GHARL 241023 naast 7:658 is i.c. voor art 7:611 geen plaats tzv aansprakelijkheid vanwege trage behandeling
- Meer over dit onderwerp:
GHARL 241023 FC Emmen aansprakelijk voor val wn-er achter of nabij bar; oordeel mede gebaseerd op afwezigheid RI&E
- naast 7:658 is i.c. voor art 7:611 geen plaats tzv aansprakelijkheid vanwege trage behandeling
- in VoVo geen ruimte voor aanvullend voorschot boven in hoofdzaak toegekende € 38.000,00
2De kern van de zaak
2.1
[geïntimeerde] was werkzaam bij FC Emmen. Op een avond is hij tijdens zijn werk gevallen en is daarbij met zijn achterhoofd op de grond terechtgekomen. [geïntimeerde] heeft klachten na de val gehouden. Zijn arbeidscontract dat voor bepaalde tijd was afgesloten, is na de val niet door FC Emmen verlengd. [geïntimeerde] heeft een Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschiktenuitkering (hierna: IVA-uitkering) gekregen. [geïntimeerde] houdt FC Emmen aansprakelijk voor door hem geleden schade. FC Emmen ontkent dat zij gehouden is enige schade aan hem te vergoeden.
2.2
[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat FC Emmen de artikelen 7:658 BW, 7:611 BW, 6:74 BW en/of 6:162 BW jegens hem heeft geschonden en dat FC Emmen aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade die is ontstaan door het arbeidsongeval en/of het handelen dan wel nalaten van FC Emmen nadien. Verder heeft hij gevorderd FC Emmen te veroordelen tot vergoeding van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van een voorschot van € 38.000,- . Ook heeft hij de kantonrechter verzocht een rekenkundige te benoemen om de schade te berekenen.
2.3
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat FC Emmen aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] door het arbeidsongeval en/of het handelen dan wel nalaten van FC Emmen nadien, geleden en te lijden schade en FC Emmen veroordeeld tot vergoeding van die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (geen publicatie bekend, red. LSA LM) FC Emmen is daarbij veroordeeld tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 38.000,-. De kantonrechter heeft het verzoek een rekenkundige te benoemen als prematuur afgewezen.
2.4
Op 6 mei 2022 heeft FC Emmen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Bij dagvaardingsexploot van 8 juni 2022 heeft [geïntimeerde] de schadestaatprocedure ingeleid. Dit hof heeft in zijn arrest van 20 september 2022 de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter geschorst voor zover de zaak daarbij is verwezen naar de schadestaatprocedure. (geen publicatie bekend, red. LSA LM) FC Emmen is vervolgens in de gelegenheid gesteld in de hoofdzaak een memorie van grieven te nemen.
2.5
De bedoeling van het hoger beroep van FC Emmen is dat alle vorderingen alsnog worden afgewezen. FC Emmen vordert ook terugbetaling van wat zij op basis van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald dan wel vergoed, te weten het voorschot van € 38.000,- en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep nog een aanvullend voorschot op de schadevergoeding van € 15.000,- gevorderd.
2.6
Het hof is van oordeel dat het hoger beroep van FC Emmen niet slaagt, behoudens voor zover FC Emmen, anders dan op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk wordt gehouden voor haar handelen dan wel nalaten na het arbeidsongeval. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven. Het door [geïntimeerde] gevorderde aanvullende voorschot op de schadevergoeding wordt afgewezen.
3De vaststaande feiten
3.1
[geïntimeerde] , die is geboren [in] 1970, was sinds 1 september 2018 voor 36 uren per week (90%) als [functie1] werkzaam bij FC Emmen. Hij werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 september 2018 tot
1 juli 2019 en na verlenging van 1 juli 2019 tot 30 juni 2020. In de arbeidsovereenkomst is een bruto salaris van € 2.650,- per maand overeengekomen.
3.2
Bijlage III bij de arbeidsovereenkomst luidt - voor zover hier van belang -:
‘ Taak/ Functie Omschrijving [functie1] FC Emmen
De [functie1] geeft, als meewerkend gastheer, leiding aan een team van horeca medewerkers in de keuken en bediening die zorg dragen voor ontvangst en verzorging voor alle gasten.
De [functie1] rapporteert rechtstreeks aan Manager Operationele Zaken en werkt samen met alle afdelingen binnen FC Emmen.
Verantwoordelijkheden;
• De [functie1] is als gastheer samen met het horeca team verantwoordelijk voor ontvangst en bediening van alle gasten.
• De [functie1] levert een actieve bijdrage aan het wekelijkse team overleg.
• Als [functie1] ben je mede het gezicht van de FC EMMEN Horeca en hiermee het voorbeeld voor de gastvrijheid. Je demonstreert een service gerichte instelling en stimuleert en verbetert dit bij jouw teamleden.
• Je geeft operationeel leiding en bent verantwoordelijk voor alle aspecten van personeelsplanning, inkoop, administratie ten aanzien van de wedstrijden en evenementen.
• Je bent verantwoordelijk voor de afhandeling van klachten en lost deze op binnen de kaders van bedrijfsstandaarden en zorgt dat dit naar tevredenheid wordt opgelost.
Operationeel en administratieve verantwoordelijkheden;
• Je staat als [functie1] ingeroosterd in het werkrooster van het Horeca team
• Je bent verantwoordelijk voor de juiste procedures ten aanzien van de afdeling Horeca & Events (HACCP, administratie, financieel en operationeel). Je legt hierover verantwoording af aan Manager Operationele Zaken en waar nodig aan Manager Financiële Zaken.
• Je rapporteert wekelijks aan Operationeel Manager.
• Je draagt zorg voor facturatie en offerte- en inkoop traject.
• Je bent op de hoogte van ontwikkelingen op gebied van Horeca en doet voorstellen ter verbeteringen.
• Je bent verantwoordelijk voor het opstellen en uitvoeren van een efficiënte en effectieve personeelsplanning van het horecateam.
• Je zorgt voor werving en selectie van voldoende kwalitatieve medewerkers. Je coacht en traint het Horeca team op vaktechnische kennis en gastvrijheid om hun functie optimaal uit te voeren.’
3.3
De horecagelegenheden in het stadion van FC Emmen bestaan uit 13 verschillende zalen verdeeld over twee verdiepingen. Er waren 28 tot 35 horecamedewerkers werkzaam waarover [geïntimeerde] leiding gaf. Bij thuiswedstrijden droeg [geïntimeerde] een oortje,
waardoor hij in contact stond met 4 à 5 horecamedewerkers in de verschillende zalen. [geïntimeerde] liep dan de verschillende zalen af, om te zien of alles goed liep en om in te
springen en/of problemen op te lossen. De directe leidinggevende van [geïntimeerde] was mevrouw [naam1] , [functie2] bij FC Emmen en lid van het bestuur/management van FC Emmen.
3.4
Op zaterdag 3 augustus 2019 is [geïntimeerde] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomen. Hij was die avond in zijn functie als [functie1] na een thuiswedstrijd van FC Emmen tegen FC Groningen aan het werk in de horecagelegenheden in het stadion. [geïntimeerde] is omstreeks 23.00 uur, om en nabij het geven van ‘de laatste ronde’, in het ‘Jupiler Business Café’ op de begane grond ten val gekomen en met zijn achterhoofd op de grond gekomen. Hij is daarop door een collega naar de keuken begeleid, daarna in de pantry door ter plekke aanwezige ambulancemedewerkers onderzocht en vervolgens door een collega naar huis gebracht.
