Rb Midden-NL 110915 aanvullend voorschot zelfstandig stratenmaker afgewezen; bewijsopdracht mbt omvang verlies verdienvermogen; zwart werk onvoldoende aangetoond

Rb Midden-NL 110915 aanvullend voorschot zelfstandig stratenmaker afgewezen; bewijsopdracht mbt omvang verlies verdienvermogen; zwart werk onvoldoende aangetoond;
- kosten gevorderd en toegewezen € 14.142,60

3 Het deelgeschil

Het verzoek

3.1.
Nadat hij zijn oorspronkelijke verzoek heeft gewijzigd, verzoekt [verzoeker] de rechtbank nu om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
- ASR c.s. hoofdelijk te veroordelen om € 56.931,81 te betalen aan [verzoeker] als aanvullend voorschot op de schadevergoeding,
- ASR c.s. hoofdelijk te veroordelen om € 12.940,92 te betalen aan [verzoeker] als vergoeding van buitengerechtelijke kosten,
- de kosten van dit deelgeschil te begroten op € 14.142,60 en ASR c.s. hoofdelijk te veroordelen dit bedrag te betalen aan [verzoeker] ,
- voor recht te verklaren dat het in opdracht van ASR uitgevoerde persoonlijke onderzoek op onrechtmatige gronden is uitgevoerd en onrechtmatig is jegens [verzoeker] .

3.2.
[verzoeker] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat het tot op heden aan hem uitgekeerde bedrag zijn schade niet dekt. Hij heeft in dat verband gewezen op twee niet lang voor het ongeval gesloten overeenkomsten van opdracht, die hij na ongeval niet heeft kunnen nakomen, met extra (inkomens-) schade tot gevolg. De eerste is een overeenkomst van 29 juni 2013 met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), die ziet op het uitvoeren bestratingswerkzaamheden in Dordrecht, voor een bedrag van € 5.900,00 exclusief btw. De tweede overeenkomst is een op 1 juli 2013 gesloten overeenkomst met [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) met de volgende inhoud:

“In aansluiting van ons onderhoud verlenen wij u hierbij opdracht voor de uitvoering van onderstaande werkzaamheden.
(…)
• Partijen:
[bedrijf 2] hierna te noemen hoofdaannemer
[naam bedrijf verzoeker] hierna te noemen onderaannemer
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
• Het werk: straatwerk te Rotterdam. Als omschreven in onderstaande bestek posten
541 aanbrengen kantopsluitingen
542 aanbrengen elementverhardingen
• Aannemingssom € 98500,- (zegge achtennegentig duizend euro)
• Opstartdatum medio juli 2013
(…)”

3.3.
Bij schriftelijk stuk, gedateerd op 1 augustus 2013, heeft [bedrijf 2] over deze overeenkomst het volgende verklaard:

“Bij deze verklaart [bedrijf 2] dat
[naam bedrijf verzoeker] [adres] , [postcode] [vestigingsplaats]
Op aanvraag en onder supervisie van [bedrijf 2] een project, waarin straatmakerswerkzaamheden verricht dienden te worden, had aangenomen met startdatum 11-07-2013.
De prijs die [naam bedrijf verzoeker] daarvoor met [bedrijf 2] had afgesproken bedraagt:
Koppeluur € 60,-/pu
Verhuur knikmops € 10,-/pu”

3.4.
Volgens [verzoeker] moet zijn verlies aan verdienvermogen tot en met december 2015, mede op basis van deze opdrachten, groter worden geschat dan ASR c.s. tot nu toe heeft gedaan, en wel op een bedrag van € 108.196,63.

3.5.
Daarbij komt volgens [verzoeker] nog het verlies van inkomsten uit zwart werk, dat hij gewoonlijk in het weekend verrichtte, maar waar hij sinds het ongeval fysiek niet meer toe in staat is. Ter onderbouwing hiervan heeft [verzoeker] een sms-bericht van 5 september 2014 in het geding gebracht met de volgende inhoud:

“Beste heer [verzoeker] . Het straatwerk op de Rivierdijk heb ik zelf uitgevoerd. Nog bedankt voor uw aanbod en wellicht tot ziens!”

3.6.
Ook heeft [verzoeker] een e-mailbericht van 9 augustus 2014 in het geding gebracht, met de volgende inhoud:

“Onlangs heb ik vernomen dat ik u kan benaderen voor het opnieuw aanleggen van tuin.
Graag wil ik een vrijblijvende afspraak met u maken om dit nader te bespreken.”

3.7.
Met het misgelopen zwart werk is volgens [verzoeker] over de periode van juli 2013 tot en met december 2014 een bedrag van (78 weken x € 200,00 per week =) € 15.600,00 gemoeid.

