RBZWB 161122stuiting gericht aan verkeerde BV; toch geen verjaring, ook al omdat de zaak door verzekeraar in behandeling was genomen

RBZWB 161122 nek-en rugklachten uitbener; wg-er stelt onvoldoende tzv zorgplicht; deskundigenbericht orthopeed tzv relatie werk en nekhernia
- stuiting gericht aan verkeerde BV; toch geen verjaring, ook al omdat de zaak door verzekeraar in behandeling was genomen

2
De feiten

2.1.
[eiser] , geboren op [geboortedag] 1964, is op 11 maart 1991 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Best Star Meat in de functie van uitbener.

2.2.
In 2012 is door VanLoonVleesGroep , waar Best Star Meat onder valt, een risico inventarisatie en evaluatie opgesteld. Hierin staat, onder andere, het volgende:

“Situatie rondom welzijn en gezondheid (oa. Ergonomie, fysieke belasting en klimaat) inventariseren en waar nodig actief oppakken.”

2.3.
Op 3 november 2014 heeft [eiser] zich ziekgemeld.

2.4.
Op 13 september 2016 heeft de door [eiser] ingeschakelde [deskundige 1] , advies uitgebracht. In dit advies staat, voor zover van belang, het volgende:

“Het is aannemelijk dat de zware fysieke werkzaamheden bij betrokkene een belangrijke bijdrage zijn geweest bij het ontstaan van zijn nekhernia’s.

In de richtlijn lumbosacraal radiculair syndroom (hernia lage rug) D023 worden als criteria genoemd voor een beroepsziekte; het herhaald dagelijks tillen en/of dragen van lasten zwaarder dan 5 kg, met als dagelijkse blootstelling > 2 uur/dag of meer dan 25 x per dag en een blootstellingsperiode van meer dan 10 jaar. Het buigen van de romp > 20 graden gedurende ten minste 1 uur per dag is ook een risicofactor. Uit de beschrijving van de arbeidsomstandigheden blijkt dat de werkzaamheden aan deze criteria voldoen.

Conclusie

De lumbale hernia voldoet aan de criteria van de richtlijn D023 van het NCvB en dient als beroepsziekte te worden beschouwd. Voor het ontstaan van de nekhernia is een bijdrage van de werkbelasting aannemelijk.”

2.5.
Op 24 november 2016 is de loondoorbetalingsplicht van Best Star Meat geëindigd. De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Best Star Meat is, met toekenning van een transitievergoeding, door middel van een vaststellingsovereenkomst beëindigd per 31 december 2019 .

2.6.
Met ingang van 24 november 2016 is aan [eiser] een WGA-uitkering toegekend op basis van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in het kader van de WIA.

2.7.
Op 19 juni 2017 heeft (de gemachtigde van) [eiser] een brief gestuurd naar het adres van Best Star Meat . In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:

“Meat Friends Best BV
t.a.v. de directie
Schotbossenstraat 3
4705 AE ROOSENDAAL

( ... )

Onderwerp Aansprakelijkstelling (inclusief stuiting)

( ... )

Tot ons bureau wendde zich de heer [eiser] met het verzoek zijn belangen te behartigen binnen het kader van een door hem ontwikkelde beroepsziekte.

In de periode van 19 maart 1991 tot en met heden is cliënt in uw onderneming werkzaam geweest in de functie van uitbener.

In deze periode voldeden de arbeidsomstandigheden niet aan de eisen die hieraan gesteld mochten worden, Zo moest cliënt onder andere meer dan 4 uur per dag aan een lopende band in dezelfde houding staan. Verder moest hij in gebogen en gedraaide houding staan, meer dan 25 keer per dag >5 kg tillen en tenminste 10 keer per dag >20 kg tillen.

Door de gebrekkige arbeidsomstandigheden heeft zich bij cliënt een beroepsziekte ontwikkeld, namens een nek- en rughernia en versleten rugwervels. Namens cliënt stellen wij u aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van deze beroepsziekte.

Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW.

De wetgever heeft in art. 3:310 BW bepaald dat de subjectieve verjaringstermijn van deze schade vijf jaar bedraagt. Teneinde te voorkomen dat de vordering verjaart handhaaft de heer [eiser] onverkort alle rechten en in het bijzonder dat op nakoming van de verbintenis(sen) een en ander conform art. 3:317 lid 1 BW. Deze mededeling is uitdrukkelijk bedoeld om de (eventuele) verjaring van het recht op schadevergoeding te stuiten.

Wij moeten ons nog oriënteren omtrent de door onze cliënt geleden en nog te lijden schade.

Zodra deze is begroot, zullen wij u hierover nader informeren.”

