RBGEL 310518 geen oordeel over voorschot VAV en verrekening AOV

RBGEL 310518 Overeenstemming over bedrijfseconomisch onderzoek in zaak met ex art 10 WAM afgebroken onderhandelingen 
- geen oordeel over voorschot VAV en verrekening AOV 
- gevorderd 46 uur, toegewezen 30 uur x € 175,00 + 6% + 21%

2 De feiten

2.1.
[Verzoeker] is zelfstandig gevestigd smid/lasser. Op 7 november 2007 is [Verzoeker] tijdens de uitoefening van laswerkzaamheden op een bedrijventerrein in Scherpenzeel een ongeval overkomen. Tijdens het laden en lossen van een op een vrachtwagen geplaatste container is een deur/klep van de container losgeschoten, waardoor [Verzoeker] is geraakt. [Verzoeker] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen, waaronder enige tijd bewustzijnsverlies, een hersenschudding, een hoofdwond, een gebroken middenhandsbeentje, een gebroken arm en diverse kneuzingen, nek- en schouderklachten.

2.2.
TVM heeft als WAM-verzekeraar van de betreffende vrachtwagen, die in eigendom was van [Naam B.V.] ., de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

2.3.
Ten tijde van het ongeval was [Verzoeker] verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid bij De Amersfoortse Verzekeringen (hierna: De Amersfoortse). Sinds het ongeval ontvangt [Verzoeker] , met uitzondering van de jaren 2012 en 2013, een arbeidsongeschiktheidsuitkering (hierna: AOV-uitkering) op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

2.4.
Op verzoek van De Amersfoortse is in 2009 een orthopedische, neurologische en neuropsychologische expertise verricht in het Neuro-Orthopedisch Centrum (NOC) in Bilthoven. Uit het expertiserapport, gedateerd 14 april 2010, volgt dat onder meer sprake is van blijvende beperkingen in de beweeglijkheid van de linker pols en elleboog. Uit het neuropsychologische onderzoek en daarop volgend psychiatrisch onderzoek blijkt dat er aanwijzingen zijn voor beperkingen op cognitief gebied.

2.5.
Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft drs. [naam G] van [Naam B.V. 2] een bedrijfseconomisch onderzoek verricht naar de vragen (i) wat een redelijke verwachting is omtrent de inkomsten uit de onderneming bij voortzetting door [Verzoeker] , al dan niet in de huidige vorm en (ii) wat een redelijke verwachting is omtrent de hypothetische bedrijfssituatie en toekomstige inkomsten uit de onderneming vanaf 7 november 2007. Op 7 juli 2010 heeft drs. [naam G] zijn bevindingen gerapporteerd ten aanzien van het (bruto) verlies aan verdienvermogen van [Verzoeker] over de periode 2007 tot en met 2010. Op basis van die gegevens kan volgens de berekening van [Naam B.V. 2] het verlies aan verdienvermogen van [Verzoeker] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd worden becijferd op € 930.887,00.

2.6.
In 2012 is de eenmanszaak van [Verzoeker] omgezet in een besloten vennootschap. In de jaren 2011 tot en met 2013 heeft [Verzoeker] goede bedrijfsresultaten kunnen realiseren. Vanaf 2014 was zijn bedrijf verliesgevend. In 2016 is de besloten vennootschap weer omgezet in een eenmanszaak.

2.7.
Bij brief van 16 april 2015 heeft [Verzoeker] aan TVM een nieuwe berekening van de schadepost verlies aan verdienvermogen toegezonden, gebaseerd op de uitgangspunten van de rapportage van [Naam B.V. 2] van 7 juli 2010 en rekening houdend met de bedrijfsresultaten van [Verzoeker] in de periode 2011 tot en met 2014. Het totale verlies aan verdienvermogen komt volgens deze berekening uit op € 1.219.152,00 (tot en met 67 jaar).

2.8.
In 2016 hebben partijen in gezamenlijk overleg opnieuw expertises laten verrichten: een orthopedische expertise door drs. [naam D], een neurologische expertise door drs. [naam E] en een neuropsychologische expertise door prof. dr. [naam F]. Drs. [naam D] berekent op orthopedisch vlak het percentage functieverlies van de hele persoon op 14% en drs. [naam E] Beijer op neurologisch vlak op 10% (op basis van de AMA-Guide, 6e ed.) dan wel 14% op basis van de laatste editie van de Richtlijnen functieverlies van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie.

