Hof Den Haag 070409 hijsband glijdt van lepel heftruck op voet werknemer; werkgever aansprakelijk, maar geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid ex 83c ZFW

Hof Den Haag 070409 hijsband glijdt van lepel heftruck op voet werknemer; werkgever aansprakelijk, maar geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid ex 83c ZFW
2.  Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1  [geïntimeerde] drijft een eenmanszaak in laswerk en staalconstructies.

2.2  Op maandag 19 augustus 2002 is [werknemer], geboren op [geboortedatum (ttv ongeval 16 jaar oud, EJD) ] (verder: [werknemer]), bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker.

2.3  Op vrijdag 23 augustus 2002 heeft op een bouwplaats, te weten een in aanbouw zijnde bedrijfshal aan de [adres] te Lisse een bedrijfsongeval (verder: het ongeval) plaatsgevonden, waarbij [werknemer] gewond is geraakt.

2.4  Op de dag van het ongeval werden door [geïntimeerde] en [werknemer] op genoemd adres in Lisse werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden bestonden uit het van een parkeerterrein naar binnen verplaatsen van 10 meter lange, 1250 kg zware, stalen zogenoemde HEA-balken (verder: de balken) ten behoeve van een verdiepingsvloer.

2.5  Voor het verplaatsen van de balken werd gebruik gemaakt van een door [geïntimeerde] bediende heftruck. Per keer werd één balk bevestigd aan een hijsband, die aan één van de lepels van de heftruck werd gehangen. Door het omhoog brengen van de lepel werd de balk van de grond getild. De hijsband was niet geborgd. [geïntimeerde] reed vervolgens met de balk in de lengterichting de hal binnen. [werknemer] liep op verzoek van [geïntimeerde] naast de heftuck en diende er voor te zorgen dat de balk recht bleef hangen en niet ging zwiepen. Halverwege de hal bewoog [werknemer] de balk in de breedterichting van de hal. Tegelijkertijd manoeuvreerde [geïntimeerde] met de heftruck heen-en-weer om de balk op de juiste plaats tussen de wanden te krijgen.

2.6  Tijdens het op bovengenoemde wijze naar binnen rijden van een balk, is de hijsband van de lepel van de heftruck gegleden, waardoor de balk is gevallen. De balk is op het rechter onderbeen van [werknemer] terecht gekomen. [werknemer] is daarbij ernstig gewond geraakt; hij heeft blijvend beenletsel opgelopen.

2.7  [werknemer] was ten tijde van het ongeval tegen ziektekosten verzekerd bij Zorg en Zekerheid. Zorg en Zekerheid heeft de door het ongeval veroorzaakte ziektekosten betaald tot een bedrag van € 269.915,50.

2.8  Een inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft op maandag 26 augustus 2002 een onderzoek ingesteld naar het ongeval. In het kader van dit onderzoek is [geïntimeerde] op 20 augustus 2003 gehoord. In de door hem voor akkoord ondertekende verklaring staat ondermeer het volgende:

"(...) Via de roldeur rij ik dan de balk in de lengte en net even boven de grond de hal binnen. Dan loopt er iemand mee, in dit geval was dat [werknemer], om de balk recht te houden, zodat hij niet alle kanten op zwiept. Halverwege de hal gaan we dan indraaien, zodat hij in de breedte komt te liggen. [werknemer] stond rechts van mij en bevond zich dichtbij de balk. Hij hield de balk vast om te helpen om hem goed in de breedte te krijgen. Ik was met de heftruck aan het manoeuvreren, een beetje heen, een beetje terug en de balk beweegt dan altijd wat. De balk slingert dan een beetje heen en weer. En ineens was het: "boem", en toen lag de balk op de grond met het onderbeen van [werknemer] eronder. Ik zag dat de strop van de lepel af was.
(...)
Ik heb aan [werknemer] geen voorlichting of instructie gegeven; hij was pas op maandag 19 augustus bij mij in dienst getreden (...) Het was de bedoeling dat een opleiding zou gaan volgen. (...) Ik wist niet dat je aan een 16-jarige meer aandacht moet bestreden daar waar het gaat om extra voorlichting en zo.
(...)
Ik kan u wel vertellen dat ik ontzettend geschokken ben van het ongeval en ik ben direct daarna allerlei acties gaan ondernemen. Tot voor het ongeval dacht ik dat ik alles goed deed; ik ben een kleine ondernemer en we verstaan ons vak.
Ik heb inmiddels alle BHV-certificaten gehaald. Twee werknemers en ikzelf zijn direct VCA gaan doen en ik heb een heftruckbestuurder-veiligheidstraining gedaan. Ik heb allerlei persoonlijke beschermingsmiddelen aangeschaft, alle machines laten keuren en certificeren en onderhoudscontracten daarvoor afgesloten (...)"

