Rb Gelderland 280613 mishandeling groepsleider probleemjongeren door ex-cliënt; geen bewuste roekeloosheid; zorgplicht geschonden; voorschot toegewezen

Rb Gelderland 280613 mishandeling groepsleider probleemjongeren door ex-cliënt; geen bewuste roekeloosheid; zorgplicht geschonden; voorschot toegewezen;
- kosten begroot op € 225,00 x 17,33 uur + 21% btw + griffierecht, totaal € 4.793,09.

4 De beoordeling
Processueel
4.1.
Gelet op hetgeen hieronder zal worden overwogen is zowel verwijzing naar de schadestaat ter begroting van de schade als bewijslevering (d.m.v. getuigenverhoren) ter zake van de toedracht van de mishandeling niet aan de orde. Er bestaat daarom geen aanleiding het verzoek niet als een deelgeschil in de zin van artikel 1019w Rv te beschouwen of vanwege een disbalans tussen kosten en baten van de verzochte beslissingen (in de zin van Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 18) op de voet van artikel 1019z Rv af te wijzen.

Artikel 7:658/7:611 BW
4.2.
De kern van het geschil vormt de vraag of Iriszorg, als werkgever, aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] stelt te hebben geleden als gevolg van de mishandeling door [betrokkene]. Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgevers jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig waren om schade te voorkomen of de schade in dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Schade
4.3.
Tevergeefs bestrijden Iriszorg en VvAA dat [verzoeker] schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Niet in geschil is dat [verzoeker] door [betrokkene] (ernstig) is mishandeld doordat hij tegen zijn hoofd is geslagen en mogelijks zelfs geschopt. [verzoeker] is het bewustzijn verloren. Dat iemand daardoor lichamelijk en geestelijk letsel oploopt ligt voor de hand en volgt ook in voldoende mate uit de overgelegde bescheiden (rov. 2.9. en 2.10.). [verzoeker] is nog steeds onder behandeling van een tandarts/kaakchirurg om de forse schade aan het gebit en de kaak te behandelen. Ook is hij onder behandeling van een psycholoog in verband met, zo valt in de verklaring van drs. Reintjes te lezen, angststoornissen. Hiermee staat in voldoende mate vast dat [verzoeker] schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werk als bedoeld in artikel 7:658 BW. Dat Iriszorg en VvAA de tandheelkundige behandelingen tot nu toe hebben vergoed, doet daaraan niet af.

Bewuste roekeloosheid
4.4.
Iriszorg en VvAA betogen voorts dat [verzoeker] bewust roekeloos heeft gehandeld. Iriszorg en VvAA stellen in dat verband dat [betrokkene] zich, zo zouden collega’s hebben verklaard, agressief gedroeg. Doordat [verzoeker] in strijd met de interne regels in zijn eentje een agressieve probleemjongere heeft benaderd waarbij hij de deur achter zich heeft dichtgetrokken, moet zijn handelen als bewust roekeloos worden gekwalificeerd.

4.5.
Van bewust roekeloos handelen is pas sprake indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest (vlg. HR 11 september 1998, NJ 1998, 870).

4.6.
[verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij die dag van de trap afkwam, dat hij [betrokkene] buiten zag lopen en dat zijn collega zei dat [betrokkene] een andere cliënt zocht. Daarop is [verzoeker] naar buiten gegaan en toen [betrokkene] naar hem toe kwam zag [verzoeker] dat hij ‘verder weg was dan ik dacht’. [betrokkene] was kennelijk onder invloed van drank en drugs. [verzoeker] trok de deur dicht om te voorkomen dat [betrokkene] naar binnen zou gaan en voor meer problemen zou zorgen, aldus de verklaring van [verzoeker]. [verzoeker] heeft nadrukkelijk betwist dat hij toen hij naar buiten ging had waargenomen dat sprake was van agressief gedrag van [betrokkene], hetgeen overigens strookt met de aangifte van [verzoeker] bij de politie. Iriszorg blijft er echter - onder verwijzing naar gestelde maar niet in het geding gebrachte verklaringen van collega’s - bij dat die collega’s agressief gedrag van [betrokkene] hebben waargenomen.