2.8.
Op 29 november 2017 is een arbeidsanamnese verricht voor een rapportage vooronderzoek door drs. [naam] . Dit document is het laatst bewerkt op 4 maart 2021. In dit rapport staat, voor zover van belang, het volgende:

“Conclusie

De lumbale hernia voldoet aan de criteria van de richtlijn D023 van het NCvB en dient als beroepsziekte te worden beschouwd. Voor het ontstaan van de nekhernia is een bijdrage van de werkbelasting aannemelijk. De klachten van de heer [eiser] kunnen worden aangemerkt als arbeidsgerelateerd. De werkgever heeft onvoldoende maatregelen getroffen om de fysieke belasting te beperken om daarmee te voorkomen dat de heer [eiser] klachten kon gaan ontwikkelen.”

2.9.
Op 9 april 2018 heeft de deskundige van Best Star Meat , [deskundige 2] , advies uitgebracht aan Amlin Insurance SE, de verzekeraar van MPR Invest B.V., de groep waartoe Best Star Meat en Meat Friends Best behoren. Hierin staat, onder meer, het volgende:

“Voor het eerst werden door de huisarts rugklachten beschreven in 2005 naar aanleiding van het voetballen.

( ... )

De oorzaak van lage rugklachten is niet goed bekend. Op de internetpagina van het Centrum voor Beroepsziekten valt op te maken dat bij lage rugpijn in 90-98% van de gevallen geen specifieke oorzaak aanwijsbaar is. Naast wetenschappelijk bewijs voor risicofactoren zoals tillen, herhaald buigen en lichaamstrillingen wordt ook melding gemaakt van de psychosociale risicofactor ontevredenheid met het werk. Deze psychosociale factor lijkt aan de orde.

( ... )

Kort samengevat is de oorzaak van de rugklachten multifactorieel en kunnen deze klachten en vastgestelde afwijkingen bij röntgenonderzoek niet enkel en alleen verklaard worden door de fysieke werkomstandigheden.

( ... )

Samengevat zijn er voor betrokkene geen werkgerelateerde risicofactoren voor het krijgen van een nekhernia. De oorzaak voor het krijgen van lage rugklachten is multifactorieel. De lage rugklachten kunnen derhalve niet alleen verklaard worden vanuit de fysieke belasting bij het werk. Dat er in de literatuur sprake is van een correlatie is tussen rugklachten en fysiek zwaar werk zoals tillen wil niet zeggen dat er een (volledig of overwegend) oorzakelijk verband is.”

2.10.
Op 12 augustus 2019 is [eiser] in dienst getreden bij Hems B.V. als meewerkend voorman op de snijafdeling voor 32 uur per week.

2.11.
Het dienstverband bij Hems B.V. is op 12 maart 2021 geëindigd doordat het dienstverband van [eiser] niet is verlengd.

2.12.
Het UWV heeft de uitkering van [eiser] met ingang van 20 maart 2021 beëindigd.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Best Star Meat :
a. tot betaling van een bedrag van € 20.000,00 als voorschot op de totale schadevergoeding;
b. alle door [eiser] geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van uitval c.q. de vervaldata nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. in de kosten van de procedure.

3.2.
[eiser] voert hiertoe, samengevat, het volgende aan. Als gevolg van de fysiek zware arbeidsomstandigheden heeft [eiser] gezondheidsschade ontwikkeld in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hiervoor is Best Star Meat aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW. Best Star Meat heeft haar zorgplicht geschonden door de blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke arbeidsomstandigheden en door het nalaten van maatregelen om [eiser] tegen die blootstelling te beschermen.

3.3.
Best Star Meat voert verweer. Zij beroept zich op verjaring. De aansprakelijkstelling van 19 juni 2017 en daaropvolgende stuitingsbrieven zijn namelijk gericht aan Meat Friends Best B.V. Ook de dagvaarding was aanvankelijk betekend aan Meat Friends Best B.V. Het eerste document dat Best Star Meat heeft ontvangen van [eiser] is de dagvaarding die is betekend op 19 november 2021. Op dat moment was de verjaring reeds voltooid.

3.4.
Daarnaast voert Best Star Meat aan dat niet vaststaat dat de klachten van [eiser] zijn ontstaan in de uitvoering van zijn werkzaamheden bij (de rechtsvoorganger van) Best Star Meat . Er zijn meerdere omstandigheden geweest die een rol gespeeld kunnen hebben bij het ontstaan en het aanhouden van klachten. Ook is Best Star Meat van oordeel dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan en dat van haar op dit punt niet meer verlangd kon worden. Zij heeft steeds toereikende maatregelen genomen en vanwege de zorgplicht zijn diverse malen wijzigingen aangebracht in de werkprocessen. Daarbij is er geen enkele andere medewerker uitgevallen met soortgelijke klachten. Ook betwist Best Star Meat dat sprake was van voor de gezondheid schadelijke omstandigheden. Er werd niet gewerkt in strijd met de door de arbeidsomstandighedenregelgeving voorgeschreven regels.