2.9.
TVM heeft tot op heden aan voorschotten onder algemene titel in totaal een bedrag van € 347.000,00 aan [Verzoeker] betaald en € 90.788,91 aan voorschotten op de buitengerechtelijke kosten.

2.10.
TVM heeft bij aangetekende brief van 27 maart 2018 aan [Verzoeker] meegedeeld de onderhandelingen op de voet van art. 10 WAM af te breken.

3 Het verzoek

3.1.
[Verzoeker] verzoekt de rechtbank, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. TVM te gelasten om uiterlijk binnen een week na de beschikking tot de inschakeling van een bedrijfseconomisch onderzoek door drs. [naam G] van [Naam B.V. 2] over te gaan op kosten van TVM en aan deze de vraagstelling voor te leggen die is overgelegd als productie 29 bij het verzoekschrift, dan wel een door de rechtbank te bepalen vraagstelling;
II. TVM te veroordelen tot betaling van een (nader) voorschot op de geleden en nog te lijden schade van € 133.750,00, althans € 87.603,28, dan wel een door de rechtbank te bepalen voorschot;
III. de kosten van de procedure te begroten op € 5.250,00 exclusief kantoorkosten en btw, te vermeerderen met het griffierecht van € 1.545,00, de nog te maken kosten in verband met de (voorbereiding van de) mondelinge behandeling en de daarmee gemoeide reistijd (2 uur) tegen een uurtarief van € 175,00 exclusief btw en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van de beschikking;
IV. TVM te veroordelen in de kosten van de procedure, zoals genoemd onder III.

4 De beoordeling

4.1.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt met betrekking tot het verzoek onder I. TVM heeft gelet op die overeenstemming haar primaire verweer tegen dat verzoek (strekkend tot niet-ontvankelijkheid) ingetrokken.

I. Bedrijfseconomisch onderzoek

4.2.
Partijen zijn overeengekomen dat drs. [naam G] van [Naam B.V. 2] op gezamenlijk verzoek zal worden verzocht een bedrijfseconomisch onderzoek te verrichten. Zij hebben eveneens overeenstemming bereikt over de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling, waarbij de door [Verzoeker] als productie 29 bij verzoekschrift overgelegde vraagstelling als uitgangspunt is genomen en op sommige punten is aangevuld en/of gecorrigeerd. Daarvan is aantekening gemaakt door de rechter en de griffier. De door partijen aldus overeengekomen vraagstelling zal als bijlage aan deze beschikking worden gehecht. Op deze punten hoeft dan ook niet meer te worden beslist.

4.3.
[Verzoeker] heeft verzocht om in de beschikking op te nemen dat TVM binnen een week dient mee te werken aan het verstrekken van de opdracht aan [Naam B.V. 2]. TVM heeft aangevoerd dat zij afhankelijk is van het moment waarop alle benodigde stukken binnen zijn en heeft toegezegd dat zij binnen één week na ontvangst van alle stukken de gevraagde medewerking zal verlenen. Gelet op deze toezegging ziet de rechtbank geen aanleiding om daarvoor een afzonderlijke beslissing in het dictum op te nemen.

