RBROT 050723 Mesothelioom; Stichting Reserve (RSV) aan te spreken; geen hoofdelijkheid, wel proportionele aansprakelijkheid vanwege twee werkgevers

RBROT 050723 Mesothelioom; Stichting Reserve (RSV) aan te spreken; geen hoofdelijkheid, wel proportionele aansprakelijkheid vanwege twee werkgevers

3De feiten

3.1.

[eiseres] heeft een affectieve relatie gehad met [persoon X] (hierna: [persoon X] ). [persoon X] leed aan de ziekte maligne mesothelioom (hierna: mesothelioom). [persoon X] is hieraan op 15 oktober 2018 overleden. [eiseres] is erfgename van [persoon X] .

3.2.

[persoon X] heeft van [periode 1] gewerkt bij de Nederlandsche Dok en Scheepsbouw Maatschappij (hierna: NDSM), als [functie 1] . Bij NDSM werd toen gewerkt met asbesthoudend materiaal.

3.3.

NDSM was een dochteronderneming van het concern Rijn-Schelde-Verolme Machinefabrieken en Scheepswerven N.V. (hierna: RSV). NDSM is eind 1978 net als RSV failliet gegaan en opgehouden te bestaan.

3.4.

RSV had ten behoeve van afdekking van aansprakelijkheid van haar vennootschappen een captive verzekeraar opgericht, Reserve Insurance Curaçao Company N.V. (hierna: RICC), bij wie zij een verzekering had gesloten. NDSM was, net als RSV, verzekerde onder de polis. Artikel 1.1. van de RICC-polis bepaalt:

“'Deze dekking dekt de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade materieel zowel als immaterieel en ideëel door derden geleden ten gevolge van :

A. benadeling van de physieke en /of psychische gezondheid, dan wel, al dan niet de dood ten gevolge hebbend, lichamelijk en/of geestelijk letsel van enig mens, met inbegrip van alle direct of indirect daaruit voortvloeiende vermogensschade;

(…)

C. (…)

mits ontstaan gedurende de geldigheidsduur der verzekering."

3.5.

RICC is na het faillissement van RSV opgehouden te bestaan.

3.6.

Na liquidatie van RSV is in 2003 de Stichting Reserve opgericht.

3.7.

De statuten van de Stichting Reserve luiden voor zover relevant:

“Doel. --------------------------------------------------------------------------------

Artikel 2. ---------------------------------------------------------------------------

2.1.

De stichting heeft tot doel het in de plaats van RIJN-

SCHELDE-VEROLME MACHINEFABRIEKEN--------------

EN SCHEEPSWERVEN N. V. in liquidatie (…).---------------

a. als (gewezen) grootmoedervennootschap van de ----------

binnen het RSV-concern als captive company werkzaam-------

geweest zijnde vennootschap: RESERVE INSURANCE CU--

RACAO COMPANY N. V., destijds gevestigd op Curaçao,---

afwikkelen van claims ter zake van asbest of anders- -----------

zins, die zijn of mochten worden ingesteld tegen-----------------

een of meer tot dat concern behorende of behoord---------------

hebbende vennootschappen, zulks ingeval RSV, zonder--------

die indeplaatsstelling, met vrucht bij een zodanige---------------

claim mocht worden betrokken (…).

Geldmiddelen.----------------------------------------------------------------------

Artikel 3. -----------------------------------------------------------------------------

De middelen van de Stichting worden gevormd door :------------------------

a. bijdragen van RSV; en-------------------------------------------------------

b. overige baten.------------------------------------------------------------------

(…)”

3.8.

Daarnaast hebben RSV en de Stichting Reserve op 22 april 2003 een akte van de indeplaatsstelling ondertekend die, voor zover thans relevant, het volgende bepaalt (hierin wordt de Stichting Reserve aangeduid met: SR):

“NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:

(i) (…)

(ii) (…)

(iii) Door (oud-)werknemers van vennootschappen, dan wel rechtverkrijgenden van (oud-) werknemers, zijn tegen die groepsvennootschappen als (oud-)werkgevers claims inzake hun aansprakelijkheid met betrekking tot mesothelioom — hierna te noemen: asbestclaims — ingediend.

Er moet rekening mee worden gehouden, dat ook in de nabije en zelfs verre toekomst nog claims terzake van asbest of anderszins bij de betrokken groepsvennootschappen zullen worden ingediend.

(iv) Binnen de groep is RESERVE INSURANCE CURACAO COMPANY N.V., destijds gevestigd

op Curaçao, hierna te noemen: RICC, opgetreden als verzekeraar van (een gedeelte van) de risico's van bedrijfsschade van RSV en de groepsvennootschappen. Tot die risico's worden ook gerekend de risico's van claims als sub (iii) bedoeld.

