Rb Noord-Nederland 021116 MoM heupprothese ongeschikte hulpzaak? En zo ja, toerekening aan orthopedisch chirurg en ziekenhuis? rb gelast comparitie

Rb Noord-Nederland 021116 MoM heupprothese ongeschikte hulpzaak? En zo ja, toerekening aan orthopedisch chirurg en ziekenhuis? rb gelast comparitie

2 De feiten

2.1.
[orthopedisch chirurg] is orthopedisch chirurg en is in die hoedanigheid werkzaam geweest bij het ziekenhuis. Het ziekenhuis heeft een locatie in Emmen (het Scheper Ziekenhuis) en een locatie in Hoogeveen (Ziekenhuis Bethesda). [orthopedisch chirurg] werkte in het Scheper Ziekenhuis. Corin is een producent van de zogenoemde MoM ("metal on metal") heupprothesen. Endocare is importeur van deze heupprothesen.

2.2.
MoM-heupprothesen worden gemaakt van chirurgisch staal, bestaande voor 60% uit chroom, 39% uit kobalt en minder dan 1% uit molybdeen. MoM-heupprothesen zijn er in twee modellen: de totale heupprothese, waarbij de eigen heupkop wordt verwijderd, en de "hip resurfacing" heupprothese, waarbij een metalen heupkom in het bekken wordt geplaatst en een metalen kop over de eigen heupkop wordt geplaatst. De "hip resurfacing" heupprothese wordt ook wel de sportheup genoemd. Naar schatting zijn in Nederland rond de 10.000 MoM-heupprothesen aangebracht, waarvan 2/3e "hip resurfacing".

2.3.
[eiseres] (geboortedatum: 19 februari 1968) heeft sinds 1998 pijnklachten aan de linkerheup verband houdende met coxarthrose. In februari 2001 is zij door de huisarts verwezen naar [orthopedisch chirurg] , die op dat moment werkzaam was bij het Scheper Ziekenhuis. Op 11 april 2011 bezocht [eiseres] het spreekuur van [orthopedisch chirurg] . [orthopedisch chirurg] heeft [eiseres] aangegeven dat er een indicatie was voor het plaatsen van een kunstheup, waarna [eiseres] een voorlichtingsbijeenkomst voor heupprotheses van de afdeling orthopedie heeft bijgewoond. Nadat [eiseres] een second opinion had aangevraagd bij orthopedisch chirurg [X] van het Sint Lucasziekenhuis te Winschoten, is zij op 15 augustus 2001op de wachtlijst geplaatst voor een operatieve ingreep. Op 4 september 2002 en 19 december 2002 heeft [eiseres] de mogelijkheden met [orthopedisch chirurg] besproken. Omdat [orthopedisch chirurg] beperkte ervaring had met resurfacing protheses, heeft hij informatie ingewonnen bij Endocare, die op haar beurt informatie heeft ingewonnen bij Corin. Een medewerker van Corin heeft aangegeven dat [eiseres] een geschikte kandidaat is voor plaatsing van een resurfacing heupprothese.

2.4.
Op 20 maart 2003 is [eiseres] in het Scheper Ziekenhuis door [orthopedisch chirurg] geopereerd. Hierbij werden een "Cormet resurfacing Head (Cemented) 48 mm (coCr)" met nummer 179.048 en een "Cormet Cup Pegless (CoCr) size 6, 54 mm OD x 48 mm ID" met nummer 179.254B in de linkerheup geplaatst. Dit is een MoM "hip resurfacing" prothese, geproduceerd door Corin en in Nederland geïmporteerd door Endocare. Tijdens de ingreep werd [orthopedisch chirurg] geassisteerd door de heer [Y] die namens Corin bij de ingreep aanwezig was om voor zover nodig aanwijzingen te geven.