3.8.
Verder heeft [verzoeker] gesteld dat hij sinds het ongeval zelf geen huishoudelijk werk meer kan uitvoeren, om welke reden hij gebruik maakt van huishoudelijke hulp door derden. Daarmee is volgens hem tot zijn verwachte herstel in september 2015 een bedrag gemoeid van in totaal € 4.408,00, uitgaande van 5 uur per week tegen een uurtarief van € 10,00. Verder moet [verzoeker] derden inhuren om werkzaamheden te verrichten in en rond zijn woning, die hij normaliter zelf zou hebben verricht. Volgens hem is daar in 2013 een bedrag van € 15.793,74 mee gemoeid geweest, welk bedrag hij heeft onderbouwd met behulp van een aantal offertes voor onder andere schilderwerk (binnen en buiten) en stofferingswerk. Met betrekking tot het jaar 2014 lijkt het [verzoeker] redelijk om uit te gaan van het normbedrag voor een rijtjeshuis met tuin in eigendom.

3.9.
Bij deze schadeposten heeft [verzoeker] nog enkele kosten opgeteld, te weten de kosten van het eigen risico van zijn ziektekostenverzekering, de niet door die verzekering vergoede kosten van medicijnen en fysiotherapeutische behandelingen en nog enkele diverse kosten, ter waarde van in totaal € 2.933,44. Daarmee bedraagt zijn schade al met al ten minste € 146.931,81, aldus [verzoeker] . Aangezien ASR c.s. hem reeds € 90.000,00 heeft uitgekeerd, is een aanvullend voorschot van (€ 146.931,81 -/- € 90.000,00 =) € 56.931,81 volgens hem geïndiceerd.

3.10.
Met betrekking tot de verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit deelgeschil heeft [verzoeker] gesteld dat de verzochte bedragen zijn berekend aan de hand van de door zijn raadsman aan deze zaak bestede uren en het daarvoor in rekening gebrachte tarief. Zowel het aantal uren als het tarief is volgens hem redelijk.

3.11.
Tot slot heeft [verzoeker] gesteld dat ASR op 1 september 2014 aan hem heeft laten weten dat zij een onderzoeksbureau opdracht heeft gegeven om bij zijn opdrachtgevers langs te gaan. ASR heeft hem weliswaar laten weten dat sprake was van een feitenonderzoek, maar volgens [verzoeker] heeft zij inmiddels opdracht gegeven tot een persoonlijk onderzoek, volgend op dat feitenonderzoek, waarbij informatie over de claim van [verzoeker] wordt ingewonnen bij derden. Volgens [verzoeker] handelt ASR daarmee in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: gedragscode), en maakt zij daarmee inbreuk op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Dat is onrechtmatig jegens hem, aldus [verzoeker] , die meent dat de resultaten van dit persoonlijk onderzoek daarom als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moeten blijven.

Het verweer

3.12.
ASR c.s. heeft gemotiveerd betwist dat [verzoeker] ten gevolge van het ongeval nog steeds medische beperkingen ondervindt. Ook heeft zij gemotiveerd betwist dat [verzoeker] meer schade heeft geleden dan reeds door haar is vergoed. In dat verband heeft ASR c.s. aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is voor het bestaan van de opdrachten van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , zodat niet kan worden staande gehouden dat ASR c.s. van een te laag verlies aan verdienvermogen is uitgegaan. Ook is er volgens ASR c.s. onvoldoende bewijs dat [verzoeker] voorafgaand aan het ongeval zwart werk verrichtte in de door hem gestelde omvang. Daarnaast heeft ASR c.s. gemotiveerd betwist dat [verzoeker] na september 2013 nog niet in staat zou zijn geweest om zelf huishoudelijk werk te verrichten, om welke reden ASR c.s. van mening is dat een vergoeding op dit punt beperkt dient te blijven tot de periode voor september 2013, en tot een bedrag van € 1.008,00. Verder heeft ASR c.s. gemotiveerd betwist dat [verzoeker] derden zou hebben ingehuurd om klussen in en rond zijn woning uit te voeren. Ook kan volgens ASR c.s. geen sprake zijn van een vergoeding van het eigen risico, omdat dit impliceert dat [verzoeker] , het ongeval weggedacht, in het geheel geen gebruik zou hebben gemaakt van onder dat eigen risico vallende zorg, hetgeen is gesteld noch gebleken. De kosten van behandelingen en medicijnen zijn volgens ASR c.s. beperkt tot het in het rapport van de schadelaar opgenomen bedrag van € 1.068,73 en de post diversen tot het in dat rapport opgenomen bedrag van (€ 207,49 + € 34,95 =) 
€ 242,44.

3.13.
ASR c.s. heeft ook betwist dat de verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten en kosten van dit deelgeschil de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW kan doorstaan. Bovendien zou een eventuele kostenveroordeling in de optiek van ASR c.s. hoe dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard, vanwege het restitutierisico ingeval en voor zover in een later stadium zou komen vast te staan dat feitelijk geen sprake was van een opdracht van [bedrijf 2] , in welk geval ten onrechte een vergoeding van die kosten heeft plaatsgehad. ASR c.s. acht dat niet uitgesloten.