3.5
[geïntimeerde] heeft op 8 augustus 2019 een poging gedaan weer te werken. [naam1] heeft hem naar huis gestuurd met het advies naar een huisarts te gaan. In verband met hoofd- en nekklachten/-pijnen heeft [geïntimeerde] op 8 augustus 2019 de huisarts bezocht. De huisarts heeft een ‘flinke hersenschudding’ geconstateerd en [geïntimeerde] geadviseerd vier weken niet te werken en daarna bij hem terug te komen.1
3.6
Op 30 augustus 2019, de dag van de eerste thuiswedstrijd van FC Emmen na het ongeval van [geïntimeerde] , stuurt collega mevrouw [naam2] een WhatsApp-bericht aan [geïntimeerde] met een foto waarop een waarschuwingsbord tegen een gladde vloer is te zien. Dat bord is die dag geplaatst naast de bar in het Jupiler Business Café.
3.7
Op 2 september 2019 vindt een WhatsApp-gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [naam1] . [geïntimeerde] appt:
‘Goedemorgen [naam1] ,
(…) Ik wil graag even een afspraak met je maken, wanneer komt jou dat het beste uit? Het gaat helaas nog niet veel beter... Groeten, [geïntimeerde] ’
[naam1] antwoordt daarop: ‘Ja de uitslag was niet waar we op hoopten. Verder prima maar nog steeds lekker warm binnen.’
3.8
[geïntimeerde] heeft na het ongeval geen werkzaamheden meer verricht voor FC Emmen. Er is geen melding gedaan bij de toenmalige Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW, per 1 januari 2022 is dit de Nederlandse Arbeidsinspectie).
3.9
FC Emmen heeft de bedrijfsarts (van ArboNed Emmen) ingeschakeld. De bedrijfsarts heeft op 18 september 2019 een probleemanalyse en advies opgesteld. Daarin staat het volgende - voor zover van belang - vermeld:
‘ Verzuimgegevens Datum verzuimmelding en -percentage
Eerste arbeidsongeschiktheidsdag 08/08/2019
Verloop van het verzuim 08-08-2019 100
Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte
Door de gevolgen van een bedrijfsongeval op 03-08-2019 kan hij niet werken.
Beperkingen en mogelijkheden in relatie tot de functie
Hij heeft een beperkt concentratievermogen en beperkte inprenting, hij heeft beperkt energie, hij verdraagt weinig stress, drukte, licht en geluid, hij kan zeer beperkt lopen en fietsen, zeer beperkt bukken, tillen, dragen, duwen en trekken.
Hij moet geregeld liggend kunnen rusten.
Dit geeft de volgende mogelijkheden ten aanzien van de werkhervatting
Hij kan niet werken.
Is de arbeidsongeschiktheid een gevolg van het werk of de werkomstandigheden?
Ja, hij is uitgegleden op een vloer die nat en glad was door gemorst bier.
De vraag is hoe dit is te voorkomen in toekomst? Andere vloerbedekking?
Zijn er andere aspecten die van belang zijn voor het verzuim?
Zijn herstel gaat naar verwachting veel maanden vragen.
Zijn behandeling is uitgebreid besproken.
De nu lopende behandeling is nodig om zijn herstel te bespoedigen.
Gezien de (medische) situatie is het verwachte doel
Herstel van arbeidsgeschiktheid’
3.10
Uit de daarop volgende periodieke evaluaties van 30 oktober 2019 tot en met 10 juni 2020 blijkt dat [geïntimeerde] vrijwel niet vooruitgaat en niet kan werken door ernstige beperkingen in het persoonlijk functioneren (slecht geheugen, zeer kortdurende concentratie, geen drukte, prikkels en stress kunnen verdragen) en een beperkte energie.
3.11
Op 22 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] een revalidatiearts bezocht in het Scheper ziekenhuis. Deze heeft [geïntimeerde] met een ‘post commotioneel beeld’ doorverwezen naar de neuropsycholoog. [geïntimeerde] heeft een neuropsychologisch onderzoek ondergaan, waaruit de conclusie wordt getrokken dat de ervaren en gevonden klachten vaker worden gezien bij een post commotioneel syndroom. [geïntimeerde] is daarnaast onder behandeling (geweest) van een fysiotherapeut en een ergotherapeut en van een multidisciplinair team, bestaande uit een revalidatiearts, een neuropsycholoog, een haptonoom en een ergotherapeut.
3.12
In een brief van 24 januari 2020 van Atlas Letselschade Adviseurs heeft [geïntimeerde] FC Emmen aansprakelijk gesteld voor de voor [geïntimeerde] uit het ongeval voortvloeiende gevolgen. Atlas Letselschade heeft de aansprakelijkstelling herhaald bij brieven van
5 maart en 20 april 2020.
3.13
De neuroloog die [geïntimeerde] heeft onderzocht schrijft in zijn rapport van 30 april 2020 onder meer:
‘Minimale witte stofafwijkingen, waarschijnlijk op basis van chronische perfusiestoornissen.(…) MRI cerebrum geen posttraumatische afwijkingen. Wel enkele atypische witte stofafwijkingen.’
3.14
Atlas Letselschade heeft op 18 mei 2020, 3 juni 2020, 7 juli 2020, 22 juli 2020, 17 augustus 2020, 19 augustus 2020, 23 september 2020, 2 oktober 2020, 6 november 2020 en 19 januari 2021 berichten aan [naam3] (manager [functie3] van FC Emmen), hierna ook: [naam3] , gezonden. De advocaat van [geïntimeerde] heeft een e-mail van 25 februari 2021 aan [naam4] ( [functie4] van FC Emmen) gestuurd, waarin zij aankondigt dat wanneer er op 8 maart 2021 geen inhoudelijke reactie van FC Emmen is ontvangen, FC Emmen in rechte zal worden betrokken. [geïntimeerde] heeft daarnaast zelf op 22 oktober 2019, 1 november 2019, 18 december 2019, 18 februari 2020 en 7 oktober 2020 e-mails aan ( [naam3] van) FC Emmen gestuurd.
3.15
Door [naam3] is op een deel van de berichten gereageerd. Deze e-mails, waarvan de eerste op 18 mei 2020 is verstuurd, hebben aanvankelijk de strekking dat [geïntimeerde] in dienst is van FC Emmen, zich in overleg met de bedrijfsarts volledig richt op herstel en dat fysiotherapie door FC Emmen wordt vergoed. Later laat [naam3] weten dat de zaak wordt voorgelegd aan de juridische entiteit die FC Emmen via de KNVB ondersteunt en dat de zaak zal worden doorgeleid naar de verzekeraar.
3.16
In een brief van 29 mei 2020 heeft FC Emmen [geïntimeerde] bericht dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en FC Emmen niet verlengd zal worden en dat de arbeidsrelatie per 30 juni 2020 beëindigd zal worden.
3.17
In het kader van het revalidatietraject is op 23 mei en 4 juni 2020 een neuropsychologisch onderzoek (NPO) bij [geïntimeerde] verricht. In het rapport van 11 juni 2020 concludeerde de neuropsycholoog onder meer:
‘Het betreft een 49-jarige patiënt waarbij neuropsychologisch onderzoek aanwijzingen geeft voor een aantal forse cognitieve stoornissen. Vooral aandacht- en geheugentaken zijn aangedaan. Snelheid van informatieverwerking is vertraagd, patiënt heeft veel moeite zich langere tijd te focussen, is snel afgeleid en kan niet goed meerdere taken naast elkaar uitvoeren. Daarbij lukt het niet om nieuwe informatie in te prenten, op te diepen en langere tijd vast te houden. Er lijkt sprake van een stoornis in de woordvinding.’