2.5.
Postoperatieve controles hebben plaatsgevonden op 1 mei 2003, 11 juni 2003, 20 augustus 2003, 7 april 2004, 12 juni 2006 en 19 maart 2009. Bij de medische controle op 7 april 2004 had [eiseres] nog een zekere bewegingsbeperking in de heup.

2.6.
In 2004 had [eiseres] last van schimmelnagels aan de linkervoet en problemen met de visus. Op 3 januari 2006 is [eiseres] bevallen van een zoon. Deze heeft een spraakstoornis en PDD NOS. Eind 2006 had [eiseres] klachten met betrekking tot hoesten en benauwdheid.

2.7.
In het advies van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging (hierna: de NOV) van 26 juni 2006 is het volgende overwogen:

"De tijd lijkt dan ook nog te vroeg om resurfacing heupprothesen op een verantwoorde wijze grootschalig toe te passen. Het simpele feit dat implantaten een CE-markering bezitten en derhalve vrij in de markt kunnen worden gezet is nog geen garantie voor hun klinische effectiviteit. Wij adviseren een terughoudende opstelling ten aanzien van resurfacing-prothesen totdat er meerdere publicaties zijn van korte-, midden- en lange termijn resultaten die minimaal gelijk zijn aan die van conventionele totale heupprothesen."

2.8.
In het advies van de NOV van 9 juni 2011 wordt overwogen:

"Op basis van de internationale ontwikkelingen en de Nederlandse ervaring is er reden voor grote voorzichtigheid en terughoudendheid bij toepassing van MOM-prothesen."

2.9.
Op 25 maart 2011 bezocht [eiseres] orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 2] (hierna: [orthopedisch chirurg 2] ), eveneens verbonden aan het Scheper Ziekenhuis. [orthopedisch chirurg] was op dat moment niet meer werkzaam in het Scheper Ziekenhuis. [eiseres] heeft bij [orthopedisch chirurg 2] aangegeven geleidelijk meer klachten te ondervinden en minder goed te kunnen lopen. In de daarop volgende maanden verergerden de klachten zodanig dat zij zich slechts met krukken kon voortbewegen. Op 12 september 2011 heeft [orthopedisch chirurg 2] een botscan verricht en kobalt waarden bij [eiseres] laten controleren. De kobaltwaarde was 42,4 mol/l, waar een referentiewaarde geldt van 0-20 mol/l. Ook op 20 september en 23 september 2011 heeft [eiseres] het spreekuur van [orthopedisch chirurg 2] bezocht, waarbij is gesproken over de mogelijkheden van een operatieve ingreep.

2.10.
[eiseres] heeft vervolgens een second opinion aangevraagd bij orthopeed [orthopeed] (hierna: [orthopeed] ) van het Ziekenhuis Bethesda. Op 17 november 2011 heeft [orthopeed] een hersteloperatie uitgevoerd. Tijdens de ingreep werd de resurfacing prothese vervangen door een totale prothese. Na de hersteloperatie verdwenen de pijnklachten en verbeterde het looppatroon van [eiseres] .

2.11.
Na de hersteloperatie heeft pathologisch anatomisch onderzoek plaatsgevonden naar weefsel van [eiseres] . Uit dat onderzoek bleek dat pseudotumoren bij [eiseres] zijn ontstaan.

2.12.
In het advies van 17 januari 2012 heeft de NOV het volgende overwogen:

"Gezien de grote onzekerheid die momenteel bestaat, meent de NOV dat uit het oogpunt van patiëntveiligheid toepassing van alle MoM-heupprothesen met grote koppen (>36 mm) opgeschort dient te worden totdat veiligheid en lange termijn werkzaamheid onomstotelijk is aangetoond. Het NOV bestuur adviseert vanaf heden de lange termijn resultaten zowel in binnen- als buitenland af te wachten opdat patiënten een goed en verstandig advies over deze prothesen kan worden gegeven. Dit advies om het gebruik op te schorten geldt vanaf heden dus voor zowel de MoM-heupen met grote koppen als de resurfacing prothesen."

