Rb Rotterdam 200312 verzoek betaling € 419.568,--; geen deelgeschil, subs. te bepalen dat arbeidsongeschiktheid ongevalsgevolg is afgewezen; te veel onduidelijk

Rb Rotterdam 200312 
- verzoek betaling € 419.568,--; geen deelgeschil, subs. te bepalen dat arbeidsongeschiktheid ongevalsgevolg is afgewezen; te veel onduidelijk; 
- kosten; gevorderd obv uurtarief van € 312,00, toegewezen 23,42 uur x € 230,- +6% = 19 % = € 6,794,61

2.  De vaststaande feiten 
2.1.  [verzoeker] is op 30 november 2003 uitgegleden over achtergebleven milkshake in het filiaal van McDonald's in de Spaanse Polder te Rotterdam (hierna: het ongeval). Door de val kwam [verzoeker] met zijn hoofd op een stenen vloer terecht. [verzoeker] is toen vijf tot tien minuten buiten bewustzijn geweest en is enkele dagen opgenomen geweest op de neurologische afdeling van het Vlietland ziekenhuis. 

2.2.  McDonald's heeft haar aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. 

2.3.  In verband met de afwikkeling van de schade ten gevolge van het ongeval heeft op verzoek van beide partijen een neuropsychologisch onderzoek door [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) plaatsgevonden en een bedrijfsanalytisch onderzoek door [persoon 2] (hierna: [persoon 2]). Dit laatste onderzoek hield verband met het feit dat [verzoeker] voor het ongeval bezig was met het opzetten van een eigen koeriers/entertainmentbedrijf. 
[persoon 2] heeft op 19 juni 2006 gerapporteerd. [persoon 1] heeft op 8 december 2006 een rapport van zijn neuropsychologisch onderzoek uitgebracht. 

2.4.  [verzoeker] is daarna door [persoon 3], psychiater (hierna: [persoon 3]), onderzocht die op 21 februari 2007 een rapport van zijn onderzoek heeft uitgebracht. Vervolgens heeft [verzoeker] zich laten onderzoeken door neuroloog [persoon 4] (hierna: [persoon 4]). [persoon 4] heeft op 8 december 2007, 6 januari 2008 en 6 februari 2008 gerapporteerd. 

2.5.  McDonald's heeft in verband met het ongeval diverse voorschotten aan [verzoeker] betaald welke in totaal een bedrag van € 111.247,51 belopen. 

3.  Het geschil 
3.1.  [verzoeker] verzoekt de rechtbank: 

primair: 
te oordelen dat McDonald's gehouden is het verlies aan arbeidsvermogen van € 419.568,-- te vergoeden, onder aftrek van de verstrekte voorschotten; 

subsidiair: 
voor recht te verklaren dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van het ongeval van 30 november 2003; 

primair en subsidiair: 
- McDonald's te veroordelen in de kosten van dit deelgeschil op grond van artikel 1019aa Rv juncto artikel 6:96 BW; 
- de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 

3.2.  McDonald's voert gemotiveerd verweer dat strekt tot: 

primair: het niet-ontvankelijk verklaren van [verzoeker], althans het verzoek tot het toewijzen c.q. in behandeling nemen van het deelgeschil af te wijzen zonder begroting van kosten ex artikel 1019aa Rv; 

subsidiair: de door [verzoeker] gevorderde verklaringen voor recht alsmede de kostenveroordeling af te wijzen; 

meer subsidiair: de kosten die gemoeid zijn met het onderhavige deelgeschil aan de zijde van [verzoeker] te begroten op primair € 2.300,-- (exclusief kantoorkosten en BTW) of subsidiair op € 2.970,-- (inclusief kantoorkosten en exclusief BTW). 

3.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 

4.  De beoordeling 
4.1.  [verzoeker] heeft zijn verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, neergelegd in de artikelen 1019w –1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en in werking getreden op 1 juli 2010. 

4.2.  McDonald's heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het onderhavige verzoek zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure in de zin van de artikelen 1019w-1019cc Rv aangezien [verzoeker] in wezen beslechting van het gehele tussen partijen resterende geschil verzoekt. Daarnaast is de buitengerechtelijke fase al geruime tijd gesloten en is de deelgeschilprocedure naar haar aard niet bedoeld om de wederpartij (opnieuw) naar de onderhandelingstafel te dwingen. Derhalve dient het verzoek op grond van artikel 1019z Rv (ook) te worden afgewezen, aldus McDonald's. 

