Rb Oost-Brabant 190716 verzoeken tzv zwart overwerk, bevoorschotting en BGK afgewezen; nadere bewijslevering nodig en onvoldoende inzicht in omvang schade voor nadere bevoorschotting BGK

Rb Oost-Brabant 190716 verzoeken tzv zwart overwerk, bevoorschotting en BGK afgewezen; nadere bewijslevering nodig en onvoldoende inzicht in omvang schade voor nadere bevoorschotting BGK;
- kosten gevorderd obv 26,8 uur x € 245,--/€ 250, toegewezen 17,80 x € 245,-- + btw + 6% + reiskosten + griffierecht, totaal € 5.695,60

2 Het verzoek
2.1.
[verzoeker] heeft de kantonrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht om:
1. Primair te verklaren voor recht dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval (en daarvoor) ten behoeve van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] overwerk-werkzaamheden placht te verrichten, zulks gedurende 6 dagen per week, althans subsidiair gedurende een door de kantonrechter te bepalen aantal dagen per week en gemiddeld 3 uur per dag, althans subsidiair een door de kantonrechter te bepalen gemiddeld aantal uren per dag, tegen een betaling van een nettovergoeding van € 10,-- per uur, althans subsidiair een door de kantonrechter te bepalen netto-vergoeding per uur;
2. HDI-Gerling te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag ad € 28.080,--, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, al dan niet ten titel van voorschot, op de aldus (ter zake overwerk) geleden schade;
3. HDI-Gerling voorts te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag ad € 17.378,46 (ter zake openstaande declaraties) + € 12.562,96 (onderhanden werk conform pro forma-facturen) = € 29.941,42, subsidiair een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie redelijk oordeelt, zulks al dan niet ten titel van voorschot op de BGK;
4. de kosten van de onderhavige procedure, als bedoeld in artikel 1019aa Rv, te begroten op het nader door [verzoeker] ter zitting, dan wel onmiddellijk voorafgaand daaraan, begrote bedrag, zulks tegen het door de gemachtigde van [verzoeker] gehanteerde uurtarief van € 245,-- (en vanaf 1 januari 2016 € 250,--) (exclusief verschotten en BTW);
5. met veroordeling van HDI-Gerling in de kosten van de procedure.