3.14.
Tot slot heeft ASR betwist dat zij opdracht zou hebben gegeven tot het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. Volgens haar is geen sprake van de door [verzoeker] gestelde onrechtmatige inbreuk op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

4 Het getuigenverhoor

4.1.
Partijen zijn met name verdeeld over de vraag of [verzoeker] , althans zijn eenmanszaak [naam bedrijf verzoeker] , voorafgaand aan het ongeval een overeenkomst heeft gesloten met [bedrijf 2] , op grond waarvan [verzoeker] met ingang van 11 juli 2013 bestratingswerkzaamheden voor [bedrijf 2] zou gaan verrichten. Vanwege de omvang van de door [verzoeker] gestelde inkomsten uit die werkzaamheden, is het bewijs van die opdracht en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden relevant voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen van [verzoeker] en de vaststelling van het op dit verlies gebaseerde voorschot. Een rechterlijk oordeel ten aanzien van die opdracht en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden kan dan ook leiden tot een verdere buitengerechtelijke afdoening van het tussen partijen bestaande geschil. Om die reden heeft de rechtbank [verzoeker] in dit deelgeschil opgedragen het bestaan van de opdracht met [bedrijf 2] te bewijzen.

4.2.
[verzoeker] heeft in dit verband twee getuigen doen horen, te weten hijzelf en de heer [naam eigenaar bedrijf 2] (hierna: [naam eigenaar bedrijf 2] ).

4.3.
[verzoeker] heeft onder ede het volgende verklaard:

“1.
Ik heb in het verleden veel vaker zaken gedaan met [naam eigenaar bedrijf 2] . Dat betrof altijd werk als stratenmaker. [bedrijf 2] nam werk aan en schakelde mij in als onderaannemer. Het werk deed ik vervolgens niet alleen. Ik had altijd een opperman bij mij, de heer [A] . Meestal werd een vierkante-meterprijs afgesproken van € 4,50 tot € 6,-. Daarnaast werd meestal voor meerwerk op uurbasis € 60,- per koppel afgesproken en €10,- voor de verhuur van de knikmops. Onder een koppeluur wordt verstaan: een gewerkt uur door mij, samen met de opperman. Ik betaalde de opperman een vergoeding van € 20,- per uur. (…).
(…)
3. 
Naar aanleiding van de verklaring van 1 augustus 2013 van [bedrijf 2] geef ik de volgende toelichting: Ik geloof dat ik voorafgaand aan de opdracht van [bedrijf 2] , [naam eigenaar bedrijf 2] heb gebeld met de vraag of hij werk voor mij had. Hij had toen werk voor mij in Rotterdam. Dat project noem ik “de Laagjes”. Na dat telefoongesprek heb ik van [bedrijf 2] het bestek en de prijslijst ontvangen. Op het kantoor van [bedrijf 2] zijn wij een aanneemsom van € 98.500,- overeengekomen. Daar hebben wij niet over onderhandeld. Ik wist het aantal vierkante meters en [bedrijf 2] noemde € 98.500,- als de prijs. De uurtarieven van € 60,- per koppeluur en € 10,- per uur knikmops zijn niet meer uitgebreid besproken. Het was voor [bedrijf 2] en mij duidelijk dat wij voor het meerwerk deze gebruikelijke tarieven van toepassing achtten. (…).
4.
Vanwege het ongeval heb ik het werk niet kunnen verrichten. Ik weet niet of het werk uiteindelijk in opdracht van [bedrijf 2] door een derde is verricht.”

4.4.
Op vragen van mr. Van Katwijk heeft [verzoeker] het volgende geantwoord:

“8.
Ik weet niet meer wanneer ik [naam eigenaar bedrijf 2] precies heb gebeld in verband met de onderhavige werkzaamheden. Ik heb voor die werkzaamheden een overeenkomst getekend. Wanneer die overeenkomst precies getekend is, herinner ik mij niet. Ondertekening vond in ieder geval plaats vóór de aanvang van de werkzaamheden.
Ten aanzien van de aanvang van de werkzaamheden waren wij medio juli 2013 overeenkomen.
(…)
(…)
10.
De verklaring van [bedrijf 2] van 1 augustus 2013 is op mijn verzoek gegeven. In het kader van de onderhavige procedure moest ik mijn toekomstige inkomsten bewijzen. Om die reden heb ik [naam eigenaar bedrijf 2] om de verklaring van 1 augustus 2013 verzocht.
11.
De aanneemsom per vierkante meter levert een aanzienlijk hoger uurtarief op dan het uurtarief van € 70,- voor meerwerk. Per uur verdien ik op basis van vierkante meter ruim het dubbele, te weten: ongeveer € 140,-. (…).
(…)
13.
Zoals eerder verklaard, is er voor het onderhavige werk met mij geen precieze opleverdatum afgesproken. Doorgaans moet een werk, als het onderhavige, voor het einde van het jaar klaar zijn. Dat zou dus eind 2013 betekenen.
(…)
16.
Het klopt dat ik voor de periode van uitvoering van de onderhavige opdracht van [bedrijf 2] , ook werkzaamheden voor [naam eigenaar bedrijf 1] had aangenomen. Die beide werkzaamheden zouden goed te combineren zijn geweest. Ik zou zorgen voor de opstart van de werkzaamheden van [naam eigenaar bedrijf 1] . Die opstart zou ik samen hebben gedaan met mijn opperman en daarna zou ik in mijn plaats een derde inhuren. Voorts zou ik voor de werkzaamheden bij [bedrijf 2] een derde inhuren in de plaats van de opperman.
17.
Naast mijn werk voor [naam eigenaar bedrijf 1] had ik in 2013 geen andere werkzaamheden die de uitvoering van de werkzaamheden voor [bedrijf 2] beperkten. Ik had thuis nog wel werkzaamheden te doen. Dat was prima te combineren.

