RBNHO 170724 ziektekostenverzekeraar niet gebonden aan vso met SO"; uitsluiting voor “een eventueel eigen verhaalsrecht van een zorgverzekeraar"

RBNHO 170724 regres zkv; val bewoner door zinken goot tijdens werkzaamheden galerijflat; beherend vennoot uitvoerder aansprakelijk; overige zzp-ers ondergeschikten
- ziektekostenverzekeraar niet gebonden aan vso met SO"; uitsluiting voor “een eventueel eigen verhaalsrecht van een zorgverzekeraar"

1 De zaken in het kort

Zorg en Zekerheid is de zorgverzekeraar van de heer [S.] (hierna: [S.] ). [S.] is op 30 mei 2017 door een zinken goot van een galerij op de tweede verdieping van een flatgebouw bijna 7 meter naar beneden gevallen. Hij heeft daar ernstig letsel aan overgehouden. Ten tijde van het ongeval werd ter plaatse (in onderaanneming) werk aan de galerij uitgevoerd door de commanditaire vennootschap ITB (hierna: ITB). ITB verving de vloer van de galerij. [gedaagde sub 1] stond in de stukken van de Kamer van Koophandel vermeld als beherend vennoot van ITB. [gedaagde sub 2] was in dienst van ITB. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] waren door ITB ingehuurd om de werkzaamheden uit te voeren. Zorg en Zekerheid heeft de zorgkosten van € 433.830,56 voor [S.] betaald. Zorg en Zekerheid vindt dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] aansprakelijk zijn voor de schade van [S.] . Omdat Zorg en Zekerheid de zorgkosten voor [S.] heeft betaald, vordert Zorg en Zekerheid ook betaling van de zorgkosten door hen. In dit vonnis oordeelt de rechtbank dat er sprake is van een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] . Niet van de anderen. [gedaagde sub 1] dient de door Zorg en Zekerheid in verband met het ongeval betaalde zorgkosten als schadevergoeding te betalen. De rechtbank houdt de behandeling van de zaak aan zodat Zorg en Zekerheid de schadevergoedingsvordering nader kan onderbouwen.

Omdat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, zal de vordering van [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] in de vrijwaringszaak door de rechtbank worden afgewezen.

(...  red. LSA LM)

2 De feiten

2.1.

Zorg en Zekerheid is de zorgverzekeraar van de heer [S.] (hierna: [S.] ).

2.2.

[S.] is op 30 mei 2017 door een zinken goot van de galerij op de tweede verdieping van het flatgebouw (hierna: de flat) waar hij woonde 6,68 meter naar beneden gevallen. [S.] is daardoor ernstig gewond geraakt. [S.] is ongeveer 6 weken slapende gehouden en in de tussentijd meerdere keren geopereerd. Hij had verschillende botbreuken (linkerbeen, ribben, bekken, rugwervels, borstbeen), een ingeklapte long, een gescheurde darm en letsel aan zijn linkerknie.

2.3.

Op de dag van het ongeval vonden er werkzaamheden plaats op/aan de betreffende galerij van de flat. De werkzaamheden bestonden – samengevat – uit het vervangen van een houten galerijvloer door een metalen roostervloer. Daarnaast werd een zinken goot aangebracht onder de gehele oppervlakte van de metalen roostervloer.

2.4.

De werkzaamheden werden in onderaanneming uitgevoerd door ITB in opdracht van aannemer Woningbouwvereniging Ymere (hierna: Ymere).

2.5.

Van 7 december 2012 tot 14 december 2018 was [gedaagde sub 1] volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) enig beherend vennoot van ITB. De heer [naam] (hierna: [naam] ) was van 3 mei 2010 tot 14 december 2018 volledig bevoegd om ITB de vertegenwoordigen. Vanaf 14 december 2018 is [naam] enig beherend vennoot van ITB. [naam] is de partner van [gedaagde sub 1] .

2.6.

De werkzaamheden aan de galerij van de flat werden uitgevoerd door [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] . [gedaagde sub 2] als werknemer van ITB. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] werden door ITB als ZZP-ers ingehuurd. [naam] hield toezicht op de (wijze van) uitvoering van de werkzaamheden.