2.13.
Bij brieven van 18 december 2012 en 3 januari 2013 heeft [eiseres] het ziekenhuis respectievelijk [orthopedisch chirurg] aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

3 De vordering

3.1.
[eiseres] vordert (samengevat):
(1) een verklaring voor recht dat gedaagden ieder voor zich hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de implantatie van de heupprothese op 20 maart 2003, 
(2) betaling van € 178.683,52, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten,
(3) betaling van een voorschot van € 100.000,00 terzake de nader vast te stellen schade c.q. nog te lijden schade, 
(4) betaling van een bedrag nader op te maken bij staat, 
(5) veroordeling van gedaagden in de proceskosten en 
(6) waarmerking van het vonnis als een Europese executoriale titel.

3.2.
[eiseres] heeft daartoe -kort samengevat- gesteld dat sprake is van een gebrekkig product, waarvoor zij Corin aansprakelijk houdt. Subisidair acht zij [orthopedisch chirurg] aansprakelijk wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door niet te hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts had mogen worden verwacht (artikel 6:74 BW). Volgens [eiseres] heeft [orthopedisch chirurg] haar voorafgaand aan de operatie niet goed geïnformeerd en had hij bekend moeten zijn met de risico's van het gebruik van de MoM-heupprothese. [eiseres] acht ook het ziekenhuis aansprakelijk vanwege een toerekenbare tekortkoming in de contractuele relatie dan wel op grond van de centrale aansprakelijkheid van een ziekenhuis en/of onrechtmatige daad (artikel 7:462 en/of 6:162 BW). Daarnaast acht zij [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis aansprakelijk wegens het gebruik maken van een gebrekkige hulpzaak (artikel 6:77 BW) en als bezitter van een gebrekkige zaak (artikel 6:173 in samenhang gelezen met artikel 6:181 BW). Tot de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden is een bedrag aan smartengeld begrepen van € 75.000,00.

4 Het verweer

4.1.
[orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis voeren verweer. Zij betwisten - kort gezegd - dat er sprake is van een gebrekkig product althans van een gebrek dat op het moment van plaatsing van de heupprothese bij [eiseres] , gelet op de stand van de wetenschap op dat moment, bekend was of kon worden ontdekt. Als er al sprake is van aansprakelijkheid van de producent vanwege een gebrekkig product, is er volgens hen geen grond voor mede aansprakelijkheid van [orthopedisch chirurg] en/of het ziekenhuis. Zij achten het niet redelijk dat de gevolgen van het gebruik van een mogelijk gebrekkige hulpzaak aan hen wordt toegerekend waartoe zij onder meer aanvoeren het hier ging om een in maart 2003 voor [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis niet te onderkennen gebrek en het gebruik destijds algemeen verantwoord werd geacht. Daarnaast wijzen zij op de aard van de rechtsverhouding, de omstandigheid dat [eiseres] voor een deel van haar schade is verzekerd en de verhaalsmogelijkheid van [eiseres] op de producent die niet minder is dan van [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis. Verder betwisten [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis dat zij tekort zijn geschoten jegens [eiseres] in de informatievoorziening alsmede dat er in zoverre sprake is van een causale relatie met de schade. Dat [eiseres] van de ingreep zou hebben afgezien als zij adequaat was geïnformeerd, achten zij onwaarschijnlijk. Verder betwisten [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis dat [eiseres] in een aanmerkelijk betere positie zou hebben verkeerd c.q. schade zou zijn voorkomen indien de prothese niet zou zijn geplaatst en betwisten zij de hoogte van de gestelde schade, waaronder de hoogte van het smartengeld. [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de vordering althans ontzegging daarvan met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

5 De beoordeling

5.1.
De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiseres] aldus dat zij [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis aansprakelijk acht enerzijds omdat [orthopedisch chirurg] haar bij de uitvoering van de overeenkomst niet goed heeft geïnformeerd over de toegepaste heupprothese en de risico's daarvan en anderzijds omdat gebruik is gemaakt van een daartoe ongeschikte hulpzaak en/of als bezitters van een gebrekkige zaak.