3.18
In een brief van 7 juli 2020 van het UWV is [geïntimeerde] meegedeeld dat hem een Ziektewetuitkering wordt toegekend. Uit de betaalspecificatie blijkt dat deze € 423,20 bruto per week bedroeg. Hij heeft deze uitkering ontvangen van 6 juli 2020 tot augustus 2021.
3.19
In een e-mail van 17 augustus 2020 aan Atlas Letselschade schrijft [naam3] onder meer:
‘Voor wat betreft het aansprakelijk stellen, wij hebben u laten weten dat ons standpunt het volgende was "Dhr. [geïntimeerde] is momenteel in dienst van FC Emmen, en in overleg met de bedrijfsarts richt hij zich op volledig herstel." Verder wilden wij bij voorkeur ook niet kijken, wij wilden het dienstverband voorzetten en bijdragen aan het herstel. Tot de laatste week van zijn dienstverband hebben wij ons gericht op dat doel. Pas na het contact met de bedrijfsarts medio juni hebben we dat doel losgelaten. Het feit dat wij bijvoorbeeld dhr. [geïntimeerde] in de lease-auto van FC Emmen hebben laten rijden, terwijl deze contractueel 6 weken na zes weken ziekte door ons gevorderd kon worden, mag dat illustreren. Ik zal bij het UWV nagaan wat precies door dhr. [geïntimeerde] is aangeleverd en wat dit betekent voor de door ons te nemen stappen.’
3.20
Op 26 januari 2021 heeft de revalidatiearts (in het eindverslag) aan de huisarts geschreven:
‘Diagnose
Cognitieve klachten na val op hoofd d.d. 03-08-2019. DD: post-commotioneel beeld.’
3.21
In een brief van 11 mei 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde] FC Emmen verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen 14 dagen na dagtekening van de brief aansprakelijkheid te erkennen en een voorschot van € 15.000,- over te maken.
3.22
Op 18 augustus 2021 is [geïntimeerde] gekeurd door de verzekeringsarts van het UWV in verband met het feit dat hij twee jaar arbeidsongeschikt was. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage wordt - voor zover hier van belang - vermeld:
‘ 5. Beschouwing
5.1.
Overwegingen
Betrokkene viel op het werk en liep daarbij gezondheidsproblematiek op. Betrokkene geeft met name beperkingen aan voor het verdelen van de aandacht, tempo, omgaan met prikkels, niet afgeleid kunnen worden, lezen en praten, optredende vermoeidheid bij cognitieve taken. Ik kan me helemaal vinden in deze beperkingen. Ze sluiten precies aan bij de aanwezige specialistische informatie en mijn bevindingen bij onderzoek. Ook passen deze beperkingen bij de aard van zijn medische problematiek. Ik zal de geclaimde beperkingen met forse cognitieve beperkingen daarom overnemen op de functionele mogelijkheden lijst. Verbetering is 2 jaar na het optreden niet meer te verwachten waardoor ik de arbeidsbeperkingen in het kader van de WIA duurzaam acht.
5.2.
Prognose
Verbetering van de belastbaarheid is in het komende jaar of daaropvolgende jaar niet of nauwelijks te verwachten. Het betreft een ziektebeeld zonder verdere behandelmogelijkheden. De arbeidsbeperkingen zijn duurzaam.
6. Conclusie
De klant heeft verminderde functionele mogelijkheden als gevolg van ziekte of gebrek overeenkomstig de functionele mogelijkhedenlijst.’
3.23
In het arbeidsdeskundige rapport van het UWV van 24 augustus 2021 staat onder
‘Conclusie’ vermeld:
‘De heer [geïntimeerde] is ongeschikt voor de maatgevend arbeid.
Het maatmaninkomen voor deze beoordeling is vastgesteld op € 19,39 per uur.
De heer [geïntimeerde] heeft geen verdiencapaciteit.
Het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA is daarmee vastgesteld op 100%.’
3.24
In een brief van 24 augustus 2021 is [geïntimeerde] meegedeeld dat hij een IVA-uitkering van € 1.968,98 bruto per maand, exclusief vakantiegeld, zal ontvangen.
3.25
FC Emmen is niet verzekerd voor de gevolgen van arbeidsongevallen.
3.26
Op verzoek van [geïntimeerde] is op 2 mei 2022 rapport opgemaakt door een rekenkundige. De rekenkundige heeft opdracht gekregen tot het maken van een berekening van zowel de verschenen schade als de toekomstige schade van het verlies van arbeidsvermogen, inclusief pensioenschade. Deze schade wordt in het rapport begroot op € 231.751,- en subsidiair op € 194.529,-.
3.27
De door FC Emmen aangezochte verzekeringsarts [naam5] schrijft in een medisch advies van 10 mei 2022 onder meer:
‘RELEVANTE MEDISCHE INFORMATIE
Ritformulier ambulance 4 augustus 2019
(…) Dhr. werkt in het stadion en is nu achter de bar uitgegleden tgv nattigheid, daarbij achterover gevallen op zijn hoofd. (…)
Huisartsenjournaal 10 januari 2019-21 dec 2021
(…) 30-4-2020 MRI van de hersenen geen traumatische afwijkingen, wel enkele atypische
wittestofafwijkingen. (…)
BESCHOUWING
(…) Uit de beschikbare informatie blijkt geen hersenletsel. Wel zijn er afwijkingen in de hersenen die kunnen passen bij vaatproblematiek. (…)Als het al cognitieve stoornissen zijn dan is het de vraag of die zijn ontstaan door de val op het hoofd of door de afwijkingen in de hersenen. Wat verder opvalt is dat zowel neuropsycholoog als revalidatiearts cognitieve beperkingen aannemen op basis van een niet-valide neuropsychologische test. (…) Samenvattend heeft betrokkene een hoofdletsel opgelopen, waarbij het niet vaststaat of er bewustzijnsverlies is geweest, evenmin dat er ernstig geheugenverlies is geweest rond het ongeval. Hoogstens is er sprake van een licht traumatisch schedel-/hersenletsel dat niet verklarend is voor het zeer uitgebreide klachtenpatroon. De conclusies uit de curatieve sector ten aanzien van de cognitieve stoornis zijn gebaseerd op een niet-valide test. Ik stel derhalve een neurologisch en neuropsychologisch expertiseonderzoek voor (…)’
3.28
De huisarts van [geïntimeerde] , [naam6] , heeft op 29 juli 2022 in een brief geschreven:
‘De leverfunctiestoornissen zijn minimaal. Het ALAT en GGT zijn net boven de normale waarden. Dit is al jaren stabiel en wordt geduid als bij steatosis hepatis waarvoor ook leefstijladviezen. In het verleden is dhr. bij de internist geanalyseerd hiervoor, deze controles zijn al jaren afgesloten. Dhr. is al jaren bij ons in de praktijk bekend. Voor de val van 3 augustus 2019 hebben wij hem niet gezien met de huidige klachten van verminderde belastbaarheid door verhoogde prikkelgevoeligheid. Ik ben geen medisch adviseur of deskundige op dit gebied maar als huisarts lijkt het mij zeer aannemelijk dat zijn klachten ten gevolge van de val zijn ontstaan.’
4Het oordeel van het hof
in de hoofdzaak
Inleiding
4.1
FC Emmen heeft vier bezwaren (grieven) tegen het vonnis opgeworpen. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat FC Emmen als werkgever op basis van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade door het bedrijfsongeval en/of het handelen dan wel nalaten van FC Emmen nadien. De tweede grief komt op tegen het oordeel dat sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] . De derde grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omvang van de schade in een schadestaatprocedure nader moet worden bepaald en dat aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW een rol kan spelen bij het vaststellen van de schade. De vierde grief richt zich tegen de veroordeling tot betaling van een voorschot en die tot betaling van de proceskosten. Het hof zal hierna de bezwaren tegen het vonnis thematisch behandelen.
