HR 301121 Poging tot doodslag (art. 287 Sr) waarna levensgezel als b.p. affectieschade vordert, toewijzing Hof vernietigd

HR 301121 Poging tot doodslag (art. 287 Sr) waarna levensgezel als b.p. affectieschade vordert, toewijzing Hof vernietigd

zie ook: het blog van mw. mr. Nikki Nuijten: Hoge Raad spreekt zich voor het eerst uit over vergoeding van affectieschade: www.vbk.nl

2
Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van affectieschade, in het bijzonder over het oordeel van het hof dat sprake is van “ernstig en blijvend letsel” bij haar levensgezel [slachtoffer].

De uitspraak van het hof

2.2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 13 juni 2019, te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer], opzettelijk van het leven te beroven, die [slachtoffer] met een golfstick op het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot betaling van € 17.500 ter zake van immateriële schade aan de benadeelde partij [benadeelde].

2.2.2
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2020 houdt onder meer in:

“De benadeelde partij [slachtoffer] verklaart - zakelijk weergegeven - :

( ... ..) Ik ben nu hersteld. Ik heb therapie gevolgd en ik ben uiteindelijk heel blij dat ik nog leef. Ik heb tot op heden geen hulp gehad. Ik heb zelf met oefeningen mijn hersens getraind. Mijn vrouw heeft acht maanden voor mij gezorgd. Ik lag de hele tijd op mijn bed en ik was depressief. Ik heb geen revalidatie gehad.

De advocaat van de benadeelde partij deelt mede - zakelijk weergegeven - :

( ... ) Mijn cliënt heeft twee keer de psychiater gezien. Door financiële redenen is echter de behandeling gestopt. Daarna is er op het gebied van revalidatie niets meer gebeurd. Ik heb nog contact gezocht met de bedrijfsarts, maar dat heeft helaas niet tot stukken geleid.

De voorzitter vraagt aan de benadeelde partij [slachtoffer] of hij in staat is om te werken.

De benadeelde partij [slachtoffer] verklaart - zakelijk weergegeven - :

Ik heb inmiddels werk gevonden en ik ben ook blij dat ik weer kan werken. Ik heb daarentegen wel regelmatig hoofdpijn. Ik rij op een heftruck.

De advocaat van de benadeelde partijen vult daarbij - zakelijk weergegeven - aan:

Mijn cliënt doet momenteel hetzelfde soort werk als vóór het ongeval. Hij werkt in vaste dienst bij dat bedrijf via het uitzendbureau [A]. Hij kon daar ook voor het ongeval al werken, maar dat is helaas niet doorgegaan. Mijn cliënt kon door het ongeval niet werken en kreeg daardoor een uitkering. Hij werkt vanaf mei 2020 bij het bedrijf [B].

De voorzitter vraagt aan de benadeelde partij [slachtoffer] of hij naast de hoofdpijn nog last heeft van andere klachten.

De benadeelde partij [slachtoffer] verklaart - zakelijk weergegeven - :

Ik heb vooral last van angst en straatvrees. Op het moment dat ik een oudere man zie lopen, dan krijg ik gelijk het beeld van [verdachte] voor mij en dat bezorgt mij veel angst.

De advocaat van de benadeelde partijen licht de vorderingen toe. Hij deelt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] mede - zakelijk weergegeven - :

Ik heb een paar punten die ik wil toelichten. Uit het rapport van de psychiater Liesdek komt duidelijk naar voren dat mijn cliënt last heeft van psychische klachten. Haar conclusie is dat mijn cliënt, een man met een blanco psychiatrische voorgeschiedenis, na een trauma waarbij hij met een metalen voorwerp op zijn hoofd is geslagen, een hersentrauma heeft overgehouden met als gevolg, geheugenproblemen, concentratieproblemen, vermoeidheid en prikkelbaarheid. Hij is niet meer in staat om te werken. Mentale processen gaan moeizaam. Alle beperkingen zijn veroorzaakt door het bewezenverklaarde feit. Dit rapport is vlak voor de zitting van 10 december 2019 uitgebracht. Volgens de psychiater is het belangrijk dat er een nader en uitgebreider analyse plaatsvindt van de cognitieve stoornissen middels een neuropsychologisch onderzoek. Dit heeft echter tot op heden nog niet plaatsgevonden. [slachtoffer] is optimistisch. Als ik naar het rapport van de psychiater kijk, dan heb ik daar echter nog mijn twijfels over. Hij is nu nog maar twee maanden aan het werk. De vraag is hoe dat over één jaar eruitziet. Je kan pas over twee jaar kijken hoe het echt met mijn cliënt gaat. In het rapport staat namelijk dat de cognitieve stoornissen een blijvend karakter hebben. Daarnaast heb ik nog een rapport bij mij. Deze heb ik voor u gekopieerd. Ik vond het van belang dat hij een psychiater zag. Ik wilde u laten zien in hoeverre deze psychiater zijn toekomstbeeld heeft ingeschat.