2.7.

Op 11 november 2021 heeft de rechtbank het faillissement van ITB uitgesproken. Op 8 november 2022 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.

2.8.

Voorafgaand aan de werkzaamheden is aan de bewoners van de flat een brief gedateerd 27 maart 2017 en een informatiebrochure gestuurd. In de brief en de brochure is een omschrijving van de werkzaamheden gegeven en welke overlast de bewoners (eventueel) konden verwachten.

In de brief is onder meer – voor zover voor de boordeling van deze zaak van belang – het volgende opgenomen:

“Om welke werkzaamheden gaat het?

• De oude galerijvloer wordt verwijderd;

• Onder de galerij worden water opvangbakken geplaatst;

• De nieuwe stalen vloerelementen worden geplaatst;

• De water opvangbakken krijgen hemelwaterafvoeren die aan de gevel worden vastgezet en op het riool worden aangesloten.

De oude galerijvloer wordt ’s morgens verwijderd. Dezelfde dag worden er nieuwe elementen teruggelegd, zodat u veilig uw huis kunt bereiken. (…)”.

In de brochure is – voor zover voor de boordeling van deze zaak van belang – het volgende opgenomen:

“Omschrijving van de werkzaamheden

De werkzaamheden vinden plaats van maandag tot en met vrijdag (…).

• Verwijderen demonteren en afvoeren van de oude vloerdelen;

• Plaatsen van stalen vloerdelen;

• Plaatsen van water opvangbakken ter plaatse van de galerijvloeren waarbij men onderdoor loopt;

• Het verwijderen/demonteren van de oude houten traptreden;

• Plaatsen van stalen traptreden;

• Het plaatsen van hemelwaterafvoeren op de water opvangbakken die worden vervolgens aangesloten op het schoonwater riool.

Welke overlast kunt u (eventueel) verwachten?

De genoemde werkzaamheden kunnen enige overlast veroorzaken. Wij proberen vanzelfsprekend de overlast tot een minimum te beperken.

Voorbeelden van mogelijke overlast zijn:

• Als wij voor uw woningtoegangsdeur werken kunnen wij tijdelijke een valbeveiliging plaatsen waardoor u niet op de galerij kunt komen. Wanneer de vloer bij u is geplaatst wordt de valbeveiliging verwijderd en kunt u de galerij betreden.

• Normaliter kunt u bij het verlaten van uw woning gebruik maken van twee uitgangen. De liftuitgang en het trappenhuis. Als er vlak bij uw woning werkzaamheden wordt verricht. Dan kunt u gebruik maken van een uitgang. (…)

• Het demonteren / verwijderen van de vloerdelen zal lawaai, stof en vuil veroorzaken.

• Als wij hemelwaterafvoeren gaan plaatsen dan zullen de parkeerplaatsen tijdelijk niet gebruikt kunnen worden. Natuurlijk zullen wij u op tijd hiervan op de hoogte te stellen wanneer en welke parkeerplaatsen tijdelijk niet gebruikt kunnen worden.

• Wij maken gebruik van afvalcontainers voor het afvoeren van de oude vloerdelen. De afvalcontainers zullen op parkeerplaatsen worden geplaatst. Het is niet de bedoeling dat u uw eigen huisafval in onze afvalcontainers weggooit.

• Ons materiaal – en schaftcontainer zullen wij plaatsen tegenover blok 1 en wanneer wij halverwege het project zijn tegenover blok 3.

• Onze toiletten worden geplaatst naast ons materieel – en schaftcontainer.”

2.9.

De toedracht van het ongeval is onderzocht door de Inspectie SZW en die heeft aan ITB een boete opgelegd. In het boeterapport van de Inspectie SZW is – samengevat – vastgesteld dat de werkgever (daarmee wordt ITB bedoeld) onvoldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen dan de werknemers. Dit is in strijd met artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet.

2.10.