4.4.
Gelet op het voorgaande behoeft op het verzoek van [Verzoeker] onder I. niet meer te worden beslist.

II. Voorschot schadevergoeding

4.5.
[Verzoeker] stelt dat hij, gelet op de blijvende beperkingen die hij ondervindt als gevolg van het ongeval, beperkt is in zijn arbeidsvermogen en niet meer in staat is gebleken om zijn bedrijfsvoering op dezelfde wijze voort te zetten. [Verzoeker] heeft in 2003 ten behoeve van zijn bedrijf een kredietovereenkomst afgesloten bij zijn bank ter hoogte van € 133.750,00. De bank heeft hem laten weten dat het krediet voor 1 november 2017 afgelost moet worden, bij gebreke waarvan de bank niet bereid is tot herfinanciering en er een bijzonder beheertraject zal volgen. [Verzoeker] beschikt niet over de financiële middelen om het krediet af te lossen en doet een beroep op de zorg- en schadeplicht van TVM. Verder gaat [Verzoeker] , uitgaande van de rekensystematiek die [Naam B.V. 2] heeft gehanteerd, uit van een hypothetisch netto besteedbaar maandinkomen van € 5.326,31 en een (na het ongeval) daadwerkelijk gerealiseerd, gemiddeld netto besteedbaar maandinkomen van € 1.613,32 over de periode 2012 t/m 2015, oftewel een verschil van € 4.162,99 netto per maand. Uitgaande van die bedragen is tot en met 2017 sprake van een verlies aan verdienvermogen van in totaal van € 411.103,28. Uitgaande van een bevoorschotting van € 347.000,00, waarvan € 11.000,00 wegens omzetting van de B.V., € 10.000,00 wegens voorschot smartengeld en € 2.500,00 wegens voorschot op kosten huishoudelijke hulp, is er tot en met 2017 een achterstand in de bevoorschotting ontstaan van € 87.603,28. Dat volgt uit de als productie 30 bij verzoekschrift overgelegde voorlopige schadestaat. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [Verzoeker] een indicatieve berekening overgelegd (productie 37) van rekenkundige mevr. [naam H] van [expertisebureau], waaruit (berekend tot 1. januari 2018) een bedrag aan verlies verdienvermogen blijkt van € 409.709,00, zonder verrekening van de AOV-uitkeringen die [Verzoeker] heeft ontvangen. Indien de AOV- uitkeringen bij het belastbare inkomen van [Verzoeker] worden opgeteld en worden verrekend, zoals TVM bepleit, komt [naam H] uit op een bedrag van € 312.503,00 (tot 1. januari 2018). [Verzoeker] maakt tevens aanspraak op een vergoeding in verband met de kosten voor extra huishoudelijke hulp en verlies zelfwerkzaamheid, tot en met 2017 door hem begroot op respectievelijk € 13.517,00 en 
€ 10.880,00. Daarnaast begroot [Verzoeker] , gelet op de door de orthopedisch expert en de neurologisch expert vastgestelde percentages functieverlies gehele persoon, zijn aanspraak op smartengeldvergoeding op € 50.000,00. Alleen de wettelijke rente over het smartengeld komt dan al uit op € 19.369,00. [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het met inachtneming van dit alles aannemelijk is dat de schade het reeds uitgekeerde bedrag van € 347.000,00 aan voorschotten overstijgt.

4.6.
TVM voert aan dat [Verzoeker] bij de begroting van zijn vordering uit hoofde van verlies aan verdienvermogen uitgaat van verschillende onjuiste aannames, althans van aannames waarvan de juistheid in deze deelgeschilprocedure niet kan worden vastgesteld. TVM voert aan dat het ten eerste moet gaan om een aanspraak op vergoeding ter zake van verschenen schade, zodat de omvang van toekomstige schade niet relevant is. Ten tweede is voor het bepalen van de omvang van de tot op heden geleden (en ook toekomstige) schade nadere bewijslevering nodig in de vorm van een of meer deskundigenberichten. Ten derde is nog onduidelijk wat de invloed is van de inmiddels vastgestelde beperkingen van [Verzoeker] op zijn vermogen om arbeid te verrichten/inkomen te verwerven. Daarvoor is in ieder geval nog verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek nodig. Het bedrijfseconomisch onderzoek zal verder uitsluitsel moeten geven over de bedrijfsresultaten die [Verzoeker] na 2010 zou hebben behaald indien hem het ongeval niet zou zijn overkomen. Dit onderzoek zal tevens inzicht moeten verschaffen in de oorzaken van de wisselende bedrijfsresultaten vanaf 2010. Ook staat niet vast dat een eventueel verschil tussen het door [Naam B.V. 2] berekende hypothetisch inkomen en het feitelijk inkomen vanaf 2007 volledig kan worden toegerekend aan het ongeval. Ten vierde heeft [Naam B.V. 2] gerapporteerd over de periode 2007 t/m 2010. Aanvullend bedrijfseconomisch onderzoek moet uitwijzen op welk bedrag de “would be”-winst na 2010 zou moeten worden gewaardeerd. Ten vijfde heeft [Verzoeker] verzuimd om bij de berekening van zijn verlies aan verdienvermogen rekening te houden met de AOV-uitkeringen die hij heeft ontvangen van zijn arbeidsongeschiktheids- verzekeraar De Amersfoortse in de periode 2007 tot en met mei 2012 en vanaf 2014. Van de door [Verzoeker] opgegeven schadeposten, zoals vermeld op de door hem overgelegde voorlopige schadestaat, erkent TVM de reis- en ziektekosten, kosten kleding, kosten schoonhouden duivenhok en daggeldvergoeding tot een totaalbedrag van € 1.082,00. Ten aanzien van de overige schadeposten, waaronder verlies zelfwerkzaamheid en huishoudelijke hulp, voert TVM verweer. Voordat kan worden beoordeeld of ter zake van die kosten een vergoeding kan worden gevraagd, zal eerst duidelijk moeten worden welke ongevalsgerelateerdebeperkingen [Verzoeker] heeft voor het verrichten van arbeid, aldus TVM. De kosten voor de omzetting van het bedrijf van [Verzoeker] van een besloten vennootschap naar eenmanszaak ad € 11.000,00 worden door TVM niet als ongevalsgevolg erkend. Al met al komt TVM, rekening houdend met de AOV-uitkeringen, uit op een verlies aan verdienvermogen van hooguit € 178.546,88. Inclusief het erkende bedrag van € 1.082,00 en de door TVM bevoorschotte kosten voor de omzetting van € 11.000,00 kan volgens TVM de totale verschenen schade hooguit € 190.628,88 bedragen, terwijl TVM tot op heden al een bedrag van € 347.000,00 aan voorschotten heeft betaald. Bij die stand van zaken is voor een nader voorschot dan geen grond, aldus TVM.