( ... )

De advocaat van de benadeelde partijen deelt mede - zakelijk weergegeven - :

( ... ) Op pagina 3 is te lezen dat het gaat om blijvende hersenschade. Het is echter nu te vroeg om dat te concluderen. Het is belangrijk dat zijn letselomvang door een psychiater of psycholoog wordt vastgesteld. ( ... ) De voorzitter vraagt mij waarom er nu een nader onderzoek moet komen. Mijn cliënt moet eerst revalideren, voordat dit kan worden vastgesteld. Echter, de revalidatie komt niet tot stand. We zijn nu één jaar verder maar eigenlijk moet mijn cliënt nog steeds een goede behandeling krijgen. Vanwege een financiële kwestie wordt dit steeds uitgesteld. Het verbaast mij dan ook dat de bedrijfsarts tegen hem heeft gezegd dat hij weer aan het werk mag gaan. ( ... ) De conclusie is dat het in de toekomst voor mijn cliënt verkeerd kan gaan uitpakken. Ik denk dat, gelet op de klachten die mijn cliënt nu heeft, hij op een gegeven moment niet meer kan werken. Ik verwacht namelijk een blijvend letsel bij mijn cliënt.

De voorzitter geeft de benadeelde partij [benadeelde] de gelegenheid haar vordering nader toe te lichten.

De benadeelde partij [benadeelde] verklaart - zakelijk weergegeven - :

( ... ) Ik heb acht maanden lang voor mijn partner gezorgd. Ik heb alles voor hem gedaan en ik moet daarnaast ook nog in een ploegdienst werken anders konden wij financieel gezien niet rondkomen.

De advocaat van de benadeelde partijen deelt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] mede - zakelijk weergegeven - :

De rechtbank heeft voor wat betreft de vordering van [benadeelde] alles afgewezen. Echter, de rechtbank heeft een onjuiste reden gebruikt. Mijn cliënt kan namelijk als levensgezel van het slachtoffer aanspraak maken op een vergoeding. Mijn cliënt heeft net zoals het slachtoffer alles meegemaakt. Ze is ernstig depressief en heeft paniekaanvallen. Deze klachten had ze vorig jaar ook al. De redenering van de rechtbank is dat mijn cliënt niet-ontvankelijk is, omdat er geen sprake is van minimaal 70% blijvende invaliditeit bij mijn cliënt. Deze lat ligt veel te hoog. Dan kan niemand affectieschade ontvangen. Een bedrag van € 17.500 als vergoeding voor de affectieschade is redelijk, gelet op de ellende die mijn cliënt heeft meegemaakt. Ik stel mij op het standpunt dat de rechtbank de maatstaf van de affectieschade onredelijk heeft gebruikt.

( ... )

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig haar overgelegde pleitnota. ( ... )

De advocaat van de benadeelde partijen deelt mede - zakelijk weergegeven - :

Er is wel degelijk sprake van een blijvend letsel. Er moet nader onderzoek daarnaar worden gedaan. In dit stadium kan je dat namelijk niet goed bepalen. Ik betwist dat er geen sprake zou zijn van een blijvend letsel. ( ... )

Voor wat betreft de vordering van [benadeelde] overweeg ik het volgende.

Bij affectieschade gaat het om een naaste van het slachtoffer. [benadeelde] is de levensgezel van [slachtoffer]. De affectieschade heeft een symbolisch karakter. De maatstaf die daarentegen is overwogen bij affectieschade is niet juist en te hoog. Boven de 70% komt haast niet voor. De vraag die ik daarom aan het hof stel, is of er sprake is van een letsel en zo ja, of die zodanig is dat er aan [benadeelde] een vergoeding kan worden toegewezen.”

2.2.3
De pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte houdt onder meer in:

“De vergoeding van affectieschade is sinds 1 januari 2019 mogelijk. Dit is echter bedoeld voor de echt schrijnende gevallen. Het is bedoeld voor familie en geliefden van personen die zijn overleden of die dusdanig ernstig en blijvend letsel hebben, dat ze praktisch niet meer in staat zijn een normaal leven te leiden zodat de familieleden dagelijks worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van het misdrijf. De wetgever heeft het in de memorie van toelichting over slachtoffers met een functiestoornis van 70% of meer. Die norm is heel hoog, maar het is dan ook niet door de wetgever beoogd dat elk slachtoffer deze vergoeding krijgt.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat vooralsnog kan worden gesproken van een 15-29% functieverlies bij [slachtoffer]. Ik wil niet de indruk wekken dat deze functiebeperking wordt afgedaan als niet ernstig of indringend, maar gelukkig kan [slachtoffer] nog rondlopen, praten, bewegen, en zichzelf onderhouden. Dat is voor de gevallen die onder de regeling affectieschade behoren te vallen, niet het geval. Daarom verzoek ik u wederom om de vordering af te wijzen.”