[S.] is met Nationale Nederlanden (hierna: NN) een vaststellingsovereenkomst overeengekomen. NN is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Ymere. De vaststellingsovereenkomst is door NN op 29 januari 2021 getekend en door [S.] op 5 februari 2021. In de vaststellingsovereenkomst is de door [S.] geleden en nog te lijden schade vastgesteld op € 340.000,-. [S.] en NN zijn overeengekomen dat NN met dit bedrag alle materiële en immateriële schade van [S.] heeft vergoed. Daarnaast zijn [S.] en NN overeengekomen dat NN aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 62.500,- zal betalen. In de overeenkomst is daarnaast het volgende opgenomen:

“Finale kwijting

5. Tegenover de overeengekomen schadevergoeding en de hiervoor genoemde betaling(en), verleent belanghebbende rechtbank: [S.] ) aan verzekeraar (rechtbank: NN), verzekerde (rechtbank: Ymere) en iedere andere mogelijke aansprakelijke partij finale kwijting. Door deze overeenkomst te ondertekenen verklaart belanghebbende geen enkele vordering meer te hebben op verzekeraar en diens verzekerde en eventueel andere aansprakelijke partijen, voor de schade die is ontstaan door dit ongeval en het letsel dat belanghebbende daarbij heeft opgelopen. Deze kwijting geldt voor alle materiële en immateriële schade die belanghebbende heeft geleden en in de toekomst mogelijk nog zal lijden. Belanghebbende kan dus niet meer op deze zaak terugkomen.

6. Deze kwijting heeft geen betrekking op een eventueel eigen verhaalsrecht van een zorgverzekeraar, een werkgever, een uitkeringsinstantie, werknemersverzekering en/of de overheid.”

2.11.

Op 29 maart 2022 heeft Zorg en Zekerheid [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. Op 29 maart 2022 en 11 mei 2022 heeft Zorg en Zekerheid ook [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het ongeval.

3 Het geschil

3.1.

Zorg en Zekerheid vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [S.] ,

II. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hoofdelijk veroordeelt aan Zorg en Zekerheid € 433.830,56 + PM te betalen vermeerderd met de wettelijke rente, en

III. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.

Ter onderbouwing van deze vordering stelt Zorg en Zekerheid dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] aansprakelijk zijn voor het ongeval van [S.] en de schade die is ontstaan door het ongeval dienen te vergoeden. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hebben onrechtmatig tegenover [S.] gehandeld door onvoldoende zorgmaatregelen te treffen. Zij hadden zich moeten realiseren dat zij een levensgevaarlijke situatie creëerden en hadden deze situatie moeten voorkomen.

Op het moment van het ongeval was [gedaagde sub 1] de (enige) beherend vennoot van ITB. Zij is voor de gevolgen van het ongeval op grond van artikel 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk tegenover [S.] .

Zorg en Zekerheid stelt dat zij in de rechten van [S.] is gesubrogeerd. Het gevorderde bedrag zijn de zorgkosten die Zorg en Zekerheid tot 3 april 2023 (de datum van de dagvaarding) namens [S.] heeft vergoed.

3.3.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] voeren verweer:

• zij ontkennen dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen en gevaarzettend gedrag;

• [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] betwisten dat zij het werkgebied onbemand hebben achtergelaten omdat [naam] nog in het werkgebied was toen zij daar weggingen;

• [gedaagde sub 1] betwist verder dat zij beherend vennoot was van ITB. Zij was slechts stille vennoot;

• volgens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] valt de vordering onder de in de vaststellingsovereenkomst tussen [S.] en NN opgenomen finale kwijting. Doordat Zorg en Zekerheid gesubrogeerd is in de verhaalsrechten van [S.] is Zorg en Zekerheid gebonden aan de finale kwijting die in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen;

• [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] betwisten de door Zorg en Zekerheid gestelde schade omdat Zorg en Zekerheid deze niet heeft onderbouwd.

3.4.

[gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] vordert – samengevat – in de vrijwaringszaak dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak:

1. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [S.] heeft opgelopen vanwege het ongeval op 30 mei 2017;

2. a. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] van al dat waartoe [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] in de hoofdprocedure tegen Zorg en Zekerheid mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kosten van de hoofdzaak,

b. althans – subsidiair – [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] veroordeelt een zodanig bedrag van de door [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] aan Zorg en Zekerheid te betalen (schade)vergoeding aan [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] te betalen als de rechtbank juist acht;

3. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] van de kosten van de vrijwaringsprocedure, vermeerderd met de wettelijke rente;

4. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] van de nakosten.

3.5.

Ter onderbouwing van zijn vordering in de vrijwaringszaak stelt [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] dat hij vlak voor het ongeval niet op de galerij werkzaam was. [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] was in de loop van de ochtend naar beneden gegaan om in de magazijnkeet voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Hij was vanaf dat moment niet meer betrokken bij de wijze van uitvoering van de werkzaamheden op de galerij. [naam] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] werkten voorafgaand aan het ongeval nog wel op de galerij. Van een gezamenlijke verantwoordelijkheid van hoe het werkgebied direct voorafgaande aan het ongeval werd achtergelaten is dan ook geen sprake. [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] kan daarnaast worden gezien als een ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 BW. [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] stelt dat [gedaagde sub 1] door haar inschrijving als vennoot van ITB in het handelsregister van de KvK als beherend vennoot kan worden gezien. Zij kan dan ook aansprakelijk worden gehouden voor het aan ITB verweten handelen.

3.6.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer. Zij voeren aan dat de werkzaamheden in teamverband werden uitgevoerd. De rol van [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] kwam, voor wat betreft de werkzaamheden aan de galerij, overeen met die van [naam] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 1] betwist dat zij beherend vennoot was van ITB en dat zij zeggenschap heeft gehad over de werkzaamheden die werden uitgevoerd.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 De beoordeling

In de hoofdzaak

4.1.

Zorg en Zekerheid vordert dat de rechtbank (voor recht) verklaart dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] aansprakelijk zijn voor de schade van [S.] . Aan deze vordering legt Zorg en Zekerheid ten grondslag dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] een onrechtmatige daad tegenover [S.] hebben begaan.

4.2.

De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een onrechtmatige daad tegenover [S.] en dat ITB (en daarmee [gedaagde sub 1] ) voor deze onrechtmatige daad aansprakelijk is. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hebben geen onrechtmatige daad tegenover [S.] gepleegd. Hoe de rechtbank tot deze oordelen komt, wordt in de volgende overwegingen uitgelegd.

Onrechtmatige daad

4.3.

Van een onrechtmatige daad is sprake als een gevaarlijke situatie voor personen in het leven wordt geroepen, onvoldoende voorzorgsmaatregelen worden getroffen om de verwezenlijking van dat gevaar te voorkomen en er schade is opgetreden.1 Of het creëren van een gevaarlijke situatie tegenover anderen onrechtmatig is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Beoordeeld moet worden of de waarschijnlijkheid van een ongeval door het gevaarzettende gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Voor het aannemen van onrechtmatigheid is vereist dat de dader wist of behoorde te weten van het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan. De Hoge Raad heeft daarnaast uitgangspunten (de zogenaamde Kelderluik-criteria) geformuleerd om te kunnen beoordelen of er sprake is van gevaarzetting.2 De Kelderluik-criteria zijn:

1. de waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van de potentiële slachtoffers;

2. de kans dat daardoor ongevallen ontstaan;

3. de ernst van de mogelijke gevolgen van zulke ongevallen;

4. de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

Ook moet worden gekeken naar de aard van de gevaarzettende gedraging.

4.4.

Bij het beoordelen van de vraag of onrechtmatig tegenover [S.] is gehandeld, gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Voorafgaand aan de werkzaamheden is aan de bewoners van de flat een brief en een brochure gestuurd waarin was opgenomen wat de werkzaamheden inhielden. In deze brief en brochure, opgenomen onder nummer 2.8 van dit vonnis, wordt niet aangegeven dat het werkgebied niet betreden mocht worden. In de brief en de brochure is daarnaast geen waarschuwing voor valgevaar gegeven.

