Rb Rotterdam 131217 auto-ongeval door pollerinstallatie; geen subrogatie WAM-ass t.z.v. vordering passagier, wel geldige cessie

Rb Rotterdam 131217 auto-ongeval door pollerinstallatie; geen subrogatie WAM-ass t.z.v. vordering passagier, wel geldige cessie; schending zorgplicht gemeente; 
- gordelkorting 25%; niet dragen gordel passagier, geen verwijtbare fout bestuurder

2 De feiten

2.1.
Op 13 februari 2013 rond 17:25 uur heeft er een ongeval plaatsgevonden bij de toegang tot de Grote Markt te Dordrecht. Een Opel Corsa is tegen een ‘poller’ (een omhoogkomende beweegbare fysieke afsluiting) van de Gemeente Dordrecht gereden. Er zaten op dat moment twee personen in de auto: [bestuurder auto] (hierna: [bestuurder auto] ) als bestuurder en [bijrijder] (hierna: [bijrijder] ) als bijrijder, beiden woonachtig in Zuid-Afrika. De auto was door [broer van bestuurder] , broer van [bestuurder auto] , verzekerd bij Unigarant N.V.

2.2.
[bijrijder] heeft zeer ernstig lichamelijk letsel opgelopen. Hij heeft het eigen recht als bedoeld in artikel 6 Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) uitgeoefend jegens Unigarant N.V. als aansprakelijkheidsverzekeraar van [bestuurder auto] .

2.3.
Op 23 maart 2017 heeft Unigarant N.V. met [bijrijder] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin staat:

“(…) 1. De omvang van de door benadeelde geleden en nog te lijden schade wordt vastgesteld op een totaalbedrag van € 2.191.000,00 (…)

2. Aan voorschotten werd in het verleden reeds € 941.000,00 betaald. Unigarant verplicht zich binnen 14 dagen na ontvangst van deze ondertekende overeenkomst het resterende bedrag groot € 1.250.000,00 aan benadeelde te betalen. (…)”

2.4.
Bij brief van 29 mei 2017 heeft UVM aan de Gemeente Dordrecht mededeling gedaan van een akte van cessie, die door [bijrijder] is ondertekend op 23 maart 2017. Daarin draagt [bijrijder] de vordering op de partij(en) die aansprakelijk is/zijn voor het ongeval over aan UVM, die de vordering koopt voor € 2.191.000,00.

3 Het geschil

3.1.
UVM vordert - na wijziging van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primair voor recht te verklaren dat de Gemeente Dordrecht volledig aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van het ongeval op 13 februari 2013 ter hoogte van de pollerinstallatie bij de Grote Markt in Dordrecht en dat de Gemeente Dordrecht gehouden is de volledige schade als gevolg daarvan te dragen, subsidiair vast te stellen een schuldverdeling op basis waarvan een definitieve onderlinge verrekening tussen UVM en de Gemeente Dordrecht kan plaatsvinden, met kosten.

3.2.
UVM voert aan dat zij door de betaling aan [bijrijder] op grond van subrogatie in de vorderingsrechten van [bijrijder] jegens de Gemeente Dordrecht is getreden. Tevens heeft [bijrijder] zijn vordering op de Gemeente Dordrecht aan UVM gecedeerd.

UVM legt aan haar vorderingen primair artikel 6:162 BW (gevaarzetting) ten grondslag. De Gemeente Dordrecht heeft onrechtmatig gehandeld jegens [bijrijder] door onvoldoende maatregelen te nemen de verkeersveiligheid te waarborgen.

Subsidiair beroept UVM zich op artikel 6:174 BW, mocht sprake zijn van mede-aansprakelijkheid van de bestuurder en de Gemeente Dordrecht. De Gemeente Dordrecht is mede-aansprakelijk, omdat zij als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie te zorgen. De weginrichting voldeed niet aan de eisen die daaraan in redelijkheid kunnen worden gesteld en leverde daardoor gevaar op voor personen en zaken.

3.3.
De Gemeente Dordrecht concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van UVM in de vorderingen, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van UVM in de kosten.