4
De beoordeling

4.1.
Tussen partijen is in geschil of Best Star Meat aansprakelijk is voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Best Star Meat .

verjaring

4.2.
Voordat de aansprakelijkheid inhoudelijk wordt beoordeeld, zal de kantonrechter eerst het beroep op verjaring van Best Star Meat beoordelen.

4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit beroep niet slagen. Blijkens artikel 3:317 BW wordt de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Volgens vaste jurisprudentie is steeds voorwaarde dat de wederpartij had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. Hoewel tussen partijen vaststaat dat de aansprakelijkheidsstelling inclusief stuiting op 19 juni 2017 aan de directie van Meat Friends Best B.V. is gericht, had naar het oordeel van de kantonrechter voor Best Star Meat duidelijk moeten zijn dat de brief voor haar bedoeld was, als zijnde de werkgever van [eiser] . De brief is namelijk gestuurd naar het adres van Best Star Meat . Op dat moment handelde Best Star Meat nog onder de naam Meat Friends Roosendaal B.V., zodat alleen de ‘plaats’ in de naam Meat Friends Best B.V. anders was, terwijl de brief is verzonden naar Roosendaal en niet naar Best . Bovendien wordt in de brief de partij aangesproken in wiens organisatie [eiser] werkzaam is geweest. Naar aanleiding van deze brief heeft MPR Invest B.V., de (groot)moeder van Meat Friends Best B.V. en Best Star Meat , haar aansprakelijkheidsverzekeraar ingeschakeld en is de vordering door deze verzekeraar inhoudelijk beoordeeld. Vervolgens is door de verzekeraar het dossier overgedragen aan de gemachtigde van Best Star Meat . Alle feiten en omstandigheden in acht genomen is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] de vordering jegens Best Star Meat rechtsgeldig heeft gestuit en dat het beroep op verjaring niet slaagt.

aansprakelijkheid

4.4.
Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever jegens een werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1 van dat artikel is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht houdt in dat de werkgever díe maatregelen moet nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt.

4.5.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Deze regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen (HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369, HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 en HR 9 januari 2009:ECLI:NL:HR:2009:BF8875). Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is (HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en BZ1721).

blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke werkzaamheden

4.6.
Best Star Meat heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] heeft gewerkt in omstandigheden die voor de gezondheid schadelijk zouden kunnen zijn. Dit is dan ook vast komen te staan.

verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden?

4.7.
Het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden mag niet te onzeker of te onbepaald zijn. Best Star Meat heeft zich verweerd door aan te voeren dat dit verband er niet is, althans dat het te onzeker is.

4.8.
[deskundige 1] concludeert dat er een oorzakelijk verband is tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden. Drs. [naam] noemt in haar arbeidsanamnese dat een verband tussen de werkbelasting en de nekhernia aannemelijk is. [deskundige 2] concludeert daarentegen dat de nekhernia geen verband heeft met de arbeidsomstandigheden en dat de rugklachten niet enkel en alleen kunnen worden veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden. De door partijen aangedragen deskundigen zijn het dus niet eens over de vraag of er sprake is van enig causaal verband.

4.9.
De kantonrechter is van oordeel dat nader onderzoek nodig is naar het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden. Daartoe zal de kantonrechter, zoals door partijen verzocht, een deskundigenbericht gelasten (zie verder: rechtsoverweging 4.14.).

zorgplichtschending

4.10.
Het is aan Best Star Meat om te stellen en indien nodig te bewijzen dat zij haar zorgplicht, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen. De stelplicht omvat ook het in het geding brengen van voldoende feitelijke en concrete gegevens waaruit de juistheid van de stellingen kunnen worden afgeleid.

4.11.
Best Star Meat heeft hiertoe aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan om te zorgen voor een veilige werkplek en dat van haar niet meer kon worden verlangd dan hetgeen zij heeft gedaan. Zij heeft tijdens een controle op de naleving van de arbeidsomstandighedenwetgeving nog nooit problemen of een boete gehad en ook zijn er weinig werknemers na afloop van de loondoorbetalingsperiode ziek uit dienst getreden.