(v) RICC is inmiddels ontbonden en heeft door liquidatie van haar vermogen opgehouden te be-staan. De liquidatie van RICC werd voltooid, nadat aan RSV als grootmoedervennootschap van RICC een bedrag van ruim eenenzeventig miljoen gulden (NLG 71.000.000,—) /tweeën-dertig miljoen euro (EUR 32.000.000,--) als door RICC uitgekeerd dividend en terugbetaald aandelenkapitaal ten goede was gekomen. Bij de liquidatie van RICC zijn de risico's die RICC zou kunnen lopen op grond van nog in te dienen asbestclaims niet onderkend.

Gesteld zou kunnen worden dat RSV voordeel heeft genoten uit het feit, dat RICC voortijdig is geliquideerd. RSV wenst haar eigen liquidatie op correcte wijze te laten plaatsvinden in die zin dat, indien zij met vrucht bij claims terzake van asbest of anderszins mocht worden betrokken door (ex-)verzekerden van RICC die aanwijsbare schade hebben geleden van de voortijdige liquidatie van RICC, zij, RSV, bereid is die schade te vergoeden.

(vi) Het staat niet vast of en wanneer door (oud-)werknemers of hun rechtverkrijgenden bij (ex-)verzekerden van RICC nog (asbest)claims worden ingediend die (mede) betrekking hebben op polissen die RICC destijds aan die verzekerden heeft afgegeven.

(vii) (…)

(viii) (…)

EN VERKLAREN OVEREEN TE ZIJN GEKOMEN ALS VOLGT:

I. RSV stelt bij deze SR voor zich in de plaats en SR treedt voor RSV in de plaats, voor wat betreft een met vrucht gestelde betrokkenheid van RSV bij claims, als in de inleidende overwegingen bedoeld.

II. De in nummer 1 bedoelde indeplaatsstelling brengt mee, dat, door overdracht, van RSV op SR overgaan alle rechten en alle verplichtingen die verband houden met of voortvloeien uit bedoelde claims.

Voor zover voor de overgang van een, meer of alle (van die) rechten of verplichtingen enige verdere (uitvoerings)handeling nodig is, is SR bevoegd en verplicht die (uitvoerings)handeling zelfstandig te verrichten. RSV verleent SR daartoe, voor zoveel nodig, bij deze een onherroepelijke bij het eindigen van het bestaan van RSV in stand blijvende volmacht.

III. (…)

IV. (…)

V. Teneinde SR in staat te stellen om, zo betrokkenheid van RSV bij een claim met vrucht mocht worden gesteld, deze naar behoren af te wikkelen, voldoet RSV bij deze aan SR van het aan RSV nog ter beschikking staande saldo een gedeelte ten bedrage van twaalf miljoen vijfhon-derdduizend euro (EUR 12.500.000,—).

SR heeft laatstbedoeld bedrag van RSV ontvangen.

Het verschil tussen dit saldo en bedoeld bedrag maakt RSV over aan SR in de loop van april 2003, onder de voorwaarde, dat daarmee niet op SR overgegane verplichtingen door SR zullen worden afgewikkeld. Onder niet op SR overgegane verplichtingen worden verstaan lopende verplichtingen van RSV alsmede verplichtingen die mochten opkomen gedurende de periode waarin tegen de rekening en verantwoording inzake de vereffening van het vermogen van RSV verzet kan worden gedaan. Eventueel nog ontvangen baten zullen aan bedoeld verschil worden toegevoegd.

Zodra bedoelde afwikkeling is geschied, zal ook het (restant van het) verschil onvoorwaardelijk aan SR toevallen, zodat SR alsdan de beschikking over alle resterende activa van RSV zal hebben verkregen.

(…)”

De rechtbank zal hierna (i) tot en met (viii) aanduiden met: de overwegingen (van de akte indeplaatstelling) en I tot en met V met: de artikelen (van de akte indeplaatsstelling).

3.9.

[persoon X] heeft de Stichting Reserve per brief van 14 september 2018 aangesproken ter vergoeding van zijn materiële en immateriële schade.

3.10.

[persoon X] heeft van [periode 2] gewerkt bij Machinefabriek Duyvis Cacao (hierna: Duyvis). Bij Duyvis werd tot 1990 gewerkt met asbesthoudend materiaal.

[persoon X] heeft bij leven ook Duyvis aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

3.11.

Zowel de Stichting Reserve als Duyvis hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.12.

Het Instituut Asbest Slachtoffers (hierna: IAS) heeft een onderzoek ingesteld en de uitkomst neergelegd in het “Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest” (hierna: het Rapport IAS).