5.2.
De rechtbank merkt vooraf op dat de geneeskundige behandeling van [eiseres] in het ziekenhuis heeft plaatsgevonden op basis van een (geneeskundige) behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW. [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis hebben niet betwist dat voor zover [orthopedisch chirurg] in de nakoming van de behandelingsovereenkomst is tekortgeschoten, zowel [orthopedisch chirurg] als het ziekenhuis aansprakelijk is voor de daaruit voorvloeiende schade. De rechtbank gaat er daarom (voorshands) vanuit dat zowel [orthopedisch chirurg] als het ziekenhuis partij is bij de behandelingsovereenkomst dan wel alleen [orthopedisch chirurg] partij is bij de behandelingsovereenkomst en het ziekenhuis op grond van artikel 7:462 BW mede aansprakelijk is als ware het zelf bij de overeenkomst partij.

5.3.
De rechtbank gaat er, zoals overigens niet in geschil tussen partijen, voorts vanuit dat de geplaatste MoM-heupprothese een (hulp)zaak is als bedoeld in artikel 6:77 BW omdat deze een ondergeschikt element is van de behandelingsovereenkomst (vgl. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936). Op grond van deze bepaling wordt in het geval de geplaatste MoM-heupprothese ongeschikt was voor het doel waarvoor zij is gebruikt de tekortkoming die daardoor is ontstaan aan [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis toegerekend, tenzij dit, gelet op de inhoud en de strekking van de behandelingsovereenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden, onredelijk zou zijn. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op [eiseres] de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de tekortkoming die is ontstaan doordat de MoM-heupprothese ongeschikt was voor het doel waarvoor zij is gebruikt terwijl het aan [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis is om factoren aan te voeren en zo nodig te bewijzen die toerekening aan hen in dit geval onredelijk maken.

5.4.
De rechtbank overweegt dat in het geval komt vast te staan dat de MoM-heupprothese gebrekkig is, zoals [eiseres] stelt, deze tevens moet worden aangemerkt als een ongeschikte zaak in de zin van artikel 6:77 BW. Corin is op grond van artikel 6:185 BW in beginsel aansprakelijk voor schade die door het gebrek is veroorzaakt. Aansprakelijkheid van Corin kan met zich brengen dat het onredelijk is een tekortkoming die door het gebruik van de MoM-heupprothese is ontstaan aan [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis toe te rekenen. In de parlementaire geschiedenis van artikel 6:77 BW is hierover het volgende opgenomen:
"Wat de aansprakelijkheid betreft voor bij de behandeling gebruikte zaken, als apparatuur en de in het voorlopig verslag genoemde ampullen en andere geneesmiddelen, meent de ondergetekende dat voorzichtigheid is geboden. Ten aanzien van de overeengekomen geneeskundige behandeling zal in het algemeen niet een bepaald resultaat zijn toegezegd. Niettemin zal van het ziekenhuis, van de behandelende geneesheer en van de hem assisterende personen een grote mate van zorgvuldigheid kunnen worden geëist ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen die voor de voorgenomen behandeling aangewend zullen moeten worden. Daarmee zijn immers zwaarwegende belangen betreffende leven en gezondheid van de patiënt gemoeid. Is een zodanige zorg in acht genomen, maar blijkt de zaak te falen, omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, dan ligt naar de mening van ondergetekende in de eerste plaats een aansprakelijkheid van deze producent voor de hand. Hij meent daarom dat het nieuwe wetboek in deze soortgelijke gevallen de mogelijkheid moet openlaten een vordering te dezer zake tegen de arts of het ziekenhuis af te wijzen. (…) Tevens wordt aldus de weg voor een verdere ontwikkeling opengelaten". (MvA II, Tweede Kamer zitting 1975-1976, 7729, nrs. 6-7, p. 70)
Hieruit blijkt dat de wetgever destijds de rechter door toepassing van het slot van artikel 6:77 BW de mogelijkheid heeft geboden om in het hiervoor aangehaalde geval een vordering jegens een arts of ziekenhuis wegens het gebruik van ongeschikte hulpzaken af te wijzen. Of het in dit geval onredelijk is de tekortkoming aan [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis toe te rekenen, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de vraag of [orthopedisch chirurg] als behandelend arts een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Een zodanig verwijt kan [orthopedisch chirurg] naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval worden gemaakt als hij op basis van de algemeen beschikbare wetenschappelijke kennis ten tijde van de operatie op 20 maart 2003 wist of kon weten dat sprake was van een gebrekkige zaak.

