Rb Midden-Nederland 221117 operaties en complicaties na fout galblaasoperatie; verzoek € 50.000,00; € 30.000,00 toegewezen

Rb Midden-Nederland 221117deelgeschil; operaties en complicaties na fout galblaasoperatie; verzoek smartengeld (ten minste) € 50.000,00; € 30.000,00 toegewezen (€ 25.000,00 is al betaald)
- kosten gevorderd en toegewezen: € 3.824,22 (11,58 uren x € 255,00 + kantoorkosten + BTW + griffie) 

Smartengeld

4.5.
Bij de beoordeling van de door [verzoeker] gevraagde vaststelling van het smartengeld wordt het volgende vooropgesteld.
Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is (lichamelijk) letsel heeft opgelopen (artikel 6:106 BW lid 1 en onder b Burgerlijk Wetboek, BW). Bij de begroting moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij voor de omvang van de smartengeldvergoeding in het bijzonder bepalend is de aard, ernst en duur van het letsel, de pijn, de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde en de gevolgen daarvan voor de betrokkenen. De rechter moet de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen zoals de aard van het letsel en de (meer subjectief te duiden) gevolgen daarvan voor de concrete benadeelde. Bij de begroting moet de rechter daarnaast ook meewegen de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt. Tevens dient bij de begroting te worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekend bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding. Ook mag gekeken worden naar bedragen die buitenlandse rechters toekennen, maar de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen kunnen niet beslissend zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.

4.6.
De rechtbank neemt bij de begroting van het smartengeld het volgende in aanmerking.
Niet ter discussie staat (meer) dat de schade van [verzoeker] is veroorzaakt door onzorgvuldig handelen c.q. een toerekenbare tekortkoming van de artsen bij de operatie op 4 januari 2001. Dat, zoals het Diakonessenhuis ter zitting heeft gesteld, in 1 tot 1 ½ % van de gevallen een dergelijke ‘fout’ wordt gemaakt vanwege een verkeerde inschatting van de anatomie en dit soms als ‘fout’ en soms als ‘complicatie’ wordt aangeduid, doet daar niet aan af. Overigens heeft het Diakonessenhuis deze stelling in deze procedure ook niet onderbouwd en volgt uit de door [verzoeker] overgelegde brief van mr. drs. J.F.G. Wolthuis aan de kantoorgenoot van de advocaat van [verzoeker] van 10 december 2008 ook dat van een fragiele dan wel afwijkende anatomie (bij [verzoeker] ) geen sprake was (productie 3 van [verzoeker] ). Wel zal bij de vaststelling van het smartengeld van [verzoeker] aansluiting worden gezocht bij de categorie ‘Smartengeld na medische fout’ zoals die in de Smartengeldgids 2017 (22e druk) wordt gehanteerd. Deze categorie moet worden onderscheiden van bijvoorbeeld de categorie ‘Smartengeld na mishandeling’, waarbij ook het opzettelijk toebrengen van letsel wordt meegewogen.

4.7.
[verzoeker] heeft de gevolgen van de medische fout uiteengezet in het verzoekschrift. Met name uit het dagboek ‘periode 2 januari 2001 t/m heden’ (productie 5 van [verzoeker] ) en het voorlopig deskundigenbericht van Elemans (d.d. 19 november 2014, productie 8 van [verzoeker] ) volgt de impact daarvan op het leven van [verzoeker] . Dit geldt te meer voor de ter zitting door de advocaat van [verzoeker] voorgelezen (en overgelegde) verklaring van [verzoeker] . Het Diakonessenhuis heeft de door of namens [verzoeker] omschreven klachten en beperkingen als gevolg van de operatie op 4 januari 2001 niet, althans niet gemotiveerd, weersproken.

