Rb Rotterdam 160414 regres Zwitserse verzekeraar na val Zwitserse over oneffenheid in asfalt voetpad, gemeente aansprakelijk

Rb Rotterdam 160414 regres Zwitserse verzekeraar na val Zwitserse over oneffenheid in asfalt voetpad, gemeente aansprakelijk

2 De feiten
2.1.
De in Zwitserland wonende[belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]) is op 18 februari 2011 omstreeks 21.15 uur - lopende over het voetpad aan de Zuidwende te Hendrik Ido Ambacht (hierna ook: het voetpad), nabij de Reeweg - gevallen. Zij is gestruikeld over een oneffenheid in het asfalt (veroorzaakt door de druk van een boomwortel), waardoor een bult en een scheur in het wegdek was ontstaan. [belanghebbende] heeft door haar val letsel opgelopen.

2.2.
Het voetpad loopt parallel aan de rijbaan en is daarvan afgescheiden door een groenstrook die in elk geval was begroeid met op enige afstand van elkaar staande bomen. Langs de rijbaan staan straatlantaarns.

2.3.
De Gemeente had op 29 september 2010 het voetpad voor de laatste keer geïnspecteerd, waarbij een oneffenheid en scheurvorming zijn geconstateerd. De inspectie is uitgevoerd door een extern weginspectiebedrijf. De gegevens van deze inspectie zijn in een staat vastgelegd

2.4.
Na het ongeval heeft plaatselijk herstel van de scheur plaatsgevonden.

2.5.
Namens de Gemeente is jegens [belanghebbende] aansprakelijkheid erkend op de voet van artikel 6:174 BW. De Gemeente heeft euro 5.000,00 als schadevergoeding aan [belanghebbende] betaald.

2.6.
Zürich heeft op grond van de Zwitserse Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) uitkeringen verstrekt aan de werkgever van [belanghebbende] (Einwohnergemeide Weggis) tot een bedrag van CHF 44.943,95 wegens medische kosten en een daggeldvergoeding wegens arbeidsongeschiktheid van [belanghebbende].

3 De vordering

3.1.
Zürich vordert dat de Gemeente wordt veroordeeld bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van CHF 44.943,95 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2011, althans vanaf de dag dat Zürich de uitkeringen heeft betaald, althans vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Zürich stelt daartoe het volgende.

3.2.
Als wegbeheerder is de Gemeente op de voet van artikel 6:162 BW aansprakelijk door niets te hebben gedaan aan de oneffenheid in het voetpad voor het ongeval en aldus de gevaarlijke situatie in stand te laten. De bult in het asfalt was ca 15 cm hoog. Het voetpad was onverlicht, waardoor de oneffenheid onzichtbaar was. Door de val heeft [belanghebbende] letsel opgelopen en is zij enige tijd arbeidsongeschikt geweest.

3.3.
Artikel 72 van de Zwitserse Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATGS) bepaalt:
Gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, tritt der Versicherungsträger im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person und ihere Hinterlassenen ein.
Zürich stelt op grond hiervan regres te kunnen nemen op de Gemeente. Deze subrogatie wordt in Nederland erkend krachtens artikel 8 en Bijlage II van de Overeenkomst tussen de EU en Zwitserland, gesloten te Luxemburg op 21 juni 1999, in samenhang met artikel 93 lid 1 EG-Vo 1408/71.

4 Het verweer

4.1.
De conclusie van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Zürich, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten.
De Gemeente voert daartoe het volgende aan.

4.2.
Betwist wordt dat Zürich regres kan nemen op de Gemeente.

4.3.
Betwist wordt dat de oneffenheid 15 cm hoog was. Het voetpad is naar schatting 2,5 tot 3 meter breed. De oneffenheid in het voetpad is na het ongeval opgemeten door een opzichter van de gemeente en variëerde glooiend van ongeveer 3 cm aan de ene zijde van het pad tot 7 à 10 cm aan de andere zijde.
De ongevalsplek was verlicht door een straatlantaarn op een afstand van 12,5 meter.
Betwist wordt dat de Gemeente is tekort geschoten in de onderhouds- of zorgverplichting als wegbeheerder. Bij de genoemde inspectie voor het ongeval op 29 september 2010 is weliswaar ter plaatste de schade geconstateerd, maar die was (mede gelet op de richtlijnen voor wegbeheer van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond- Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (hierna: CROW)) niet van dien aard dat onmiddellijk herstel nodig was. Er mocht worden gewacht tot de voor medio 2011 voorziene renovatie van het voetpad.