4.3.  De rechtbank dient te beoordelen of er sprake is van een deelgeschil dat zich leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure. De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (art. 1019w Rv). Er is sprake van een deelgeschil dat voor behandeling in de deelgeschilprocedure in aanmerking komt, indien het verzoek een geschil betreft over een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Indien partijen daar niet in slagen, kunnen zij alsnog de gehele zaak aan de rechter voorleggen in een bodemprocedure in eerste aanleg. 

4.4.  De rechtbank stelt vast dat het primaire verzoek van [verzoeker] om te oordelen dat McDonald's gehouden is het verlies aan arbeidsvermogen van € 419.568,-- te vergoeden, zich niet beperkt tot beslissing van een deelvraag maar tot het beslissen van het gehele tussen partijen nog resterende geschil. Reeds hierom is geen sprake van een deelgeschil dat zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Gelet op de vele tussen partijen bestaande geschilpunten die – al dan niet na te verrichten deskundigenonderzoek – nog moeten worden beslecht teneinde te kunnen beoordelen of McDonald's gehouden is het verlies aan arbeidsvermogen van € 419.568,-- te vergoeden, krijgt de onderhavige procedure, voor wat betreft de inhoud en de tijdsduur, meer het karakter van een bodemprocedure. Dit past niet bij de ratio en het doel van de deelgeschilprocedure, zoals hiervoor is weergegeven. 

4.5.  Uit het vorenstaande volgt dat [verzoeker] in zijn primaire verzoek niet ontvankelijk is. 

4.6.  Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat hij arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van het ongeval, overweegt de rechtbank het volgende. 
In de onderhavige procedure zijn diverse medische rapportages overgelegd die zijn uitgebracht in verband met het [verzoeker] overkomen ongeval. De rechtbank begrijpt dat hetgeen partijen verdeeld houdt, ziet op de betekenis van die rapporten voor het geschil over de vraag of [verzoeker] ten gevolge van het ongeval arbeidsongeschikt is geraakt. 
De rechtbank is van oordeel dat dit geschilpunt zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Het betoog van McDonald's dat de buitengerechtelijke onderhandelingsfase definitief is beëindigd en dat aan haar zijde geen enkele bereidheid meer bestaat om tot een minnelijke regeling te komen, staat er niet aan in de weg dat het onderhavige geschil geschikt is voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Immers, indien dat betoog daaraan wel in de weg zou staan, dan zou dat tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat eenvoudig aan behandeling van het geschil in een deelgeschilprocedure kan worden ontkomen door de buitengerechtelijke onderhandelingen te beëindigen. Dit kan niet de bedoeling van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade zijn. 
Indien voor recht zou worden verklaard dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van het ongeval, dan behoort McDonald's de buitengerechtelijke onderhandelingen te hervatten. 

4.7.  Uit het vorenstaande volgt dat [verzoeker] in zijn subsidiaire verzoek ontvankelijk is. 

4.8.  Ter beoordeling staat de vraag of [verzoeker] arbeidsongeschikt is geraakt ten gevolge van het ongeval. Met betrekking tot de door partijen in het geding gebrachte medische rapportages overweegt de rechtbank het volgende. 
Neuropsycholoog [persoon 1] heeft in zijn zakelijk rapport d.d. 8 december 2006 in antwoord op de aan hem voorgelegde vragen aangegeven dat hoewel er duidelijke klachten zijn over het cognitieve functioneren en er sprake is van zeer matige prestaties op veel tests aangaande het neuropsychologisch functioneren, er geen organisch bepaalde stoornissen aantoonbaar zijn en dat het niet aannemelijk is dat de matige prestaties veroorzaakt worden door een hersenbeschadiging. Voorts heeft [persoon 1] aangegeven dat de matige prestaties op met name cognitieve tests, evenals de belemmeringen die [verzoeker] ervaart in het dagelijks functioneren, samenhangen met de na het ongeval op 30 november 2003 ontstane lichamelijke klachten, de vermoeidheid en de psychische reactie. 
Het rapport van [persoon 1] geeft geen, althans onvoldoende, duidelijkheid over de aard en de oorzaak van de door [verzoeker] gestelde klachten. Voorts blijkt uit het rapport van [persoon 1] niet van een duidelijke causale relatie tussen het ongeval en de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen. De rapportage van [persoon 1] sluit evenwel niet uit dat het ongeval tot klachten en beperkingen kan hebben geleid waardoor [verzoeker] matig op de cognitieve tests heeft gepresteerd. Het lag dan ook in de rede dat partijen verder zijn gaan zoeken naar een verklaring voor de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen. 