a. Gevolgen: intensief medisch traject en carrière

4.8.
Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] noemenswaardige gezondheidsklachten had vóór de operatie van 4 januari 2001. [verzoeker] was een (ambitieuze) jongeman van 35 jaar die op zijn 28e zijn droom had waargemaakt door (na vijf keer te zijn uitgeloot) [faculteit] te (kunnen) studeren. Hij had ten tijde van de operatie een aanstelling als docent bij de Faculteit [faculteit] van de [universiteit] en naar streefde ernaar de functie van Specialist in Opleiding (SIO) in de Veterinaire Pathologie te gaan vervullen zodra er een vacature zou zijn.
De periode van 4 januari 2001 tot ongeveer april 2001 wordt echter gekenmerkt door een steeds terugkerende enorme pijn in de rechter bovenbuik en meerdere operaties (op 5 januari 2001 en op 26 februari 2001). Vanaf april 2001 vindt langzaam herstel plaats, maar moet [verzoeker] rustig aan doen en zijn werktijden beperken. Regelmatig is hij erg vermoeid en heeft hij krampen in de buik (als gevolg waarvan hij zich ook ziek moet melden). In zijn dagboek schrijft [verzoeker] bij 19 december 2001: “Daarnaast zijn er enkele collega’s die niet echt begrijpen dat ik nog steeds niet 100% ben. Wordt erg moe van het iedere keer opnieuw uitleggen dat er wel degelijk e.e.a. aan de hand is.”
In de periode daarna probeert [verzoeker] de werkzaamheden uit te beiden. Bij 7 mei 2002 schrijft [verzoeker] : “Ik heb ook te horen gekregen dat mijn contract per 1oktober 2002 definitief afloopt en dus niet zal worden verlengd. MT van de afdeling sprak niet echt duidelijk uit dat e.e.a. verband houd met mijn ziektegeschiedenis, ik maakt dit echter wel op uit opmerkingen die in de wandelgangen rond gaan.”
[verzoeker] is op zoek gegaan naar een nieuwe baan. Uit de door hem overgelegde verklaring van prof. em. dr. J.E. van Dijk (productie 6) volgt dat [verzoeker] door zijn langdurige afwezigheid in 2001 zich niet op zodanige wijze heeft kunnen manifesteren dat hij als meest geschikte kandidaat voor de in januari 2002 vrijkomende SIO-plaats werd geselecteerd, ondanks zijn gebleken collegialiteit, positieve instelling, kennis en kundigheid. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit worden afgeleid dat de kansen van [verzoeker] op de door hem zo geambieerde SIO-plek door zijn lichamelijke klachten op dat moment fors zijn beperkt. De carrière van [verzoeker] heeft hierdoor een andere wending genomen, buiten de wetenschap. In de verklaring van [verzoeker] staat: “Kwaliteit van leven wordt niet alleen bepaald door baan en inkomen. Maar baan en inkomen zijn wel heel belangrijk, zeker voor mij. In 2002 ben ik een specialistenopleiding misgelopen en vervolgens was in 2013 onvermijdelijk dat ik minder belastend ging werken en dus ook minder ging verdienen. Vooral pijnlijk was dat ik werd afgekeurd voor het werken als dierenarts. Ik ben geen [faculteit] gaan studeren om achter een bureau te blijven zitten en maar 3 dagen per week te werken. Bedank daarbij dat ik na 5x (!) te zijn uitgeloot in 1993 met hulp van een bank deze studie zelf heb betaald om dat ik inmiddels te oud was voor studiefinanciering. Ik had en heb enorme passie voor mijn vak en daar kan echt niemand aan twijfelen.”

b. Gevolgen: intensief medisch traject en chronische klachten en beperkingen

4.9.
In 2004 krijgt [verzoeker] te maken met nieuwe pijn in de onderbuik en het litteken en in april 2004 blijkt een littekenbreuk van het bij de tweede operatie ontstane litteken aanwezig. Op 29 juni 2004 vindt een operatieve correctie plaats met behulp van de zogenaamde ‘Ramirez Plastiek’. Een periode van herstel, fysiotherapie en het langzaam opbouwen van de activiteiten breekt weer aan totdat in 2009 in toenemende mate weer pijnklachten in de linker buikhelft ontstaan en een harde zwelling/streng in de buikwand (een enigszins gecalcificeerde draingang) geconstateerd wordt die later operatief verwijderd wordt. Bij flexie van de buikwand blijft [verzoeker] vervolgens pijnklachten houden (Elemans, p. 20). Deze klachten worden uiteindelijk ook chronisch en dagelijks en worden veroorzaakt door de bindweefselgroei in het buikgebied rond de inwendige littekens en de verklevingen van dit bindweefsel (zogenaamde ‘adhaesies’). De beperkingen die dit met zich brengt zijn omschreven in het deskundigenbericht van Elemans (p. 21-23). Samengevat kan [verzoeker] daardoor maximaal 2-3 uur achtereen slapen, is hij beperkt bij bukken, buigen, draaien van het lichaam in de lengteas, tillen, trekken en duwen, kan hij maximaal een uur zitten, waarbij rechtop in een stoel zitten snel te pijnlijk is, en maximaal 2 uur staan. Daarnaast heeft hij sinds de galblaasoperatie en door het gebruik van pijnstillende en spierverslappende medicatie chronische darmklachten: afwisseling obstipatie en diarree (Elemans, p. 21). In zijn verklaring schrijft [verzoeker] : “Bedenk dat ik sinds de operatie op 4 januari 2001 nooit meer pijnvrij ben geweest en sindsdien functioneer op pijnmedicatie waarvan de timing en dosering steeds moet worden afgestemd op mijn activiteiten van de dag. De huidige medicatie ziet op een combinatie van spierverslapping en pijnstilling (Tramadol en Paracetamol) en heeft tot doel de pijnbeleving op de juiste momenten van de dag zodanig te temperen dat ik met name werkverplichtingen kan nakomen. Helemaal zonder pijn ben ik echter nooit.”