De Gemeente Dordrecht betwist dat UVM in de rechten van [bijrijder] is gesubrogeerd. Voorts betwist zij dat er een rechtsgeldige cessie tot stand is gekomen, althans stelt zij dat de akte van cessie in strijd met (de bedoeling van) de wet(gever) is, alsmede in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

De Gemeente Dordrecht stelt in het geheel niet aansprakelijk te zijn. Mocht zij aansprakelijk worden gehouden, dan is sprake van medeschuld in de zin van artikel 6:102 BW aan de zijde van de bestuurder [bestuurder auto] en de bijrijder [bijrijder] . De laatste droeg geen gordel.

4 De beoordeling

vorderingsgerechtigdheid
4.1.
Niet in geschil is dat UVM geen beroep toekomt op participatie uit hoofde van “Bedrijfsregeling 7 Schuldloze in- of opzittenden en schuldloze derden” van het Verbond van verzekeraars. Zoals UVM zelf stelt, heeft zij op een te laat moment aan Centraal Beheer, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Gemeente Dordrecht, gemeld dat zij regelend verzekeraar was om nog een beroep op participatie te kunnen doen.

4.2.
De verzekering die Unigarant N.V./UVM met de broer van [bestuurder auto] had gesloten is een aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen die niet alleen onder het regime van de schadeverzekering van titel 7.17 BW valt, maar ook onder het lex specialis regime van de WAM. De WAM geeft een aantal bijzonderheden die afwijken van het gewone regime dat bij aansprakelijkheidsverzekering geldt. Zo heeft de benadeelde een eigen recht op schadevergoeding tegenover de verzekeraar op grond van artikel 6 WAM. Het eigen recht houdt niet in dat de WAM-verzekeraar de door de benadeelde geleden schade hoe dan ook moet vergoeden; het ontstaan van zijn schuld is afhankelijk van het bestaan van aansprakelijkheid. Nu UVM in haar hoedanigheid van WAM-verzekeraar de schade van [bijrijder] heeft vergoed, veronderstelt dit dat UVM de verzekerde [bestuurder auto] aansprakelijk acht jegens [bijrijder] .

4.3.
In geschil is of UVM tegenover de Gemeente Dordrecht gerechtigd is de rechten van [bijrijder] op de Gemeente Dordrecht uit te oefenen.

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 14 april 2017 (Zürich/LAG, ECLI:NL:HR:2017:694, r.o. 4.3.3):

“Art. 6 WAM kent bij wijze van beschermingsmaatregel aan de benadeelde een bijzondere rechtspositie toe. Het in deze bepaling geregelde eigen recht van de benadeelde jegens de WAM-verzekeraar heeft tot strekking de benadeelde te begunstigen, maar heeft niet mede de strekking de verhouding van de verzekeraar tot de verzekerde of tot derden te beïnvloeden.

Hiermee strookt het om WAM-verzekeraars ten opzichte van derden eenzelfde positie toe te kennen als die van schadeverzekeraars in het algemeen. Dit brengt mee dat de rechtstreeks door de benadeelde aangesproken verzekeraar niet door de werking van subrogatie in een betere positie tegenover de derde behoort te komen dan de verzekerde. Daarom moet worden aangenomen dat een WAM-verzekeraar, ook indien hij rechtstreeks door de benadeelde is aangesproken, niet de schade van de benadeelde vergoedt, maar de schade die de verzekerde in zijn vermogen lijdt door zijn aansprakelijkheid jegens de benadeelde. Voor zover het betreft schade waarvoor zowel de verzekerde als een derde jegens de benadeelde aansprakelijk is (…), brengt dit mee dat die verzekeraar bij wijze van subrogatie alleen treedt in de rechten van de verzekerde jegens die derde (art. 7:962 BW) en niet (tevens) door subrogatie treedt in de rechten van de benadeelde jegens die derde (art. 6:12 BW in verbinding met de art. 6:102 en 6:10 BW).”