4.5.
[naam eigenaar bedrijf 2] heeft onder ede het volgende verklaard:

“2.
U houdt mij voor de overeenkomst van 1 juli 2013. Die overeenkomst is aangegaan door (…) [bedrijf 2] . Mijn dochter is directeur en volledig aandeelhouder (…). De overeenkomst van 1 juli 2013 is door mijn dochter, [B] , ondertekend. Ik herken haar handtekening.
3.
Ik ben bij de totstandkoming van de overeenkomst van 1 juli 2013 betrokken geweest. Voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst heb ik met [verzoeker] over het werk contact gehad. Met hem heb ik de aanneemsom van € 98.500,- besproken. Naast de aanneemsom gold er ook een tariefafspraak voor het bijgekomen werk in regie. Die tariefafspraak kwam overeen met het standaardtarief wat [verzoeker] en ik gebruikelijk hanteren. Dat standaardtarief was € 60,- per koppel en € 10,- voor de verhuur van de knikmops. Nadat ik met [verzoeker] de aanneemsom besproken had, heb ik die mijn dochter ingefluisterd. (…). Ik heb haar geadviseerd [verzoeker] in te schakelen. [verzoeker] en [bedrijf 2] hadden in het verleden regelmatig zaken met elkaar gedaan. Vanwege die zaken had ik goede ervaringen met [verzoeker] .
(…)
5.
Het klopt dat in de overeenkomst van 1 juli 2013 geen opleverdatum staat vermeld. Die opleverdatum was ons niet bekend omdat het werk in diverse fasen was opgedeeld. De aanvangsdatum van het werk was wel bekend, maar die durf ik uit het hoofd niet te noemen. Ik zou dat moeten nakijken.
6.
Op enig moment heeft [verzoeker] mij gebeld met de mededeling dat hij als gevolg van een ongeval het werk niet kon doen. Wij hebben toen alles moeten omgooien, want [bedrijf 2] had zich verplicht om het werk tot stand te brengen. Het werk moest op korte termijn uitbesteed worden. Het werk is uitbesteed aan andere ZZP-ers en onderaannemers. (…). Daarover zijn geen schriftelijke contracten opgesteld. Dat had te maken met de grote tijdsdruk en het feit dat er voortdurend verschillende personen voor ons werkzaam waren.
7.
De werkzaamheden aan De Laagjes te Rotterdam zijn volledig uitgevoerd en opgeleverd. Wij waren uiteindelijk duurder uit in vergelijking met de aanneemsom van [verzoeker] . Ik weet niet meer wanneer het werk is opgeleverd. Wel weet ik dat het werk meer dan een jaar geduurd heeft. Onder het werk versta ik in dit kader het werk zoals ook aan [verzoeker] opgedragen.”

4.6.
Op vragen van mr. Van Katwijk heeft [naam eigenaar bedrijf 2] het volgende geantwoord:

“8.
De opdrachtgever voor de onderhavige werkzaamheden is de gemeente Rotterdam. Rotterdam had het werk uitbesteed aan [C] als hoofdaannemer. [C] heeft op enig moment per e-mail verzocht een offerte uit te brengen. (…).
(…)
12.
Omdat het werk in fasen opgedeeld was, kregen wij telkens van de hoofdaannemer te horen wanneer wij met welke werkzaamheden voort konden gaan.
13.
Ik weet de naam van de onderaannemer niet meer aan wie, na het uitvallen van [verzoeker] , het werk voor het eerst is gegund. Ik denk dat mevrouw [D] dat ook niet weet. Ik zou dat in de administratie moeten opzoeken. Mevrouw [D] is degeen die zorg droeg voor de administratie van [bedrijf 2]
(…)
15.
Aan de onderaannemingsovereenkomst is vooraf gegaan dat [verzoeker] mij heeft gebeld met het verzoek of wij nog werkzaamheden voor hem hadden. Dat was de gebruikelijke gang van zaken. Wij werden vaak door onderaannemers gebeld. Ik ken [verzoeker] al vele jaren. (…).”

4.7.
Voorts heeft [verzoeker] een verklaring in het geding gebracht van mevrouw [D] , die de administratie van [bedrijf 2] verzorgde, met de volgende inhoud:

“Er is tussen [bedrijf 2] en Dhr. [verzoeker] een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten en schriftelijk bevestigd. De overeenkomst had betrekking op het project “De Laagjes” in Rotterdam.
Dhr. [verzoeker] heeft, door een ongeval, de opdracht niet kunnen uitvoeren.
De werkzaamheden zijn, in diverse fases, over een lange periode, door derden verricht. Voor deze werkzaamheden heeft [bedrijf 2] facturen ontvangen en betaald.”