Werkgeversaansprakelijkheid in de zin van artikel 7:658 BW
4.2
Voor aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW is vereist dat de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Stelplicht en bewijslast van de schade en de causale relatie met de werkzaamheden liggen bij de werknemer. Voldoende is in beginsel dat de werknemer stelt, en zo nodig bewijst, dat hem bij zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen. Deze bewijslast gaat niet zover dat op de werknemer de last rust te bewijzen wat de toedracht van een bedrijfsongeval was of wat de oorzaak ervan is.2
4.3
Indien de werknemer heeft aangetoond dat hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever daarvoor aansprakelijk tenzij hij aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op de werkgever rust de stelplicht en bewijslast van feiten en/of omstandigheden waaruit dit volgt. Van belang is ook dat de vordering van de werknemer alleen toewijsbaar is indien sprake is van causaal verband tussen een schending van de zorgplicht en de schade. Het gaat hier om een zogeheten condicio sine qua non-verband of, anders geformuleerd, hier werpt zich de vraag op of de schade ook was ontstaan indien de zorgplicht niet zou zijn geschonden. De stelplicht en bewijslast van het ontbreken van dit causaal verband rusten eveneens op de werkgever. Bij een schending van de zorgplicht is de werkgever dus aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat nakoming van zijn zorgplicht de schade niet zou hebben voorkomen.3 De toedracht of oorzaak van het ongeval kunnen wel van belang zijn in het kader van de stelling van de werkgever dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, of dat nakoming van die zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen.
Schade in de uitoefening van de werkzaamheden.
4.4
Voor beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vergelijk rechtsoverweging 4.2) overweegt het hof dat FC Emmen niet heeft gegriefd tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter (rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis). Evenmin heeft zij gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter (in rechtsoverweging 5.1 van het vonnis) dat vast staat dat [geïntimeerde] is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor FC Emmen. Tegen deze achtergrond en gelet op het partijdebat, staat voldoende vast dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Hij is ten val gekomen in het Jupiler Business Café van FC Emmen, na een thuiswedstrijd tegen FC Groningen aan het einde van de avond omstreeks 23.00 uur. Hij was op dat moment in zijn functie als [functie1] aan het werk. Met de val op zijn achterhoofd en de omschreven gevolgen daarvan door verschillende artsen, zoals die zijn opgenomen onder de feitenvaststelling van de kantonrechter, staat de schade en de causale relatie met de werkzaamheden vast. FC Emmen is als gevolg hiervan in beginsel aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.
4.5
Het hof merkt tegen de achtergrond van het voorgaande, nog het volgende op. FC Emmen zoomt met haar tweede grief in op het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.3. van het vonnis dat sprake is van (medisch) causaal verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] . FC Emmen heeft in dat kader onder meer gesteld, althans zo begrijpt het hof haar stellingen, dat zij gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] schade heeft opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. Zij stelt verder dat een juridisch causaal verband in een situatie als hier aan de orde, niet kan worden aangenomen omdat eerst het medisch causaal verband moet worden onderzocht door middel van onafhankelijke deskundigenberichten. FC Emmen heeft onder meer verwezen naar de rapportage van medisch adviseur [naam5] en de conclusie van Advocaat-Generaal Hartlief, 30 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:8834 en naar een arrest van dit gerechtshof van 23 februari 2023, ECLI:NL:2021:1759.
4.6
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld, wat door FC Emmen onvoldoende is betwist, dat hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, vergelijk hiervoor rechtsoverweging 4.4. Het hof begrijpt de bestreden overweging 5.3. in het vonnis van de kantonrechter ook in deze zin, die noodzakelijk is om tot aansprakelijkheid van FC Emmen te kunnen komen. In rechtsoverweging 5.4 concludeert de kantonrechter immers ‘op grond van het voorgaande’ dat de gevorderde verklaring voor recht dat FC Emmen aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade toewijsbaar is op grond van schending van art. 7:658 lid 1 BW. Het beroep van FC Emmen op de door haar aangehaalde jurisprudentie kan FC Emmen niet baten in het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid. Daargelaten dat het in die zaken om een verkeersongeval ging waarbij de schadeveroorzaker op grond van artikel 6:162 BW werd aangesproken - waarvoor een andere stelplicht en bewijslast geldt dan op grond van artikel 7:658 BW - stond in die zaken de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker al vast. De aansprakelijkheid is in deze procedure juist onderwerp van het geschil. Voor zover FC Emmen met haar grief/haar betwisting van het causaal verband bestrijdt dat geen grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaat en toewijzing van een voorschot, komt dat hierna onder 4.21 en verder aan de orde.
Zorgplicht
4.7
Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft FC Emmen gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Met haar eerste grief komt zij voornamelijk op tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter op dit punt. FC Emmen wijst erop dat bij de inrichting van de ruimte is gekozen voor een vloer die geschikt is voor specifiek gebruik. Het betreft een voor publiek toegankelijke horecaruimte, terwijl dit publiek geen bijzonder schoeisel draagt. De ruimte waar [geïntimeerde] ten val is gekomen, is in september 2017 nieuw, gerenoveerd opgeleverd. De vloer betreft een PVC-vloer, genaamd Eternal, met een wrijvingscoëfficiënt in de klasse R10. Deze slipweerstand is gebruikelijk in horecaruimtes en daarvoor geschikt, ook wanneer de vloer nat is. Achter de bar, waar het bier wordt getapt, is de vloer voorzien van een extra anti-slip-profiel. Daar is [geïntimeerde] gevallen. FC Emmen stelt dat de vloer niet nat was en dat het barpersoneel en [geïntimeerde] als [functie1] verantwoordelijk zijn voor het drooghouden van de bar en omgeving. Het is volgens FC Emmen vaste praktijk dat de bar en de vloer direct worden drooggemaakt als onverhoopt gemorst wordt. Bij de bar liggen doeken. In de keuken, in de directe nabijheid van de bar, staat een schoonmaakkarretje, daarmee kan worden gedweild. De vloer wordt voorts iedere keer nadat een wedstrijd heeft plaatsgevonden door een externe schoonmaakdienst schoongemaakt. Wanneer grote schoonmaakwerkzaamheden plaatsvinden, worden zo nodig gele waarschuwingsborden geplaatst als de vloer nat is. Het café is ruim opgezet en heeft een nette uitstraling. Het was, aldus FC Emmen, niet druk ten tijde van de val. De val vond omstreeks 23.00 uur plaats, terwijl de sluitingstijd van de bar 22.30 uur is. De avond liep dus af. FC Emmen stelt verder dat [geïntimeerde] geschikt schoeisel droeg en vanuit zijn functie als [functie1] verantwoordelijk is voor de veiligheidsaspecten. Hij dient als [functie1] ook toe te zien op het naleven van veiligheidsmaatregelen. Als [geïntimeerde] de mening zou zijn toegedaan dat zijn schoeisel niet geschikt was, had het vanuit zijn functie op zijn weg gelegen om daarop actie te ondernemen. De zorgplicht van een werkgever strekt zich bovendien niet uit over huis-, tuin-, en keukenongevallen en alledaagse bezigheden waaraan alledaagse risico's zijn verbonden, zoals hier aan de orde, aldus FC Emmen.
