RBOBR 020920 advocaat brengt niet het bewijs in waaruit zou blijken dat tijdig was gestuit, doch zaak was voordien al verjaard

RBOBR 020920 advocaat brengt niet het bewijs in waaruit zou blijken dat tijdig was gestuit, doch zaak was voordien al verjaard.

in vervolg op, onder meer, Hof 's-Hertogenbosch 281014 advocaat vergat wettelijke rente aan te zeggen over vordering op voorgaande advocaat die vergat wettelijke rente aan te zeggen; 
- niet tijdig gestuit; vordering is verjaard
2
Inleiding

[gedaagde] heeft [eiser] bijgestaan in een procedure tegen [A] . Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen wegens verjaring. [eiser] rekent het verlies in beide instanties [gedaagde] aan. [eiser] stelt dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door het verzendbewijs van de faxbrief van 6 maart 2007 niet in te brengen en geen gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Als [gedaagde] dat wel zou hebben gedaan, zouden de vorderingen van [eiser] niet zijn afgewezen op grond van verjaring, omdat het Gerechtshof dan tot het oordeel zou zijn gekomen dat de verjaring door de faxbrief is gestuit.

3
De feiten

3.1.
[eiser] is op 30 oktober 1981 betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Zijn aansprakelijke wederpartij was verzekerd bij WAM-verzekeraar Interpolis.

3.2.
Op 29 augustus 1984 heeft mr. [B] , advocaat te [plaats] (hierna: [B] ) de behandeling van de met het ongeval betrokken vorderingen overgenomen. [B] heeft daarbij nagelaten jegens Interpolis de wettelijke rente aan te zeggen over de door [eiser] geleden en/of nog te lijden schade, ontstaan als gevolg van het ongeval.

3.3.
In verband met die beroepsfout heeft [eiser] [A] in de arm genomen. [B] is vervolgens bij dagvaarding van 19 februari 2001 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch waarbij vergoeding is gevorderd van de schade wegens de misgelopen wettelijke rente over zijn WA-vordering op Interpolis. Bij vonnis van 14 april 2004 heeft de rechtbank [B] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.642,39 ter zake van schade wegens gederfde rente over de periode van 29 augustus 1984 tot 25 januari 1989. De rechtbank heeft de wettelijke rente over deze schadevergoeding toegewezen vanaf 7 januari 2004, zijnde de datum waarop de wettelijke rente over de schadevergoeding in de procedure bij de rechtbank is gevorderd. Over de periode van 25 januari 1989 tot 7 januari 2004 werd de wettelijke rente over de schadevergoeding afgewezen, nu de rente niet op een eerder moment aan [B] was aangezegd.

3.4.
[eiser] heeft daarna [gedaagde] ingeschakeld om een procedure tegen [A] te starten in verband met het niet tijdig aanzeggen van de wettelijke rente aan [B] over de vordering die [eiser] op [B] had wegens de door hem gemaakte beroepsfout.

3.5.
Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 november 2012 zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen, omdat de rechtbank van oordeel was dat [eiser] al in 1998 ervan op de hoogte was dat [A] de rente niet goed aan [B] had aangezegd, zodat zijn vordering jegens [A] al was verjaard op het moment dat hij op 9 augustus 2004 een stuitingsbrief naar [A] zond.

3.6.
[eiser] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 28 oktober 2014 heeft het Gerechtshof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het Gerechtshof heeft in dat arrest aangenomen dat het hierboven onder punt 3.3. genoemde vonnis van 14 april 2004 ertoe heeft geleid dat [eiser] in ieder geval op de datum van dat vonnis bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, omdat uit dat vonnis volgde dat de rente niet goed was aangezegd aan [B] . Het Gerechtshof heeft in het midden gelaten of de verjaringstermijn eerder was aangevangen dan 14 april 2004, omdat, zelfs indien van een eerdere datum zou worden uitgegaan, er niet van een geldige stuitingshandeling is gebleken. Daarbij is het Gerechtshof voorbijgegaan aan een door [eiser] overgelegde stuitingsbrief van 6 maart 2007, omdat [A] de ontvangst van die brief had betwist en [eiser] , hoewel dat op zijn weg lag, niet (specifiek) had aangeboden te bewijzen dat hij die brief daadwerkelijk aan [A] had verzonden. Het Gerechtshof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat de vordering van [eiser] op [A] is verjaard op 14 april 2009.