4.12.
[eiser] heeft betwist dat Best Star Meat aan haar zorgplicht heeft voldaan. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De RI&E dateert uit 2012 en daarin staat dat de situatie rondom welzijn en gezondheid nog moet worden geïnventariseerd en waar nodig actief moet worden opgepakt. Daarbij is [eiser] nimmer voorgelicht of geïnformeerd over de risico’s van de fysieke belasting in de uitoefening van zijn werkzaamheden en de wijze waarop deze gezondheidsrisico’s zoveel mogelijk konden worden voorkomen of beperkt. De werkzaamheden van [eiser] waren repeterend van aard en ondanks verzoeken van [eiser] daartoe vond er geen roulatie in de werkzaamheden van [eiser] plaats. Hij was de enige op deze werkplek en de andere werknemers verrichten andere werkzaamheden. Best Star Meat heeft gepoogd om de belasting van [eiser] te verminderen, bijvoorbeeld door het aanbrengen van een geleiderail om de reikafstand van [eiser] te beperken. Deze geleiderail bleef echter met regelmaat hangen waardoor [eiser] twee voorstukken tegelijk kreeg aangeleverd, wat de werkdruk verhoogde. Hierdoor werden de belastende arbeidsomstandigheden van [eiser] niet verbeterd.

4.13.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Best Star Meat , mede gezien de betwisting van [eiser] , onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij haar zorgplicht na is gekomen. Nu zij onvoldoende heeft gesteld hieromtrent wordt aan het leveren van bewijs op dit onderdeel niet toegekomen.

voorlopige conclusie

4.14.
Gelet op het oordeel in rechtsoverweging 4.9. zal de kantonrechter een deskundige benoemen en aan hem – aan de hand van hetgeen partijen hebben voorgesteld – de vragen stellen zoals genoemd onder het dictum.

4.15.
De kantonrechter bepaalt dat partijen allebei de helft van het voorschot van de deskundige dienen te voldoen. Deze kosten zijn door de deskundige begroot op € 9.801,00. De kantonrechter overweegt daarbij dat de kosten van dit onderzoek uiteindelijk zullen komen ten laste van die partij die, behoudens eventuele compensatie van kosten, naar de bij eindvonnis uit te spreken beslissing deze kosten behoort te dragen.

4.16.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5
De beslissing

De kantonrechter:

beveelt een deskundigenbericht en bepaalt dat de deskundige een onderzoek zal instellen met betrekking tot de volgende vraagpunten:

Hoe waarschijnlijk (zeer waarschijnlijk – waarschijnlijk – mogelijk waarschijnlijk – zeer onwaarschijnlijk) acht u het dat de nek- en rugklachten van de heer [eiser] een gevolg zijn van het verrichten van zijn werkzaamheden als uitbener bij Best Star Met B.V. (verder: BSM ) en haar rechtsvoorgangsters vanaf 11 maart 1991 tot aan zijn feitelijke uitval op 3 november 2014? Kunt u uw antwoord motiveren, mede onder verwijzing naar de literatuur?

Is er bij [eiser] sprake van klachten, afwijkingen, aanleg, symptomen en/of andere factoren die reeds bestonden voor aanvang van het dienstverband bij BSM in 1991 of die na aanvang van het dienstverband bij BSM zijn ontstaan, en die geen verband kunnen houden met de werkzaamheden die [eiser] bij BSM heeft uitgevoerd zoals beschreven in de dagvaarding en conclusie van antwoord? Zo ja, kunt u aangeven wat de aard van deze klachten, afwijkingen, aanleg, symptomen en/of andere factoren is en welke beperkingen hieruit voortvloeien?

Welke diagnose(n) stelt u op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaal diagnostische overwegingen geven?

Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de heer [eiser] zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?

Wilt u uw medische bevindingen ten aanzien van ontstaan en verloop van de klachten/afwijkingen en de (arbeids)omstandigheden voor, tijdens en na de dienstbetrekking bij BSM in een tijdslijn uitzetten en de vraag beantwoorden in hoeverre een eventueel causaal verband gezien de samenhang in de tijd meer of minder waarschijnlijk is?

Kunt u op basis van uw deskundigheid en met zoveel mogelijk onderbouwing met literatuur aangeven in welke mate de gestelde blootstelling aan risicofactoren in het werk in bedoelde periode bij BSM heeft bijgedragen aan het ontstaan van de door u gestelde diagnose(n)?

Welke andere (medische of individu-gebonden) risicofactoren hebben redelijkerwijs een rol gespeeld in het ontstaan van de klachten en afwijkingen en in welke zin?

Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde klachten en afwijkingen?

Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang in het kader van de door de kantonrechter te nemen beslissing?

benoemt tot deskundige(n):

[Neurochirurg] van het Neuro-Orthopaedisch Centrum te [plaats 2] ECLI:NL:RBZWB:2022:7240