3.13.

[eiseres] heeft Duyvis niet in rechte betrokken.

4Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert - samengevat - voor recht te verklaren dat de Stichting Reserve gehouden is tot vergoeding van haar schade met veroordeling van de Stichting Reserve tot vergoeding van haar schade en tot betaling van:

1. € 56.231,00 als vergoeding wegens smartengeld - vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 oktober 2018;

2. € 2.243,91 als vergoeding vanwege ziektekosten van [persoon X] - vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 oktober 2018;

3. € 1.786,35 als vergoeding van de kosten van de uitvaart van [persoon X] - vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 30 oktober 2018-;

4. € 1.231,19 als vergoeding van kosten buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 BW;

5. de kosten van de procedure en de nakosten.

4.2.

De Stichting Reserve voert verweer. Zij concludeert dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering dan wel dat de vordering moet worden afgewezen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en een veroordeling in de nakosten, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

5De beoordeling

Is de Stichting Reserve aan te spreken?

5.1.

[eiseres] heeft de Stichting Reserve aangesproken voor de schade omdat zij de (asbest)claims afhandelt van het RSV-concern.

Het verweer van de Stichting Reserve is allereerst dat [eiseres] niet-ontvankelijk is haar vordering jegens de Stichting Reserve omdat er geen rechtsgrond is om haar in rechte te betrekken. Zij is geen verzekeraar of rechtsopvolger van NDSM of RICC. Zij is louter als steunfonds opgericht en er bestaat geen rechtstreeks vorderingsrecht van [eiseres] op de Stichting Reserve.

5.2.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. [persoon X] heeft van [periode 1] gewerkt bij NDSM. Haar moedermaatschappij, RSV, had (naar tussen partijen vast staat) een zuivere aansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekering) bij RICC. NDSM was, zoals blijkt uit artikel 1.2 aanhef en 1.2.2. van de polis verzekerde onder die polis.

Onder de verzekering was ook de werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten gedekt, zoals blijkt uit artikel 1.1. van de polis.

5.3.

Vast staat dat [persoon X] NDSM als zijn oud-werkgever had kunnen aanspreken wanneer er geen sprake was geweest van een faillissement. Vast staat ook dat NDSM de gevorderde schade zou hebben moeten vergoeden, mits aan de voorwaarden van werkgeversaansprakelijkheid zoals omschreven in (thans) artikel 7:658 BW was voldaan. Voor die aansprakelijkheid zou de verzekering bij RICC in beginsel dekking hebben geboden. (zie nader onder 5.9 ev). NDSM is echter failliet gegaan en RICC is geliquideerd voordat de ziekte en de schade van [persoon X] zich hebben openbaard.

De risico’s van asbestclaims waren bekend bij RSV. Daarmee was echter bij de liquidatie van RICC geen rekening gehouden en RSV heeft van RICC € 32.000.000 ontvangen, in het kader van de liquidatie van RICC, zoals blijkt uit overweging (v) eerste zin van de akte van indeplaatsstelling. Daarmee heeft RSV dus voordeel genoten uit de liquidatie van RICC

5.4.

Bij arrest van 31 oktober 1997 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1997:ZC2480, Andeweg/ RDM) in een door een voormalig werknemer en asbestslachtoffer aangespannen procedure tegen RDM (ook een voormalige dochtervennootschap van RSV) bepaald dat de werknemer, gegeven het faillissement en de hiervoor geschetste liquidatie van RICC die voor zover van belang ook daar voorlag, ten behoeve van het aansprakelijk stellen van zijn voormalige werkgever heropening van de vereffening kon vragen. Aangenomen moest immers worden dat er nog baten waren, in de vorm van (een deel van) het door RICC aan RSV betaalde bedrag. Tegen deze achtergrond en in verband met de onwenselijkheid om herhaaldelijk de vereffening (van RSV en haar concernvennootschappen) te heropenen en teneinde haar liquidatie (definitief) te kunnen beëindigen, is de Stichting Reserve opgericht.

5.5.

Volgens de akte van indeplaatsstelling, zoals hiervoor onder 3.8 aangehaald, zie overweging (iii), moest er rekening mee worden gehouden dat (oud-)werknemers van RSV en de vennootschappen uit haar concern zoals NDSM, dan wel hun rechtverkrijgenden, aansprakelijkheidsclaims zouden kunnen indienen vanwege mesothelioom of andere claims samenhangend met de blootstelling aan asbest (hierna: asbestclaims).

5.6.