4.8
Het hof overweegt als volgt. Op een werkgever rust de zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer op grond van artikel 7:658 lid 1 BW. Aan deze zorgplicht is voldaan indien de werkgever al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade van de werknemer te voorkomen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is met de zorgplicht van de werkgever niet bedoeld een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Gezien de ruime strekking van de zorgplicht kan echter niet te snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en om die reden niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen en gereedschappen en van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies.5 Bij het antwoord op de vraag of een werkgever in de gegeven omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door wat op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. Deze regelgeving kent tal van, zeer gedetailleerde voorschriften, maar ook meer algemene normen, die een kader schetsen, waaruit vervolgens kan worden afgeleid wat in een concreet geval redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Zo is in de Arbeidsomstandighedenwet (vergelijk artikel 3) bepaald dat de werkgever allereerst verplicht is om de arbeid zo te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en gezondheid van de werknemer. Alleen als dat niet mogelijk is of redelijkerwijs niet van de werkgever gevraagd kan worden, worden de gevaren en risico’s voor de veiligheid of gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk bij de bron voorkomen of beperkt. Naar de mate waarin dat laatste niet lukt, dient de werkgever andere doeltreffende maatregelen te nemen gericht op bescherming van de werknemer. Daarnaast is bepaald dat de werkgever verplicht is de werknemers doeltreffend in te lichten over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s, en over de maatregelen die erop gericht zijn deze risico’s te voorkomen of te beperken. Om aan deze verplichtingen op grond van de regelgeving te voldoen, dient de werkgever uiteraard inzicht te verkrijgen in de risico’s die de arbeid voor zijn werknemers met zich brengt. De werkgever dient deze risico’s in kaart te brengen.
4.9
Het gaat in dit geschil om een val op de vloer van een werkruimte achter dan wel in de directe nabijheid van een bar. Van belang in dit verband is dat door FC Emmen, gelet op de onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat op dagen waarop de voetbalclub thuis speelde - zoals 3 augustus 2019 -, het in het café waar de bar staat, druk is met mensen, warm kan zijn (vergelijk rechtsoverweging 3.7) en dat er doorgaans gefeest wordt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] onweersproken toegelicht dat er op dit soort dagen gemiddeld zo’n 1100 liter bier doorheen gaat en dat aan het eind van de avond gemiddeld drie emmers met glas van de vloer worden geveegd. Tussen partijen is niet in geschil dat ook op de avond van het ongeval door werknemers van FC Emmen aan de bar bier werd getapt, glazen werden gespoeld en overige dranken werden ingeschonken en dat [geïntimeerde] zich, zoals te doen gebruikelijk, vanachter de bar naar de keuken verplaatste en vanuit de keuken ook naar andere ruimtes in het gebouw. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat een dergelijke werkplek een gevaarlijke situatie in het leven roept. Het tappen van bier en het spoelen van glazen leidt eenvoudig tot het morsen van water en bier op de vloer en vervolgens tot verspreiding van deze vloeistoffen over de nabije omgeving doordat aanwezigen over de vloer lopen naar nabijgelegen ruimtes. Daarbij is voorzienbaar dat werknemers naarmate een dag of avond vordert vermoeider raken en mogelijk daardoor minder oplettend. Het hof gaat er in dit geval ook vanuit dat de vloer (op plekken) nat was ten tijde van de val en dat [geïntimeerde] daardoor is uitgegleden (en zich niet heeft verstapt of is gestruikeld) omdat hij op zijn achterhoofd is terechtgekomen. In het ritformulier van de ambulance van 4 augustus 2019 is ook opgetekend dat [geïntimeerde] ‘achter de bar is uitgegleden’ (zie rechtsoverweging 3.27) en de eigen bedrijfsarts van FC Emmen geeft aan dat [geïntimeerde] ‘is uitgegleden op een vloer die nat en glad was’ (zie rechtsoverweging 3.9). Ook het WhatsApp-bericht van collega [naam2] van 30 augustus 2019 (zie rechtsoverweging 3.6) met een waarschuwingsbord tegen een gladde vloer, dat op de dag van de eerste thuiswedstrijd van FC Emmen na het ongeval van [geïntimeerde] naast de bar is geplaatst, doet vermoeden dat de vloer ten tijde van de val nat was.6 FC Emmen betwist weliswaar dat de vloer nat was, maar het hof gaat daaraan als onvoldoende gemotiveerd voorbij. De door FC Emmen gestelde vaste praktijk dat de bar en de vloer direct wordt drooggemaakt als onverhoopt gemorst wordt, blijkt nergens uit en is niet onderbouwd.
4.10
Partijen zijn het over de exacte locatie van de val niet eens. FC Emmen stelt dat dit achter de bar is geweest waar de vloer een extra anti-slip-profiel kende dat aan een vereist veiligheidsniveau zou beantwoorden, terwijl [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de val heeft plaatsgevonden op weg naar de keuken, op een plek waar geen extra anti-slip-profiel aanwezig was. Daargelaten dat FC Emmen niet heeft onderbouwd of en op welke wijze zij bij de keuze van de vloer voor en achter de bar rekening heeft gehouden met verschillende veiligheidsaspecten voor haar werknemers, laat het hof de discussie over de exacte locatie van de val voor wat zij is. Ook als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de val heeft plaatsgevonden achter de bar waar de vloer een extra anti-slip-profiel heeft, is deze maatregel met betrekking tot de vloer onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat FC Emmen aan haar zorgplicht heeft voldaan. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.11
FC Emmen heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij ter preventie van ongelukken een risico-inventarisatie en -evaluatie (hierna RI&E) heeft laten uitvoeren. Ook is niet gebleken dat zij anderszins dergelijke risico’s heeft geïnventariseerd, terwijl zij 28 tot 35 horecamedewerkers in dienst had op het moment van de val. FC Emmen heeft zich aldus geen rekenschap gegeven van mogelijke gevaren op de werkplek, van risico's van gebruikelijke werkzaamheden en daarmee ook niet van het risico van een valpartij op een natte vloer tijdens of na een drukke avond, zoals die [geïntimeerde] is overkomen. Zij heeft dergelijk risico’s niet in kaart gebracht en op basis van een dergelijke inventarisatie dus ook geen preventieve maatregelen kunnen nemen en instructies of waarschuwingen kunnen geven, wat wel van haar verwacht had mogen worden. Dit terwijl een valrisico, gelet op de ernst die de gevolgen van een dergelijk ongeval voor de betrokken werknemer(s) kunnen hebben ook als het risico daarop mogelijk klein is, hoge eisen stelt aan het te hanteren veiligheidsregime. FC Emmen heeft weliswaar gewezen op de keuze van de vloer, maar van haar had verwacht mogen worden dat zij zou hebben onderzocht of de keuze van een vloer met een anti-slip-profiel zoals die achter de bar aanwezig was, een afdoende maatregel zou zijn. Dat zij een dergelijk onderzoek heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Van FC Emmen had, nu zij dat achterwege heeft gelaten, tenminste verwacht mogen worden dat zij dan aanvullende maatregelen had genomen om het valrisico verder te beperken. Van haar had redelijkerwijs verwacht mogen worden eenvoudige en betaalbare voorzieningen te treffen om te voorkomen dat werknemers vallen dan wel uitglijden op een natte vloer.