4.4.
Dit betekent dat UVM als WAM-verzekeraar slechts wordt gesubrogeerd in de rechten van [bijrijder] jegens de Gemeente Dordrecht voor zover [bestuurder auto] deze rechten zou hebben verkregen en zou hebben kunnen uitoefenen indien [bestuurder auto] zelf aan [bijrijder] zou hebben betaald. Rechtstreekse subrogatie van UVM in de rechten van [bijrijder] op grond van artikel 6:12 BW is dus niet mogelijk. Dat [bestuurder auto] de rechten van [bijrijder] jegens de Gemeente Dordrecht zou hebben verkregen (en op welke wijze) heeft UVM niet gesteld. Gelet hierop wordt derhalve geoordeeld dat UVM niet in de rechten van [bijrijder] jegens de Gemeente Dordrecht is gesubrogeerd.

4.5.
Voor een geldige cessie gelden de volgende wettelijke vereisten: (1) levering krachtens (2) een geldige titel door (3) een beschikkingsbevoegde (artikel 3:84 BW).
De levering dient op grond van artikel 3:94 lid 1 BW plaats te vinden door een daartoe bestemde akte en de mededeling daarvan aan een debitor cessus.

In het onderhavige geval is sprake van cessie op grond van koop door UVM. In de akte van 23 maart 2017 draagt [bijrijder] “de vordering op de partij(en) die aansprakelijk is/zijn voor het ongeval” aan UVM over. Hieruit blijkt dat [bijrijder] zijn vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van het ongeval heeft willen overdragen. De over te dragen vordering is daarmee voldoende bepaald. Het feit dat UVM € 2.191.000,00 aan [bijrijder] heeft betaald, maakt niet dat de vordering op eventuele aansprakelijke derde(n) teniet is gegaan. UVM heeft bij brief van 29 mei 2017 mededeling gedaan van de cessie aan de Gemeente Dordrecht, hetgeen binnen een redelijke termijn is. Aan de vereisten voor een cessie is voldaan. Niet is gebleken dat de cessie in strijd is met (de bedoeling van) de wet(gever) of de redelijkheid en billijkheid. Het voorgaande brengt mee dat UVM door de rechtsgeldige cessie vorderingsgerechtigd is.

aansprakelijkheid
4.6.
Ten aanzien van de situatie ter plekke en de toedracht van het ongeval staat het volgende vast:

- op woensdagmiddag 13 februari 2013 om ongeveer 17:25 uur was sprake van een drukke stadsomgeving;
- [bestuurder auto] reed als bestuurder van de Opel Corsa vanaf de Aardappelmarkt te Dordrecht en nam de bocht naar links om de Grote Markt op te rijden;
- naast [bestuurder auto] zat [bijrijder] , die fors van postuur is, op de bijrijdersplaats;
- kort na deze bocht bevindt zich aan de linkerzijde van de weg een selectiepaal voor een pollerinstallatie. Vergunninghouders kunnen bij de paal een daartoe bestemd pasje aanbieden, opdat de poller in de grond zakt;
- bij de selectiepaal stond een Volkswagen bus;
- [bestuurder auto] stopte achter de Volkswagen bus, op een afstand van 1 à 1,5 meter;
- de pollerinstallatie bestaat uit vijf paaltjes, waarvan de poller het middelste paaltje is. Aan de rechterzijde van de weg, op korte afstand van de pollerinstallatie, bevindt zich een rood/groen signaallicht van klein formaat, alsmede een verkeersbord met daarop een waarschuwing (in tekst en afbeelding) voor een beweegbaar object met onderschrift “beweegbaar obstakel bij groen één voertuig” en een verkeersbord C12 (gesloten voor motorvoertuigen, uitgezonderd ontheffingshouders);
- de poller zakte naar beneden totdat deze geheel in het oppervlak was verzonken. Vervolgens werd het licht groen en kon de Volkswagen bus doorrijden. Vrijwel direct na passage van het licht (nog niet de poller) ging het licht op rood. Toen de Volkswagen bus de poller had gepasseerd bleef de poller nog verzonken;
- kort nadat de Volkswagen bus optrok, is ook [bestuurder auto] opgetrokken;
- de poller kwam op korte afstand voor de Opel Corsa omhoog;
- [bestuurder auto] botste met de voorzijde van de Opel Corsa tegen de poller;
- [bijrijder] kwam met zijn hoofd tegen de voorruit en kon zich niet meer bewegen.