4.7.
De rechtbank overweegt als volgt. Beantwoording van de vraag of TVM gehouden is een (nader) voorschot op de schadevergoeding aan [Verzoeker] te verstrekken is afhankelijk van de vraag of het voldoende aannemelijk is dat ten minste het bedrag van het door [Verzoeker] verzochte (aanvullende) voorschot op de schadevergoeding, bovenop het voorschot dat TVM reeds heeft betaald, bij wijze van schadevergoeding in een eventuele bodemprocedure aan hem zal worden toegewezen.

4.8.
[Verzoeker] verzoekt primair om een aanvullend voorschot van € 133.750,00, het bedrag waarvoor hij in 2003 ten behoeve van zijn bedrijf een kredietovereenkomst bij zijn bank heeft afgesloten en welk krediet per 1 november 2017 afgelost had moeten zijn. Subsidiair verzoekt hij een aanvullend voorschot van € 87.603,28, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag. [Verzoeker] beroept zich met betrekking tot het af te lossen krediet op de zorg- en schadeplicht van TVM, maar heeft, anders dan dat hij niet over de financiële middelen beschikt om het krediet af te lossen, niet gesteld wat die zorg- en schadeplicht behelst en waarom TVM gehouden zou zijn om dat bedrag af te lossen, althans dat bedrag als schade aan [Verzoeker] te vergoeden.

4.9.
De rechtbank overweegt verder dat uit de overgelegde medische expertiserapporten weliswaar blijkt dat bij [Verzoeker] sprake is van (blijvende) beperkingen, maar dat uit die rapporten niet blijkt wat de invloed is van die beperkingen op het vermogen van [Verzoeker] om arbeid te verrichten/inkomen te verwerven. Het ligt in de rede om daarover verzekerings-geneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten. De rechtbank is verder met TVM van mening dat het bedrijfseconomisch onderzoek, dat nu zal worden geïnitieerd, verder uitsluitsel zal moeten geven over de bedrijfsresultaten die [Verzoeker] na 2010 zou hebben behaald indien hem het ongeval niet zou zijn overkomen. Daarbij staat nog niet vast dat een eventueel verschil tussen het door [Naam B.V. 2] berekende hypothetisch inkomen en het feitelijk inkomen vanaf 2007 volledig kan worden toegerekend aan het ongeval. Bovendien heeft [Naam B.V. 2] gerapporteerd over de periode 2007 t/m 2010 en de financiële gegevens over die jaren tot uitgangspunt genomen voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen voor de periode tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [Verzoeker] , terwijl inmiddels financiële gegevens voorhanden zijn over de periode tot en met (in ieder geval) 2016, die mogelijk een ander beeld zullen laten zien.

4.10.
Ten slotte twisten partijen over de vraag of de AOV-uitkeringen die [Verzoeker] ontvangt dienen te worden verrekend met de schade (verlies aan verdienvermogen) die TVM aan [Verzoeker] dient te vergoeden (art. 6:100 BW). Voor de beantwoording van die vraag is allereerst van belang om te beoordelen of de door [Verzoeker] bij De Amersfoortse afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is of een schadeverzekering (art. 7:925 lid 1 BW). Een schadeverzekering strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Bij een sommenverzekering bestaat de uitkering uit een vaste som, door partijen vrij te bepalen bij het sluiten van de overeenkomst en die onafhankelijk is van vraag of schade is geleden en zo ja, hoeveel. Dit laatste neemt niet weg dat ook sommenverzekeringen veelal worden gesloten met het oog op de mogelijkheid dat zich gevallen voordoen waarin de verzekerde schade zal lijden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 oktober 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5828) onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 7:925 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen dat een particuliere AOV in het algemeen een sommenverzekering is, omdat de vergoeding reeds bij de overeenkomst is vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Een AOV kan evenwel desondanks worden aangemerkt als een schadeverzekering indien er een koppeling bestaat tussen de geleden schade en de hoogte van de uitkering. Het komt dus aan op de uitleg van de (verzekerings)overeenkomst en de polisvoorwaarden. Bij gebreke van die stukken en enig debat op dat punt, kan de rechtbank hierover in het kader van dit deelgeschil geen oordeel geven en reeds om die reden niet beoordelen of het redelijk is de AOV-uitkeringen die [Verzoeker] ontvangt te verrekenen met de door TVM te betalen schadevergoeding wegens verlies aan verdienvermogen.