4.7.
Tegen de achtergrond van de hiervoor (rov. 4.5.) genoemde maatstaf is met het standpunt dat collega’s hebben waargenomen dat [betrokkene] agressief gedrag vertoonde onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Immers, een succesvol beroep daarop vereist onder deze omstandigheden ten minste dat ook [verzoeker] toen hij naar [betrokkene] ging bekend was met een zodanige agressieve houding van [betrokkene], dat moet worden aangenomen dat [verzoeker] zich van het roekeloze karakter van zijn handelen daadwerkelijk bewust is geweest. Met de stelling dat collega’s [betrokkene] agressief gedrag hebben zien vertonen, is niet gezegd dat [verzoeker] – die dit nadrukkelijk bestrijdt en die, zoals hij heeft verklaard, van boven kwam – dat ook heeft gezien, laat staan dat hij een zodanige houding bij [betrokkene] heeft waargenomen, dat [verzoeker] zich had moeten realiseren dat er een gerede kans bestond dat het tegemoet treden van [betrokkene] wel eens verkeerd zou kunnen aflopen. Bij de vraag naar het al dan niet roekeloze karakter van de keuze van [verzoeker] om naar buiten te gaan en de deur achter zich dicht te trekken, moet ook acht worden geslagen op het ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in een bepaalde werksituatie er toe kan leiden dat de werknemer minder voorzichtig zal worden dan ter voorkoming van ongevallen raadzaam zal zijn. [verzoeker] zal als groepsleider van jongeren met een verslavings- en gedragsproblematiek minder snel terugdeinzen voor een zekere mate van agressie en veeleer geneigd zijn te trachten in gesprek te gaan, ook als dat (achteraf bezien) niet verstandig is. Dat geldt ook voor het sluiten van de deur ter voorkoming van grotere problemen bij binnentreden van [betrokkene], waarmee [verzoeker] overigens zeer waarschijnlijk een groter incident heeft weten te voorkomen. Voor zijn eigen veiligheid was dat achteraf bezien geen verstandige keuze, maar dat handelen kan evenmin als bewust roekeloos worden gekwalificeerd. Dat [verzoeker] (enige) ervaring had met jongeren met gedragsproblemen doet aan het voorgaande onvoldoende af.

4.8.
Het voorgaande zou wellicht nog anders kunnen zijn wanneer sprake was van voorhanden interne regels of training van werknemers waardoor zij duidelijk voor dit gevaar waren gewaarschuwd en waren geïnstrueerd nooit alleen een agressieve jongere te benaderen. Zoals hierna zal blijken is van dergelijke regelgeving en instructie niet althans onvoldoende gebleken. Datzelfde geldt voor de gestelde voorervaring van [verzoeker], die ten minste gedateerd moet worden beschouwd. Van bewuste roekeloosheid is kortom geen sprake.

Zorgplicht
4.9.
Partijen twisten erover of Iriszorg, zoals zij stelt, aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan.

4.10.
Voorop gesteld wordt dat indien vast staat dat de werknemer schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, het aan de werkgever is te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat hij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 BW heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. Hoge Raad 12 december 2008, LJN BD3129). Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. Hoge Raad 11 april 2008, LJN BC9225). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. Hoge Raad 25 mei 2007, LJN BA3017).

Met betrekking tot de vraag of Iriszorg, zoals zij heeft gesteld en [verzoeker] gemotiveerd heeft betwist, haar in artikel 7:658 lid 1 BW omschreven zorgplicht is nagekomen, spelen, in het licht van onder andere het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2001, LJN BR5323, zowel algemene maatregelen die strekken tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun omgang met jongeren met gedrags- en verslavingsproblemen als specifieke maatregelen en instructies die zijn vereist ter beveiliging van werknemers in hun omgang met die jongeren, een rol.

