Hof Leeuwarden 070207 Witmarsumer Merke; aansprakelijkheid organiserende PC vordering verjaard

Hof Leeuwarden 07-02-2007 Witmarsumer Merke; aansprakelijkheid organiserende PC vordering verjaard
.1. In augustus 1997 heeft de Stichting de jaarlijkse Witmarsumer Merke doen plaatsvinden. De commissie die dat jaar namens de stichting met de organisatie was belast, bestond onder meer uit [appellant], [betrokkene 1 en betrokkene 2]. Deze commissie heeft op 2 augustus 2007 een "waterfestijn" georganiseerd, waartoe een hindernisbaan over de Bottefeart werd opgericht. Voordat de hindernisbaan werd gebruikt, is het water door [betrokkene 1 en betrokkene 2] met behulp van een hark en een dreghaak vanaf een kanosteiger en de walkant oppervlakkig gecontroleerd op de aanwezigheid van mogelijk gevaarlijke voorwerpen.
1.2. Over de hindernisbaan werd een wedstrijd c.q. spel gespeeld, waarbij het voor de deelnemers de bedoeling was droog de overkant te bereiken. [betrokkene 1 en betrokkene 2] belandden in het water, [appellant] haalde droog de overkant, maar werd door [betrokkene 1 en betrokkene 2] alsnog in het water geduwd.
[appellant] kwam daarbij met zijn linkerbeen in aanraking met een voorwerp dat zich onder het wateroppervlak bevond. Als gevolg daarvan raakte hij gewond en heeft hij zich onder behandeling van artsen moeten stellen en zich laten verplegen in het ziekenhuis.
1.3. [appellant] heeft aanvankelijk [betrokkene 1 en betrokkene 2] aansprakelijk gesteld, hetgeen heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2003, NJ 2003,718. Bij arrest van het hof Arnhem van 7 september 2004 is de vordering van [appellant] tegen [betrokkene 1 en betrokkene 2] uiteindelijk definitief afgewezen.
1.4. Op 21 maart 2001 heeft de advocaat van [appellant], mede namens de Friesland Zorgverzekeraar, in een brief gericht aan de assurantietussenpersoon van de Stichting, Rabobank Assurantiën te Franeker (in het vervolg: de Rabobank) het volgende bericht
"Middels u is op Avéropolisnummer 914530 verzekerd de Merke Commissie te Witmarsum.
Inzake het aan cliënt, [appellant] te Witmarsum op 2 augustus 1997 overkomen ongeval, loopt een procedure tegen de veroorzakers, [betrokkene 1 en betrokkene 2], beiden wonende te [woonplaats betrokkenen].
Wellicht is u bekend, dat de Commissie in die procedure in vrijwaring is geroepen. Ik treed in dezen niet alleen op voor [appellant], maar ook voor de Friesland Zorgverzekeraar inzake verhaal van de door haar betaalde medische kosten.
Namens [appellant] en de Friesland Zorgverzekeraar stel ik voor zoveel nodig, de Merke Commissie aansprakelijk voor de terzake geleden schade. Graag krijg ik van u een bevestiging van ontvangst en verzoek ik u zich binnen drie weken na heden uit te laten omtrent de aansprakelijkheid."

1.5. De Rabobank heeft deze brief binnen een dag doorgezonden aan de verzekeraar Avéro Achmea (in het vervolg: Achmea). Achmea heeft op 9 april 2001 aan de Rabobank geantwoord geen dekking te bieden omdat de schade te laat is gemeld, en heeft de Rabobank verzocht verzekerde van het afwijzende standpunt in kennis te stellen.
1.6. De Rabobank heeft op 20 april 2001 aan Achmea geschreven dat er geen reden was om de zaak eerder bij Achmea te melden: "Dat nu plotseling wij rechtstreeks door de advocaten aansprakelijk worden gesteld, is reden genoeg om deze alsnog en rechtstreeks bij u te melden".
1.7. Daarop heeft Achmea op 3 augustus 2001 aan de Rabobank bericht:
"Geheel vrijblijvend en onder voorbehoud van onze rechten ontvangen wij graag van verzekerde alle processtukken waaronder de stukken met betrekking tot de vrijwaringsprocedure. Mocht de verzekerde terzake dit schadegeval ook nog over andere correspondentie beschikken, dan zien wij hiervan ook graag afschriften tegemoet.
Na ontvangst van het bovengevraagde zullen wij de zaak en uiteraard de polisdekking nader beoordelen"