4.11.
Uit het voorgaande volgt dat er nog zoveel onzekerheden en onduidelijkheden zijn over de in aanmerking te nemen uitgangspunten voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen van [Verzoeker] , maar ook voor de berekening van schadeposten als huishoudelijke hulp en verlies zelfwerkzaamheid, dat ook indien wordt uitgegaan van het door [Verzoeker] genoemde bedrag aan smartengeld plus wettelijke rente en de door TVM erkende schadeposten, in het kader van dit deelgeschil niet voldoende aannemelijk is geworden dat ten minste het bedrag van het door [Verzoeker] primair dan wel subsidiair verzochte (aanvullende) voorschot op de schadevergoeding dan wel enig ander bedrag, bovenop het voorschot dat TVM reeds heeft betaald, bij wijze van schadevergoeding in een eventuele bodemprocedure aan hem zal worden toegewezen. Dat betekent dat het verzoek onder II. zal worden afgewezen.

III. + IV. Kosten deelgeschil

4.12.
[Verzoeker] begroot de kosten van dit deelgeschil op € 5.250,00 (exclusief 6% kantoorkosten en btw), te vermeerderen met het griffierecht ad € 1.545,00) en de kosten in verband met de mondelinge behandeling en daarmee gemoeide reistijd (2 uur), tegen een uurtarief van € 175,00 (exclusief btw). Ter zitting heeft mr. Van Briemen meegedeeld dat de voorbereiding op de mondelinge behandeling minimaal 10 uur heeft gekost.

4.13.
TVM meent dat de kosten voor het deelgeschil niet voor vergoeding in aanmerking komen en voert verweer tegen de door rnr. Van Briemen overgelegde urenstaat, waaruit blijkt dat zij 34 uur berekent voor het opstellen van het verzoekschrift, dat niet meer dan 15 pagina’s beslaat, terwijl TVM inmiddels al € 90.788,91 aan voorschotten op de buitengerechtelijke kosten aan [Verzoeker] heeft betaald.

4.14.
Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Daarbij geldt een dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn (MvT, Kamerstukken II, 2007-2008,31 518, nr. 3, p. 18). Dit betekent dat de kosten niet voor begroting (en vergoeding) in aanmerking komen indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld.

4.15.
De rechtbank overweegt dat afwijzing van het verzoek niet in de weg staat aan een begroting van de kosten van dit deelgeschil. Dat TVM tot nu toe al een substantieel bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft vergoed evenmin. Gesteld noch gebleken is dat het onderhavige deelgeschil volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Mr. Van Briemen komt in haar begroting van de kosten van het deelgeschil uit op in totaal 46 uur. De rechtbank is met TVM van mening dat een tijdbesteding van 34 uur voor het opstellen van het verzoekschrift (waarvan volgens de als productie 33 bij het verzoekschrift overgelegde urenstaat 6 uur kennelijk niet in rekening is gebracht) bovenmatig voorkomt. Zonder een nadere toelichting. die ontbreekt, is de rechtbank gelet op de omvang van het dossier en de complexiteit van de zaak van oordeel dat een tijdbesteding van 20 uur voor het opstellen van het verzoekschrift redelijk is, plus 10 uur voor de voorbereiding van de mondelinge behandeling, reistijd en de zitting. Uitgaande van een uurtarief van € 175,00, komt de begroting dan uit op: 20 uur x € 175,00 + 6% kantoorkosten + btw = € 4.489,10, plus 10 uur x € 175,00 + btw = € 2.117,50, plus griffierecht € 1.545,00, is in totaal € 8.151,60. TVM zal als aansprakelijke partij worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [Verzoeker] , te vermeerderen met wettelijke rente, zoals verzocht. ECLI:NL:RBGEL:2018:2956