2.2.
Ter onderbouwing van zijn verzoekschrift heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd.
2.2.1.
HDI-Gerling is de aansprakelijkheidsassuradeur als bedoeld in artikel 7:954 BW van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] , zijnde de formele werkgever van [verzoeker] in wiens opdracht [verzoeker] permanent te werk gesteld is bij de besloten vennootschap Autoverschrotingsindustrie A.V.I. Den Bosch B.V.. Beiden werkgevers zullen, voor zoveel nodig, nader worden aangeduid als [bedrijfsnaam]
2.2.2.
[verzoeker] is krachtens arbeidsovereenkomst sinds 12 februari 2001 voor onbepaalde tijd in dienst van [bedrijfsnaam] op grond van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week. 
Op 1 oktober 2012 overkwam [verzoeker] een bedrijfsongeval, waarbij hij van een hoogte van 5 meter naar beneden viel, als gevolg waarvan hij letsel opliep, onder meer twee gebroken voeten, kneuzing van de ribben, een open wond aan het hoofd, naderhand gevolgd door klachten van psychische aard, in verband waarmee [verzoeker] arbeidsongeschikt werd en ook thans nog is. [bedrijfsnaam] is op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de door [verzoeker] als gevolg van voornoemd ongeval geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade, welke aansprakelijkheid is erkend door HDI-Gerling, die de zaak heeft uitbesteed aan het externe schade-expertisebureau Cordaet.
2.2.3.
[verzoeker] heeft in het kader van voornoemde schaderegeling aanspraak gemaakt op vergoeding van schade, onder meer bestaande uit gederfde inkomsten wegens overwerk. Cordaet heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat [verzoeker] in het verleden incidenteel overwerk heeft verricht dat middels tijd voor tijd is verrekend.
[verzoeker] heeft vervolgens een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend (geregistreerd onder zaaknummer: 3573056). Bij beschikking van 28 april 2015 werd het verzoek toegewezen en werd bepaald dat er een zestal getuigen zouden worden gehoord. Aldus is geschied. Daarnaast is [verzoeker] als partijgetuige gehoord.
[verzoeker] heeft vervolgens aan Cordaet verzocht het eerder ingenomen standpunt met betrekking tot de omvang van het overwerk en de daarmee gegenereerde (zwarte) inkomsten te heroverwegen. Hieraan heeft Cordaet geen gehoor gegeven.
[verzoeker] meent dat hij middels voornoemde getuigenverklaringen, in combinatie met de door hem overgelegde agenda, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van het ongeval (en daarvoor):
1. dagelijks voor [bedrijfsnaam] overwerkte, zulks gedurende 6 dagen per week;
2. gedurende 3 uur per dag;
3. en daarvoor een bedrag van € 10,-- per uur netto uitbetaald kreeg;
4. dat die uitbetaling eenmaal per maand contant plaatsvond.
[verzoeker] becijfert de aldus geleden schade als volgt:
1. periode 1 oktober 2012 (datum ongeval) tot 1 januari 2016
3 x 52 (weken) + 13 (weken) = 169 (weken).
2. Uitgaande van 4 weken vakantie per jaar dient de hierop in mindering te brengen vakantieperiode
als volgt te worden berekend:
3 (jaar) = 3 x 4 = 12 (weken)
3 (maanden) = 1 week
Totaal is dit 13 weken
3. Het totaal aantal weken waarin werd overgewerkt wordt door [verzoeker] dan ook becijferd op 169
(weken) -/-13 (weken) = 156 (weken)
4. Het verlies arbeidsvermogen (VAV) ter zake overwerk in die periode beloopt dan ook:
156 (weken) x 6 (dagen) x 3 (uur) x € 10,-- = € 28.080,00
Dit bedrag zal [verzoeker] in het onderhavige verzoek dan ook (als voorschot) vorderen.
2.2.4.
Volgens [verzoeker] heeft de procedure met betrekking tot de aansprakelijkheidsvraag de nodige voeten in de aarde gehad (het heeft ongeveer 10 maanden geduurd voordat de aansprakelijkheid werd erkend) en loopt ook de schaderegeling stroef, enerzijds omdat door HDI-Gerling wezenlijke onderdelen van de schade betwist worden, zoals het hiervoor genoemde overwerk, maar ook omdat HDI-Gerling de BGK weigert te voldoen en/of daarop te bevoorschotten.
Daarnaast wijst [verzoeker] als oorzaak aan dat er in het kader van het door hem als gevolg van het ongeval opgelopen letsel en de vervolgens ontstane klachten van psychische aard binnen de schaderegeling bovendien een ander geschil is ontstaan, te weten met [bedrijfsnaam] , zulks omtrent de restcapaciteit en de re-integratie, waarvoor extra kosten van rechtsbijstand moesten worden gemaakt. Ook die werkzaamheden worden, als uitvloeisel van het onderhavige ongeval en gericht op beperking van de schade, als schade van HDI-Gerling gevorderd.
HDI-Gerling heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat die werkzaamheden niet, althans niet volledig, als onderdeel van de schade voor vergoeding in aanmerking komen. [verzoeker] kan zich hiermee niet verenigen en is van oordeel dat HDI-Gerling de BGK gebruikt als pressiemiddel, terwijl een beslissing op dit punt uiteraard kan helpen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het totaal van de in beide dossiers tot nu toe aan HDI-Gerling gezonden declaraties beloopt € 25.113,25 + € 12.375,21 = € 37.378,46. Hierop is door HDI-Gerling bevoorschot een bedrag ad € 20.000,--, zodat per saldo in beide dossiers te vorderen is een bedrag ad € 17.378,46. [verzoeker] meent dat naast voornoemde declaraties tevens dient te worden bevoorschot op het onderhanden werk, dat in totaal aldus (pro forma) uitgedeclareerd € 12.562,96 bedraagt.