Op de dag van de werkzaamheden hebben [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] geen direct contact gehad met [S.] . Uit de verklaringen van [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] blijkt dat zij voorafgaand aan de werkzaamheden meerdere malen bij [S.] hebben aangebeld. [S.] deed de deur echter niet open. [S.] heeft verklaard dat hij die ochtend zijn huis al vroeg had verlaten.

De plaats van de werkzaamheden was in ieder geval met linten afgezet die in een Z, een V dan wel een W-vorm op de galerij waren opgehangen. Uit de verklaringen van [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] blijkt verder dat er verschillende andere “obstakels” op de galerij waren neergezet: er was een houten schot geplaatst en overdwars geplaatste brede platenkarren. Ook lag er gereedschap op de galerij dat door [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] werd gebruikt voor hun werkzaamheden.

4.5.

Voor het ongeval waren [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] bezig met het monteren van de zinken goot. Zij maakten daarbij gebruik van een zogenaamde schrikvloer. [gedaagde sub 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling over de schrikvloer het volgende verklaard: “de galerij bestaat uit stalen balken, en daar zitten dwarsbalken op. Je legt de schrikvloer, een houten plaat waar je op kan staan, op een h-balk.(…) Je legt hem erin.” Een schrikvloer voorkomt dat er een gat ontstaat in de galerij waar de werkzaamheden plaatsvinden en dat mensen/dingen naar beneden kunnen vallen. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] verklaard dat zij voorafgaand aan het ongeval met de werkzaamheden bij een dwarsbalk waren gekomen in het profiel van de galerij. Door deze dwarsbalk kon de schrikvloer niet doorgeschoven worden onder de werkzaamheden. Na het plaatsen van de zinken goot kon, door de dwarsbalk, niet meer bij de schrikvloer worden gekomen. Om die reden was de schrikvloer weggehaald. [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hadden voor het ongeval al wel de zinken goot geplaatst. Deze goot was nog niet vastgezet en daardoor niet sterk genoeg om op te kunnen staan.

4.6.

[gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hebben verklaard dat zij voorafgaand aan het ongeval niet op de galerij waren. Zij waren al beneden, dan wel zijn naar beneden gegaan om wat te gaan drinken (en mogelijk ook wat te eten). [naam] was volgens het interview dat hij gaf aan CED Forensic als enige nog op de galerij werkzaam. Uit de verklaring van [naam] blijkt dat hij constateerde dat de gasfles waarmee hij de zinken delen van de goot moest solderen leeg was. Om de gasfles bij te vullen, heeft ook [naam] de galerij verlaten. In de periode dat [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] niet op de galerij aanwezig waren, is [S.] op de galerij aangekomen en naar zijn woning gelopen. [S.] is daarbij onder/door de linten gelopen, heeft gereedschap aan de kant geschoven en is uiteindelijk op de zinken goot gaan staan. Hij viel onmiddellijk 6,68 meter naar beneden.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat hoewel er voorzorgsmaatregelen waren getroffen, deze voorzorgsmaatregelen kennelijk niet voldoende waren om het iemand onmogelijk te maken de werkvloer/de galerij te betreden. De voorzorgsmaatregelen hadden dus niet het effect wat daarvan werd verwacht. Daar komt bij dat [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] op het meest (levens)gevaarlijke moment de werkvloer onbeheerd hebben achtergelaten. Dit meest gevaarlijke moment was het moment waarop er geen schrikvloer (onder) de werkzaamheden aanwezig was en er enkel een zinken goot aanwezig was die niet sterk genoeg was om op te kunnen staan. [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] waren bekend met het gevaar dat zich kon verwezenlijken als iemand op de zinken goot zou staan, en ook dat de gevolgen van dat ongeval ernstig zouden zijn. [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] waren immers zelf gezekerd (beveiligd) tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. De rechtbank is van oordeel dat het verlaten van de werkvloer op dit (levens)gevaarlijke moment onrechtmatig is.

4.8.