4.11. Iriszorg stelt de volgende algemene en meer specifieke maatregelen te hebben getroffen. De dagbezetting van een groep bestaat uit 3 hulpverleners: 2 groepsleiders en een maatschappelijk werker. Een dergelijke bezetting was op de dag van het incident aanwezig en volstaat. Daarnaast is er een rooster van achterwacht die te allen tijde kan worden opgeroepen om bijstand te verlenen. Bij de intake worden de jongeren gescreend door een psycholoog, waarbij onder meer wordt bekeken of de jongere geschikt is voor een verblijf op de locatie Sancta Maria. Ook wordt een begeleidingsplan opgesteld waarbij de risico’s op agressief gedrag in kaart worden gebracht. Nieuwe groepsleiders worden geselecteerd op hun ervaring en training in conflictbeheersing. Sinds 2009 traint Iriszorg middels een tweedaagse inhouse training op omgang met agressie.
Verder geldt als interne regel dat agressieve jongeren nooit alleen worden beanderd. Er wordt sinds maart 2010 een veiligheidsprotocol gehanteerd waarin onder andere staat dat bij verbale of fysieke bedreiging de cliënt altijd met twee mensen moet worden benaderd en naast het rooster van de achterwacht afspraken zijn gemaakt met de wijkpolitie die inhouden dat indien bij dreiging of agressie een vooraanmelding wordt gedaan, waartoe de instelling beschikt over het mobiele nummer van de wijkagent.

4.12.
[verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hem onbekend is dat bij zijn sollicitatie is gevraagd naar zijn ervaring met conflictbeheersing en de voornoemde inhouse training heeft hij niet gevolgd omdat die aan hem en de overige Nijmeegse medewerkers niet is aangeboden. Hem is nooit verteld dat er met minimaal twee personen een agressieve cliënt moet worden benaderd. Begeleiding vindt niet daadwerkelijk door drie personen plaats: de maatschappelijk werkster zit op een andere plek in het grote klooster waarbinnen de groep die [verzoeker] begeleidde is gehuisvest. De wijkagent is er vaak niet of niet beschikbaar en door 112 worden meldingen regelmatig niet serieus genomen. Het agressieprotocol – nog daargelaten dat [verzoeker] dat voor het incident nooit had gezien – is te algemeen, zoals ook de Arbeidsinspectie heeft geoordeeld, aldus [verzoeker].

4.13.
Met betrekking tot de vraag of Iriszorg, zoals zij heeft gesteld en [verzoeker] gemotiveerd heeft betwist, haar in artikel 7:658 lid 1 BW omschreven zorgplicht is nagekomen, spelen, in het licht van onder andere het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2001, LJN BR5323, zowel algemene maatregelen die strekken tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun omgang met jongeren met gedrags- en verslavingsproblemen als specifieke maatregelen en instructies die zijn vereist ter beveiliging van werknemers in hun omgang met die jongeren, een rol. De kantonrechter oordeelt tegen deze achtergrond dat Iriszorg onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat in dit geval [verzoeker] in de uitoefening van zijn werkzaamheden op Sancta Maria schade zou lijden. Daartoe geldt het volgende.

4.14.
Het ter zitting overgelegde ‘agressievoorbeeldprotocol’ dat kennelijk ten tijde van het incident binnen Iriszorg gold, is te algemeen van inhoud – zoals ook de Arbeidsinspectie heeft geoordeeld – en voorziet onvoldoende in specifieke maatregelen en instructies die vereist zijn in de beveiliging van werknemers in de omgang met de cliënten in Sancta Maria. Daar gaat nog aan vooraf dat tegenover het verweer van [verzoeker] dat hij het protocol voor het incident nog nooit had gezien, Iriszorg ter zitting niet heeft gesteld op welke wijze [verzoeker]/haar werknemers in zijn algemeenheid daarvan kennis kunnen nemen. De enkele vage stelling dat het zou kunnen dat het in een werkmap op de locaties ligt, is onvoldoende. De werkgever dient er daadwerkelijk op toe te zien dat werknemers kennis nemen van de inhoud van een dergelijk relevant protocol.
Verder staat tussen partijen vast dat [verzoeker] (nog) niet de training conflictbeheersing had gevolgd. Dit is extra bezwaarlijk nu, anders dan Iriszorg stelt te doen, [verzoeker] onbestreden heeft verklaard dat het hem niet bekend is dat bij indiensttreding is gevraagd naar zijn ervaring met conflictbeheersing en dat hij die ervaring ook maar beperkt (en verouderd) heeft. Het uitblijven van agressietraining voor [verzoeker] is daarnaast zwaarwegend nu – eveneens onbestreden – door [verzoeker] erop is gewezen dat zich eerder een agressie-incident heeft voorgedaan bij Sancta Maria. Ook tegenover de overige verweren aangaande kort gezegd, het contact met de politie en de afstand van de derde collega (maatschappelijk werkster) ten opzichte van de groep met twee begeleiders is ter zitting door Iriszorg niet, althans onvoldoende gemotiveerd gepareerd. Op grond daarvan moet worden vastgesteld dat op de locatie Sancta Maria in ieder geval destijds mogelijk in theorie sprake was van een in zekere zin gecontroleerde situatie met diverse op de veiligheid van de werknemer gerichte maatregelen, maar in de implementatie en het toezien op de naleving van die maatregelen is Iriszorg zozeer tekort geschoten dat die maatregelen effect ontberen. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat onvoldoende effectieve maatregelen zijn getroffen en dat op de naleving en uitvoering daarvan niet of onvoldoende is toegezien. Iriszorg is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende zorgplicht.