De Stichting Reserve werd blijkens artikel I. in de plaats gesteld van RSV voor wat betreft de aansprakelijkheidsclaims, en daarbij is bepaald dat alle rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar de Stichting Reserve (zie artikel II.). In overweging (v) laatste zin geeft RSV aan dat zij haar liquidatie correct wil laten plaatsvinden en bereid is de schade te vergoeden indien (ex-)verzekerden asbestclaims neerleggen.

Het feitelijke, en ook beoogde, effect van de oprichting van de Stichting Reserve was dus om heropening van de vereffening niet meer mogelijk te maken en om asbestclaims af te wikkelen.

5.7.

De statuten en de akte indeplaatsstelling bevatten geen norm of duidelijk houvast voor de manier waarop de Stichting Reserve haar middelen moet besteden. Echter, per saldo moet de gekozen constructie, gelet op het voorgaande, worden geduid als een beding ten behoeve van derden zoals [persoon X] , te weten oud-werknemers van RSV en haar dochtermaatschappijen zoals NDSM. Dat dat niet duidelijk als zodanig is benoemd in de statuten en de akte indeplaatsstelling doet daaraan niet af: het samenstel van voormelde feiten en de indruk die is gewekt ten opzichte van belanghebbenden is daartoe voldoende. Daaraan doet niet af dat de Stichting Reserve geen (oud-)werkgever van [persoon X] en evenmin verzekeraar of rechtsopvolger van NDSM is. Evenmin doet ter zake dat de middelen van de Stichting Reserve snel afnemen.

5.8.

Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiseres] het derdenbeding kan inroepen en dus de Stichting Reserve kan aanspreken voor de schadevergoedingen die zij eist en daarmee dat zij ontvankelijk is.

Geen dekking vanwege looptijd loss occurrence-verzekering?

5.9.

Voor toewijsbaarheid van de vordering is, gelet op het voorgaande, vereist dat NDSM als werkgever aansprakelijk zou zijn geweest voor de schade van [persoon X] en dat die aansprakelijkheid onder de RICC-polis gedekt zou zijn geweest. Volgens de Stichting Reserve is er sprake van een loss occurrence-verzekering en houdt dit in dat het inloop- en uitlooprisico niet verzekerd zijn. De zinsnede in artikel 1.1. van de RICC-polis: “mits ontstaan gedurende de geldigheidsduur der verzekering.”, zie hiervoor onder 3.4, duidt daar op. Bij een loss occurrence-verzekering bestaat er volgens de Stichting Reserve alleen dekking tijdens de looptijd van de polis. Dat was voor NDSM van 1974 tot november 1978. De schade van [persoon X] heeft zich ver daarna geopenbaard en is daarom niet gedekt, aldus de Stichting Reserve.

5.10.

De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat ook als wordt uitgegaan van een loss occurrence-verzekering, dit de Stichting Reserve niet baat. Er bestaat verschil van inzicht over de vraag hoe in het kader van asbestclaims het moment van het ontstaan van de schade moet worden begrepen. Het is bepaald niet evident dat dit het moment van het zich openbaren van de ziekte is; het is heel goed mogelijk dat dit het moment van de blootstelling aan en inademing van asbestvezels is. Daarbij komt dat de Stichting Reserve juist is opgericht in 2003 om schadevergoeding te betalen aan ex-werknemers met toekomstige asbestclaims. Dat verhoudt zich slecht met de gedachte dat slechts ex-werknemers bij wie de ziekte zich voor het faillissement hebben geopenbaard in aanmerking zouden komen voor een schadevergoeding.

Wat daarvan zij, nu de Stichting Reserve benadrukt dat zij geen verzekeraar is en haar gehoudenheid tot betaling dus ook niet, althans niet rechtstreeks en uitsluitend, afhankelijk is van de dekkingsomschrijving, komt haar, in dit licht, geen beroep toe op haar uitleg van de dekking. Aangesloten dient te worden bij de eisen die gelden voor aansprakelijkheid van NDSM als werkgever van [persoon X] , want dat is, in de kern, waartoe de statuten van de Stichting Reserve, de akte en de ratio van haar oprichting strekken, al is zij ook geen rechtsopvolger van NDSM.

5.11.

Aan die eisen is voldaan. Dat bestrijdt de Stichting Reserve op zichzelf ook niet. De Stichting Reserve heeft immers niet betwist dat [persoon X] tijdens zijn dienstverband bij NDSM heeft blootgestaan aan asbest en dat NDSM in de onderhavige periode geacht moet worden bekend te zijn geweest met het mesothelioomrisico van asbest. De Stichting Reserve heeft voorts niet betwist dat NDSM in de onderhavige periode veiligheidsmaatregelen had moeten nemen om [persoon X] tegen het gevaar van asbest te beschermen en dat die veiligheidsmaatregelen achterwege zijn gebleven.