3.7.
[eiser] stelt [gedaagde] daarop bij schrijven van 1 mei 2019 aansprakelijk voor het hebben begaan van een beroepsfout.

3.8.
[gedaagde] wijst de aansprakelijkheid van de hand, zodat [eiser] zich genoodzaakt ziet [gedaagde] in rechte te betrekken.

4
Het geschil

4.1.
[eiser] vordert om zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair
1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] verwijtbaar- en toerekenbaar tekort is geschoten in het kader van de door haar aan [eiser] verstrekte opdracht tot het verlenen van juridische bijstand in verband met de procedures die voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de jaren 2012 t/m 2014 contra [A] zijn gevoerd;
2. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te voldoen de bedragen die door [eiser] , middels de rechtsbijstand van gedaagde, bij dagvaarding d.d. 23 november 2011 ter betaling door [A] zijn gevorderd, respectievelijk een bedrag van groot € 43.879,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van € 42,091,86 vanaf 1 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair
3. voor zover de Rechtbank Oost-Brabant de vordering onder 2. nog niet direct voor toewijzing gereed zou beoordelen, wordt zijdens [eiser] verzocht om de procedure te verwijzen naar een schadestaatprocedure, om de door eiser reeds geleden – en nog te lijden schade op te doen laten maken bij staat;

Primair en subsidiair
4. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten in deze, waaronder de nakosten, zijnde een bedrag van groot € 181,00 excl. BTW, begrepen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskosten vanaf de tweede dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.
[eiser] stelt, kort samengevat, dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt.

4.3.
[gedaagde] voert verweer.

4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5
De beoordeling

5.1.
[eiser] legt aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat [gedaagde] overeenkomstig artikel 7:401 BW niet als een redelijk en bekwaam handelend advocaat heeft gehandeld en dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd op grond van artikel 6:74 BW. [gedaagde] had in het kader van de zorgplicht bij [eiser] dienen na te gaan of de stuitingsbrief die op 6 maart 2007 per telefax is verzonden ook daadwerkelijk [A] heeft bereikt en [eiser] moeten wijzen op het belang van een dergelijk verzendbewijs. Door het niet in rechte inbrengen van het verzendbewijs behorende bij de faxbrief van 6 maart 2007 en geen expliciet inhoudelijk geformuleerd bewijsaanbod te doen heeft [gedaagde] een beroepsfout gemaakt.

5.2.
[gedaagde] stelt te hebben voldaan aan haar zorgplicht, zodat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van wanprestatie. [gedaagde] heeft geen verzendbewijs in het geding kunnen brengen, omdat er geen verzendbewijs was. Zij ging ervan uit dat het dossier compleet was. [gedaagde] heeft [eiser] meerdere malen gevraagd of er nog meer stukken waren, maar [eiser] gaf aan dat het dossier compleet was. Pas na afloop van de procedure bij het Gerechtshof gaf [eiser] uit het niets aan dat hij in het bezit was van een verzendbewijs. [gedaagde] heeft dan ook twijfels over de authenticiteit van het verzendjournaal. Temeer, nu het verzendjournaal er anders uitziet dan het verzendjournaal dat zij destijds van [eiser] ontving. Daarnaast ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de beweerdelijke schade, omdat de uitkomst van de procedure bij het overleggen van het verzendbewijs hetzelfde zou zijn geweest. Een OK-signaal na het versturen van een faxbericht levert geen uitsluitend bewijs op. Los van de twijfels over de authenticiteit van het verzendjournaal en het feit dat uit het zendjournaal niet valt af te leiden welk bericht precies is gestuurd en wanneer, is de faxbrief naar het verkeerde nummer gestuurd, te weten [nummer 1] in plaats van [nummer 2] zodat het faxbericht [A] niet heeft bereikt. Bovendien is de vordering van [eiser] op [A] al op een eerder moment verjaard. Uit de eigen verklaring van [eiser] bij de comparitie in eerste aanleg blijkt dat mr. [C] in 1998 heeft ontdekt dat de wettelijke rente niet goed is aangezegd. In hoger beroep heeft [eiser] aangevoerd dat dit niet 1998 maar medio 2001 dient te zijn. In beide gevallen zou de vordering al voor 6 maart 2007 verjaard zijn. Het Gerechtshof is namelijk in de procedure tegen [A] , tot het oordeel gekomen dat de verjaring niet met brieven van 16 augustus 1999 en 9 augustus 2004 en het faxbericht van 6 april 2009 tussentijds is gestuit. Verder stelt [gedaagde] dat er sprake is van eigen schuld van [eiser] , omdat hij het verzendbewijs niet eerder aan [gedaagde] heeft toegezonden. Ten slotte betwist [gedaagde] gemotiveerd de hoogte van de vordering.