4.8.
ASR c.s. heeft afgezien van tegenverhoor op de daarvoor in het kader van dit deelgeschil geplande datum 3 juli 2015, omdat zij niet in staat is om die dag getuigen voort te brengen die de noodzakelijke helderheid kunnen verschaffen. ASR c.s. heeft er in dat verband op gewezen dat de reeds gehoorde getuige [naam eigenaar bedrijf 2] heeft verklaard dat hij op het moment van het verhoor niet bekend was met de namen en adressen van degenen die de werkzaamheden uiteindelijk hebben uitgevoerd. Volgens ASR c.s. is deze informatie vanzelfsprekend wel bekend binnen [bedrijf 2] . Om die reden heeft zij de bestuurder van [bedrijf 2] , tevens dochter van [naam eigenaar bedrijf 2] , opgeroepen om te verschijnen voor het tegenverhoor en aldaar (onder andere) te verklaren over de derden aan wie het aanvankelijk aan [verzoeker] opgedragen werk uiteindelijk is gegund. Zij heeft bij brief van 18 juni 2015 echter geweigerd te verschijnen:

“[bedrijf 2] is niet geneigd om gegevens van onderaannemers, ZZPérs e/o uitzendkrachten vrij te geven in bovengenoemde zaak.
In het kader van het onderzoek is Dhr. [naam eigenaar bedrijf 2] reeds gehoord en heeft Dhr. [naam eigenaar bedrijf 2] getuigenis gegeven.
[bedrijf 2] is van mening dat deze getuigenis volledig was en dat voldoen aan uw verzoek niets kan toevoegen aan de zaak.”

4.9.
ASR c.s. heeft betoogd dat zij recht heeft op een tegenverhoor, dat zij er belang bij heeft om de bestuurder van [bedrijf 2] , tevens dochter van [naam eigenaar bedrijf 2] , te horen, en dat deze ingevolge artikel 165 Rv bovendien verplicht is een getuigenis af te leggen. Om die reden heeft ASR c.s. de rechtbank verzocht om ingevolge artikel 171 Rv een dag te bepalen waartegen zij bij exploot kan worden opgeroepen.

4.10.
Overigens heeft ASR c.s. aangevoerd dat in het project “De Laagjes”, anders dan [verzoeker] heeft gesteld, geen sprake is van werkzaamheden die zijn gestart in juli 2013, en die de rest van het jaar in beslag hebben genomen. ASR c.s. heeft dit onderbouwd met stukken van dit project, die zij na een daartoe ingediend verzoek op basis van de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) heeft ontvangen van de gemeente Rotterdam. Uit die stukken blijkt dat de eerste bestratingswerkzaamheden waren gepland in augustus/september 2012 en dat de laatste werkzaamheden waren gepland in mei 2013. Ook heeft ASR c.s. een e-mailbericht van [C] in het geding gebracht van 25 juni 2015, waarin deze desgevraagd het volgende heeft verklaard:

“1. Wanneer wij [bedrijf 2] voor het eerst benaderd hebben inzake dit project weet ik niet, dergelijke contacten worden niet bij ons genoteerd.
2. Bijgaand de overeenkomst welke wij met [bedrijf 2] gesloten hebben. De prijzen hebben wij doorgehaald.
3. [bedrijf 2] is ongeveer begonnen in week 14 van 2013 met regie werkzaamheden, enige weken late ris hij begonnen met de eerste bestratingswerkzaamheden.
4. De bestratingswerkzaamheden waren eind september 2013 / begin oktober 2013 ongeveer gereed.
5. Ik weet dat [bedrijf 2] onderaannemers heeft ingeschakeld maar ben niet bekend met de namen.”

5 De beoordeling

Aanvullend voorschot

Verlies aan verdienvermogen

5.1.
Kernpunt bij de beoordeling van de hoogte van het door [verzoeker] verzochte aanvullend voorschot en van het door ASR reeds betaalde voorschot is het verlies aan verdienvermogen over de periode vanaf 11 juli 2013. De discussie over de omvang van dat verlies betreft een aantal onderwerpen, te weten het realiteitsgehalte van de opdracht van [bedrijf 2] , de duur van de beperkingen en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten, en de gemiste inkomsten uit ‘zwart’ verrichte werkzaamheden.

5.2.
In dit geval zijn partijen, zoals hiervoor ook reeds is overwogen, met name verdeeld over de vraag of [verzoeker] , althans zijn eenmanszaak [naam bedrijf verzoeker] , voorafgaand aan het ongeval een overeenkomst heeft gesloten met [bedrijf 2] , op grond waarvan [verzoeker] met ingang van 11 juli 2013 bestratingswerkzaamheden voor [bedrijf 2] zou gaan verrichten en over het daaruit voortvloeiende verlies aan verdienvermogen van [verzoeker] . Het bewijs van die opdracht is relevant voor de berekening van dit verlies aan verdienvermogen. Een rechterlijk oordeel over die opdracht kan dan ook leiden tot een verdere buitengerechtelijke afdoening van het tussen partijen bestaande geschil.