4.4.
De schade en het causaal verband worden betwist.

5 De beoordeling

5.1.
Bevoegdheid
Op grond van het bepaalde in artikel 2 EEX-Vo is deze rechtbank als het gerecht van de plaats van de zetel van de Gemeente bevoegd om van de vordering van Zürich kennis te nemen.

5.2.
Toepasselijk recht
Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 inzake het recht dat toepasselijk is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is Nederlands recht van toepassing op de onrechtmatige daad als het recht van het land waar [belanghebbende] de gestelde schade heeft opgelopen.

5.3.
Regresrecht van Zürich

5.3.1.
Zürich stelt dat niet alleen het bestaan van het regresrecht maar ook de inhoud van het verhaalsrecht, dat wil zeggen de aard en omvang ervan, volgens het sociale zekerheidsrecht van Zwitserland moet worden vastgesteld. Nu Zürich ingevolge artikel 72 ATGS op het tijdstip van het ongeval een vordering op de Gemeente heeft verkregen, is zij niet gebonden door een eventuele kwijting jegens de Gemeente door [belanghebbende], aldus Zürich.

5.3.2.
De Gemeente stelt bij conclusie van antwoord dat het regresrecht van Zürich is beperkt tot het zogeheten civiele plafond in Nederland, dat wil zeggen dat nu [belanghebbende] aan de Gemeente finale kwijting heeft verleend, Zürich geen (aanvullende) kosten en/of schade van de Gemeente kan vorderen. Ter comparitie komt de Gemeente hiervan echter in zoverre terug dat zij toen verklaarde niet te weten of er ter zake een vaststellingsovereenkomst is opgemaakt en of finale kwijting is verleend.

5.3.3.
De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar HvJ EG 2 juni 1994, zaak C 428-92, r.o. 18, dat artikel 3 lid 1 van de Vo (EG) nr. 1408/71 niet slechts bepaalt of een orgaan wettig in de rechten van het slachtoffer is gesubrogeerd, maar ook de aard en de omvang van de vorderingen waarin dit orgaan is gesubrogeerd of die het onmiddellijk tegen de veroorzaker van de schade kan instellen. Dit brengt mee dat in beginsel Zürich voor de door haar gedane uitkeringen op de Gemeente regres kan nemen. Een eventuele door [belanghebbende] gegeven kwijting bindt Zürich ten deze niet.

5.4
Aansprakelijkheid Gemeente

5.4.1.
De rechtbank zal dienen te beoordelen of het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden, voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen dan wel of het voetpad een gebrek vertoonde dat een gevaar voor het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen. Bij de beantwoording van die vraag moet aansluiting worden gezocht bij de criteria van het zogenaamde Kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 166/136) zoals nadien ook nader ingevuld, te weten de waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Deze criteria zijn overigens niet limitatief. De concrete omstandigheden van het geval blijven beslissend.

5.4.2.
In zijn algemeenheid heeft te gelden dat een wegbeheerder de bij hem in beheer zijnde wegen zodanig moet inrichten dat het verkeer waarvoor de weg is opengesteld – voetgangers hieronder begrepen - daarvan zonder gevaar gebruik kan maken. Blijkens de jurisprudentie laat de vraag, waar de onvoorzichtigheid waarmee de wegbeheerder rekening moet houden eindigt en het gedrag dat (verre) ligt beneden de in het algemeen in acht te nemen zorgvuldigheid begint, zich niet in algemene zin beantwoorden. Wel valt daaruit een aantal gezichtspunten te destilleren:
- een wegbeheerder moet (zonder twijfel) met normaal gebruik van de weg rekening houden;
- daarbinnen zal de wegbeheerder tot op zekere hoogte mogen vertrouwen op het gezond verstand van weggebruikers;
- dat gezond verstand kan vanzelfsprekend alleen worden aangesproken indien het gevaar kenbaar is;
- die kenbaarheid behoeft niet uit specifieke waarschuwingen door de wegbeheerder te volgen;
- bekendheid met het gevaar op grond van eerder gebruik van de weg zal sneller leiden tot het oordeel dat onvoldoende voorzichtigheid in acht is genomen;
- een wegbeheerder zal met schending van de verkeersregels tot op zekere hoogte rekening moeten houden.