4.7.
In het kader van het beroep van UVM op artikel 6:162 BW (gevaarzetting) zijn geschreven (veiligheids)normen weliswaar van belang, doch niet beslissend; het feit dat de aangesproken persoon zich aan de voorschriften heeft gehouden staat althans niet steeds aan aansprakelijkheid in de weg. Ook ongeschreven normen zijn van belang; in dat kader is een weging van de zogenaamde kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965: AB7079) aan de orde. Derhalve dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

4.8.
Tussen partijen staat vast dat in het geval van een pollerinstallatie voorzieningen nodig zijn om de weggebruiker op de poller te attenderen. Immers de poller is midden op de weg geplaatst en is niet of beperkt zichtbaar (zakt in het wegdek), wanneer die wordt geactiveerd. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat de pollerinstallatie kort na een bocht is gesitueerd en ook daardoor beperkt zichtbaar is.

UVM heeft onbetwist gesteld dat eerder regelmatig aanrijdingen hebben plaatsgevonden met de onderhavige poller. Uit een door UVM overgelegd bericht van 24 juni 2016 (productie 7 bij dagvaarding) blijkt dat gemiddeld twee keer per week automobilisten en buschauffeurs op pollers in de binnenstad van Dordrecht botsen en dat de schadeteller in de periode van 2012 tot en met 2015 bijna op € 1 miljoen uitkwam, alleen al aan reparatiekosten van de pollers. Aanrijdingen leiden tot zaakschade, maar kunnen eveneens tot lichamelijk letsel leiden. De kans dat uit het inrichten van een weg met een pollerinstallatie ernstige ongevallen kunnen ontstaan is groot.

4.9.
Er bestaan geen wettelijke vereisten op het gebied van de inrichting van wegen met pollers. Het kennisplatform CROW heeft op 30 januari 2009 aanbevelingen gedaan (hierna: CROW-richtlijn). Uit het door UVM overgelegde rapport van verkeersongevallen- deskundige [deskundige] van 26 oktober 2013 blijkt dat er qua inrichting niet (in zijn geheel) is voldaan aan de CROW-richtlijn vanwege het ontbreken van een of meer voorwaarschuwingsborden en markering op het wegdek ter hoogte van de poller (door middel van bolle of afwijkende bestrating, of het aanbrengen van witte verf/witte betonklinkers). De Gemeente Dordrecht heeft niet gesteld dat het nemen van deze voorzorgsmaatregelen voor haar bezwaarlijk was, en zulks valt ook niet licht in te zien. De Gemeente Dordrecht heeft niet gemotiveerd waarom zij van de richtlijn is afgeweken, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, nu onderhavig ongeval heeft plaatsgevonden en zij bekend was met de onveilige situatie die een pollerinstallatie meebrengt gelet op de aanrijdingen die eerder hadden plaatsgevonden. Het valt de Gemeente Dordrecht dan ook te verwijten dat zij desondanks de richtlijn niet heeft toegepast.

4.10.
Op de dag van het ongeval, 13 februari 2013, werd de weggebruiker kort na het uitkomen van een bocht slechts op de poller geattendeerd door een rood/groen signaallicht van klein formaat en bebording die aan de rechterzijde van de weg waren geplaatst. Zij stonden op korte afstand van de poller. Deze maatregelen waren onvoldoende deugdelijk om weggebruikers die ter plaatse onbekend zijn tijdig op de poller te attenderen.

Na 13 februari 2013 heeft de Gemeente Dordrecht de onderhavige pollerinstallatie gewijzigd: ook aan de linker-/de bestuurderszijde is een rood/groen signaallicht geplaatst, de poller-paal is in diameter sterk vergroot en aan de bovenzijde van de poller is een rode led-ring aangebracht.