2.9  Bij brief van 29 augustus 2002 heeft de Arbeidsinspectie aan [geïntimeerde] bericht dat haar inspecteur diverse overtredingen heeft geconstateerd, die direct dienen te worden opgeheven.

2.10  [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW jegens [werknemer] erkend.

2.11  In eerste aanleg heeft Zorg en Zekerheid, stellende dat het ongeval van [werknemer] te wijten is aan opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde], betaling gevorderd van een bedrag van € 269.915,50, vermeerderd met wettelijke rente.

2.12  Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat het criterium voor bewust roekeloos handelen in de gegeven omstandigheden is, of [geïntimeerde] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van de door hem gevolgde werkwijze. Nu daadwerkelijke bewustheid aan de zijde van [geïntimeerde] van een onveilige situatie dan wel het risico van ernstig letsel ontbreken, kunnen de stellingen van Zorg en Zekerheid de vordering niet dragen, aldus de rechtbank.

3.1  In hoger beroep vordert Zorg en Zekerheid de vernietiging van het bestreden vonnis, de toewijzing van haar inleidende vordering en de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan haar van de ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem betaalde proceskosten, vermeerderd met rente.

3.2  Met grief 1 komt Zorg en Zekerheid op tegen het door de rechtbank geformuleerde criterium voor bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 83c ZFW. Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat uitgaande van het door de rechtbank geformuleerde criterium, geen sprake is van bewuste roekeloosheid. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3  Het hof overweegt als volgt. Voor het oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 83c ZFW, dienen voldoende feiten en omstandigheden vast komen te staan waaruit mag worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich er voorafgaand aan het onderhavige ongeval van bewust was dat zijn in rov. 2.5 beschreven werkwijze - in het bijzonder het ongeborgd zijn van de (enkele) hijsband – gevaar voor [werknemer] met zich bracht. Het hof begrijpt het door de rechtbank gebezigde, in grief 1 gewraakte, begrip “daadwerkelijk” (van bewust zijn) niet in andere zin.
Het hof ziet in de gedragingen en verklaringen Van [geïntimeerde], gezien in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden genoemd in rov. 2.4 t/m 2.6 en de verklaring geciteerd in rov. 2.8, onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te kunnen komen dat [geïntimeerde] zich voorafgaand aan het ongeval van voormeld gevaar bewust is geweest. Het hof acht daarbij van belang dat [geïntimeerde] blijkens de verklaring geciteerd in rov. 2.8 heeft aangegeven: “Tot voor het ongeluk dacht ik dat ik alles goed deed; ik ben een kleine ondernemer en we verstaan ons vak.” Volgens [geïntimeerde] heeft hij daarna voor zo’n € 25.000 geïnvesteerd in veiligheidszaken, zoals BHV-certificaten, VCA, heftruckbestuurder-veiligheidstraining, persoonlijke beschermingsmiddelen en een overeenkomst met een ARBO-deskundige. De door Zorg en Zekerheid genoemde, uit het ongevallenboeterapport en de bijlage daarbij (rov. 2.9) blijkende, overtredingen van de Arbowet illustreren dat [geïntimeerde], anders dan hij dacht, niet "alles goed deed". Hieruit blijkt evenwel niet dat sprake was van bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] in voormelde zin. Andere relevante feiten of omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen.

3.3  De derde grief die is gericht tegen de proceskostenveroordeling volgt het lot van de eerste twee grieven, hetgeen ertoe leidt dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en de vordering tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskosten dient te worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat Zorg en Zekerheid wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal – zoals door [geïntimeerde] gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. LJN BN5995