4.12
Zo had FC Emmen adequate werkschoenen met een profiel- of anti-slipzool ter beschikking kunnen stellen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Het verweer van FC Emmen tijdens de mondelinge behandeling dat de zolen niet glad aanvoelen, passeert het hof als onvoldoende ter zake dienend, nu vaststaat dat de schoenen geen profiel of anti-slipzool hadden. FC Emmen heeft [geïntimeerde] schoenen ter beschikking gesteld met een gladde zool die zij esthetisch mooi vond. FC Emmen heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] op basis van zijn arbeidsovereenkomst geacht werd deze schoenen te dragen en ook droeg. De verantwoordelijkheid voor deugdelijk schoeisel ligt bij FC Emmen als werkgever en niet - zoals FC Emmen heeft gesteld - bij [geïntimeerde] als werknemer, ook niet in zijn hoedanigheid van [functie1] . Over andere eenvoudige te nemen fysieke maatregelen, zoals bijvoorbeeld droogloopmatten of handgrepen om een val als gevolg van uitglijden te voorkomen, is niets door FC Emmen gesteld en deze zijn ook niet gebleken.
4.13
FC Emmen had verder voorafgaand aan de werkzaamheden, zowel mondeling als schriftelijk, specifieke instructies kunnen geven aan de werknemers over het valrisico bij het werken achter de bar en in het café dan wel kunnen waarschuwen tegen het uitglijden op een gladde en/of natte vloer. Dat FC Emmen dat heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft FC Emmen opgemerkt dat bij de bar doeken liggen om de vloer te drogen en dat in de keuken, in de directe nabijheid van de bar, een schoonmaakkarretje staat waarmee kan worden gedweild, maar dat zij ten aanzien hiervan instructies heeft gegeven is niet gesteld. Van een vaste praktijk is ook niet gebleken. Dat de vloer na thuiswedstrijden door een professioneel bedrijf werd schoongemaakt, maakt het voorgaande niet anders, nog daargelaten dat [geïntimeerde] heeft betwist dat het schoonmaakbedrijf de vloer altijd schoon kreeg. Een onderhoudsprotocol en een schoonmaakprotocol zijn door FC Emmen ook niet in het geding gebracht.
4.14
Van FC Emmen had verwacht mogen worden dat zij naast het geven van instructies, ook had voorzien in toezicht op naleving van de instructies. Een werkgever moet immers rekening houden met het ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in bepaalde werksituaties ertoe kan leiden dat de werknemer minder voorzichtig is dan ter voorkoming van ongevallen raadzaam is. Dat een leidinggevende [geïntimeerde] heeft geïnstrueerd over veiligheidsregels en toezicht hield op naleving door [geïntimeerde] van die regels en op de uitvoering van zijn gestelde veiligheidsinstructie- en toezichtverantwoordelijkheden, blijkt nergens uit. Zo is ook niet betwist dat met hem geen functioneringsgesprekken zijn gevoerd. Dat de verantwoordelijkheid voor veiligheidsinstructies en toezicht op naleving van die instructies bij [geïntimeerde] lag, zoals FC Emmen ook heeft gesteld, is overigens niet op te maken uit zijn arbeidsovereenkomst. De verwijzing door FC Emmen naar HACCP procedures waarvoor hij verantwoordelijk was, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, ontoereikend omdat dergelijke procedures zien op voedselveiligheid. Dat de verantwoordelijkheid voor veiligheid op de werkplek bij [geïntimeerde] lag, blijkt ook niet uit zijn werkzaamheden en is overigens onvoldoende gesteld. Zo werden ter voorbereiding van een thuiswedstrijd vergaderingen belegd waarbij het managementteam, gastdames, [naam1] en de directeur aanwezig waren. [geïntimeerde] werd daarvoor niet uitgenodigd wat wel voor de hand had gelegen indien hij verantwoordelijk was geweest voor de veiligheid op de werkplek en voor het toezicht op naleving van veiligheidsregels. Niet gesteld of gebleken is dat [naam1] , onder wiens verantwoordelijkheid [geïntimeerde] blijkens zijn arbeidsovereenkomst viel, of een andere leidinggevende dergelijke informatie uit deze vergaderingen met [geïntimeerde] deelde.
4.15
Het voorgaande voert tot de conclusie dat FC Emmen onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.7 FC Emmen is dan ook jegens [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk voor alle schade (materieel en immaterieel) die hij door de val op 3 augustus 2019 heeft geleden en lijdt.
Causaal verband tussen de tekortkoming in de zorgplicht en de schade
4.16
FC Emmen is alleen aansprakelijk voor schade van [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval als die schade het gevolg is van de tekortkoming in de zorgplicht. FC Emmen kan met andere woorden nog aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat nakoming van haar zorgplicht het ongeval en/of de daaruit voortgevloeide schade niet zou hebben kunnen voorkomen. De stelplicht en bewijslast daarvan ligt bij FC Emmen. Daartoe heeft zij evenwel geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd. Voor zover het ontbreken van een causaal verband zou moeten worden gelezen in de stelling van FC Emmen dat sprake is van een huis-tuin-en-keuken ongeluk, van een alledaags risico en van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, kan die conclusie, gelet op de schending van de zorgplicht door FC Emmen, zonder nadere toelichting en onderbouwing die ontbreekt, niet worden getrokken. Deze onvoldoende onderbouwde stelling staat dus niet aan de aansprakelijkheid van FC Emmen in de weg. FC Emmen heeft verder aan de hand van de rapportage van [naam5] gewezen op het mogelijk bestaan van pre-existente klachten, te weten hart- en vaatproblematiek (die wordt betwist) en/of de minimale en aspecifieke witte stof afwijkingen in de hersenen, maar daarmee nog geen begin van bewijs geleverd dat de door [geïntimeerde] gestelde schade door deze mogelijke pre-existentie ook zonder ongeval zou zijn ontstaan. Voor de stelling dat wanneer de werkgever zijn zorgplicht was nagekomen, de gezondheidsschade ook zou zijn ontstaan vanwege de medische situatie van de werknemer (pre-existente klachten of andere ongevalsvreemde factoren), bestaat dus geen grond. Vanwege gebreken in de stelplicht kan ook om deze reden niet worden aangenomen dat geen sprake is van het voor de vestiging van aansprakelijkheid vereiste condicio sine qua non verband.
Tussenconclusie
4.17
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, dat FC Emmen is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] en dat sprake is van causaal verband tussen deze zorgplichtschending en de schade van [geïntimeerde] . In zoverre heeft de kantonrechter terecht voor recht verklaard dat FC Emmen aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade als gevolg van het ongeval. Zie evenwel ook hierna rechtsoverweging 4.20.
Aansprakelijkheid voor handelen en nalaten ‘nadien’, betekenis van artikel 7:611 BW?
4.18
FC Emmen heeft als onderdeel van haar eerste grief bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij aansprakelijk is voor het handelen/nalaten ‘nadien’, dat wil zeggen ná het ongeval van 3 augustus 2019. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat FC Emmen hiertegen niet heeft gegriefd en dat dit oordeel dus vaststaat, maar de eerste grief en de toelichting daarop in de memorie van grieven onder nummer 54 kunnen toch moeilijk anders worden verstaan. Het hof constateert dat de kantonrechter niet heeft gemotiveerd waarom FC Emmen ‘en/of’ aansprakelijk is voor het handelen c.q. nalaten van FC Emmen ‘nadien’ - dat wil zeggen na het ongeval van 3 augustus 2019 -. Met een deel van grief drie klaagt FC Emmen verder dat de kantonrechter zonder toelichting heeft overwogen dat artikel 7:611 BW een rol kan spelen bij het vaststellen van de schade.