1.8. De Rabobank heeft op 27 maart 2002 aan Achmea geschreven:
"Wij zijn er niet in geslaagd een reactie te krijgen van verzekerde. Inmiddels schijnt deze verhuist te zijn. De nieuwe gegevens zijn niet bij ons bekend."

1.9. De letselschadebehandelaar van Achmea heeft op 27 januari 2005 de advocaat van [appellant] bericht:
"Via Rabobank (...) ontving ik op 10 januari 2005 uw schrijven van 22-12-2004. Ook uw eerdere schrijven van 01-11-2004, gericht aan Avéro Achmea, had ik ontvangen en hierop diende ik nog te reageren.
(...)
Het water was vlak voor de wedstrijd gecontroleerd door de bodem van de vaart te dreggen met behulp van een hark en een dreghaak. Deze controle achtte het Hof te Arnhem voldoende.
Gezien het bovenstaande vermag ik niet in te zien waarom de Merke Commissie aansprakelijk zou zijn.
Graag wil ik ook nog het volgende onder uw aandacht brengen. Naar aanleiding van uw schriftelijke aansprakelijkstelling d.d. 21-03-2001, gericht aan Rabobank Assurantiën, en door hen naar Avéro Achmea doorgezonden, heb ik met u op 9-04-2001 telefonisch contact opgenomen. Ik heb u toen in ons telefoongesprek medegedeeld, dat ik wegens het ontbreken van polisdekking (te late melding en belangen geschaad van Avéro) richting mijn verzekerde de schade zou afwijzen. ... Geheel vrijblijvend en onder voorbehoud van onze rechten ... heb ik verzekerde verzocht om alle processtukken waaronder de stukken met betrekking tot de vrijwaringsprocedure naar mij toe te sturen. Ondanks diverse schriftelijke/telefonische rappels mijnerzijds via de Rabobank Assurantiën heeft verzekerde nimmer richting Avéro Achmea gereageerd. Een schademelding, ook niet in de vorm van een schade-aangifteformulier, heeft dus nimmer plaatsgevonden."

De procedure in eerste aanleg
2. De Stichting heeft zich in eerste aanleg (onder meer) op verjaring van de vordering beroepen. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd.

De beoordeling van de grieven
3. Beide grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Stichting zich terecht op verjaring heeft beroepen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. De rechtbank heeft, nadat partijen daarover hadden gedebatteerd, geoordeeld dat de toepasselijke verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is begonnen te lopen op 2 augustus 1997 en dat deze termijn is voltooid op 3 augustus 2002, tenzij de verjaring voordien is gestuit (rechtsoverweging 4.3.1.)
Tegen dit oordeel van de rechtbank is niet gegriefd, zodat het hof dit uitgangspunt eveneens aan zijn beslissing ten grondslag zal leggen.

5. Uit het voorgaande volgt dat de (niet in het geding gebrachte) brieven van de advocaat van [appellant] van 1 november 2004 en 22 december 2004, vermeld onder rechtsoverweging 1.9, geen zelfstandige stuiting hebben kunnen bewerkstelligen. De kernvraag is of de brief van mr. Lanting van 21 maart 2001, vermeld onder rechtsoverweging 1.4, als een geldige stuiting kan worden aangemerkt.

6. Evenals de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Een dergelijke mededeling heeft, naar voortvloeit uit artikel 3:37 BW, alleen de beoogde werking als deze de schuldenaar heeft bereikt dan wel geacht moet worden deze te hebben bereikt. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat uit het arrest HR 14 februari 1997, NJ 1997/244 op dit punt iets anders moet worden afgeleid.