5.3.
Om dat oordeel te kunnen geven, en omdat de rechter in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure gebonden zal zijn aan dit oordeel van de deelgeschilrechter, als ware het een deelbeslissing in die bodemprocedure, dient de deelgeschilrechter op basis van waarheidsvinding de feiten vast te stellen. Hij kan het verzoek om toekenning van een aanvullend voorschot daarom slechts toewijzen indien het in hoge mate aannemelijk is dat [bedrijf 2] de bewuste opdracht voorafgaand aan het ongeval aan [verzoeker] heeft verstrekt en het ongeval heeft geleid tot het verlies aan verdienvermogen dat [verzoeker] aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd.

5.4.
Ten aanzien van het verlies aan verdienvermogen is van belang dat is komen vast te staan dat [verzoeker] de aan het ongeval voorafgaande jaren de volgende winsten na belasting heeft gerealiseerd:
- 2009: € 51.094,87;
- 2010: € 43.126,87;
- 2011: € 34.082,25 en
- 2012: € 33.038,25.
Tevens staat vast dat [verzoeker] in het eerste kwartaal van 2013 een winst na belasting heeft gerealiseerd van € 9.090,86. De omzet voor belasting bedroeg volgens het BTW-overzicht van [verzoeker] in het eerste halfjaar van 2013 ongeveer € 40.000,00.

5.5.
[verzoeker] stelt dat hij, als hij de werkzaamheden voor [bedrijf 2] (met een omzetwaarde van € 98.500,00) en [bedrijf 1] (met een omzetwaarde van € 5.900,00) had uitgevoerd, over 2013 een winst na belasting gerealiseerd zou hebben van € 40.100,96. Voor 2014 en 2015 heeft hij de winst na belasting berekend door het gemiddelde te nemen van de winst na belasting over 2012 en 2013, te weten: € 38.593,27.
ASR c.s. heeft als belangrijkste verweer gevoerd dat de opdracht met [bedrijf 2] niet realistisch is en dat [verzoeker] , als hij de werkzaamheden voor [bedrijf 2] gedaan zou hebben, geen tijd zou hebben gehad voor ander werk, zoals dat van [bedrijf 1] . Dit verweer betekent dat eerst beoordeeld moet worden of de opdracht van [bedrijf 2] realistisch is.

5.6.
Voor de beoordeling van het door [verzoeker] bijgebrachte bewijs van het bestaan van een overeenkomst met [bedrijf 2] , is het volgende van belang. De overeenkomst is gesloten tussen [bedrijf 2] en [verzoeker] op 1 juli 2013 en vermeldt als opstartdatum medio juli 2013 en als aanneemsom van € 98.500,00. [bedrijf 2] heeft verklaard dat de werkzaamheden na de uitval van [verzoeker] zijn uitbesteed aan diverse onderaannemers, waarvan de namen niet genoemd konden worden. De werkzaamheden zoals aan [verzoeker] opgedragen zouden in juli 2013 zijn aangevangen en zouden dan een jaar in beslag genomen hebben.

5.7.
Uit de door ASR c.s. in het geding gebrachte informatie blijkt dat er voor het werk “De Laagjes” een overeenkomst is gesloten tussen hoofdaannemer [naam bedrijf van C] (hierna: [naam bedrijf van C] ), en [bedrijf 2] Voorts blijkt ook dat [bedrijf 2] de bestratingswerkzaamheden enkele weken na 1 april heeft aangevangen en dat de werkzaamheden eind september 2013/begin oktober 2013 waren afgerond.
De informatie van [bedrijf 2] en [naam bedrijf van C] is op een wezenlijk punt tegenstrijdig en dat betreft de duur van de werkzaamheden. Uitgaande van medio juli 2013 als startdatum, zou het aan [verzoeker] opgedragen werk reeds na 3 of 4 maanden afgerond zijn. Dat was voor [verzoeker] alleen niet uitvoerbaar en zou alleen maar mogelijk zijn geweest door het inhuren van derden, met extra kosten voor hem tot gevolg. Dit betekent dat alleen de overeenkomst tussen [bedrijf 2] en [verzoeker] onvoldoende aanknopingspunten geeft voor het daaruit af te leiden verlies aan verdienvermogen. Dat verlies kan alleen bij benadering begroot worden door duidelijke informatie over de aannemers die [bedrijf 2] heeft ingeschakeld ter uitvoering van het aan [verzoeker] opgedragen werk, de periode dat die aannemers dat werk hebben verricht, het aantal werknemers dat daarbij ingeschakeld is en de opleverdata van dat door hen verrichte werk. Omdat deze informatie niet voorhanden is vanwege het feit dat [bedrijf 2] de namen van de aannemers niet kon noemen en de bestuurder van [bedrijf 2] geweigerd heeft om (op verzoek van ASR c.s.) als getuige te verschijnen, is het bewijs van de overeenkomst van opdracht niet geleverd in die zin, dat uit die overeenkomst kan worden afgeleid dat [verzoeker] in 2013 daadwerkelijk een omzet van € 98.500,00 en een daaruit af te leiden winst na belasting heeft gederfd als gevolg van zijn ongeval. Omdat [verzoeker] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd, heeft ASR c.s. in dat kader geen belang meer bij het vaststellen van een datum voor tegenverhoor.