4.9.  Partijen waren het erover eens dat een psychiatrisch onderzoek zou moeten plaatsvinden teneinde te bezien of de klachten van [verzoeker] een psychische oorzaak hadden. Vervolgens zijn de toenmalige advocaat (mr. A.W.M. Roozeboom) en medisch adviseur van [verzoeker] met McDonald's in gesprek gegaan over een onderzoek door een psychiater. Nadat de medisch adviseur van mr. Roozeboom had aangegeven zijn werkzaamheden te beëindigen, heeft [verzoeker] kort daarna zijn relatie met mr. Roozeboom beëindigd. Door (de medisch adviseur van) McDonald's is toen voorgesteld om het psychiatrisch onderzoek uit te laten voeren door psychiater [persoon 3]. Hiermee is [verzoeker] (uiteindelijk) akkoord gegaan. Op dat moment had hij geen belangenbehartiger. Gelet op deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de totstandkoming van de keuze voor psychiater [persoon 3] anders van karakter is dan wanneer partijen in gezamenlijk overleg met hun medisch adviseurs en hun advocaten tot die keuze waren gekomen. 
4.10.  Psychiater [persoon 3] concludeert in zijn rapportage d.d. 21 februari 2007 dat er op zijn vakgebied geen diagnose te stellen is die een directe causale relatie kent met het ongeval en dat er geen functiestoornis is als gevolg van een met het ongeval gerelateerde psychiatrische ziekte. Voorts concludeert [persoon 3] dat er geen sprake is van een psychiatrische syndroomformatie in het kader waarvan beperkingen zouden kunnen optreden met betrekking tot het functioneren van [verzoeker]. Volgens [persoon 3] is sprake van simulatie. [verzoeker] bestrijdt, onder verwijzing naar de overgelegde informatie van de behandelend sector en de rapportages van neuropsycholoog [persoon 1] en neuroloog [persoon 4], dat sprake is van simulatie. Hij heeft echter niet een rapport van een andere psychiater dan [persoon 3] overgelegd waaruit een andere conclusie kan worden getrokken. 

4.11.  Ten aanzien van het rapport van neuroloog [persoon 4] van 8 december 2007, 6 januari 2008 en 6 februari 2008 geldt dat dit rapport op eenzijdig verzoek van [verzoeker] tot stand is gekomen en dat de conclusies van dat rapport door McDonald's gemotiveerd zijn betwist. Wat er ook zij van de waarde die aan het rapport van [persoon 4] kan worden toegekend, vastgesteld moet worden dat de neuroloog in ieder geval rapporteert dat er op zijn vakgebied ook klachten en afwijkingen zijn die er ook zouden zijn geweest als het ongeval niet had plaatsgevonden. [persoon 4] geeft in zijn zakelijke rapportage op pagina 4 aan: 
"Naar het idee van ondergetekende is een deel van de belemmeringen, die betrokkene aangeeft preëxistent. Behalve de nekpijn en de hoofdpijn zijn de klachten van vermoeidheid, niet goed kunnen deelnemen in het arbeidsproces en in de huishoudelijke arbeid deels preëxistent. Op grond hiervan moet worden aangenomen, dat minimaal 50% van het huidige klachtenpatroon ook aanwezig was vóór 30-11-2003. Dit laatste ondanks het feit dat het rapport van Aob Compaz afgegeven op 21-02-2003 met name door [persoon 5], gezondheidszorgpsycholoog, aangeeft dat betrokkene in die periode in staat zou moeten zijn geweest tot het verrichten van 38 uur werk per week. Met name ook het gesprek met de RGA, [persoon 6] was dusdanig positief dat het einddoel van het reïntegratieplan op d.d. 21-02-2003 luidde; plaatsing in het wensberoep (wat dit ook mag zijn) voor 38 uur per week. Desalniettemin schrijft [persoon 6] in dezelfde aanbeveling dat cliënt wel arbeidsgehandicapt is in het kader van de wet REA en dat de geconstateerde beperkingen nog gedurende 5jaar geldig zijn." 