4.19
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat FC Emmen hem een jaar lang aan het lijntje hield en in die periode niet inhoudelijk heeft gereageerd op de aansprakelijkheidsstelling. [geïntimeerde] werd daardoor op onnodige kosten gejaagd en werd zodanig lang met een inkomensterugval geconfronteerd dat hij heeft moeten verhuizen naar een goedkoper appartement. Door zich op deze wijze op te stellen na het arbeidsongeval en na de aansprakelijkstelling, heeft FC Emmen zich, aldus [geïntimeerde] , niet als een goed werkgever gedragen en heeft FC Emmen artikel 7:611 BW geschonden, althans heeft FC Emmen onzorgvuldig respectievelijk onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld (op basis van artikel 6:74 BW resp. 6:162 BW).
4.20
Het hof is van oordeel dat voor aansprakelijkheid van FC Emmen, naast de aansprakelijkheid op basis van artikel 7:658 BW, in de gegeven omstandigheden geen plaats is. [geïntimeerde] heeft gezien de aansprakelijkheid van FC Emmen op grond van artikel 7:658 BW, onvoldoende gesteld dat en op welke wijze de werkgever daarnaast in haar handelen dan wel nalaten na het ongeval is tekortgeschoten zich als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW te gedragen. Ook heeft hij onvoldoende gesteld dat FC Emmen na het ongeval tekortgeschoten is in een (andere) contractuele verplichting (artikel 6:74 BW) of dat het handelen of nalaten na het ongeval dermate onzorgvuldig is dat het als onrechtmatig moet worden aangemerkt (artikel 6:162 BW). De stelling van [geïntimeerde] dat FC Emmen een jaar lang inhoudelijk niet op de aansprakelijkheidsstelling reageerde en hem aan het lijntje hield, is daartoe onvoldoende. [geïntimeerde] heeft weliswaar gewezen op de brieven en e-mails die door of namens hem naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling aan FC Emmen werden gestuurd, maar die kunnen de betreffende conclusies niet dragen zonder nadere toelichting, die ontbreekt. Het hof betrekt bij dit oordeel het verweer van FC Emmen dat zij heeft onderbouwd met de inhoud van de reacties die zij wel heeft gegeven, in het bijzonder dat zij (de vertegenwoordiger van) [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt dat haar focus lag op zijn re-integratie terwijl hij begeleid werd door de bedrijfsarts en dat op het moment dat terugkeer niet mogelijk bleek, FC Emmen verdere actie is gaan ondernemen. Voor het onderdeel van het dictum onder 6.1. dat de verklaring voor recht betreft ten aanzien van aansprakelijkheid van FC Emmen voor ‘en/of het handelen c.q. nalaten nadien’ en dat het hof aanmerkt als een zelfstandige grondslag naast artikel 7:658 BW, bestaat geen grond.8 Het hof zal uit praktische overweging het dictum onder 6.1. vernietigen en voor recht verklaren dat FC Emmen op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] door het arbeidsongeval van 3 augustus 2019 geleden en te lijden schade, zowel materieel als immaterieel.
Verwijzing naar de schadestaatprocedure
4.21
Net als de kantonrechter acht het hof de gevorderde verwijzing naar de schadestaat eveneens toewijsbaar. FC Emmen betwist weliswaar het (medisch) causaal verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] , maar het enkele feit dat [geïntimeerde] is gevallen en als gevolg daarvan lichamelijk letsel (een hersenschudding) heeft opgelopen en hij vanaf dat moment klaagt over hoofd-, nekklachten/-pijnen, is voldoende om aan te nemen dat hij schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Het hof verwijst onder meer naar rechtsoverweging 3.5 waar wordt weergegeven dat de huisarts naar aanleiding van de hoofd-, nekklachten/-pijnen aanvankelijk van een ‘forse hersenschudding’ spreekt, naar rechtsoverweging 3.9 waar is weergegeven dat de door FC Emmen ingeschakelde bedrijfsarts de gevolgen in termen van beperkingen en mogelijkheden in relatie tot de functie in kaart heeft gebracht en naar rechtsoverweging 3.11 en 3.20 waaruit blijkt dat de revalidatiearts een ‘post commotioneel beeld’ constateert. Het hof wijst verder nog op de aanvullende verklaring van de huisarts van [geïntimeerde] van 29 juli 2022, zie rechtsoverweging 3.28, terwijl ook de door FC Emmen ingeschakelde medisch adviseur [naam5] uitgaat van opgelopen ‘hoofdletsel’ en (weliswaar ‘hoogstens’) ‘van een licht traumatisch schedel-/hersenletsel’ als gevolg van de val op zijn hoofd, vergelijk rechtsoverweging 3.27. Dat [geïntimeerde] schade heeft geleden en lijdt door het ongeval is voldoende aannemelijk gemaakt. Meer is voor verwijzing naar de schadestaat niet nodig.9 Het hof ziet, evenals de kantonrechter, in het dossier onvoldoende aanknopingspunten om de schadevergoeding in deze procedure definitief te kunnen vaststellen, zodat tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ook moet worden overgegaan. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.22
Weliswaar is verschillende medische informatie in het geding gebracht, maar het hof constateert dat ook medische informatie voorhanden is waarvan FC Emmen (althans de medisch adviseur van FC Emmen) kennis heeft kunnen nemen maar die niet in deze procedure zijn overgelegd. Het hof wijst bijvoorbeeld op verslagen van de neuroloog, neuropsycholoog en revalidatiearts die voor het hof enkel ten dele kenbaar zijn uit niet betwiste citaten. De bevindingen van de neuroloog voor zover kenbaar, werpen de vraag op naar de betekenis van de in de hersenen aangetroffen atypische witte stofafwijkingen; zijn die het gevolg van het ongeval of niet en wat is de betekenis ervan op termijn – in de toekomst – voor mogelijke klachten en beperkingen. Verder valt op dat onderzoek ontbreekt van een verzekeringsgeneeskundige en/of arbeidsdeskundige naar het antwoord op de vraag in welke mate [geïntimeerde] door de ongeval gerelateerde klachten wordt beperkt en in hoeverre deze beperkingen tot de gestelde schade leiden. Het hof merkt hierbij op dat de verzekeringsgeneeskundige- en arbeidsdeskundigerapportage van het UWV hiervoor niet toereikend zijn. Deze beoordelingen hadden de strekking te beoordelen of [geïntimeerde] , gegeven zijn bestaande klachten en beperkingen, als arbeidsongeschikt in de zin van de WIA was te beschouwen. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat bij [geïntimeerde] sprake is van schade in de door hem gestelde omvang (in de zin van verlies aan verdienvermogen) als gevolg van het ongeval. Het huidige rapport van de rekenkundige is daarom ook nog prematuur.
4.23
Bij deze stand van zaken is de exacte aard en omvang van de schade nog niet vast te stellen en daarmee de schadevergoeding nog niet volledig te begroten. Dat zal in de schadestaatprocedure moeten gebeuren. Daarbij merkt het hof op dat op grond van artikel 6:95 BW en verder, het in die procedure in de eerste plaats aan [geïntimeerde] is om te stellen en zo nodig te bewijzen welke gezondheidsklachten exact het gevolg zijn van het ongeval, welke beperkingen daaruit voortvloeien en vervolgens welke schade (materieel en immaterieel) hij als gevolg van die gezondheidsklachten en beperkingen lijdt. Zie verder ook hierna rechtsoverweging 4.32.