Met [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] is de rechtbank het eens dat het voor [S.] duidelijk moet zijn geweest dat hij een werkgebied betrad en dat hij daar niet zou moeten komen. Maar zelfs als [S.] vooraf was gewaarschuwd voor de werkzaamheden, blijkt daaruit niet dat hij wist of moest weten dat er op het moment dat hij de galerij betrad om naar zijn woning te gaan acuut gevaar was om naar beneden te vallen. In de brief en de brochure die voorafgaand aan de werkzaamheden zijn gestuurd, is niet opgenomen dat de bewoners het werkgebied niet mochten betreden en is ook niet expliciet voor valgevaar gewaarschuwd. Er is slechts in opgenomen: “De oude galerijvloer wordt verwijderd;” en “Als wij voor uw woningtoegangsdeur werken kunnen wij tijdelijk een valbeveiliging plaatsen waardoor u niet op de galerij kunt komen. Wanneer de vloer bij u is geplaatst wordt de valbeveiliging verwijderd en kunt u de galerij betreden.” Verder staat vast dat [S.] op de dag zelf niet op de hoogte is gesteld van de werkzaamheden en het daaraan verbonden (val)gevaar. Hoe had [S.] kunnen weten dat hij niet op de zinken goot kon staan? Dat [S.] die ochtend de deur van zijn woning niet open deed, kan ook niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [S.] niet thuis was. Het was ook mogelijk dat [S.] wel thuis was, maar om welke reden dan ook de bel niet hoorde of de deur niet wenste te openen.

Bij het beoordelen van de waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van potentiële slachtoffers moet deze omstandigheden worden meegewogen. De rechtbank is van oordeel dat, omdat niet is gebleken dat (op de dag van het ongeval op de galerij) voor valgevaar is gewaarschuwd, de kans dat potentiële slachtoffers zich onvoorzichtig gedragen groter is (omdat zij hun woning willen bereiken). Voor dit oordeel van de rechtbank maakt niet uit of er sprake is van potentiële slachtoffers die kampen met een verstandelijke beperking en/of een gedragsstoornis. [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hadden hoe dan ook voor de levensgevaarlijke situatie en het valgevaar moeten waarschuwen. Ofwel door het betreffende stuk van de galerij echt af te sluiten, ofwel door tijdens de gevaarzettende werkzaamheden direct toezicht te houden en, dus, de werkplek niet onbeheerd achter te laten. Dat was ook niet dermate bezwaarlijk dat dit niet van [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] gevergd kon worden.

Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring]

4.9.

Omdat de rechtbank van oordeel is dat er onrechtmatig is gehandeld tegenover [S.] moet beoordeeld worden wie voor dat onrechtmatig handelen aansprakelijk is. [gedaagde sub 2] was ten tijde van het ongeval in dienst van ITB. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] werden als ZZP-ers door ITB ingehuurd. Uit de stukken en met name de tijdens de mondelinge behandeling afgelegde verklaringen blijkt dat [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] in teamverband werkten, waarbij iedereen wisselende taken uitvoerde. Het is niet duidelijk geworden wie welke werkzaamheden verrichtte op de dag van het ongeval. Wel is gebleken dat de werkzaamheden onder toezicht van [naam] werden uitgevoerd. Van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] kan dan ook niet worden vastgesteld dat zij persoonlijk een onrechtmatige daad hebben gepleegd tegenover [S.] . De onrechtmatige daad die is gepleegd komt voor rekening van ITB op grond van artikel 6:170 BW.3 [naam] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] hebben immers een fout gemaakt bij de uitvoering van de door ITB opgedragen werkzaamheden. Daarbij kunnen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] als ZZP-ers gelijk worden gesteld aan ondergeschikten.4

4.10.

Dat leidt tot de conclusie dat de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] worden afgewezen.

Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad [gedaagde sub 1]

4.11.

Ten tijde van het ongeval stond ITB ingeschreven in het Handelsregister van de KvK als commanditaire vennootschap met [gedaagde sub 1] als beherend vennoot en [naam] als algeheel gevolmachtigde. Een beherend vennoot is hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de commanditaire vennootschap.5

4.12.