In antwoord op vraag 5a geeft [persoon 4] aan: 
"Zoals eerder aangegeven, nam betrokkene sinds 1993 niet meer deel aan het arbeidsproces op grond van een klachtenpatroon dat te maken had met vermoeidheid, spierpijn en onvoldoende energie kunnen opbrengen. Dit is jaren zo geweest, totdat de rapportage van Aob Compaz van 21-02-2003 onverwacht aangeeft dat betrokkene weer voor 38 uur zou kunnen werken. Betrokkene heeft dit echter vóór het ongeval van 30-11-2003 nimmer gedaan. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat tenminste 50% van het huidige klachtenpatroon reeds preëxistent aanwezig was voor 30-11-2003. Er zijn echter behalve de bewegingsbeperkingen van de cervicale wervelkolom nu geen objectiveren neurologische afwijkingen." 

Voorts beantwoordt [persoon 4] vraag 5c als volgt: 
"Naar mening van ondergetekende is 4% van het functieverlies van betrokkene terug te voeren op preëxistente factoren, derhalve is bij het bepalen van het percentage functieverlies bij vraag 2 uitgegaan van 4% en niet van de maximaal te vergeven 8%, ten gevolge van flexie/extensie trauma in combinatie met een commotio cerebri en een post-commotioneel syndroom. Met betrekking tot de belemmeringen zoals aangegeven bij vraag 3 zijn met name de moeilijkheden bij het lopen een direct gevolg van het ongeval van 30-11-2003. Daarvoor zou betrokkene zonder beperkingen hebben kunnen lopen en niet gebruik hebben hoeven te maken van een zonnebril. De klachten van vermoeidheid en spierpijnen waren reeds vóór 30-11-2003 al vele jaren aanwezig. De klachten van hoofdpijn en nekpijn worden niet genoemd vóór 30-11-2003, maar wel in onmiddellijke aansluiting aan het voorval na 30-11-2003." 
In antwoord op vraag 6 geeft [persoon 4] aan: 
"[…] er is hier sprake van een gefixeerd klachtenpatroon, zowel preëxistent vóór 30-11-2003 en versterkt door het voorval onmiddellijk na 30-11-2003." 

In zijn zakelijke rapportage geeft [persoon 4] bij opmerking VI (pagina 8) aan: 
"Het deel van de anamnese van betrokkene over zijn arbeidsverleden contrasteert met de feitelijkheden uit de behandelende sector, waarbij betrokkene aangeeft vóór 30-11-2003 wel actief te zijn geweest in het arbeidsproces, blijkt dit niet uit de meegestuurde informatie behandelend sector. De precieze tijdstippen van verrichtte werkzaamheden vóór 30-11-2003 worden ook in het schrijven van betrokkene van 18-01-2008 niet opgehelderd." 

4.12.  Reeds uitgaande van het hierboven weergegeven oordeel van neuroloog [persoon 4], die dus niet door partijen is aangezocht maar eenzijdig van de zijde van [verzoeker], kan de rechtbank niet concluderen dat bij [verzoeker] sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval welke arbeidsongeschiktheid er niet zou zijn geweest als dit ongeval hem niet zou zijn overkomen. 
Zelfs als de rapportage van [persoon 4] als uitgangspunt moet worden genomen, ligt het in de rede dat nader onderzoek wordt verricht door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige teneinde te bepalen of, en zo ja in welke mate, bij [verzoeker] sprake is van arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit het ongeval. In dat kader is ook relevant dat er tot op heden de nodige onduidelijkheid bestaat met betrekking tot het arbeidsverleden en het medische verleden van [verzoeker]. Neuroloog [persoon 4] wijst daarop reeds in zijn rapportage maar niettemin is ook in het kader van het onderhavige deelgeschil nog steeds sprake van een onduidelijke situatie met betrekking tot de precieze medische voorgeschiedenis en het arbeidsverleden van [verzoeker]. 

