GHARL 151220 geen letsel; deskundigenbericht over verzending en ontvangst van e-mail; verjaring gestuit

GHARL 151220 geen letsel; deskundigenbericht over verzending en ontvangst van e-mail; verjaring gestuit

2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

Inleiding

2.1
Het gaat in deze procedure om een vordering die [appellant] stelt te hebben op [geïntimeerden] c.s. De rechtbank heeft geoordeeld dat die vordering is verjaard. Dat wil zeggen dat deze niet meer opeisbaar is. [appellant] heeft gesteld de lopende verjaringstermijn te hebben 'gestuit' door, onder andere, het zenden van een e-mail van 30 juni 2013 met bijlage aan [geïntimeerden] c.s. Als die e-mail met bijlage inderdaad is verzonden, dan geldt dat van een geldige stuiting sprake was, dat daardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dat [appellant] zijn vordering tijdig aanhangig heeft gemaakt. Dat is in overweging 5.5 van het tussenarrest van 26 februari 2019 uitgelegd. De verzending en ontvangst van die e-mail zijn echter betwist. Dat heeft ertoe geleid dat een deskundige is ingeschakeld door het hof. Doel daarvan was te achterhalen of verzending en ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 kunnen worden vastgesteld.

Op 3 juni 2020 is het deskundigenrapport uitgebracht. Van dat rapport maakt deel uit een aanvullend deskundigenrapport.

Bewijsmaatstaf en motivering voor het volgen of afwijken van de deskundigenrapportage

2.2
Onomstotelijk bewijs (100%) is in het civiele recht niet vereist. Dat feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden, volstaat1.

2.3
Voor de beslissing van de rechter om een deskundige al dan niet te volgen in diens bevindingen, geldt voorts een beperkte motiveringsplicht. Dat neemt niet weg dat hij in volle omvang dient te toetsen of stellingen van partijen aanleiding geven de deskundige niet te volgen in diens conclusies en daarvan af te wijken. Als de rechter dat laatste doet, moet hij dat aanvaardbaar en controleerbaar motiveren2.

2.4
Met inachtneming hiervan zal beoordeeld worden of bewezen is dat de e-mail van 30 juni 2013 (met bijlage) is verzonden door [appellant] en ontvangen door [geïntimeerden] c.s.

Algemeen

2.5
De deskundige heeft op basis van de gegeven opdracht zijn onderzoek uitgevoerd. De resultaten heeft hij vastgelegd in een concept-rapport. Dat concept is door hem aan partijen voorgelegd. Na van hen verkregen reacties is het eindrapport op 3 juni 2020 vastgesteld. Als bijlage 6 bij dat eindrapport is opgenomen een aanvullend deskundigenrapport. Daarin zijn in hoofdstuk 3 opgenomen de "Conclusies deskundige na onderzoek, hoor en wederhoor en ontvangen opmerkingen".

2.6
In dat aanvullend deskundigenrapport noteert de deskundige:

"De deskundige is van mening dat het in onderhavige casus juist gaat om de samenhang van alle bevindingen. Door het niet beschikbaar zijn van zeer relevante informatie is het niet mogelijk om harde conclusies te trekken. Onomstotelijk bewijs, dat [geïntimeerden] c.s. het betwiste e-mailbericht ontvangen en gezien/gelezen moet hebben, kan niet geleverd worden. Onomstotelijk bewijs, dat de heer [appellant] het betwiste e-mailbericht op 30 juni 2013 heeft verstuurd, kan eveneens niet geleverd worden."

2.7
Zoals hiervoor al is opgemerkt is onomstotelijk bewijs niet vereist. Onderzocht zal daarom worden of het rapport van de deskundige basis kan zijn voor de conclusie dat verzending en ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 voldoende aannemelijk zijn.

De verzending van de e-mail van 30 juni 2013 met bijlage

2.8
De eerste twee vragen aan de deskundige luidden:

"1.
Kunt u aangeven of de door [appellant] als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebrachte e-mail van 30 juni 2013, 23:07 uur op die datum is verzonden vanuit het account“ [appellant] .nl” aan (een of meerdere van) de in die e-mail genoemde e-mailadressen“ [geïntimeerde1] .nl”, “ [geïntimeerde2] ” en “ [geïntimeerden] .nl’?