2.3.
HDI-Gerling heeft verweer gevoerd.
2.3.1.
Allereerst stelt HDI-Gerling dat de schaderegeling van het bedrijfsongeval nog in volle gang is. Op dit moment wordt in dat kader een tweetal expertise-onderzoeken verricht. Het eerste onderzoek is een orthopedische expertise. Deze is gestart omdat [verzoeker] stelt nog steeds lichamelijke beperkingen te ondervinden door het ongeval, terwijl hij naar mening van HDI-Gerling hersteld is en het tweede onderzoek is een psychiatrische expertise. [verzoeker] heeft psychiatrische klachten, die volgens hem aan het ongeval zijn toe te schrijven. Naar de mening van HDI-Gerling is sprake van recidiverende pre-existente psychische problemen en ontbreekt (iedere) causaliteit met het ongeval. De omvang van de schade kan nog niet worden vastgesteld, omdat de onderzoeken nog niet zijn afgerond. Wel staat vast dat inmiddels € 3.000,-- materiële schade en € 3.500,-- immateriële schade is vergoed/bevoorschot. Aan buitengerechtelijke kosten is inmiddels een bedrag van € 20.000,-- bevoorschot.
In dit deelgeschil stelt [verzoeker] dat er sprake zou zijn van structureel overwerk aan zijn zijde, waarbij het zou gaan om grote hoeveelheden extra uren (bijna de helft van zijn normale werkweek) en voor dat overwerk zou [verzoeker] contant (zwart) zijn uitbetaald. Over deze kwestie zijn op 11 mei en op 27 juli 2015 aan de zijde van [verzoeker] verschillende getuigen gehoord. Aan het slot van de enquête heeft de gemachtigde van [verzoeker] laten weten dat hij mogelijk nog enige personen van de loonadministratie van [bedrijfsnaam] wilde horen, maar daarvan heeft hij afgezien. In plaats van nadere getuigen te horen is het onderhavige deelgeschil opgestart.
2.3.2.
Naar de mening van HDI-Gerling dient het verzoek van [verzoeker] reeds op formele gronden te worden afgewezen.
[verzoeker] heeft aan zijn vordering geen vordering ex artikel 7:954 BW (directe actie) ten grondslag gelegd en [verzoeker] heeft evenmin gesteld dat aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan. Als de vordering wordt ingesteld tegen de verzekeraar, moet ook de verzekerde ( [bedrijfsnaam] ) tijdig in de procedure worden geroepen. Dat is evenmin gebeurd.
Verder meent HDI-Gerling, gezien de verschillende geschilpunten, dat onderhavig verzoek zich niet leent voor een deelgeschil. Los daarvan meent HDI-Gerling dat de verzoeken niet kunnen worden toegewezen omdat voor de beoordeling van de verzoeken nadere bewijslevering noodzakelijk zal zijn. Het horen van getuigen leent zich in beginsel niet voor behandeling in deelgeschil.