4.13.  Gelet op het vorenoverwogene wijst de rechtbank het subsidiaire verzoek van [verzoeker] af. 

4.14.  Met betrekking tot de door [verzoeker] verzochte begroting van de kosten van behandeling van het onderhavige verzoek, overweegt de rechtbank het volgende. 
[verzoeker] heeft ter onderbouwing van dit verzoek verwezen naar het als productie 12 bij dagvaarding overgelegde "Overzicht te declareren verrichtingen" d.d. 8 november 2011 van mr. Meijer waarin een totaal van 12,42 uren is vermeld. Daarbij moeten volgens [verzoeker] 9 uren worden opgeteld in verband met de tijd die besteed is aan de voorbereiding van de zitting (overleg [verzoeker], doornemen verweerschrift en opstellen pleitaantekeningen). Voorts dienen volgens hem de uren die besteed zijn aan de zitting en de reistijd in verband met de zitting daarbij te worden opgeteld. [verzoeker] gaat uit van een uurtarief van € 322,-- (exclusief BTW en 6% kantooropslag), zijnde het standaarduurtarief van mr. Meijer van € 230,-- (exclusief 6% kantooropslag en 19% BTW) verhoogd met een factor belang van 40% aangezien sprake is van een belang van meer dan € 150.000,--. 
Volgens McDonald's moet worden uitgegaan van het uurtarief van mr. Meijer van € 230,-- (exclusief BTW en 6% kantoorkosten) en blijkt uit het door [verzoeker] overgelegde overzicht dat niet 12,42 uren maar 10 uren zijn besteed aan het opstellen van het verzoekschrift. 
De kosten aan de zijde van [verzoeker] dienen volgens McDonald's dan ook begroot te worden op een bedrag van € 2.300,-- (10 uren maal € 230,--). 

4.15.  Gelet op de kenmerken van de onderhavige zaak, de complexiteit, het financieel belang en de ervaring en kennis van de advocaat acht de rechtbank een uurtarief van  € 230,-- (exclusief 6% kantooropslag en 19% BTW) redelijk. 
Voor wat betreft het aantal uren dat is besteed aan het opstellen van het verzoekschrift gaat de rechtbank uit van het urentotaal van 12,42 zoals gespecificeerd in het overgelegde "Overzicht te declareren verrichtingen" d.d. 8 november 2011. Uit dit overzicht kan worden afgeleid dat 10 uren zijn besteed aan het opstellen van het verzoekschrift en dat 2,42 uren zijn besteed aan het voorbereiden van (de inhoud van) het verzoekschrift en het bespreken daarvan met [verzoeker] (processtuk aanpassen, brief/fax/e-mail aan cliënt/wederpartij/derde, telefoongesprek wederpartij, bespreking cliënt op kantoor). Het komt de rechtbank redelijk voor dat deze indirect aan het opstellen van het verzoekschrift bestede uren eveneens voor vergoeding in aanmerking komen. 
McDonald's heeft het door [verzoeker] gestelde aantal uren (9) dat in verband met het onderhavige deelgeschil is besteed aan de voorbereiding van de zitting (overleg [verzoeker], doornemen verweerschrift en opstellen pleitaantekeningen) ter zitting niet, althans onvoldoende, betwist. Gezien de omvang van het verzoek- en verweerschrift en de daarbij overgelegde producties komt het de rechtbank redelijk voor dat in de onderhavige zaak 9 uren aan de voorbereiding van de zitting zijn besteed. 
De zitting zelf heeft ongeveer twee uren geduurd. De reiskosten van mr. Meijer begroot de rechtbank op nihil nu [verzoeker] die niet heeft gespecificeerd. 

4.16.  Het vorenstaande in aanmerking nemende begroot de rechtbank de kosten op een totaalbedrag van € 6,794,61 inclusief 19% BTW en 6% kantooropslag, zijnde 23,42 uur maal € 290,12 (uurtarief van € 230,-- vermeerderd met 6% kantooropslag en 19% BTW). 

4.17.  Door [verzoeker] is tevens veroordeling van McDonald's in de kosten van deze procedure verzocht. Nu noch juridische noch praktische redenen zich tegen toewijzing van een dergelijk verzoek verzetten, zal het hiervoor onder 4.15 begrote bedrag als kostenveroordeling worden uitgesproken in het dictum van deze beschikking.  LJN BV9247