[gedaagde sub 1] stelt dat ITB geheel werd gevoerd door haar partner [naam] , dat zij daarmee geen bemoeienis had en dat haar inschrijving als beherend vennoot bij de KvK berust op een vergissing. Zij was slechts een stille vennoot in ITB en is daarom niet aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door ITB. De stelling dat [gedaagde sub 1] niet als beherend vennoot van ITB kan worden gezien, wordt door Zorg en Zekerheid betwist.

4.13.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat haar inschrijving als beherend vennoot bij de KvK berust op een vergissing. Dit gelet op de formaliteiten die nodig zijn om een inschrijving in het Handelsregister bij de KvK te realiseren voor zowel haarzelf als beherend vennoot als van [naam] als gevolmachtigde. Onderliggende stukken waaruit blijkt dat niet [gedaagde sub 1] maar [naam] altijd beherend vennoot van ITB was, heeft [gedaagde sub 1] niet overgelegd. De conclusie is dat [gedaagde sub 1] wel degelijk beherend vennoot van ITB was. De verklaring van de administrateur Ero6 leidt ook niet tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] geen beherend vennoot van ITB was. Uit die verklaring blijkt slechts dat [gedaagde sub 1] geen enkele bemoeienis had met de dagelijkse leiding of de bedrijfsvoering van ITB. Dat is ook niet vereist om beherend vennoot te kunnen zijn. Uit de verklaring van Ero blijkt verder niet dat de inschrijving in het Handelsregister onjuist was.

4.14.

Ten overvloede wijst de rechtbank er op dat ook als er sprake zou zijn geweest van een onjuiste inschrijving in het Handelsregister van de KvK, [gedaagde sub 1] dit niet kan tegenwerpen aan Zorg en Zekerheid. Op grond van artikel 25 lid 3 Handelsregisterwet 20077 mogen derden, zoals Zorg en Zekerheid, te goeder trouw afgaan op de in het Handelsregister geregistreerde gegevens. Dit heeft tot gevolg dat een ondernemer tegenover derden gebonden is aan de gevolgen van een feitelijk onjuiste registratie ten aanzien van zijn bedrijf.

4.15.

De conclusie is dat [gedaagde sub 1] , als (beherend) vennoot van ITB, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het ongeval van [S.] .

Schade

4.16.

Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] niet aansprakelijk zijn voor de door [S.] geleden schade waarin Zorg en Zekerheid is gesubrogeerd. [gedaagde sub 1] wel. Zorg en Zekerheid stelt dat haar schade € 433.830,56 bedraagt. [gedaagde sub 1] betwist de omvang van deze schade. [gedaagde sub 1] stelt daarnaast dat op grond van de vaststellingsovereenkomst tussen [S.] en NN een bedrag van € 402.500,- is uitgekeerd voor alle materiële en immateriële schade van [S.] en zijn buitengerechtelijke kosten. Het is voor [gedaagde sub 1] onduidelijk wat onder materiële en immateriële schade moet worden begrepen en daarom ook of een deel van de door Zorg en Zekerheid gevorderde schade al door NN is vergoed. [gedaagde sub 1] wijst daarnaast op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting. Deze finale kwijting is volgens [gedaagde sub 1] ook namens haar overeengekomen. [gedaagde sub 1] stelt tot slot dat [S.] eigen schuld heeft aan het ontstaan van het ongeval.

4.17.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 1] er van uit gaat dat Zorg en Zekerheid is gesubrogeerd in de rechten van [S.] en op die grond in beginsel vergoeding van de schade van [S.] kan vorderen. Wel twisten partijen erover of de in de vaststellingsovereenkomst tussen [S.] en NN overeengekomen finale kwijting gevolgen heeft voor het vorderingsrecht van Zorg en Zekerheid en zo ja welke gevolgen dat zijn. In artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de finale kwijting geen betrekking heeft op “een eventueel eigen verhaalsrecht van een zorgverzekeraar”. Deze formulering sluit letterlijk aan bij het huidige ‘Model vaststellingsovereenkomst WAM’8, zoals vastgesteld in 2017 op het Platformoverleg van de Letselschade Raad.