5.8.
Dat [verzoeker] uit een overeenkomst met [bedrijf 1] € 5.900,00 aan omzet zou hebben gegenereerd, is door ASR c.s. niet voldoende weersproken. ASR c.s. heeft namelijk gesteld dat [verzoeker] voor dat werk geen tijd zou hebben gehad indien hij gelijktijdig de overeenkomst met [bedrijf 2] had moeten uitvoeren. Deze betwisting heeft een voorwaardelijk karakter, te weten indien [verzoeker] in zijn bewijs zou zijn geslaagd. Nu dat niet het geval is, is de voorwaarde niet vervuld. Het feit dat in het kader van deze procedure het door [verzoeker] gestelde verlies van verdienvermogen als gevolg van het niet doorgaan van de werkzaamheden voor [bedrijf 2] niet is komen vast te staan, betekent niet dat er op basis van de stukken geen verlies van verdienvermogen kan worden vastgesteld of begroot. Op basis van de inkomsten van [verzoeker] over de voorgaande jaren en met inachtneming van een redelijke verwachting op grond van de omstandigheden waarin [verzoeker] medio 2013 verkeerde kan een inschatting gemaakt worden van het verlies van verdienvermogen. Het lijkt niet onredelijk om daarbij als uitgangspunt te nemen de inkomsten over 2012.

5.9.
Bij de beoordeling van dat verlies speelt ook een rol de vaststelling van het moment waarop [verzoeker] weer geacht kan worden zijn werkzaamheden te verrichten. Ook daarover verschillen partijen van mening. [verzoeker] stelt dat nog steeds sprake is van beperkingen. ASR c.s. stelt dat thans niet vaststaat dat er nog ongevalsgerelateerde beperkingen zijn die in de weg staan aan het verrichten van arbeid, en dat de onzekerheid daarover aan [verzoeker] toegerekend kan worden, omdat hij niet bereid is gebleken mee te werken aan een orthopedisch onderzoek ter vaststelling van de beperkingen. Een dergelijk onderzoek komt de rechtbank redelijk voor.

Zwart werk

5.10.
Met betrekking tot de gestelde misgelopen zwarte inkomsten overweegt de rechtbank dat zij [verzoeker] zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan volgen in zijn stelling dat uit de ter zake in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat hij, het ongeval weggedacht, zwarte inkomsten had kunnen generen. Uit die correspondentie blijkt immers niet dat er (voorafgaand aan het ongeval) opdrachten tot stand zijn gekomen met betrekking tot het (na het ongeval) door [verzoeker] uitvoeren van zwart werk. En voor zover dat al uit die correspondentie zou kunnen worden afgeleid, geldt overigens nog dat [verzoeker] ook niet aangetoond dat hij voorafgaand aan het ongeval zwart werk verrichtte, en thans schade lijdt in een omvang, die noopt tot een aanvullend voorschot. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling dat [verzoeker] destijds wekelijks € 200,00 aan zwarte inkomsten had, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Ook om die reden dienen de gestelde misgelopen zwarte inkomsten buiten beschouwing te blijven bij de beoordeling van een aanvullend voorschot.

Huishoudelijke hulp

5.11.
De rechtbank volgt ASR c.s. niet in haar verweer dat niet valt in te zien dat [verzoeker] vanaf september 2013 nog huishoudelijke hulp nodig zou hebben gehad, omdat hij die avond, zoals ASR c.s. heeft aangevoerd, is gaan ‘stappen’. Daartoe overweegt de rechtbank dat [verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat hij op 15 mei 2014 nogmaals is geopereerd aan zijn voet, omdat de bij het ongeval opgelopen breuk van het middenvoetsbeentje van de kleine teen van de rechtervoet niet vastgroeide, met nog enkele weken gips tot gevolg (zie onder andere productie 1 bij het verweerschrift). Vanwege deze aan het ongeval gerelateerde problemen aan zijn voet kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat [verzoeker] vanaf 3 september 2013 geen behoefte meer had aan huishoudelijke hulp.

5.12.
De rechtbank begrijpt de stellingen van partijen, in combinatie met het als productie 8 bij het verzoekschrift in het geding gebrachte expertiserapport van 26 maart 2014 overigens aldus, dat in het reeds uitgekeerde voorschot reeds een vergoeding voor huishoudelijke hulp is begrepen tot en met maart 2014. Met een aanvullende vergoeding voor huishoudelijke hulp na maart 2014 is slechts een beperkt bedrag van € 50,00 per week gemoeid. Voor de beoordeling van het aanvullend voorschot heeft dit bedrag geen doorslaggevende betekenis.