2.2.4
Het arrest van het hof houdt onder het opschrift “Oplegging van straf en/of maatregel” onder meer in:

“Het handelen van verdachte heeft tot zeer ernstige gevolgen geleid voor aangever. Ter zitting in hoger beroep is uit de slachtofferverklaring - zoals die ter zitting naar voren is gebracht - gebleken dat de gebeurtenis voor aangever zowel lichamelijk als psychisch grote gevolgen heeft gehad. Aangever heeft aan het handelen van verdachte een hersentrauma overgehouden met als gevolg geheugenproblemen, concentratieproblemen, vermoeidheid en prikkelbaarheid. Uit het rapport van mevrouw C.C. Liesdek, psychiater, volgt dat bij de aangever sprake is van een cognitieve stoornis door hersentrauma met concentratiestoornissen en stoornissen in het korte-termijngeheugen.

Dit zijn blijvende gevolgen van het trauma die niet door een operatie verholpen kunnen worden. Voorts blijkt uit het rapport dat er bij aangever geen sprake was van psychische klachten noch cognitieve problemen voor het bewezenverklaarde feit. De beperkingen zijn veroorzaakt door deze gebeurtenis. Tot slot blijkt uit het rapport dat de cognitieve stoornissen niet zijn verbeterd bij aangever en dat dit wijst op een blijvend karakter hiervan. Er is daarbij weinig kans op verbetering ten opzichte van het huidige toestandsbeeld, aldus de psychiater. Ook al moet het slachtoffer nog therapie ondergaan, acht het hof het niet ondenkbaar dat aangever nog jarenlang last hiervan ondervindt.”

2.2.5
De toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van immateriële schade heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“De vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde affectieschade en is gebaseerd op de 1 januari 2019 in werking getreden regeling van artikelen 51f, tweede lid, tweede volzin Sv en artikel 6:107 BW en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding affectieschade. Affectieschade betreft immateriële schade die een naaste of nabestaande lijdt als gevolg van het door een onrechtmatige daad (waaronder een strafbaar feit) veroorzaakte ernstig en blijvend letsel bij of overlijden van het slachtoffer. [benadeelde] kan als levensgezel van het slachtoffer aanspraak maken op vergoeding van een forfaitair bedrag aan affectieschade. Er is immers sprake van causaliteit tussen het bewezenverklaarde feit en het letsel.

Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat de vraag of er sprake is van ernstig en blijvend letsel als bedoeld in voornoemde artikelen van het BW en het daarop gebaseerde besluit, op basis van de inhoud van het dossier en van hetgeen ter terechtzitting aan de orde is geweest, wel voldoende kan worden beantwoord. Hiermee wordt immers bedoeld dat er sprake moet zijn van een blijvende functiestoornis, of blijvende invaliditeit. In sommige gevallen is de mate waarin iemand blijvend invalide is geworden op voorhand evident. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat aangever als gevolg van het bewezenverklaarde misdrijf begaan door verdachte, ernstig gewond is geraakt en op 13 juni 2019 een impressiefractuur van de schedel heeft opgelopen. Onmiddellijk ingrijpen was noodzakelijk waarbij operatief botfragmenten moesten worden verwijderd. Aanvankelijk volgde een vlot herstel waarbij op 17 juni 2019 in het ziekenhuis door de neurochirurg neurologisch geen stoornissen meer werden gezien.

Ter zitting van het hof is echter gebleken dat aangever lange tijd niet in staat is geweest om te werken. Dit vindt bevestiging in de zich in het dossier bevindende stukken van de bedrijfsarts van 13 augustus 2019 en 30 oktober 2019. Hieruit volgt onder meer dat aangever herstellende is maar dat er nog duidelijke beperkingen zijn van energieniveau, verdelen van aandacht en hanteren van drukte en prikkels. Op 30 oktober 2019 zijn deze beperkingen niet veranderd en wordt aangever door de bedrijfsarts niet in staat geacht om zijn eigen functie of andere, aangepaste werkzaamheden, uit te voeren zonder behandeling in een revalidatiekliniek. Dat aangever - wegens financiële beperkingen - geen revalidatiebehandeling heeft gehad en onlangs op eigen initiatief weer is aangevangen met het verrichten van betaalde arbeid doet aan het voorgaande niet af. Voorts blijkt uit het rapport van psychiater Liesdek dat zij aangever op 15 november 2019 heeft beoordeeld voor status na hersentrauma. Haar conclusie is dat aangever, een man met een blanco psychiatrische voorgeschiedenis, na een trauma waarbij hij met een metalen voorwerp op zijn hoofd is geslagen, een hersentrauma heeft overgehouden met als gevolg, geheugenproblemen, concentratieproblemen, vermoeidheid en prikkelbaarheid. Hij is niet meer in staat om te werken. Mentale processen gaan moeizaam. Alle beperkingen zijn veroorzaakt door het bewezenverklaarde feit.