Het door de kantonrechter toegewezen voorschot
4.24
Met de vierde grief komt FC Emmen op tegen de toewijzing van een voorschot door de kantonrechter. Tegen de hoogte van het voorschot is niet gegriefd. Het hof verwerpt het bezwaar tegen de toewijzing van het voorschot. [geïntimeerde] heeft in deze procedure gemotiveerd klachten gesteld. FC Emmen heeft het bestaan van deze klachten als zodanig niet betwist. Evenmin heeft FC Emmen, mede gelet op de brief van de huisarts van
29 juli 2022, voldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] voor het ongeval de klachten niet had en dat hij daarvoor eerder geen huisarts heeft geconsulteerd, terwijl de klachten in aansluiting op het ongeval zijn ontstaan. De gestelde klachten van [geïntimeerde] passen ook bij een val op zijn hoofd, de door de huisarts geconstateerde hersenschudding en het door meerdere medici die betrokken zijn geweest bij het re-integratietraject omschreven post-commotionele beeld. Alhoewel het causale verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] nog niet geheel vaststaat, zo is nog onvoldoende gebleken dat de aanhoudende/voortdurende klachten en beperkingen en met name de volledige arbeidsongeschiktheid volledig aan het ongeval zijn toe te rekenen, neemt dat niet weg dat op basis van de overgelegde medische informatie voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] door het ongeval aanvankelijk voor zijn werk is uitgevallen en daardoor schade heeft geleden.
In ieder geval valt op grond van de thans beschikbare stukken niet uit te sluiten dat sprake is van aanzienlijke materiele en immateriële schade en is een voorschot (op de in de schadestaatprocedure definitief vast te stellen schadevergoeding) van € 38.000,- gerechtvaardigd.
Conclusie
4.25
Het hof concludeert dat FC Emmen op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] door het arbeidsongeval van 3 augustus 2019 geleden en te lijden schade, zowel materieel als immaterieel. De grieven slagen niet, behoudens ten dele de eerste en derde grief. Het dictum van het vonnis onder 6.1 zal om die reden uit praktische overwegingen worden vernietigd en worden geherformuleerd. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
in het incident ex artikel 223 Rv
4.26
[geïntimeerde] heeft een provisionele vordering ingesteld op basis van artikel 223 Rv en € 15.000,- als aanvullend voorschot onder algemene titel op de schadevergoeding gevorderd. De in de schadestaat becijferde schade bedraagt € 247.441,69. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij gezien de omstandigheid dat de procedure langer duurt dan voorzien, oplopende kosten heeft. Daarmee is ook zijn spoedeisend belang gegeven, aldus [geïntimeerde] . Inmiddels heeft hij na betaling van het eerder toegewezen voorschot van € 38.000,-, als de fiscale component wordt meegerekend, een nader netto verlies aan verdienvermogen van € 10.000,- meer geleden (althans wordt dat t/m augustus 2023 geleden). Andere materiële schadeposten lopen ook verder op, zoals verlies aan zelfwerkzaamheid, kosten van de procedure (griffierecht, advocaatkosten etc.). De rekenkundige heeft een bedrag van € 1.610,75 inclusief btw in rekening gebracht. Dit alles rechtvaardigt een aanvullend voorschot van € 15.000,- ter zake van inmiddels (boven het eerste voorschot van begin 2022) geleden en in de nabije toekomst te lijden schade.
4.27
Het hof zal de gevraagde provisionele vordering afwijzen. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.28
De door [geïntimeerde] gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en komt feitelijk neer op toewijzing van een deel van de vordering van [geïntimeerde] op FC Emmen uit hoofde van artikel 7:658 BW in de hoofdzaak. De gevorderde € 15.000,- dient hierbij als aanvulling op het als voorschot al toegewezen bedrag van € 38.000,- waartoe FC Emmen door de kantonrechter is veroordeeld.
4.29
Beoordeeld moet worden of een afweging van de (materiële) belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigt. In dit kader is vereist dat de partij die de voorlopige voorziening vordert een zodanig spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Bij een gevorderde voorziening in de vorm van betaling van een geldsom, zoals hier het geval, is, in verband met het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, toewijzing over het algemeen alleen gerechtvaardigd, indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot al voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
4.30
In deze stand van de procedure bestaat, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.22, 4.23 en 4.24 is overwogen en gelet op het door FC Emmen gevoerde verweer, nog onvoldoende duidelijkheid over het antwoord op de vraag in hoeverre het door [geïntimeerde] aanvullend gevorderde bedrag ook toewijsbaar is, naast het reeds toegekende voorschot van € 38.000,-. De hoogte van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag kan in dit stadium van de procedure niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Niet alleen wordt de omvang door FC Emmen betwist, maar het ontbreekt ook nog aan een nadere onderbouwing. Zo is alleen al niet een onafhankelijk arbeidsdeskundig onderzoek voorhanden waarin wordt vastgesteld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid op basis van het belastbaarheidsprofiel van een onafhankelijk verzekeringsgeneeskundige.
4.31
Het voorgaande betekent dat de afweging van de belangen van partijen bij de huidige stand van zaken tot afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening moet leiden.
in hoofdzaak en in de incidenten
Slotsom
4.32
Gelet op de uitkomst van deze procedure en het gevoerde partijdebat, geeft het hof in verband met de schadestaatprocedure partijen in overweging in onderling overleg tot een nader vergelijk te komen over het nog aanvullend te verrichten medisch, arbeidsdeskundig en/of verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Het hof wijst partijen erop dat de kosten van het onderzoek dat nog verricht moet worden, op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor rekening van FC Emmen komen.
Proceskosten
4.33
FC Emmen zal in de hoofdzaak als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.10
4.34
Nu het hof in zijn arrest van 20 september 2022 de beslissing omtrent de kosten in het incident ex artikel 351 Rv heeft aangehouden tot einduitspraak in de hoofdzaak, moet daarover nog worden beslist. Ook moet worden beslist over de kosten van het incident ex artikel 223 Rv. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen tot vergoeding van de kosten van FC Emmen in beide incidenten. Onder die kosten vallen ook de nakosten en in het geval van het incident ex artikel 351 Rv ook de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.
5De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident ex artikel 223 Rv
5.1
wijst het gevorderde af,
in de hoofdzaak
5.2
vernietigt het dictum onder 6.1. van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 15 februari 2022 en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart voor recht dat FC Emmen op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] door het arbeidsongeval van 3 augustus 2019 geleden en te lijden schade, zowel materieel als immaterieel,
5.3
bekrachtigt het vonnis voor het overige,
in de hoofdzaak en in de incidenten
5.4
veroordeelt FC Emmen in de hoofdzaak tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde] :
€ 783,- aan griffierecht,
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II),
5.5
veroordeelt [geïntimeerde] in de volgende kosten van het incident ex artikel 351 Rv:
€ 1.183,- aan salaris van de advocaat van FC Emmen (1 procespunt x appeltarief II),ECLI:NL:GHARL:2023:9149
1In het proces-verbaal is op pagina 4 abusievelijk opgenomen dat de huisarts gezegd zou hebben dat [geïntimeerde] drieënveertig weken niet mag werken. Dit moet vier weken zijn.
2Vergelijk HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430 en HR 15 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048.
3Vergelijk HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142 en HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837.
4Zie ook HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR: 2022:1944.
5Vergelijk onder meer HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, Hagens/Rooyse Wissel.
6In het proces-verbaal is ten onrechte opgenomen: ‘Na de wedstrijd is er ook een bord geplaatst etc.’ Dit moet zijn, zoals is verklaard: ‘Vanaf de eerste wedstrijd na het ongeval, is er ook een bord geplaatst etc.’
7Grief 1 voor zover dat betrekking heeft op het oordeel omtrent de zorgplicht slaagt dan ook niet.
8In zoverre slaagt een deel van grief 1 en een deel van grief 3.
9Vergelijk HR 28 oktober 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2902. In zoverre slaagt grief 3 niet met betrekking tot klacht dat de kantonrechter naar de schadestaat heeft verwezen.
10HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.