Zelfwerkzaamheid

5.13.
De rechtbank is van oordeel dat een vergoeding voor deze post achterwege dient te blijven, omdat [verzoeker] slechts offertes in het geding heeft gebracht en niet is gebleken dat de gestelde en geoffreerde werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Ingeval de werkzaamheden niet daadwerkelijk zijn uitgevoerd door de professionele partijen die daartoe offertes hebben uitgebracht, maar (zoals uit de al genoemde productie 8 bij het verzoekschrift kan worden afgeleid), door familie en vrienden, hadden in ieder geval met betrekking tot de materiaalkosten facturen in het geding kunnen worden gebracht. Nu dat niet is gebeurd, en ook geen andere nadere onderbouwing is gegeven, waaruit kan worden afgeleid dat de gestelde – maar gemotiveerd betwiste – werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd, kan niet worden geoordeeld dat [verzoeker] schade heeft geleden vanwege het verlies aan zelfwerkzaamheid. Deze post dient dus buiten beschouwing te blijven bij de beoordeling van het verzochte aanvullende voorschot.

Overige kosten

5.14.
Met betrekking tot het verbruikte eigen risico is de rechtbank met ASR c.s. van oordeel dat dit eerst voor toewijzing in aanmerking komt ingeval kan worden aangenomen dat [verzoeker] , het ongeval weggedacht, dat eigen risico niet zou hebben verbruikt. Dat heeft hij echter niet gesteld en het is ook niet op een andere manier gebleken, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat.

5.15.
Met betrekking tot de post niet vergoede kosten van medicijnen en fysiotherapeutische behandelingen, alsmede met betrekking tot de post diverse kosten, geldt dat [verzoeker] niet meer heeft gereageerd op het verweer van ASR c.s., inhoudend dat die kosten zijn beperkt tot in totaal (€ 1.068,73 + € 242,44 =) € 1.311,17, zodat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat dit bedrag volstaat. De rechtbank begrijpt de stellingen van partijen in combinatie met meergenoemde productie 8 bij het verzoekschrift aldus, dat het bedrag van € 1.311,17 reeds is begrepen in het al uitgekeerde voorschot. Om die reden is voor een aanvullend voorschot met betrekking tot de overige kosten geen plaats.

Conclusie

5.16.
Met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de schadeposten die partijen verdeeld houden, is de rechtbank van oordeel dat [verzoeker] , in aanvulling op het hem reeds verstrekte voorschot van € 90.000,00, geen aanspraak heeft op een aanvullend voorschot.

Buitengerechtelijke kosten

5.17.
Met betrekking tot de verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten geldt dat de rechtbank de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking dient te nemen; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. De rechtbank van oordeel dat het aantal aan deze zaak bestede uren en het daarvoor in rekening gebrachte uurtarief voornoemde toets kan doorstaan, zodat zij geen aanleiding ziet om tot matiging over te gaan.

5.18.
De rechtbank ziet ook geen aanleiding om de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. ASR c.s. heeft in dat verband gewezen op een restitutierisico aan de zijde van [verzoeker] , maar restitutie van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten komt eerst aan de orde ingeval in een latere fase zal dat die vergoeding misplaatst was, en dat is op dit moment nog onvoldoende aannemelijk. Dat die vergoeding misplaatst zou zijn, volgt immers niet per definitie uit de omstandigheid dat [verzoeker] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

Kosten van het deelgeschil

5.19.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Ook hiervoor dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat de kosten van een procedure in deelgeschil in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komen, indien die procedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige deelgeschil geen sprake. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat het aan het deelgeschil bestede en opgegeven aantal uren in overeenstemming is met de omvang en complexiteit van het onderhavige deelgeschil. Ook het gehanteerde tarief acht de rechtbank niet bovenmatig. De vergoeding zal dan ook worden begroot zoals verzocht en ASR c.s. zal ook conform het verzoek worden veroordeeld tot betaling daarvan.

Persoonlijk onderzoek

5.20.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor de verzochte verklaring voor recht. Zij acht het bewijs van de opdracht van [bedrijf 2] weliswaar niet geleverd, maar – zoals hiervoor is overwogen – niet op basis van verboden persoonlijk onderzoek. Naar het oordeel van de rechtbank stond het ASR c.s. vrij om informatie over de werkzaamheden op te vragen bij de gemeente Rotterdam en bij [naam bedrijf van C] , en ook om de dochter van [naam eigenaar bedrijf 2] op te roepen te getuigen. Daarom moet, ongeacht wat er verder ook van het door ASR c.s. uitgevoerde onderzoek zij, worden geconcludeerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij een oordeel over de rechtmatigheid daarvan.

6 De beslissing
De rechtbank

6.1.
veroordeelt ASR c.s. hoofdelijk, in die zin dat indien de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om € 12.940,92 te betalen aan [verzoeker] als vergoeding van buitengerechtelijke kosten,

6.2.
begroot de kosten van dit deelgeschil op € 14.142,60, en veroordeelt ASR c.s. hoofdelijk, in die zin dat indien de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, dit bedrag te betalen aan [verzoeker] ,

6.3.
wijst het meer of anders verzochte af. ECLI:NL:RBMNE:2015:7005