c. Gevolgen: beperkingen voor de toekomst

Vanaf 2002 is [verzoeker] als dierenarts, eerst in de farmaceutische industrie en later bij een opfokbedrijf, gaan werken. Als gevolg van voornoemde (buik)klachten heeft [verzoeker] echter vanaf 2009 ook zijn werk als praktiserend dierenarts niet meer kunnen vervullen en is uiteindelijk een andere, meer administratieve, functie voor hem gecreëerd. Ook is hij niet meer in staat volledig te werken. Sinds 9 juli 2013 is zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 36,25% en ontvangt hij een uitkering. Het (onontkoombare) verouderingsproces maakt dat de klachten van [verzoeker] in de toekomst zullen toenemen. In zijn verklaring schrijft hij: “Ik ben me bewust van het feit dat ik meer pijn en beperkingen zal ervaren naarmate ik ouder zal zijn. Het verouderingsproces zal maken dat het litteken- en bindweefsel in mijn buik minder flexibel wordt. De huidige medicatie zal op enig moment niet meer voldoende zijn. Gevolg daarvan kan zijn de noodzaak van een hogere dosering van de pijn medicatie. Maar gevolg daarvan is weer dat ik dan niet meer mag autorijden. Het behoeft geen uitleg dat ook andere activiteiten dan minder eenvoudig zullen zijn. (…) In de eerste jaren was ik jonger en dus sterker en fitter en was er minder noodzaak om maat te houden en op tijd rust te nemen. Dat is ondertussen echt anders. Vanaf de laatste operatie in 2009 ben ik een stuk minder flexibel. Ik heb steeds gezorgd dat ik zo fit mogelijk was maar veroudering kan ik niet tegengaan. Ik moet ondertussen berusten in een leven met beperkingen en met name ook de gedwongen dagelijkse planning van mijn (sociale) activiteiten. Spontane acties worden afgestraft met forse pijnklachten en laat ik dus achterwege. Ik moet echt met mijn medicatie anticiperen op wat komen gaat. (…) Ik kan feitelijk nog maar 50% brengen van wat ik had willen doen. Dat is heel pijnlijk. (…) Ondanks een grote vriendenkring wordt mijn sociale leven overschaduwd door een vorm van schaamte. Schaamte over de inmiddels toegekend uitkering van het UWV, schaamte over mijn lichaam. (…) Schaamte maakt ook dat u mij niet snel met ontbloot bovenlijf op het strand of in de sauna zult zien.”

4.10.
Doel van het smartengeld is het compenseren van smart. Het is de enige manier om het slachtoffer - aan wie men niet rechtstreeks vreugde kan verschaffen - in staat te stellen zelf vreugde te vinden voor wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen. Het dient ter vervanging van wat het slachtoffer heeft verloren, compensatie te bewerkstelligen voor het leed dat men (dagelijks) ondervindt (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 385).
Dit betreft bij [verzoeker] het leed als gevolg van een operatie, die als deze correct was uitgevoerd tot volledig en restloos herstel had geleid (zie de brief van Wolthuis van 10 december 2008, productie 3 van [verzoeker] ).

4.11.
De rechtbank zal bij de bepaling van de omvang van het smartengeld ook de discussie die gaande is over de hoogte van de vergoedingen voor immateriële schade betrekken. [verzoeker] heeft daar expliciet en uitgebreid op gewezen in zijn verzoekschrift. Naast de omstandigheid dat de rechtbank volgens de Hoge Raad dient te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen (maximaal) zijn toegekend, kan in de arresten van de Hoge Raad ook de wens worden gelezen om een gelijkmatige en voor gelijke gevallen gelijke ontwikkeling van het smartengeld te bewerkstelligen. Dit heeft dan ook een enigszins verhogend effect, maar niet in de mate die [verzoeker] voorstaat.