Daarmee heeft NDSM haar zorgplicht als werkgever die is neergelegd in (thans)
artikel 7:658 BW geschonden; die norm was destijds niet wezenlijk anders. Deze nalatigheid heeft mogelijk geleid tot de verwezenlijking van een bij NDSM bekend gevaar: namelijk dat [persoon X] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou inademen.

Voorwaarden tegemoetkoming

5.12.

Het verdere verweer van de Stichting Reserve is dat niet is voldaan aan haar eigen voorwaarden voor tegemoetkoming. Haar beleid is namelijk dat er pas sprake kan zijn van een tegemoetkoming indien er voor de belanghebbende geen andere weg naar schadevergoeding meer openstaat. Die andere weg bestaat hier volgens de Stichting Reserve. Omdat [persoon X] van [periode 2] bij Duyvis heeft gewerkt en daar volgens eigen zeggen tot 1999 is blootgesteld aan asbest, dient [eiseres] eerst Duyvis in rechte te betrekken. Pas als in rechte komt vast te staan dat Duyvis niet tot schadevergoeding gehouden is, is de Stichting Reserve verplicht om de schade te vergoeden.

5.13.

De Stichting Reserve verweert zich hiermee in feite met de stelling dat [persoon X] net zo goed een tot mesothelioom leidend asbestkristal bij Duyvis kan hebben ingeademd, zodat Duyvis als oud-werkgever aansprakelijk is. Zij stelt daarbij dat de Stichting Reserve alleen een uiterste vangnet is. Als er nog een andere aan te spreken partij is waar het slachtoffer of diens nabestaande een schadevergoeding kan vorderen, dan komt de Stichting Reserve niet aan bod, gezien haar beleid. Daarom moet [eiseres] zich volgens de Stichting Reserve eerst en uitsluitend tot Duyvis wenden.

5.14.

De rechtbank stelt voorop dat uitgangspunt van ons rechtssysteem is dat het een ieder vrij staat om, als er meer dan één schuldenaar is, naar eigen goeddunken één van hen aan te spreken. In het algemeen kan de aangesproken schuldenaar aan haar eigen positie geen verweer ontlenen dat die vrijheid beknot. Voor zover de aangesproken schuldenaar meer vergoedt dan zij, in de relatie tot de andere schuldenaar, behoeft te voldoen, dan kan zij in voorkomend geval regres nemen bij die ander. Het standpunt van de Stichting Reserve komt erop neer dat die vrijheid in dit geval niet kan worden uitgeoefend, wegens genoemd beleid dat wordt ingegeven door de wens van de Stichting Reserve om het beschikbare - beperkte - budget zoveel mogelijk ten goede te laten komen aan partijen die niet de mogelijkheid hebben een ander aan te spreken.

5.15.

De rechtbank stelt vast dat de statuten en de akte indeplaatsstelling geen norm of maatstaf van de wijze van vergoeding en de voorgestane beperkte wijze van uitkering als waarop de Stichting Reserve zich beroept, bevatten en dat het beleid waarop zij zich beroept - kort gezegd alleen een uiterst vangnet bieden - niet is gepubliceerd. Dat beleid was echter wel bekend bij IAS, dat door de overheid is aangesteld als centrale instantie in de afwikkeling van asbestschades. Ook is in eerdere gevallen naar dit beleid gehandeld en hierover bericht, zie het e-mailbericht van het IAS van 24 augustus 2022, waarin het IAS aangeeft dat het uit eerdere zaken heeft begrepen dat de Stichting Reserve een steunfonds is en als vangnet dient als NDSM het enige bedrijf is waar asbestblootstelling heeft plaatsgevonden.

5.16.

[eiseres] heeft in deze procedure primair de Stichting Reserve aansprakelijk gesteld voor de gehele schade.

De rechtbank komt tot de conclusie dat het in casu niet redelijk is de vrijheid van [eiseres] als eiseres te beknotten als daaruit zou volgen dat zij alleen Duyvis zou kunnen aanspreken, maar dat het aanspraken van de Stichting Reserve voor het gehele bedrag en het helemaal niet aanspreken van Duyvis in de omstandigheden van dit geval evenmin redelijk is. De rechtbank zal dit hierna toelichten.

5.17.

Vast staat - op grond van de overwegingen onder r.o. 5.11 tot en met 5.14 hiervoor - dat NDSM als werkgever jegens [eiseres] aansprakelijk zou zijn geweest. Vermoedelijk geldt dat ook voor Duyvis, maar daarover is minder bekend. Vast staat dat [persoon X] zowel bij NDSM als bij Duyvis heeft gewerkt en dat bij beide oud-werkgevers met asbest werd gewerkt, in de periode dat [persoon X] daar werkte. Niet vast staat bij welke werkgever - NDSM of Duyvis - [persoon X] een tot mesothelioom leidend asbestkristal heeft ingeademd. Denkbaar is voorts dat dat bij beide is gebeurd.