5.4.3.
Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid van de wegbeheerder in die zin dat van een op de wegbeheerder rustende garantienorm – op het in perfecte staat (van onderhoud) verkeren van de weg – geen sprake is. Bij het antwoord op de vraag of in deze zaak het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen, komt het derhalve aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of het, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke (veiligheidsmaatregelen) mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

5.4.4.
De rechtbank overweegt hierbij dat de maatstaven in acht te nemen bij het bepalen van de aansprakelijkheid van de wegbeheerder op grond van artikel 6:174 BW en artikel 6:162 BW in materieel opzicht niet of nauwelijks van elkaar verschillen. Hooguit kan sprake zijn van een nuanceverschil, als het gaat om het belang van waarschuwingen en voorzorgen. De rechtbank is echter van oordeel dat nog niet met de enkele erkenning door de Gemeente jegens [belanghebbende] van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW ook in de onderhavige procedure jegens Zürich vaststaat dat het voetpad niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen grond van artikel 6:162 BW.

5.4.5.
Het in het leven roepen, althans laten voortbestaan van een gevaarzettende situatie kan, bij verwezenlijking van dat gevaar, leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. In dat kader dient te worden ingegaan op de vraag of de Gemeente als wegbeheerder heeft voldaan aan haar zorgplicht. Ook deze zorgplicht dient te worden bezien in het licht van de hiervoor genoemde Kelderluikcriteria.

5.4.6.
De rechtbank overweegt hierbij dat een voetganger die gebruik maakt van een (geasfalteerd) voetpad in een omgeving waar ook bomen groeien, geen volledig egaal wegdek mag verwachten. Een voetganger zal bij omstandigheden als de onderhavige rekening moeten houden met de mogelijkheid van oneffenheden van het wegdek en zijn (verkeers)gedrag daaraan moeten aanpassen. De enkele aanwezigheid van oneffenheden in het wegdek, waaronder ook scheuren, veroorzaakt door gegroeide (boom)wortels brengt dus nog niet mee dat het betreffende voetpad niet (meer) voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen. Evenmin maakt het enkele feit dat [belanghebbende] is gestruikeld en gevallen het betreffende voetpad gebrekkig.

5.4.7.
Hoewel dus van een voetpad als het onderhavige niet verwacht kan worden dat dit altijd volledig egaal is, hoeven voetgangers bij een normaal voetpad niet bedacht te zijn op grote hoogteverschillen. Om te bepalen welke hoogteverschillen acceptabel zijn, kan zoals Zürich onbetwist heeft gesteld aansluiting worden gezocht bij de norm in het ‘Handboek visuele inspectie van CROW, waarin een hoogteverschil van 3 centimeter of meer als ‘ernstig’ wordt gekwalificeerd.

5.4.8.
Met betrekking tot de plaatselijke situatie ten tijde van het ongeval overweegt de rechtbank, in aanvulling op hetgeen reeds hiervoor onder 2 is vastgesteld, het navolgende.
Het staat vast dat het ongeval plaats vond omstreeks 21.15 uur; de avond was toen dus al gevallen. De rechtbank zal er in het navolgende veronderstellenderwijs van uitgaan dat -zoals de Gemeente stelt – het zicht bij duisternis enigszins beperkt was, maar door de naast de rijbaan aanwezige straatverlichting niet onvoldoende.
De rechtbank gaat er van uit dat, zoals namens de Gemeente ter comparitie is verklaard, het voetpad naar schatting 2,5 tot 3 meter breed is. Met betrekking tot het hoogteverschil op de plaats van het ongeval is namens Zürich ter comparitie verklaard dat het in de dagvaarding gestelde hoogteverschil van ca 15 cm een schatting van [belanghebbende] zal zijn geweest. Een dergelijke schatting is – in het licht van de betwisting van de Gemeente – onvoldoende om als vaststaand aan te nemen. Nu door de Gemeente is gesteld dat na het ongeval een opzichter van de Gemeente de verhoging heeft gemeten en uitgekomen is op 3 cm aan de ene kant van het pad oplopend tot 7 à 10 cm aan de andere kant, gaat de rechtbank verder van deze meetgegevens uit.
De Gemeente stelt voorts dat de door worteldruk veroorzaakte oneffenheid geleidelijk tot de gestelde hoogte verloopt. De rechtbank stelt echter vast dat deze geleidelijkheid er niet is op de plaats van de scheur, nu zulks zowel blijkt uit de door Zürich overgelegde foto (onderdeel van productie 1 bij akte d.d. 11 september 2013) als uit de door de Gemeente ter comparitie overgelegde foto.