5.3.
De rechtbank zal allereerst het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] behandelen. Dat verweer houdt in dat de vorderingen van [eiser] op 6 maart 2007 al waren verjaard zodat het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gevorderde schadevergoeding ontbreekt.

5.4.
De eerste vraag die de rechtbank daarvoor moet beantwoorden, is of het arrest van het Gerechtshof ruimte biedt om te onderzoeken of de verjaringstermijn al op een eerder gelegen datum dan 14 april 2004 is gaan lopen. Omdat het Gerechtshof in zijn arrest in het midden heeft gelaten of de verjaringstermijn al op een eerder gelegen datum is gaan lopen, beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend. De rechtbank acht het aannemelijk dat het Gerechtshof, in het geval het verzendbewijs ertoe had geleid dat de faxbrief van 6 maart 2007 wel door het Gerechtshof zou zijn aangemerkt als rechtsgeldige stuiting van de verjaringstermijn, zou onderzoeken of de vorderingen van [eiser] niet al op een eerdere datum dan 6 maart 2007 waren verjaard.

5.5.
Vervolgens moet de rechtbank onderzoeken of de vorderingen van [eiser] al voor 6 maart 2007 zijn verjaard. Daarover overweegt de rechtbank als volgt. De rechtsvorderingen van [eiser] tot vergoeding van schade verjaren op grond van artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop [eiser] zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

5.6.
Partijen verschillen van mening over de ingangsdatum van de verjaring. [eiser] stelt, dat hij niet eerder dan in 2001 bekend was met de beroepsfout van [A] . [gedaagde] gaat uit van een eerder gelegen datum, te weten 1998.

5.7.
De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan worden gelaten, wat de exacte datum is waarop [eiser] bekend werd met de beroepsfout van [A] . Ook in het geval de verjaringstermijn pas in 2001 is gaan lopen kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de rechtsvorderingen van [eiser] - gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar en het ontbreken van een stuitingshandeling - met ingang van 2007 zijn verjaard, zodat de faxbrief van 6 maart 2007 de verjaring niet meer heeft kunnen stuiten.

5.8.
De stelling van [eiser] dat de verjaring is gestuit met de brief van 9 augustus 2004 volgt de rechtbank niet. Zoals [gedaagde] terecht opmerkt heeft het Gerechtshof in zijn arrest van 28 oktober 2014 al geoordeeld, dat met de brief van 9 augustus 2004 geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft onvoldoende gesteld waarom in dit geding dat oordeel niet als uitgangspunt kan worden genomen.

5.9.
Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank het aannemelijk acht dat het Gerechtshof zou hebben overwogen dat de rechtsvorderingen van [eiser] reeds met ingang van het jaar 2007 zijn verjaard, zodat de faxbrief niet als stuitingshandeling kan gelden. Het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade is daarom niet komen vast te staan, zodat de vordering van [eiser] tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een schadevergoeding moet worden afgewezen.

5.10.
De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] verwijtbaar en toerekenbaar tekort is geschoten zal ook worden afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen is de mogelijke beroepsfout van [gedaagde] niet de oorzaak van de gestelde schade van [eiser] geweest. [eiser] heeft niet gesteld dat de beroepsfout nog mogelijk tot andersoortige schade heeft geleid. [eiser] heeft dan ook geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht, zodat ook die wordt afgewezen. ECLI:NL:RBOBR:2020:4242