2.
Kunt u aangeven of bij de in vraag 1 genoemde e-mail een bijlage was gevoegd en wat de
inhoud daarvan was?"

2.9
De conclusie van de deskundige luidt:

"Het is zeer aannemelijk dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Worddocument, op 30 juni 2013 door de heer [appellant] zijn gemaakt en verstuurd naar de e-mailserver van Argeweb, zoals in gebruik bij de heer [appellant] . Dit wordt afgeleid uit het feit dat alle metadata, e-mailheader en MAPI-items logische en geldige gegevens bevatten. Er zijn geen feiten en omstandigheden bekend geworden, die maar enigszins zouden kunnen wijzen op manipulatie van die gegevens."

2.10
De deskundige heeft deze conclusie in zijn rapport als volgt onderbouwd.
a. Als afzender van de e-mail is vermeld " [appellant] .nl". Dat is een zogenaamde "weergavenaam". Onderzoek van de laptop die [appellant] in 2013 in gebruik had leert dat het account van waaruit de e-mail is verzonden niet is " [appellant] .nl", maar "@office. [appellant] .nl."
b. Het onderzoek aan de laptop heeft uitgewezen dat de e-mail daadwerkelijk is verzonden vanuit het Outlookprogramma van [appellant] en dat het bericht is ontvangen door de Microsoft Exchangeserver van [appellant] , ter verdere verzending naar de ontvangers. Dat blijkt uit onderzoek aan de zogenaamde Mapi-items3 van de e-mail, in het bijzonder de brondata (MessageID) daarvan.
c. Argeweb was destijds de hostingprovider van [appellant] . Het account (ook wel: e-mail-subdomein) "@office. [appellant] .nl" was gekoppeld aan de e-mailserver van Argeweb. Van storingen aan die server op 30 juni 2013 is Argeweb niets bekend. Het is zeer waarschijnlijk dat het weergegeven MessageID door de e-mailserver van Argeweb is toegewezen aan het betwiste e-mailbericht.
d. Uit de aangetroffen metadata van het aangetroffen Worddocument (de brief die als bijlage zou zijn meegezonden) kan worden afgeleid dat dat document als bijlage bij de e-mail werd meegezonden.

2.11
De deskundige heeft aldus inzicht gegeven in de wijze waarop hij tot zijn conclusie is gekomen. Die conclusie is met de aangedragen motivering inzichtelijk en naar behoren onderbouwd.

2.12
Wat [geïntimeerden] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht nog hebben aangevoerd, is geen reden anders te oordelen:
- Hun opmerking dat de deskundige spreekt over "zeer aannemelijk", maar dat bewijs niet is aangetroffen, stuit af op wat hiervoor (overwegingen 2.2 tot en met 2.4) werd opgemerkt over de eisen die aan het bewijs in deze zaak gesteld worden.
- Hetzelfde geldt voor de opmerking dat Argeweb (omdat de desbetreffende logbestanden niet meer beschikbaar zijn) niet 100% kan bevestigen dat het weergegeven Message-ID inderdaad door de e-mailserver van Argeweb is toegewezen aan het betwiste e-mailbericht.
- Herhaald (namelijk: ook al aan de deskundige meegedeeld) wordt de suggestie dat het e-mailbericht gemanipuleerd kan zijn. Daarmee is bedoeld dat valselijk een e-mailbericht is opgemaakt én dat dit bericht vervolgens als echt en onvervalst, als verzonden bericht, is opgenomen in een e-mailpostbus. De deskundige is daarop in zijn aanvullend rapport uitgebreid ingegaan (pagina's 9 tot en met 14). De daar gegeven motivering van de conclusie dat geen feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die maar enigszins zouden kunnen wijzen op manipulatie, overtuigt.
- het gegeven dat de e-mail in kwestie pas in hoger beroep is opgedoken, zoals [geïntimeerden] c.s. zeggen, is onvoldoende om op basis daarvan te kunnen oordelen dat van manipulatie sprake geweest is. Daarbij is ook gelet op de door de deskundige beschreven grote ingewikkeldheid van en noodzakelijke kennis over het manipuleren van een e-mail.

De ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 met bijlage

2.13
De derde en vierde vraag die aan de deskundige zijn gesteld, luidden:

"3.
Kunt u aangeven of de in vraag 1 bedoelde e-mail is ontvangen door (een of meerdere van de) geadresseerden?

4.
Kunt u, indien vraag 3 niet met zekerheid is te beantwoorden, een waarschijnlijkheidsoordeel geven over de ontvangst door (een of meerdere van) de geadresseerden van de e-mail van 30 juni 2013 én de (eventuele) bijlage?"

2.14
Voordat de deskundige aan de beantwoording van deze vragen toekwam, heeft hij eerst onderzocht of ervan kan worden uitgegaan dat de e-mail (met bijlage) van 30 juni 2013 is ontvangen door de e-mailserver van [appellant] bij Argeweb. Die vraag beantwoordt de deskundige als volgt:

"Het is zeer aannemelijk dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Worddocument, vanuit het gebruikte programma Microsoft Outlook door de e-mailserver van Argeweb, zoals in gebruik bij de heer [appellant] , werd ontvangen. Dit wordt afgeleid uit het feit dat het aangetroffen betwiste e-mailbericht een Message-ID bevat, dat volledig in lijn ligt met Message-ID’s die door de mailserver van Argeweb worden toegekend aan te verzenden berichten, zoals ook afgeleid kan worden aan andere verzonden e-mailberichten die aanwezig zijn binnen het onderzochte ‘outlook.ost bestand’. Deze conclusie wordt ook ondersteund door de in het betwiste e-mailbericht aanwezige Pr-Conversation_index. De aanwezige string van 42 hexadecimale getallen bevat een datum en tijd waarop het betwiste e-mailbericht door de e-mailserver van Argeweb werd verwerkt en die correct is ten opzichte van alle andere datums en tijden die in het e-mailbericht aanwezig zijn."

2.15
Die conclusie is door de deskundige als volgt onderbouwd.
a. (zie ook hiervoor in overweging 2.10 sub c) Argeweb was destijds de hostingprovider van [appellant] . Het account (ook wel: e-mail-subdomein) "@office. [appellant] .nl" was gekoppeld aan de e-mailserver van Argeweb. Van storingen aan die server op 30 juni 2013 is Argeweb niets bekend. Het is zeer waarschijnlijk dat het weergegeven MessageID door de e-mailserver van Argeweb is toegewezen aan het betwiste e-mailbericht.
b. Argeweb heeft over de storingen in 2013 verklaard: “Er is geen storing melding beschikbaar voor 30-06-2013, aangezien wij op deze datum geen verstoring hebben ondervonden” (zie bijlage 4 bij het deskundigenrapport). Die uitspraak wordt ondersteund door schermafdrukken van de desbetreffende website, die zijn overgelegd door Argeweb.
c. De MessageID die in de brondata van de e-mail zijn aangetroffen, tonen aan dat de e-mail door de Exchange server van Argeweb is ontvangen.
d. Een zogenaamd Non Delivery Report (NDR) werd bij onderzoek van de laptop van [appellant] niet aangetroffen.
e. [appellant] verklaart een dergelijke NDR ook niet te hebben ontvangen.

2.16
De deskundige heeft aldus inzicht gegeven in de wijze waarop hij tot zijn conclusie is gekomen. Die conclusie is met de aangedragen motivering inzichtelijk en naar behoren onderbouwd.

2.17
Wat [geïntimeerden] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht nog hebben aangevoerd, is geen reden anders te oordelen.
- De opmerking dat Argeweb in haar bericht aan de deskundige erop wijst dat logboeken van 2013 niet meer aanwezig zijn, is van onvoldoende gewicht. Argeweb heeft verklaard zoals hiervoor weergegeven (overweging 2.15 sub b) en die verklaring is ondersteund met stukken. Daarbij komt dat [geïntimeerden] c.s. niet betwisten dat de MessageID in de brondata van de e-mail aantonen dat de e-mail met bijlage is ontvangen door de e-mailserver van Argeweb.
- dat niet elke storing terecht komt op de webpagina met storingen van Argeweb, is door [geïntimeerden] c.s. wel gesteld, maar niet onderbouwd.
- Zonder de in overweging 2.15 onder a tot en met c gegeven onderbouwing zou de in d en e gegeven onderbouwing mogelijk te mager zijn, maar nu passen die aspecten van de zaak goed bij de in a tot en met c gegeven onderbouwing en ondersteunen zij die.