5.18.

[persoon X] heeft voorafgaand aan deze procedure zowel de Stichting Reserve als Duyvis aansprakelijk gesteld. [eiseres] is geen procedure gestart tegen Duyvis. Zij stelt dat het voeren van twee procedures (te) zeer belastend voor haar is. Omdat [persoon X] korter bij Duyvis heeft gewerkt dan bij NDSM en tijdens zijn dienstverband bij Duyvis maar tot 1990 heeft blootgestaan aan asbesthoudende materialen en gezien de aard van zijn werkzaamheden - waarbij [persoon X] bij Duyvis minder blootgesteld is aan asbest - lag het voor haar meer in de rede om de Stichting Reserve in rechte te betrekken. [eiseres] verwijst hierbij naar het Badmeester-arrest (ECLI:NL:HR 2018: 536). Daarin werd overwogen dat de duur en intensiteit van de blootstelling van de werknemer aan asbest tijdens zijn werkzaamheden bij de ene werkgever - bij een gemeente: meerdere malen in geringe mate - te gering was geweest in verhouding tot zijn totale blootstelling aan asbest omdat hij bij de andere werkgever - een machinefabriek - gedurende zes jaren was blootgesteld aan asbest.

De feiten in dit geval geven geen aanleiding om aan te nemen dat iets dergelijks hier aan de orde is. Daarbij betrekt de rechtbank de volgende omstandigheden - genoemd in het rapport van IAS.

- [persoon X] werkte bij NDSM als [functie 1] . [functie 1] is een beroep dat voorkomt op de lijst van beroepen die gelden als riskant voor mesothelioom. Bij Duyvis was hij werkzaam als werkvoorbereider en [functie 2] , beroepen die niet voorkomen op deze lijst.

- [persoon X] werkte 13 jaar bij NDSM en 25 jaar bij Duyvis; van die 25 jaar werkte hij bij Duyvis 10 jaar met asbest, van [periode 3] . Bij NDSM werkte hij zijn gehele loopbaan met asbest.

-Bij NDSM heeft [persoon X] dagelijks aan boord van nieuwbouwschepen gewerkt waarin hij in machinekamers installaties in bedrijf stelde. Blootststelling aan asbest gebeurde dagelijks, direct en indirect. [persoon X] werkte er ook met asbesthoudende pakkingen en hij verwijderde er oude asbesthoudende materialen waarbij asbeststof vrijkwam.

-Bij Duyvis werkte [persoon X] de eerste tien jaar met name op kantoor en in het buitenland waar hij geen contact had met asbesthoudend materiaal. Vanaf 1989 werkte [persoon X] als [functie 2] en bezocht hij wekelijks een machinekamer van een lift om werk op te nemen. Een deel van de liftsystemen bevatte asbesthoudende remvoeringen die [persoon X] controleerde en waarbij asbeststof vrijkwam. Vanaf 1999 is [persoon X] bij Duyvis in een kantoorfunctie gaan werken en nam de kans op blootstelling aan asbest af. Ook werd er vanaf de jaren ’90 niet meer met asbesthoudende materialen gewerkt.

Het werken met asbesthoudende liftonderdelen gedurende circa 10 jaren (1989-1999) heeft weliswaar vermoedelijk tot minder blootstelling aan asbestvezels geleid dan de 13 jaar bij NDSM, maar er kan niet op voorhand worden geoordeeld dat het werk bij Duyvis een, ten opzichte van het werk bij NDSM, verwaarloosbaar geringe blootstelling opgeleverd heeft. Dat wordt niet anders omdat bij Duyvis de bewustheid van de gevaren van asbest gedurende de laatste jaren van dat dienstverband groter was en uiteindelijk zelfs een verbod gold.

5.19.