4.11.
Toepassing van de kelderluikcriteria op het onderhavige geval leidt tot het oordeel dat de Gemeente Dordrecht onrechtmatig heeft gehandeld jegens weggebruikers als [bestuurder auto] en [bijrijder] . De Gemeente Dordrecht had er terdege rekening mee dienen te houden dat er weggebruikers zouden zijn die niet bekend waren met de situatie ter plaatse en die in een drukke stadsomgeving niet steeds hun volledige aandacht bij de verkeerssituatie zouden hebben. Gelet op de grote kans dat uit het plaatsen van de pollerinstallatie een ongeval met ernstige gevolgen zou ontstaan, had van de Gemeente Dordrecht mogen worden verwacht dat zij maatregelen ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige zou nemen, zoals het aanbrengen van een of meer voorwaarschuwingsborden op de aanrijroute, een rood/groen signaallicht aan de zijde van de bestuurder en wegmarkering ter hoogte van de poller. Deze veiligheidsmaatregelen waren niet bezwaarlijk voor haar. Door na te laten deze maatregelen te treffen heeft de Gemeente Dordrecht de zorgplicht die op haar rustte om de verkeersveiligheid te waarborgen geschonden.

4.12.
De Gemeente Dordrecht doet een beroep op eigen schuld van [bestuurder auto] en [bijrijder] .

Zij stelt dat [bestuurder auto] te kort afstand heeft gehouden tot de Volkswagen bus (artikel 19 RVV) en het rood signaallicht en de bebording heeft genegeerd. [bijrijder] droeg geen autogordel. Dit kan ook [bestuurder auto] worden verweten: door na te laten zich ervan te vergewissen dat [bijrijder] de autogordel droeg op het moment dat hij ging rijden en toch te gaan rijden, heeft [bestuurder auto] onrechtmatig gehandeld, aldus de Gemeente Dordrecht.

4.13.
Ten aanzien van het niet dragen van de autogordel door [bijrijder] voert de Gemeente Dordrecht aan dat zulks blijkt uit het mutatierapport van de politie van 21 maart 2013 (“het slachtoffer (droeg) geen gordel”) en de verklaring van verbalisante [verbalisante] aan de verkeersongevallendeskundige [deskundige] (“Op het moment dat wij ter plaatse kwamen zat de passagier in het voertuig zonder dat hij de gordel droeg. Aangezien de passagier zich direct na de aanrijding niet meer kon bewegen is hij dus niet in staat geweest de gordel zelfstandig af te doen. Verder is het aannemelijk dat, gezien de combinatie van het letsel en de snelheid van de aanrijding, de passagier geen gordel droeg”.)

UVM heeft onvoldoende betwist dat [bijrijder] geen autogordel droeg, zodat dit vast staat.

Door het niet-dragen van de autogordel heeft [bijrijder] , anders dan de Gemeente Dordrecht aanvoert (100%), voor 25% aan de schade bijgedragen.

4.14.
In het onderhavige geval kan het geen gebruik maken van de autogordel door [bijrijder] niet (ook) als een verwijtbare fout van [bestuurder auto] worden aangemerkt. [bestuurder auto] heeft bij aanvang van de auto rit aan [bijrijder] gezegd dat hij de gordel moest omdoen. [bijrijder] is een volwassen man, die bekend is of kan zijn met het voorschrift een autogordel te dragen.

Wel heeft [bestuurder auto] door het negeren van het rode signaallicht en de bebording aan de schade bijgedragen. Het op te korte afstand van de Volkswagen bus stilstaan kan [bestuurder auto] echter niet worden verweten. Vast staat immers dat de selectiepaal voor de pollerinstallatie waar toen [bestuurder auto] de bocht naar links nam de Volkswagen bus stond, kort na die bocht was geplaatst. Gelet hierop was [bestuurder auto] wel genoodzaakt op korte afstand achter de Volkswagen bus stil te staan.

4.15.
Op grond van vaste jurisprudentie (HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873) geldt dat ook een regresnemend verzekeraar een beroep kan doen op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

4.16.
De Gemeente Dordrecht voert bij antwoordakte van 27 september 2017 aan dat onduidelijk is welk deel van de aan [bijrijder] uitgekeerde schade ter titel van immateriële schade is, hetgeen van belang is nu vorderingen ex artikel 6:106 lid 1 BW op grond van artikel 6:106 lid 2 BW niet voor overgang vatbaar zijn. UVM zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten.

4.17.
Partijen wordt in overweging gegeven een schikking te beproeven.

4.18.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2017:10056