Samen met de blijvende functiestoornis is ook de invloed van het letsel op het dagelijks leven van het letselschadeslachtoffer en zijn naasten van belang. Het letsel en de gevolgen daarvan zijn zo ernstig dat sprake is van een grote kentering of ingrijpende wijziging in het leven van het slachtoffer waarmee naar het oordeel van het hof voldoende vast is komen te staan dat [benadeelde] wel voor een vergoeding op grond van het besluit in aanmerking komt.”

2.2.6
Het door het hof genoemde rapport van psychiater C.C. Liesdek bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Het houdt onder meer in:

“Ik heb [slachtoffer] gezien op 15 november 2019 voor consult ter beoordeling voor status na hersentrauma.

( ... )

Conclusie: [slachtoffer] is een 25-jarige Poolse man met een blanco psychiatrische voorgeschiedenis die na een trauma waarbij hij met een metalen voorwerp op zijn hoofd is geslagen een hersentrauma heeft overgehouden met als gevolg geheugenproblemen, concentratieproblemen, vermoeidheid en prikkelbaarheid.

( ... )

Er is sprake van een cognitieve stoornis door hersentrauma met concentratiestoornissen en stoornissen in het korte termijngeheugen. Mijn advies is een neuropsychologisch onderzoek waardoor de cognitieve schade nauwkeuriger kan worden vastgesteld. Betrokkene heeft een hersenoperatie gehad 6 maanden geleden en dit zijn blijvende gevolgen van het trauma die niet door de operatie verholpen kunnen worden.

2
Wilt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven:

a. Waaruit de restklachten en/of restverschijnselen bestaan die op medische gronden als ongevalsgevolg moeten worden beschouwd?

Er is sprake van cognitieve schade bij een hersentrauma. Verder heeft dhr psychische klachten na het ongeval zoals een lichte depressie. Dhr heeft moeite om de gevolgen van het trauma te verwerken. Hij kan niet meer werken door de concentratieproblemen en raakt snel vermoeid. Verder is er sprake van geheugenstoornissen. Dhr is vertraagd in het denken en complexe handelingen kosten meer moeite.

( ... )

3
Wilt u de mate van functiestoornis (= impairment) op uw vakgebied als gevolg van het ongeval uitdrukken in een percentage van de mens ongeacht enig beroep en uitgaande van de toestand van betrokkene vóór het ongeval?

Wilt u hierbij uitgaan van de AMA guides (de Hoge Raad begrijpt: de American Medical Association-guides) en de richtlijnen van Uw beroepsgroep?

Er is sprake van werkproblemen waarbij betrokkene niet meer in staat is om zijn werk uit te voeren. Hij is passiever geworden en heeft overdag weinig dagbesteding.

A. Stoornissen van het geïntegreerde mentale functioneren (AMA-5 tab 13.6)

Deze stoornissen hebben betrekking op het cognitief en praktisch functioneren, voorzover veroorzaakt door een hersenbeschadiging.
1. Er bestaat enige mate van stoornis, maar de meeste voorheen gebruikelijke activiteiten van het dagelijkse leven en het maatschappelijk verkeer zijn zelfstandig mogelijk met min of meer hinder of tekortkomingen 1 - 14%
2. De stoornissen maken voor de meeste activiteiten van het dagelijks leven en het maatschappelijk verkeer leiding of toezicht nodig 15 - 29%
3. Activiteiten van het dagelijkse leven en het maatschappelijk verkeer zijn uitsluitend mogelijk onder voortdurende begeleiding en toezicht thuis of in een instituut 30 - 49%
4. De mogelijkheid voor zichzelf te zorgen ontbreekt volledig 50 - 70%

Volgens de AMA richtlijn is er sprake van 15-29% stoornis. Dhr kan niet meer werken, maar kan wel autorijden, zelfstandig de ADL (de Hoge Raad begrijpt: de algemene dagelijkse levensverrichtingen) uitvoeren, de mobiliteit is niet beperkt. Mentale processen gaan moeizaam. Hij heeft toezicht nodig bij het werk omdat hij door concentratiestoornissen fouten kan maken.