[eiseres] heeft geen inhoudelijke redenen aangedragen om niet ook Duyvis in rechte aan te spreken. De rechtbank neemt mee dat de Stichting Reserve het maatschappelijk belang dient en heeft te dienen om met het beperkte beschikbare budget prudent om te gaan. Hoewel haar beleid niet bekend is gemaakt in eigenlijke zin was dat bij het IAS, die heeft bemiddeld, wel bekend en moet [eiseres] daarmee dus ook geacht worden bekend te zijn geweest toen zij de keus maakte slechts de Stichting Reserve en niet ook Duyvis in rechte te betrekken. Namens de Stichting Reserve is ter zitting verklaard dat zij nog een budget (over) heeft van € 7.500.000 waarmee zij mogelijk, gezien de lange incubatietijd van mesothelioom, nog toe moet tot 2050. Dat is door [eiseres] niet betwist. Niet duidelijk is hoeveel slachtoffers van asbestschade zich in de komende jaren nog zullen wenden tot de Stichting Reserve. Mede gezien de lange incubatietijd moet er rekening mee worden gehouden dat zich in de komende periode nog meerdere gelaedeerden wenden tot de Stichting Reserve. Zij - of hun nabestaanden - hebben dan niet minder recht op en belang bij een schadevergoeding dan [eiseres] . Het beschikbare budget wordt niet aangevuld en zal op een gegeven moment ‘op’ zijn.

Tegen deze achtergrond acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit bijzondere geval niet acceptabel dat de mogelijkheid tot schadebeperking door ook Duyvis aan te spreken, zonder goede gronden geheel onbenut gelaten wordt door [eiseres] . Het wel benutten van die mogelijkheid kan voor [eiseres] leiden tot (dezelfde) schadevergoeding. In zoverre ondervindt zij daarvan geen nadeel. Voorts zal zij, als zij in het gelijk gesteld wordt, ook een tegemoetkoming in de proceskosten ontvangen. De daarvan te verwachte vertraging zal naar verwachting beperkt zijn, zeker in relatie tot de tijd die reeds verstreken is. Het benutten van die weg is in het belang van andere slachtoffers van asbestschade bij het prudent omgaan met het beschikbare budget van de Stichting Reserve. Met die belangen van derden dient [eiseres] in dit bijzondere geval rekening te houden. Van de opstelling van Duyvis is bekend dat zij geen aansprakelijkheid erkent; haar verdere verweren en de kans van slagen daarvan zijn onvoldoende duidelijk. Het is dus denkbaar dat die procedure niet succesvol is, maar gelet op de hiervoor geciteerde gegevens uit het IAS-rapport is de vordering zeker niet kansloos. Voorts is van belang is dat de Stichting Reserve heeft toegezegd wel de volledige schade te zullen vergoeden als de vordering tegen Duyvis niet slaagt. De belasting die het voeren van nog een procedure voor haar oplevert weegt in dat verband onvoldoende zwaar.

Daarmee is de rechtbank van oordeel dat de primaire vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen.

Proportionele aansprakelijkheid

5.20.

Subsidiair heeft [eiseres] een beroep gedaan op proportionele aansprakelijkheid. De rechtbank acht de subsidiaire vordering van [eiseres] wel toewijsbaar en komt tot het oordeel dat sprake is van proportionele aansprakelijkheid en wel in die zin dat de Stichting Reserve 70 procent van de schade dient te vergoeden. De rechtbank licht dit hierna toe.

5.21.

Proportionele aansprakelijkheid betreft de situatie waarin onzekerheid bestaat over het causale verband tussen een aansprakelijkheidsvestigend feit en de daardoor geleden schade. De oplossing voor de onzekerheid rond de oorzaak van de schade wordt bij een proportionele benadering gevonden in de mogelijkheid voor de rechter om de schadevergoedingsplicht van de ene partij te verminderen in evenredigheid met de mate waarin de aan de andere partij toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

5.22.

Het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006,  ECLI:NL:HR:2006:AU6092  (Nefalit/Karamus) bood een oplossing voor onzekerheid over de vraag welke feiten, die zich in het verleden hebben voorgedaan, de schade hebben veroorzaakt. Het ging daarin om longkanker van een werknemer die mogelijkerwijs veroorzaakt was door blootstelling aan asbest in dienstverband (55 procent) en/of door zijn langdurig roken (45 procent). Een vergelijkbare uitspraak werd gedaan in HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6093  (Eternit/Hollink).

5.23.

In de onderhavige zaak gaat het - anders dan in de genoemde uitspraken - niet om de mate waarin er sprake is of kan zijn van aan de werknemer, [persoon X] , toe te rekenen omstandigheden die tot diens schade hebben bijgedragen. Het gaat hier om onzekerheid over de vraag of en welke feiten bij NDSM dan wel Duyvis die zich in het verleden hebben voorgedaan, de schade (kunnen) hebben veroorzaakt, waardoor [persoon X] een asbestkristal heeft ingeademd dat geleid heeft tot mesothelioom. In de relatie tot de Stichting ligt de aansprakelijkheid van Duyvis echter in de risicosfeer van [eiseres] .

5.24.