5.4.9.
De Gemeente heeft primair het verweer gevoerd dat zij niet op de hoogte was van de situatie ten tijde van het ongeval en dit ook niet hoeven te zijn. Subsidiair heeft de Gemeente aangevoerd dat van de bij de inspectie op 29 september 2010 geconstateerde schade aan het voetpad op grond van de CROW-richtlijnen geen onmiddellijk herstel nodig was en dat kon worden volstaan in het kader van de beleidsvrijheid met (het inplannen) van een volledige renovatie van het voetpad medio 2011, welke renovatie ook is uitgevoerd.
De rechtbank overweegt met betrekking tot beide verweren dat, ook als de Gemeente zou worden gevolgd in haar stelling dat tussen 29 september 2010 en 19 februari 2011 sprake is geweest van enige doorgroei van de (boom)wortels die de oneffenheid en scheur op het voetpad hebben veroorzaakt, deze doorgroei niet in deze winterperiode kan hebben geleid tot een hoogteverschil en scheurvorming die niet al onmiddellijk herstel vergde na 29 september 2010. Daar komt bij dat de Gemeente er ook na 29 september 2010 op bedacht had moeten zijn dat in de tussenliggende winterperiode de destijds geconstateerde schade aan het voetpad groter had kunnen worden bijvoorbeeld door – zoals ter comparitie door beide partijen is gesteld - opvriezing van water in de scheur.
Blijkens de CROW-richtlijnen dienen veiligheidsinspecties gedurende het jaar regelmatig plaats te vinden. CROW-richtlijn 147 en het handboek visuele inspectie van CROW bepalen:
Veiligheidsinspectie
Gedurende het gehele jaar vinden regelmatig veiligheidsinspecties plaats. De wijze van uitvoering is vrij. De veiligheidsinspectie is gericht op de veiligheid van de weggebruiker en het voorkomen van claims en aansprakelijkheidssteling. Het gaat dan vooral om het signaleren van schades die ongevallen tot gevolg kunnen hebben. Constatering van een dergelijke schade betekent wel dat de schade direct dient te worden hersteld.
Uit de stellingen van de Gemeente blijkt niet dat na de inspectie op 29 september 2010 dergelijke – tussentijdse - veiligheidsinspecties zijn gehouden, temeer niet waar de gemeente zelf ter comparitie heeft verklaard:
Regel is dat er jaarlijks wordt geïnspecteerd, tenzij er op grond van eigen constateringen of klachten van bewoners aanleiding is om tussentijds te inspecteren. Die aanleiding was er hier niet.
De rechtbank acht het in de onderhavige situatie niet van belang of, zoals door Zürich is gesteld en door de Gemeente is betwist, er eerder over de toestand van het voetpad is geklaagd bij de Gemeente

5.4.10.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er een gevaarzettende situatie was, waarop de Gemeente als wegbeheerder bedacht had moeten zijn. Het gevaar heeft zich vervolgens ook voor [belanghebbende] verwezenlijkt. Hierbij speelt een rol dat zij woont in Zwitserland en op bezoek was in Hendrik Ido Ambacht. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat zij het voetpad niet geregeld gebruikt.
Ook is van belang dat in duisternis het zicht ter plaatse minder goed is dan overdag, mede gelet op de door de Gemeente gestelde afstand van de straatverlichting. Niet gesteld of gebleken is dat er waarschuwingen door de Gemeente zijn gegeven. Evenmin is gesteld of gebleken dat het bezwaarlijk was om maatregelen te nemen ter voorkoming van de gevaarzettende situatie, dit temeer nu de Gemeente kort na het ongeval plaatselijk herstel heeft laten uitvoeren. De conclusie is dat de gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd en op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is.

5.5.
Het causaal verband en de schade
De Gemeente heeft het door Zürich gestelde causale verband tussen het ongeval en de gestelde schade van [belanghebbende] bestreden. Zürich heeft hierop bij akte een medisch dossier en uitkeringsbescheiden overgelegd, waarop de Gemeente nog niet heeft kunnen reageren. De rechtbank zal de Gemeente thans in de gelegenheid stellen hierop bij akte te reageren. ECLI:NL:RBROT:2014:2705