Gezien de omstandigheden dat tussen partijen in geschil is of er nog (aan het ongeval toe te rekenen) schade is voor [verzoeker] en zo ja hoe hoog deze is, partijen doende zijn zich een beeld te vormen over de hoogte van de schade door middel van deskundigenberichten en er een fors bedrag aan BGK is toegekend, is het volgens HDI-Gerling prematuur nu opnieuw een voorschot BGK te verzoeken.
2.3.3.
Naar de mening van HDI-Gerling dient het verzoek van [verzoeker] ook op inhoudelijke gronden te worden afgewezen.
[verzoeker] heeft in het verleden incidenteel overwerk verricht bij [bedrijfsnaam] , dat middels tijd-voor-tijd is verrekend, aldus HDI-Gerling. Aan de overgelegde getuigenverklaringen kan nog geen begin van bewijs worden ontleend voor de stelling van [verzoeker] dat hij gemiddeld genomen 80 uur per maand overwerk verrichtte. HDI-Gerling betwist dat de juistheid van deze stelling zou blijken uit de door hem in het verzoekschrift geciteerde getuigenverklaringen of zou (kunnen) blijken uit notities in een agenda van 2007.
Het deelgeschil is volgens HDI-Gerling op dit onderdeel van het verzoek volstrekt onnodig en ten onrechte aangespannen. Mocht niettemin worden aangenomen dat [verzoeker] zo’n tachtig uur per maand overwerkte tegen een tarief van € 10,-- dan verzoekt HDI-Gerling uitdrukkelijk te worden toegelaten tot tegenbewijs.
2.3.4.
Verder is volgens HDI-Gerling een nader voorschot BGK onredelijk.
HDI-Gerling betwist dat zij structureel zou weigeren de BGK te voldoen. HDI-Gerling heeft inmiddels € 20.000,-- aan BGK bevoorschot. Dit onderdeel van de zaak betreft wel een geschilpunt, aldus HDI-Gerling.
Los van de onredelijkheid van de BGK in verhouding tot de (mogelijke) schade, wijst HDI-Gerling erop dat de hoogte van de BGK naar haar mening volstrekt buitenproportioneel is en op bepaalde onderdelen niet voor vergoeding onder de titel van BGK in aanmerking komt.
Gezien de relatief korte tijd dat deze zaak speelt zou volgens [verzoeker] inmiddels een bedrag van € 50.000,-- aan buitengerechtelijke kosten zijn gespendeerd, een onbegrijpelijk hoog bedrag. HDI-Gerling betwist de noodzaak en de redelijkheid van de gestelde kosten.
Voorts wordt vergoeding geclaimd van verschillende (kennelijk) zeer arbeidsintensieve werkzaamheden, die echter vallen onder de proceskostenregeling van artikel 241 ev. Rv die op grond van artikel 6:96 lid 3 BW niet als BGK kunnen worden gevorderd.
HDI-Gerling stelt zich dan ook op het standpunt dat ook de kwestie van de BGK volstrekt onnodig en ten onrechte (want prematuur) in dit deelgeschil aan de orde wordt gesteld.
2.3.5.
Tot slot meent HDI-Gerling dat de verzochte begroting van de kosten dient te worden afgewezen, omdat dit deelgeschil volstrekt onnodig en onterecht is ingesteld.