4.15.
De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Schade
4.16.
In een deelgeschilprocedure kan niet worden verwezen naar de schadestaatprocedure. In zoverre wordt het verzoek afgewezen. Bespreking van de genoemde schadeposten dient dan ook geen doel, behoudens voor zover het het gevorderde voorschot op de immateriële schade betreft.

4.17.
Volgens Iriszorg en VvAA is met hetgeen tot op heden aan smartengeld is voldaan (€ 5.750,00), de geleden schade vergoed. Zij miskent daarmee allereerst dat het bedrag dat door het Schadefonds geweldsmisdrijven is vergoed, door [verzoeker] moet worden terugbetaald op de voet van artikel 6 Wet schadefonds geweldsmisdrijven. De door [verzoeker] reeds ontvangen smartengeldvergoeding komt dus neer op € 2.750,00. Gelet op de aard en de impact van de gebeurtenis, het fysieke letsel dat tot op de dag van vandaag behandeling behoeft en het geestelijk letsel dat in voldoende mate blijkt uit de brief van drs. Reintjes en dat moet worden geduid als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, komt [verzoeker] bij wege van voorschot in ieder geval een bedrag toe van € 8.000,00. Met daarop in mindering gebracht het door [betrokkene] voldane bedrag, zal € 5.250,00 worden toegewezen.

Kosten
4.18.
Een proceskostenveroordeling is niet mogelijk nu artikel 289 Rv, dat daarvoor de grondslag vormt, niet van toepassing is verklaard in artikel 1019aa lid 3 Rv. Zoals verzocht zullen de kosten aan de zijde van [verzoeker] bij de behandeling van het verzoek worden begroot. Dat [verzoeker] procedeert met een toevoeging ingevolge de Wet op de rechtsbijstand (Wrb) staat daaraan niet in de weg. Ingevolge artikel 34g Wrb wordt de toevoeging met terugwerkende kracht ingetrokken indien [verzoeker] de kosten kan verhalen op een derde.

4.19
[verzoeker] heeft verzocht om begroting van de kosten van zijn advocaat op basis van een uurtarief van € 225,00 inclusief 5% kantoorkosten, exclusief 21% btw. Anders dan Iriszorg en VvAA menen is dat tarief in deze zaak niet onredelijk hoog.
Ter zake van het aantal te begrote uren geldt het volgende. In de rede ligt dat de advocaat van [verzoeker] bij de opstelling van het verzoekschrift heeft kunnen putten uit stukken die zij in een eerder stadium van het geschil heeft vervaardigd. Dat betekent echter op zichzelf niet dat zij daarvoor een onredelijk aantal uren opvoert. Het gaat erom of de gespecificeerde werkzaamheden zien op de behandeling van het verzoek en of ze in redelijkheid verricht konden worden. Iriszorg en VvAA hebben geen concrete aanknopingspunten geboden om daaraan te twijfelen. [verzoeker] heeft de werkzaamheden van zijn advocaat vanaf 3 mei 2013 tot en met de beëindiging van de procedure niet meer gespecificeerd. De kantonrechter zal voor de zitting nog twee uur rekenen, inclusief reistijd. De kosten van de werkzaamheden van de advocaat van [verzoeker] worden dan begroot op € 4.718,09 (€ 225,00 maal 17,33 plus 21% btw). Tezamen met het griffierecht ad € 75,00 zullen de kosten worden begroot op € 4.793,09.
Omdat Iriszorg en VvAA aansprakelijk zijn, zullen zij worden veroordeeld tot betaling van deze kosten. ECLI:NL:RBGEL:2013:4728