4.12.
Het geval zoals beschreven in de Smartengeldgids 2017, nr. 1.760, sluit het nauwst aan bij het letsel van [verzoeker] (Rb Oost-Brabant van 14 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4093). Ook in dit geval was sprake van een fout bij een galblaasoperatie door het doorsnijden en afbinden van de gemeenschappelijke galgang. De vrouw heeft eveneens een intensief medisch traject ondergaan met diverse operaties en complicaties en heeft chronische klachten als buikpijn, verminderde conditie en pijn van de littekens. Daarnaast heeft zij terugkerende (onverwachte) buikpijnaanvallen, welke zorgen voor onrust en onzekerheid en het leven moeilijk planbaar maken. Ook bestaat onzekerheid over mogelijk terugkerende stenose en/of een mogelijk toekomstig dunne darmileus, hetgeen stresserend is.
Hoewel het letsel van deze vrouw gedurende een lange periode zijn weerslag heeft gehad op haar gezinsleven (zij kon niet zelf voor de kinderen zorgen) heeft zij - zij het met de beperking van lichamelijke ongemakken - wel haar baan (in de kinderopvang) kunnen behouden (dezelfde functie en hetzelfde tijdsbeslag). Hierin verschilt haar situatie van die van [verzoeker] . Door het intensieve medische traject, de (in totaal 5) operaties en de complicaties de eerste jaren na de fout (in de periode van 4 januari 2001 tot 3 juli 2007 heeft hij 51 dagen in het ziekenhuis gelegen) heeft hij zijn droom van een carrière in de wetenschap niet waar kunnen maken, althans zijn de kansen daarop door zijn frequente afwezigheid in 2001 in ieder geval aanzienlijk verminderd. Daarnaast heeft [verzoeker] , althans dat is niet gebleken, niet zozeer aanvalsgewijze klachten, maar leeft hij voortdurend, ook ’s nachts, met pijn (ook vanwege de bindweefselverklevingen), in die zin dat hij zijn hele doen en laten en houding daarop moet aanpassen, constant (pijnstillende) medicijnen moet slikken, nog steeds (keurings)artsen ziet, een percentage van 15% Blijvende Invaliditeit is vastgesteld, nog los van de omstandigheid dat hij zijn buik omschrijft als een soort heuvellandschap. Ook hebben de klachten van [verzoeker] uiteindelijk geleid tot aanpassing van zijn werk, hij is niet meer werkzaam als praktiserend dierenarts, en zijn werktijden. Ook de toekomst van [verzoeker] is wat dit betreft onzeker, mede omdat ook bij hem het risico van stenose (‘vernauwing van de verbindingsplaats’) bestaat.
Dat de gevolgen van de fout als fors zijn te kwalificeren is duidelijk. Ter zitting is dat door de advocaten van beide partijen ook bevestigd. Het ongeval in 2015 doet aan de impact van deze gevolgen niet af.

4.13.
Tijdens de onderhandelingen hebben partijen, althans hun advocaten, gesproken over een bedrag van € 20.000,-- aan immateriële schadevergoeding. Omdat dit het bedrag is dat Diakonessenhuis wil betalen, hanteert de rechtbank dit bedrag als ondergrens. De ernst van het letsel en de gevolgen van de medische fout voor (de kwaliteit van leven van) [verzoeker] rechtvaardigen echter een hoger bedrag. Dat de fout dateert van 2001 en dat toen lagere bedragen golden weegt de rechtbank niet mee. De rechtbank is immers (pas) in 2017 verzocht de hoogte van het smartengeld vast te stellen en ook spelen bij die beoordeling de meer recent gebleken gevolgen een rol.
De rechtbank stelt de totale schadevergoeding voor de immateriële schade die [verzoeker] lijdt naar billijkheid vast op een bedrag van € 30.000,--. Hierbij is geen rekening gehouden met de wettelijke rente daarover en met het (in 2013) door het Diakonessenhuis betaalde voorschot van € 25.000,--. De wettelijke rente zal conform het verzoekschrift worden toegewezen vanaf 4 januari 2001 tot heden. ECLI:NL:RBMNE:2017:5816