5.5.
Voor de vraag of de MoM‑heupprothese een gebrekkige zaak is en/of de vraag of [orthopedisch chirurg] dit ten tijde van de operatie wist of kon weten, ligt het in de rede een deskundige te benoemen. De rechtbank constateert dat deze vragen in meerdere geschillen bij verschillende rechtbank voorliggen. Zo heeft de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 30 juli 2014 een voorlopig deskundigenbericht bevolen waarin aan de deskundige onder meer de vraag is voorgelegd welke informatie in oktober 2003 binnen de beroepsgroep van orthopedisch chirurgen beschikbaar was omtrent de eventuele risico's met betrekking tot het gebruik van een MoM-prothese. [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis hebben daarnaast gewezen op een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 augustus 2015 waarin deze tot het oordeel kwam dat niet was komen vast te staan dat de betreffende arts in 2004 wetenschap over de risico's en ongeschiktheid van de MoM-prothesen behoorde te hebben en de arts ook zijn informatieplicht niet had geschonden. Overigens had dat vonnis geen betrekking op een resurfacing prothese zoals hier aan de orde. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat de procedure voor zover die betrekking heeft op Corin en Endocare is doorgehaald. Tegen deze achtergrond komen bij de rechtbank vragen op die zij op een comparitie met partijen wil bespreken.

5.6.
Tijdens de comparitie zullen onder meer de volgende onderwerpen en vragen aan de orde komen:

1. Procedure tegen Corin en Endocare 
Welke invloed heeft volgens partijen de doorhaling van de procedure tegen Corin en Endocare op de procedure tegen [orthopedisch chirurg] en het ziekenhuis?

2. Andere procedures 
Welke betekenis kennen partijen toe aan de procedures die bij andere rechtbanken spelen en een eventueel daaruit voortvloeiend deskundigenbericht voor de onderhavige zaak?

3. Benoeming deskundige 
Hebben partijen een deskundige op het oog die zij geschikt achten voor eventuele benoeming? Welke vragen dienen volgens partijen aan de eventueel te benoemen deskundige te moeten worden gesteld? De rechtbank verzoekt partijen om de namen van de eventueel te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen schriftelijk aan de rechtbank en de wederpartij voorafgaande aan de comparitie - maar uiterlijk twee weken daarvoor - toe te zenden, zodat partijen ter comparitie over en weer op elkaars voorstellen kunnen reageren.

4. Beproeven schikking of procesafspraken
De comparitie kan tevens worden gebruikt om te onderzoek of het mogelijk is op één of meerdere punten overeenstemming te bereiken en om afspraken te maken over het vervolg van de procedure.

5.7.
In beginsel wordt ter comparitie aan de raadslieden van partijen de gelegenheid geboden de juridische standpunten van partijen nader toe te lichten. Daarbij mag gebruik worden gemaakt van beknopte spreekaantekeningen. Uitgebreide mondelinge en schriftelijke uiteenzettingen zullen niet worden toegestaan.

5.8.
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten. ECLI:NL:RBNNE:2016:4839