Emotionele stoornissen en gedragsstoornissen (AMA-5 13.8)

Deze stoornissen hebben betrekking op de regulatie van emotie en gedrag, voorzover veroorzaakt door een hersenbeschadiging. De criteria voor evaluatie zijn identiek aan die welke gelden voor psychiatrisch veroorzaakte emotionele en gedragsstoornissen.
1. Er bestaat een lichte stoornis in het dagelijkse sociale en tussenmenselijke functioneren 1 - 14%
2. Er bestaat een matige stoornis in sommige, maar niet alle aspecten van het dagelijkse sociale en tussenmenselijke functioneren 15 - 29%
3. Er bestaat een ernstige stoornis in bijna alle aspecten van het dagelijkse sociale en tussenmenselijke functioneren 30 - 69%
4. Er bestaat een ernstige stoornis in het totale dagelijkse functioneren met afhankelijkheid van anderen 70 - 90%

Betrokkene voelt zich somber en verdrietig, vertrouwt weinig mensen. Hij trekt zich terug, komt weinig buiten. Er is sprake van een depressieve stoornis doordat dhr zijn werk niet meer kan doen en moet verwerken wat er is gebeurd. Stoornis volgens AMA richtlijn is 15-29%.

4
Welke beperkingen stelt betrokkene te ondervinden bij activiteiten van het dagelijkse leven, in de vrijetijdsbesteding en bij de beroepsuitoefening (incluis huishoudelijke arbeid)?

Betrokkene kan zijn werk niet meer uitvoeren omdat hij snel vermoeid raakt en zich niet goed kan concentreren. Hij is inactief, komt weinig buiten omdat hij geen zin heeft om activiteiten te ondernemen. Betrokkene is verdrietig om zijn beperkingen.

( ... )

c. Wilt u de door u bevestigde beperkingen zo uitgebreid mogelijk omschrijven door middel van een belastbaarheidpatroon/beperkingenprofiel en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel arbeidsdeskundig onderzoek?

Dhr kan zich maximaal een uur inspannen en dan raakt hij vermoeid. Dat was ook zichtbaar in de cognitieve test, de MOCA. Dit duurde maximaal een half uur en het gesprek met cliënt duurde een uur. Dhr krijgt bij inspanning hoofdpijn en raakt overprikkeld. Hij heeft ook ernstige concentratieproblemen. Fysiek kan hij zich wel belasten maar blijven de concentratiestoornissen een aandachtspunt.

5
Is er thans sprake van een relatieve of definitieve eindtoestand met betrekking tot de ongevalsgevolgen?

De cognitieve stoornissen zijn definitief door hersenschade die objectief kan worden vastgelegd. Na het ongeval had dhr ook symptomen van een posttraumatisch stresssyndroom zoals herbelevingen en nachtmerries. Dit is nu nagenoeg verdwenen. De cognitieve stoornissen zijn echter niet verbeterd. Dit wijst op het blijvend karakter.

a. Zo neen, verwacht u nog een verbetering dan wel een verslechtering ten opzichte van het huidige toestandsbeeld en op welke termijn kan een eindtoestand dan verwacht worden?

Er is kans op weinig verbetering omdat dhr ondanks verbetering van de stemming en vermindering van de angstklachten, geen verbetering van de cognitieve stoornis ervaart. Dat maakt hem verdrietig en somber. Het lukt hem niet meer om te werken.

b. In hoeverre zal deze verandering het hierboven genoemde percentage functiestoornis dan wel de door u aangegeven beperkingen nog beïnvloeden?

Bij verandering van de beperkingen kan dhr weer werken.

6
Heeft u zelf nog therapeutische suggesties dan wel op- of aanmerkingen welke voor de beoordeling van deze casus van belang kunnen zijn?

Het is belangrijk dat er een uitgebreide analyse plaatsvindt van de cognitieve stoornissen middels een neuropsychologisch onderzoek. Dit geeft inzicht in de ernst van de stoornis en zijn zwakke en sterke punten. Dit kan een basis zijn voor een re-integratietraject.”

Wettelijk kader en wetsgeschiedenis

2.3.1
Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2019 van de Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Stb. 2018, 132) luidt artikel 107 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor zover in cassatie van belang:

“1.
Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van:

a. ( ... )

b. een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat geleden door de in lid 2 genoemde naasten van de gekwetste met ernstig en blijvend letsel.

2.
De naasten, bedoeld in lid 1 onder b, zijn:
a. ( ... );
b. de levensgezel van de gekwetste, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert;

( ... )”

2.3.2
De geschiedenis van de hiervoor genoemde wet van 11 april 2018 houdt onder meer het volgende in:
- de memorie van toelichting:

“De in dit voorstel gemaakte keuze affectieschade ook te vergoeden in geval van verwonding, brengt het probleem mee hoe de voor vergoeding vereiste aard en ernst van de verwonding moet worden omschreven. Het spreekt voor zich dat niet iedere verwonding recht behoort te geven op vergoeding van affectieschade. Gekozen is voor een formulering die tot uitdrukking brengt dat de verwonding van het slachtoffer ernstig en tevens blijvend moet zijn. In geval van ernstig en blijvend letsel is het immers het blijvende karakter daarvan dat er voor zorgt dat naasten gedurende lange tijd op indringende wijze met de ingrijpende gevolgen van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zowel voor henzelf als voor het slachtoffer, geconfronteerd worden. Het vereiste dat het ernstige letsel blijvend moet zijn, betekent dat het vooruitzicht ontbreekt dat de letselgevolgen na verloop van tijd verminderen, althans in die mate dat het letsel niet meer als ernstig valt aan te merken. De Rvdr stelt in zijn advies de vraag op welk moment letsel als blijvend moet worden aangemerkt en aan de hand van welke maatstaf dat letsel dan dient te worden bepaald. In het ene geval zal de blijvendheid van meet af aan duidelijk zijn. In het andere geval zal de blijvendheid pas later blijken of berusten op een inschatting van een deskundige. De Rvdr heeft voorts de vraag opgeworpen of niet ook bij zeer langdurig letsel affectieschade moet worden toegekend. Het wetsvoorstel gaat uit van de blijvendheid. Langdurig is een relatief begrip en geeft reeds om die reden aanleiding tot discussie. Vorderingen tot affectieschade worden beperkt tot blijvend letsel, omdat in die gevallen de ommezwaai in het leven van de gekwetste en naaste in de regel het meest evident is.

De term ernstig en blijvend letsel behoeft in concrete gevallen uiteraard uitleg en zal mogelijk nadere duiding in de rechtspraktijk behoeven. Ernstig en blijvend letsel zal moeten worden aangetoond door degene die een beroep op vergoeding van affectieschade doet, hetgeen tevens meebrengt dat het in de praktijk zal gaan om medisch objectiveerbare letsels. Niet het leed is doorslaggevend, maar het letsel van de gekwetste. In veel gevallen zal onomstreden zijn of al dan niet aan dit vereiste voldaan is, zodat alleen bij grensgevallen dit vereiste tot geschillen aanleiding kan geven. In grensgevallen zal op basis van beschikbare medische gegevens of op basis van een nader medische deskundigenrapportage het ernstige en blijvende letsel moeten worden aangetoond. Ook voor de afwikkeling van de schade van het slachtoffer zelf zijn dergelijke gegevens en rapportages vaak noodzakelijk, zodat in veel gevallen reeds op basis daarvan het bewijs van het ernstige en blijvende letsel geleverd kan worden.

Aangenomen kan worden dat bij een blijvende functiestoornis van 70% of meer in de praktijk sprake zal zijn van ernstig en blijvend letsel als in dit wetsvoorstel bedoeld. Functiestoornissen worden in Nederlandse praktijk vastgesteld aan de hand van de AMA-guides. In de consultatiefase is door SHN en ASP opgemerkt dat het noemen van een percentage kan leiden tot onwenselijke a contrario redeneringen. Ik acht het echter wenselijk de praktijk enige houvast te bieden bij de toepassing van het criterium ernstig en blijvend letsel. ( ... ) Duidelijk moet zijn dat het om een zeer bijzondere ernst van letsel gaat. Dat wil niet zeggen dat het genoemde percentage in alle gevallen doorslaggevend is. De ratio van het voorstel is gelegen in de wenselijkheid van juridische en maatschappelijke erkenning van het feit dat ernstig en blijvend letsel niet alleen een zeer ingrijpend verlies voor de verwonde zelf betekent, maar, gelet op de nauwe persoonlijke betrekkingen die zijn directe naasten met hem onderhouden, ook voor die naasten, aan wie door de toekenning van een vergoeding van affectieschade tevens genoegdoening wordt verschaft. Naast de functiestoornis is derhalve ook de invloed die het letsel heeft op het leven van de gekwetste en de naaste een factor van belang. Ook voor de naaste zal het letsel nopen tot een ingrijpende ommezwaai in het leven. Er zullen zich gevallen kunnen voordoen waarbij de lichamelijke (of uiterlijk waarneembare) component van het letsel niet zo ernstig is als hierboven aangegeven, maar waarbij de combinatie daarvan met andere componenten van het letsel een zodanig verlies of ernstige verstoring van de mogelijkheid van wezenlijk persoonlijk contact tussen het slachtoffer en diens naasten meebrengt, dat van ernstig en blijvend letsel sprake kan zijn. Te denken valt aan ernstige karakter- en gedragsveranderingen, het algeheel verlies van het vermogen tot spreken, ernstige afasie, ernstige aantastingen van de geheugenfunctie en ernstig of algeheel functieverlies van zintuigen. Letsels waaraan in dit verband tevens kan worden gedacht, betreffen letsels die leiden tot het verlies of een ernstige verstoring van de mogelijkheid om lichamelijk contact te hebben, zoals derdegraads brandwonden over een groot deel van het lichaamsoppervlak of ernstige verlittekening van grote delen van in dit verband belangrijke delen van het lichaam, zoals het gelaat en de hals. Ten slotte zijn gevallen denkbaar waarin het slachtoffer door het gebeuren volledig of nagenoeg volledig afhankelijk wordt van zodanig intensieve hulp en zorg dat de mogelijkheid van het onderhouden van een privéleven ernstig wordt verstoord. Het gaat hier om gevallen waarin het letsel niet alleen voor het slachtoffer zelf ernstige beperkingen in het dagelijks functioneren teweegbrengt, maar vanwege de nauwe persoonlijke band die zijn naasten met hem hebben, ook voor dezen. In de praktijk zal dit doorgaans gepaard gaan met een hoog tot zeer hoog percentage aan blijvend functioneel verlies bij het slachtoffer.”

(Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12-13)

- de nota naar aanleiding van het verslag:

“Letsel dat door anderen wordt toegebracht, is in vrijwel alle gevallen ingrijpend. Het betekent een inbreuk op de fysieke en mentale integriteit van de gekwetste. Alleen in uitzonderlijke gevallen leidt dit tot een recht op schadevergoeding voor de naaste van de gekwetste. Aan de praktijk is een indicatie gegeven: is sprake van een functiestoornis van 70%, dan is er in ieder geval sprake van ernstig en blijvend letsel als bedoeld in dit wetsvoorstel. Deze indicatie kleurt de regeling. Op deze wijze wordt een evenwicht gevonden tussen individuele rechtvaardigheid en hanteerbaarheid van de voorgestelde regeling. Voorkomen wordt dat in alle gevallen waarin sprake is van letsel, discussies ontstaan over de vraag of een vergoeding van affectieschade is aangewezen en zo ja, welk bedrag passend is. Dit neemt niet weg dat er ook bij een functiestoornis van 40% sprake is van zwaar letsel bij de gekwetste. Dit moet vanzelfsprekend leiden tot schadevergoeding aan de gekwetste. Het spreekt voor zich dat naasten ook in deze gevallen meeleven met de gekwetste. Deze naasten hebben in uitgangspunt echter geen eigen recht op vergoeding van immateriële schade. Daarvoor moet sprake zijn van ernstig en blijvend letsel bij de gekwetste, dat ook leidt tot een ommezwaai in het leven van de naaste.

De functiestoornis van 70% is een indicatie. Het is aan de rechter om de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen. Naast de functionele stoornis is de invloed die het letsel heeft op het leven van de gekwetste en de naaste een factor van belang. De 70% is derhalve niet bepalend, maar richtinggevend. Conform het advies van de ANWB is er op deze wijze ruimte voor het anderszins beoordelen van de impact die het letsel heeft op het leven van de gekwetste en de naaste. Er zullen zich gevallen voordoen waarbij de lichamelijke component van het letsel niet leidt tot een dermate hoge functionele stoornis, maar waarbij de combinatie van een lager percentage met andere aspecten van het letsel leidt tot de conclusie dat toch sprake is van ernstig en blijvend letsel. ( ... )

De aard van het letsel is van doorslaggevende betekenis voor het in de wet neergelegde criterium: er dient sprake te zijn van ernstig en blijvend letsel. Dit letsel zal moeten worden aangetoond door degene die een beroep op de vergoeding van affectieschade doet. Het bewijs is vrij. Aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval zal moeten worden beoordeeld of er sprake is van ernstig en blijvend letsel. Het zal moeten gaan om medisch objectiveerbare letsels.

De AMA-guides kunnen bij de invulling van het criterium worden gehanteerd. De guides behelzen een systematiek aan de hand waarvan functiestoornissen van het lichaam worden bepaald. De functiestoornis drukt uit welk anatomisch verlies en welk functieverlies er is. Het percentage zegt niets over de verminderde activiteiten of de maatschappelijke deelname van de betrokkene. Bij het vaststellen van een functiestoornis wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen het gemis van een hand door bijvoorbeeld een pianist of door een suppoost in een museum. De functiestoornis is daarmee een objectief gegeven. Dit laat onverlet dat de rechter ook rekening kan houden met andere geobjectiveerde omstandigheden. Naast de functiestoornis is ook de invloed die het letsel heeft op het leven van de gekwetste en de naaste een factor van belang. In de memorie van toelichting zijn handvatten geboden voor het beoordelen van deze invloed, opdat ook hier sprake is van objectivering van de aard van het letsel.”

(Kamerstukken II 2015/16, 34257, nr. 6, p. 5-6 en 25)

- de nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:

“Bij de vergoeding van affectieschade staat het leed van de naaste van de gekwetste centraal. Ernstig en blijvend letsel van de gekwetste is de voorwaarde voor toekenning van deze vergoeding aan de naaste. Dergelijk letsel van de gekwetste duidt erop dat het leven van zijn naaste dramatisch is veranderd. ( ... )