De rechtbank legt deze bepaling met Zorg en Zekerheid aldus uit, dat hiermee is bedoeld van kwijting uit te sluiten hetgeen een zorgverzekeraar van een aansprakelijke partij (op basis van subrogatie) te vorderen zou krijgen. De stelling van Zorg en Zekerheid9 dat deze uitleg ook logisch voorkomt, gelet op het feit dat [S.] met NN heeft geschikt voor een bedrag dat alleen al door de zorgkosten ruimschoots wordt overschreden, heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende gemotiveerd betwist. Voorts waren noch Zorg en Zekerheid, noch [gedaagde sub 1] betrokken bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, zodat zij geen nadere informatie kunnen bieden over wat artikel 6 anders heeft beoogd te regelen.

Onder deze omstandigheden kan Zorg en Zekerheid niet gebonden worden geacht aan de in de vaststellingsovereenkomst tussen NN en [S.] overeengekomen finale kwijting.10

4.18.

Zorg en Zekerheid heeft ter onderbouwing van de schade alleen een kostenoverzicht overgelegd. Uit dat overzicht is niet af te leiden welke kosten in verband met het ongeval van [S.] zijn gemaakt. Deze onduidelijkheid moet worden opgehelderd voordat de rechtbank een inhoudelijke beoordeling kan geven over de gevorderde schade. De rechtbank zal Zorg en Zekerheid dan ook in de gelegenheid stellen:

1. inzicht te geven in de uitbetaalde zorgkosten vanaf 1 januari 2016,

2. een uitsplitsing te geven welke kosten zijn gemaakt met de motivering waarom deze kosten ongevalsgevolg zijn.

4.19.

De rechtbank zal de behandeling van de zaak aanhouden als na te melden zodat Zorg en Zekerheid in de gelegenheid wordt gesteld de door haar gevorderde schade te onderbouwen. De rechtbank geeft Zorg en Zekerheid en [gedaagde sub 1] in overweging de tussenliggende periode ook te gebruiken om te kijken of zij tot een regeling kunnen komen, mede gelet op de gestelde beperkte financiële mogelijkheden van [gedaagde sub 1] .

Proceskosten

4.20.

Omdat de rechtbank de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] zal afwijzen, ziet de rechtbank aanleiding ten opzichte van hen een eindvonnis te wijzen en dus ook een beslissing te geven over de proceskosten. Als de in het ongelijk gestelde partij moet Zorg en Zekerheid de proceskosten van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] dragen. De rechtbank stelt de proceskosten van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op nihil omdat zij samen met [gedaagde sub 1] met één advocaat procederen en niet blijkt dat zij daarvoor eigen kosten hebben moeten maken.

4.21.

Zorg en Zekerheid wordt wel veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] .

De proceskosten van [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] worden begroot op:

- griffierecht	€	2.277,00
- salaris advocaat	€	7.004,00	(2 punten × € 3.502,00)
- nakosten	€	178,00	(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal	€	9.459,00

4.22.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Hoger beroep

4.23.

In de zaak tegen [gedaagde sub 1] wijst de rechtbank een tussenvonnis. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep toestaan.

4.24.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In de vrijwaringszaak

4.25.

Omdat [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] niet aansprakelijk wordt gehouden en jegens Zorg en Zekerheid niet zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade in deze procedure, is de grondslag aan de vorderingen van [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] in de vrijwaringszaak komen te ontvallen. De vorderingen van [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] in de vrijwaringszaak zullen dan ook worden afgewezen.

4.26.

Omdat de vorderingen in vrijwaring worden afgewezen, zal [gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] worden veroordeeld in de kosten van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] in de vrijwaringsprocedure.

4.27.

[gedaagde sub 4/eiser in vrijwaring] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:

- salaris advocaat	€	7.004,00	(2 punten × € 3.502,00)
- nakosten	€	178,00	(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal	€	7.182,00

4.28.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. ECLI:NL:RBNHO:2024:7320