3 De beoordeling
Ontvankelijkheid
3.1.
HDI-Gerling heeft gesteld dat [verzoeker] niet in zijn verzoek kan worden ontvangen, nu hij de verzekerde van HDI-Gerling, [bedrijfsnaam] , in strijd met het bepaalde in artikel 7:954 lid 6 BW niet in het geding heeft geroepen. Gelet op de brief van de advocaat van HDI van 10 maart 2016, waarin is vermeld dat Gerritse BV in het geding verschijnt en gelet op hetgeen in de pleitnota onder punt 6 is gesteld, te weten dat dit punt niet meer in geschil is, handhaaft HDI dit verweer niet langer en hoeft de rechtbank hierop dan ook geen beslissing meer te geven.

Behandeling van de deelgeschilprocedure
3.2.
Vervolgens dient, gezien de betwisting van HDI-Gerling op dit punt, te worden beoordeeld of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv.

3.3.
De deelgeschilprocedure biedt volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen. Zij krijgen hiermee een extra instrument ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient te rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daartoe zal moeten worden beoordeeld of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure (31518, nr. 3, p. 10).

3.4.
De kantonrechter is van oordeel dat een beslissing op de verzoeken van [verzoeker] onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1019z Rv. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

3.4.1.
Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] op 1 oktober 2012 een bedrijfsongeval overkwam. De aansprakelijkheid voor dit ongeval is namens [bedrijfsnaam] door HDI-Gerling erkend.
De schaderegeling is nog in volle gang. Er dienen nog expertise onderzoeken plaats te vinden, waaronder een orthopedische expertise en een psychiatrische expertise. Deze zijn, vanwege een benodigde acute opname van [verzoeker] in een psychiatrisch ziekenhuis, uitgesteld. 
In dit deelgeschil stelt [verzoeker] allereerst aan de orde dat hij in het kader van de schaderegeling aanspraak maakt op gederfde inkomsten wegens overwerk. Aan zijn zijde zou sprake zijn van structureel overwerk en betaling daarvan in (zwart) geld.
Deze stelling van [verzoeker] kan niet als vaststaand worden aangenomen, nu deze door HDI-Gerling gemotiveerd wordt betwist en niet genoegzaam is komen vast te staan uit de overgelegde getuigenverklaringen en de aantekeningen van [verzoeker] in een agenda van 2007. Uit de getuigenverklaringen kan niet geconcludeerd worden dat [verzoeker] zoveel overwerkte als hij stelt en ook niet dat er sprake was van zwarte betaling. Weliswaar wordt door een enkele getuige melding gemaakt van contante betaling, maar dat duidt op zichzelf niet op zwarte betaling, temeer nu ook wordt verklaard dat het overwerk op de salarisstrook werd vermeld.
Er is derhalve nadere bewijslevering nodig met betrekking tot de door [verzoeker] primair verzochte verklaring voor recht en de door hem verzochte veroordeling tot betaling van € 28.080,-- ter zake overwerk geleden schade. Binnen de kaders van onderhavig deelgeschil is geen plaats voor (nadere) bewijslevering.
Derhalve is het door [verzoeker] bij verzoekschrift onder punt 1. en 2. verzochte niet toewijsbaar.
3.4.2.
In dit deelgeschil heeft [verzoeker] (onder punt 3.) tevens (aanvullende) bevoorschotting van buitengerechtelijke kosten gevorderd.
Een geschil over de tussentijdse (aanvullende) bevoorschotting van buitengerechtelijke kosten wordt in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk als voorbeeld van een mogelijk deelgeschil genoemd (Kamerstukken II 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 16 en 21). Duidelijk is dat er tussen partijen een impasse bestaat over tussentijdse aanvullende bevoorschotting en dat er nog de nodige stappen gezet moeten worden alvorens een vaststellingsovereenkomst tot stand zal kunnen komen. Het is aannemelijk dat zonder een beslissing over de (aanvullende) bevoorschotting van buitengerechtelijke kosten het nemen van die stappen zal worden bemoeilijkt. Dat die beslissing niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Voldoende is dat de beslissing een bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst - en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling - en dat is hier het geval. 
Aldus komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Bij de beoordeling van de dubbele redelijkheidstoets dient de omvang van de schade als één van de in aanmerking te nemen aspecten te worden meegewogen. De kantonrechter constateert in dit verband dat op basis van de in het kader van dit deelgeschil verstrekte (medische) informatie, de totale omvang van de schade niet, ook niet bij benadering, kan worden geschat. Bij gebreke van voldoende inzicht in de omvang van de schade exclusief buitengerechtelijke kosten - de schaderegeling verkeert immers nog in de beginfase en er dienen nog expertise onderzoeken plaats te vinden, waaronder een orthopedische expertise en een psychiatrische expertise - kan derhalve in deze zaak in het kader van dit deelgeschil niet worden beoordeeld of de door de gemachtigden van [verzoeker] in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten ad € 29.941,42 als in redelijkheid gemaakte kosten aan HDI-Gerling kunnen worden toegerekend naast het reeds betaalde voorschot van € 20.000,00. Daar komt bij dat de verrichte werkzaamheden deels zien op procedurele werkzaamheden in verband met een kort geding en het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Door [verzoeker] zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die met zich mee brengen dat desondanks reden bestaat thans reeds ca. € 50.000,00 aan buitengerechtelijke kosten vast te stellen.
Dientengevolge bestaat thans geen grond om te bepalen dat HDI-Gerling een bedrag ad € 29.941,42 ter zake buitengerechtelijke kosten aan [verzoeker] dient te vergoeden, bovenop het reeds door HDI-Gerling uitgekeerde voorschot ad € 20.000,00 ter zake buitengerechtelijke kosten.

3.5.
Het door [verzoeker] verzochte onder 1., 2. en 3. zal dan ook, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden afgewezen.

ECLI:NL:RBOBR:2016:3870