2.18
Uitgaande van de ontvangst van de e-mail met bijlage door de e-mailserver van Argeweb beantwoordt de deskundige de vraag naar de ontvangst daarvan door (een of meerdere van de) geadresseerden als volgt:

"3.
Het is zeer aannemelijk dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Worddocument, door de e-mailserver van Argeweb, zoals in gebruik bij de heer [appellant] , zou moeten zijn afgeleverd bij de e-mailserver van [geïntimeerden] c.s. (…).

4.
Bewijs, dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Word-document, door de e-mailserver van [geïntimeerden] c.s. daadwerkelijk zou moeten zijn ontvangen van de e-mailserver van de heer [appellant] is niet aangetroffen, maar lijkt aannemelijk doordat op of rond 30 juni 2013 geen storingen bekend zijn aan de Exchange 2010 e-mailserver(s) van Argeweb. Hierbij wordt dan uitgegaan van een goede werking van de Exchange server van [geïntimeerden] c.s. op of rond 30 juni 2013."

2.19
De deskundige heeft de conclusie over de ontvangst van de e-mail met bijlage door [geïntimeerden] c.s. onderbouwd met de bevinding dat [geïntimeerden] c.s. ten behoeve van hun e-mailverkeer over een Exchange e-mailserver beschikten. Aangedragen mogelijke verstoringen van de werking daarvan zijn volgens de deskundige onvoldoende onderbouwd.

2.20
De destijds door [geïntimeerden] c.s. gebruikte Exchange e-mailserver was tijdens het onderzoek niet meer beschikbaar. De ontvangst (of het ontbreken daarvan) van het e-mailbericht met bijlage van 30 juni 2013 kon dus niet worden vastgesteld door middel van een onderzoek aan die server. Daarmee is echter niet alles gezegd.

2.21
Als het e-mailbericht met bijlage niet is ontvangen door [geïntimeerden] c.s., dan moet - aldus de deskundige - de mogelijke oorzaak daarvoor gezocht worden in het (niet goed) functioneren van de e-mailserver van [geïntimeerden] c.s. Die bevinding is door [geïntimeerden] c.s. niet betwist.

2.22
[geïntimeerden] c.s. hebben, zo vermeldt de deskundige, mogelijke oorzaken voor het niet goed functioneren van hun e-mailserver aangedragen (te strak afgesteld spamfilter, blacklist, het bestaan van NDR-berichten). De deskundige heeft die mogelijkheden alle onderzocht, maar geen daarvan als een reële mogelijkheid aangemerkt. Geconcludeerd is voorts dat uit de stellingen van [geïntimeerden] c.s. volgt dat hun e-mailserver was ingesteld op het verzenden van NDR-berichten. Een dergelijk bericht is echter niet aangetroffen. Dat alles wijst, in combinatie met de onderzoeksbevindingen rond het versturen van het betwiste e-mailbericht door [appellant] via de professioneel ingerichte Exchange e-mailserver van Argeweb erop dat [geïntimeerden] c.s. het bericht wel ontvangen zouden moeten hebben. Aldus de deskundige.

2.23
Ook dit onderdeel van de conclusies van de deskundige is voldoende onderbouwd. [geïntimeerden] c.s. hebben nog aangevoerd dat rond 30 juni 2013 sprake was van hardnekkige storingen aan hun e-mailserver, maar dat standpunt is niet onderbouwd met enig stuk of enige verklaring waaruit de juistheid daarvan zou kunnen blijken. Dat het optreden van dergelijke hardnekkige storingen een feit van algemene bekendheid is, zoals zij ook nog aanvoeren, is onjuist.

Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd. De vorderingen van [appellant] worden alsnog toegewezen ECLI:NL:GHARL:2020:10482