De rechtbank oordeelt dat aan de voorwaarden voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Nefalit/ Karamus, is voldaan, te weten:

- er bestaat een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat er causaal verband bestaat (in de zin van conditio sine qua non, waarmee wordt bedoeld (de oorzaak van) elk voorafgaand gebeuren zonder welk het gevolg niet zou zijn ingetreden) tussen de schade en een aansprakelijkheidsvestigend feit (art. 6:98 BW). Er bestaat immers een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid dat het asbestkristal door [persoon X] is ingeademd ofwel toen hij in dienst was bij NDSM ofwel bij Duyvis;
- er is sprake van een feitelijke onmogelijkheid om het schadeveroorzakende feit vast te stellen en die feitelijke onmogelijkheid ligt niet in de risicosfeer van de werknemer (art. 6:99 BW en art. 6:101 BW). Het is immers niet mogelijk feitelijk vast te stellen of het asbestkristal door [persoon X] is ingeademd bij NDSM of bij Duyvis;
- het is ‘uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid’ onaanvaardbaar om deze onzekerheid geheel ten laste van de ene of de andere partij te brengen.

5.25.

Ook in dit geval acht de rechtbank het redelijk die causaliteitsonzekerheid te verdelen, en in dit geval over de beide werkgevers waar [persoon X] met asbest heeft gewerkt. De geschonden norm beoogt immers juist gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen en juist de aard van de normschending - het niet nemen van beschermende maatregelen om de werknemer te beschermen tegen asbest - rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid. Het betreft in casu geen zuivere vermogensschade en er is een grote kans dat het conditio sine qua non verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig was bij NDSM.

Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het toepassen van de proportionele aansprakelijkheid het meest recht doet aan de situatie.

5.26.

De rechtbank overweegt dat in dit geval een deskundige die zoveel jaar na dato alsnog onderzoek moet doen naar blootstelling van [persoon X] aan asbest bij zijn beide oud-werkgevers, hoogstwaarschijnlijk niet zal komen tot een eenduidige conclusie. Daarbij neemt de rechtbank behalve het tijdsverloop ook in overweging dat NDSM niet meer bestaat door het faillissement en dat de Stichting Reserve ten tijde van de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat administratie van NDSM niet of nauwelijks meer beschikbaar is.

5.27.

Daarom zal de rechtbank zelf schattenderwijs tot de verhoudingen komen. Het gaat dan om de mate van waarschijnlijkheid dat het werken bij NDSM heeft geleid tot mesothelioom bij [persoon X] in verhouding tot de kans dat het werken bij Duyvis daartoe heeft geleid.

5.28.

De rechtbank komt schattenderwijs tot een waarschijnlijkheidspercentage.

De rechtbank komt gezien de genoemde omstandigheden in het rapport van IAS, zoals hiervoor aangehaald onder 5.18 tot de conclusie dat de intensiteit en de frequentie van het werken met en de periode van blootstelling aan asbest en daarmee de kans op het ontstaan van mesothelioom door het werken bij NDSM hoger is geweest dan bij Duyvis. De voorlopige conclusie van de rechtbank is dat het waarschijnlijkheidspercentage dat de mesothelioom van [persoon X] is ontstaan door het niet nemen van beschermende maatregelen bij NDSM, kan worden begroot op 70. De rechtbank zal de aansprakelijkheid van de Stichting Reserve daarmee eveneens stellen op 70 procent.

De rechtbank benadrukt dat die 70 procent een voorlopige bepaling van de proportionele aansprakelijkheid is. Immers, indien Duyvis verweer voert en haar verweer zou (zo) succesvol zijn dat de vordering van [eiseres] jegens haar (geheel) moet worden afgewezen, dan dient de Stichting Reserve de overige gevorderde schade alsnog (geheel) te vergoeden. In die omstandigheden kan op dit moment de gevorderde verklaring voor recht niet worden gegeven.

5.29.

Nu de Stichting Reserve de door [eiseres] gestelde schade niet heeft betwist, zal de rechtbank uitgaan van de in de dagvaarding gevorderde schadebedragen en daarvan aldus, afgerond, 70 procent toewijzen. De kosten buiten rechte komen geheel voor vergoeding in aanmerking.

Dat leidt tot de volgende toe te wijzen bedragen:

€ 39.362,00 smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 okt 2018;

€ 1.571,00 ziektekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 okt 2018;

€ 1.250,00 uitvaartkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 okt 2018;

€ 1.231,00 kosten buiten rechte

€ 43.414,00

5.30.

De Stichting Reserve zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 131,18

- griffierecht € 86,00

- salaris advocaat € 2.366,00 (2 punten × tarief IV a € 1.183,00)

Totaal € 2.583,18

Op grond van r.o. 2.3. van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2020:853) wordt in dit vonnis geen aparte beslissing genomen over nakosten. ECLI:NL:RBROT:2023:5841