7. Vast staat dat de brief van 21 maart 2001 niet aan de schuldenaar, de Stichting is gericht. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] geen directe actie jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Stichting had (vgl. HR 21 januari 2000, NJ 2000,189) en dat het directe vorderingsrecht, zoals dat vanaf 1 januari 2006 in artikel 7:954 BW is opgenomen, op deze procedure ingevolge artikel 73a van de Overgangswet NBW toepassing mist.

8. [appellant] heeft in de toelichting op de eerste grief betoogd dat de stelling van de Stichting dat zij de brief van 21 november 2001 (hetgeen het hof leest als 21 maart 2001) niet heeft ontvangen, curieus aandoet.
8.1. Het hof overweegt dat de bewijslast dat een mededeling de betrokkene heeft bereikt, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, berust bij diegene die zich op de mededeling beroept. De Stichting heeft aangegeven dat zij de brief van 21 maart 2001 voor deze procedure nimmer heeft ontvangen. De in het geding gebrachte correspondentie van de Rabobank wijst er in het geheel niet op dat zij de bedoelde brief aan de Stichting heeft doorgezonden; de brieven vermeld in rechtsoverweging 1.6 en 1.8 wijzen eerder op het tegendeel. [appellant] heeft geen stukken overgelegd die aannemelijk maken dat de Stichting genoemde brief wel binnen de verjaringstermijn heeft ontvangen, noch heeft zij op dat punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

9. [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat de Rabobank als gemachtigde van de Stichting moet worden beschouwd. De rechtbank heeft dit betoog verworpen omdat niet gebleken is dat de Stichting de Rabobank een volmacht heeft verleend terwijl evenmin uit verklaringen of gedragingen van de Stichting zulks zou kunnen worden afgeleid (overweging 4.3.2). Tegen dit oordeel, dat het hof ook overigens juist voorkomt, is geen grief gericht.
10. In appel heeft [appellant] voorts bij de eerste grief, zonder verdere toelichting, betoogd dat de Rabobank moet worden aangemerkt als zaakwaarnemer van de Stichting.
10.1. Het hof overweegt dat het de taak is van de assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (HR 29 januari 1999, NJ 1999,651) en dat het vanuit dat perspectief begrijpelijk is dat de Rabobank de aan haar gerichte aansprakelijkstelling heeft doorgezonden aan Achmea. Daarmee is echter niet gegeven dat de Rabobank, als vertegenwoordiger uit anderen hoofde dan volmacht, ook bevoegd was namens de Stichting aansprakelijkstellingen in ontvangst te nemen. Voor zover [appellant] heeft beoogd om zich op artikel 6:221 BW te beroepen, oordeelt het hof dat dit beroep niet kan bewerkstelligen dat het doorsturen van de brief van 21 maart 2001 door de Rabobank aan Achmea kan worden aangemerkt als een rechtshandeling in naam van de Stichting, op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de ontvangst van die brief door de Rabobank moet worden gelijkgesteld met de ontvangst daarvan door de Stichting.

11. [appellant] heeft voorts, in de toelichting op de tweede grief, betoogd dat het beroep van de Stichting op de verjaring niet te goeder trouw is gedaan.

12. Het hof overweegt dienaangaande dat het niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar zich op de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW beroept (HR 1 februari 2002, NJ 2002,195). De stelplicht en bewijslast dat daarvan sprake is, berust bij degene die zich op deze onaanvaardbaarheid beroept. [appellant] heeft in dit verband uitsluitend, zonder verdere toelichting, aangevoerd dat Achmea zich préprocessueel op de contractuele uitsluiting van de polisdekking heeft beroepen. Het hof acht zulks evenwel geen reden voor onaanvaardbaarheid in voornoemde zin. Nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom een beroep op ontbrekende polisdekking in de weg zou staan aan een later beroep op verjaring, gaat het hier om een mededeling van de verzekeraar, waar de Stichting niet de hand in heeft gehad.
13. De grieven falen. LJN AZ8320