Er wordt in het wetsvoorstel ( ... ) uitgegaan van een criterium «ernstig en blijvend letsel», waarbij de impact van het letsel op het leven van de naaste van de gekwetste centraal staat. De beoordeling van die impact wordt zo veel mogelijk geobjectiveerd door middel van de aard en omvang van het letsel van de gekwetste. Het leed van de naaste is daarvan een onvermijdelijke afgeleide. De AMA-guides kunnen bij de objectivering van het leed behulpzaam zijn. Een functiestoornis van de gekwetste wordt aan de hand hiervan op een objectieve wijze vastgesteld. In de schaderegeling is het uitgaan van percentages functiestoornis gebruikelijk. De weerslag van het letsel op het leven van de gekwetste en de naaste kan ook uit andere omstandigheden blijken dan de functiestoornis alleen (Kamerstukken II 2014/15, 34 257, nr. 3, p. 13). Hersenletsel dat leidt tot ernstige karakter- en gedragsveranderingen van de gekwetste heeft onmiskenbaar grote gevolgen voor zijn naasten.”

(Kamerstukken I 2017/18, 34257, E, p. 2-3)

Het oordeel van de Hoge Raad

2.4
Onder affectieschade wordt verstaan de schade in verband met het verdriet om het overlijden of het door ernstig en blijvend letsel gekwetst raken van een naaste (vgl. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, rechtsoverweging 2.4.6). Of een naaste aanspraak kan maken op vergoeding van affectieschade wegens “ernstig en blijvend letsel” van de gekwetste als bedoeld in artikel 6:107 BW hangt in belangrijke mate af van de mate van de blijvende functiestoornis bij de gekwetste, waarbij - volgens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis - “een zeer bijzondere ernst van letsel” is vereist. De wetgever heeft daarbij als indicatie genoemd dat in geval van lichamelijk letsel bij een - aan de hand van de AMA-guides vastgestelde - blijvende functiestoornis van 70% of meer in ieder geval sprake is van “ernstig en blijvend letsel”. In het bijzonder in die gevallen waarin niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een dergelijke hoge en blijvende functiestoornis, kan de rechter ook anderszins de invloed van het letsel op het leven van de gekwetste en de naaste betrekken bij zijn beoordeling of een naaste aanspraak kan maken op een vergoeding als bedoeld in artikel 6:107 BW.

2.5
Het hof heeft vastgesteld dat de aangever [slachtoffer] ten gevolge van het bewezenverklaarde feit op 13 juni 2019 een impressiefractuur van de schedel heeft opgelopen, dat onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk was waarbij operatief botfragmenten moesten worden verwijderd en dat aanvankelijk een vlot herstel volgde waarbij op 17 juni 2019 in het ziekenhuis neurologisch geen stoornissen meer werden gezien. Het hof heeft verder vastgesteld dat psychiater Liesdek, die de aangever op 15 november 2019 heeft beoordeeld, heeft geconcludeerd dat de aangever een hersentrauma heeft opgelopen met als gevolg geheugenproblemen, concentratieproblemen, vermoeidheid en prikkelbaarheid, dat de aangever niet meer in staat was om te werken, dat mentale processen moeizaam gingen en dat alle beperkingen zijn veroorzaakt door het bewezenverklaarde feit. Het hof heeft overwogen dat ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de aangever lange tijd niet in staat is geweest om te werken, dat uit stukken van de bedrijfsarts volgt dat de aangever herstellende is maar dat er nog duidelijke beperkingen zijn van energieniveau, verdelen van aandacht en hanteren van drukte en prikkels en dat de aangever door de bedrijfsarts op 30 oktober 2019 niet in staat werd geacht om zijn eigen functie of andere, aangepaste werkzaamheden uit te voeren zonder behandeling in een revalidatiekliniek. Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat het letsel en de gevolgen daarvan zo ernstig zijn dat sprake is van een grote kentering of ingrijpende wijziging in het leven van [slachtoffer], waarmee voldoende vast is komen te staan dat [benadeelde] voor een vergoeding van affectieschade in aanmerking komt.

2.6
Het hof heeft geen vaststellingen gedaan over de mate van de blijvende functiestoornis bij [slachtoffer] noch over de invloed van het letsel van [slachtoffer] op het leven van [benadeelde]. Het oordeel van het hof dat niettemin sprake is van ernstig en blijvend letsel is, in het licht van de onderbouwing van de vorderingen van de benadeelde partijen, het door de raadsvrouw van de verdachte tegen de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] gevoerde verweer en de inhoud van het rapport van psychiater Liesdek, niet zonder meer begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof geen nadere vaststellingen heeft gedaan over de (al dan niet blijvende) aard en ernst van de geconstateerde geheugenproblemen, concentratieproblemen, vermoeidheid en prikkelbaarheid bij [slachtoffer].

2.7
Het cassatiemiddel slaagt. Dat brengt mee dat ook de oplegging van de in artikel 36f lid 1 van het Wetboek van Strafrecht voorziene maatregel ten behoeve van [benadeelde] niet in stand kan blijven (vgl. HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:901).

3
Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [benadeelde];

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; ECLI:NL:HR:2021:1750