HR 241210 81 RO Omkeringsregel niet van toepassing bij schade na premature hersteldverklaring na Weber A fractuur;

HR 241210 81 RO Omkeringsregel niet van toepassing bij schade na premature hersteldverklaring na Weber A fractuur;

Hoger beroep van Hof-Arnhem-180809

Uit de conclusie van AG Spier 3. Bespreking van de klachten

Inleiding
3.1 Dit is een lastige en bewerkelijke zaak. [eiser] heeft héél uitvoerig uiteengezet dat en waarom hij meent dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor zijn pretense schade. De Rechtbank heeft veel aandacht aan de zaak besteed. Zij heeft deze met grote nauwkeurigheid en ook met oog voor detail behandeld.

3.2.1 Dat [eiser] ongelukkig was met de uitkomst waartoe de Rechtbank was gekomen, valt - zeker gezien de gestelde omvang van de gestelde schade - te begrijpen. Blijkens de mvg heeft de behandeling in prima [eiser]s vertrouwen "in de jurist" geschaad. Zijn inziens is de kern van de zaak eenvoudig (sub 4). Maar kennelijk toch niet zo eenvoudig, want [eiser]s processtukken in prima zijn omvangrijk en gedetailleerd.

3.2.2 Ook het Hof heeft werk van de zaak gemaakt. Het is uitvoerig ingegaan op alle grieven. Uit het arrest blijkt duidelijk dat ook het Hof zich in alle details heeft verdiept.

3.3 Tot de kern teruggebracht komt 's Hofs oordeel neer op het volgende. Als een arts constateert dat sprake is van een nog niet volledig geheelde breuk bestaat in de medische wereld geen consensus over de vraag wat de beste benadering is. Volgens sommigen moet de breuk dan worden belast ("vastgestampt"); volgens anderen is zo weinig mogelijk bewegen de panacee. In de medische wetenschap is (nog) niet uitgekristalliseerd wat de beste benadering is. Bij deze stand van zaken doet niet ter zake dat [verweerder] [eiser] niet heeft gewaarschuwd om bij pijnklachten specialistische hulp in te roepen. Evenmin of [verweerder] al dan niet heeft geconstateerd dat sprake was van een "delayed union". Ook als hij dat laatste zou hebben waargenomen en zelfs als een eventueel ingeschakelde specialist zou hebben geconstateerd dat sprake was van pijnklachten en/of een "delayed union" is allerminst gezegd dat de juiste oplossing zou zijn geweest: weinig bewegen. Daarom kan niet worden gezegd dat de klachten die [eiser] stelt te hebben door [verweerder]s beweerde nalatigheid zijn ontstaan, daargelaten of die klachten wel bestaan.(4)

3.4 In het licht van het onder 3.3 genoemde uitgangspunt is in mijn ogen niet aanstonds duidelijk waarom [verweerder] c.s. erkennen dat [verweerder] een fout heeft gemaakt die tot aansprakelijkheid kan leiden. Een fout die zou zijn gelegen in het "ontslaan" uit medische behandeling zonder "duidelijke instructie".(5) Dat is slechts anders wanneer zij uitgaan van de - volgens de door de Rechtbank benoemde deskundige onjuiste - gedachte dat de enig juiste benadering bij een nog niet volledig geheelde breuk weinig bewegen is. Hoe dit zij: gegeven de erkenning van [verweerder] c.s. en de door hen niet bestreden vaststelling op dit punt door Rechtbank én Hof is in cassatie een gegeven dat [verweerder] een kunstfout heeft gemaakt.

3.5.1 Het is dan vervolgens niet aanstonds voor de hand liggend om het causaal verband weg te poetsen op basis van de omstandigheid op grond waarvan, naar het lijkt, ten onrechte aansprakelijkheid is aangenomen. Maar de wegen van het recht verlopen niet altijd langs rechte en logische lijnen, gewend als we zijn om ieder leerstuk afzonderlijk te bezien. In cassatie zullen we het moeten doen met de wijze waarop de procedure in feitelijke aanleg is gevoerd en het oordeel van de appelrechter daarover.

3.5.2 In cassatie is niet de vraag of de deskundigen het bij het rechte eind hebben en - nu klachten op dat punt ontbreken - evenmin of de door het Hof uit de deskundigenberichten getrokken conclusies juist zijn. Dat is trouwens in hoogst over-wegende mate een feitelijke kwestie die zich onttrekt aan toetsing in cassatie. Met het navolgende wil dan ook niet gezegd zijn dat het door [eiser] gestelde causaal verband ontbreekt. Ik kan dat niet beoordelen en ben slechts geroepen een oordeel te geven over de cassatieklachten. Ik weet dat dit voor justitiabelen niet steeds bevredigend is, maar dat is nu eenmaal inherent aan het Nederlandse (en trouwens zeker niet alleen het Nederlandse) cassatiestelsel zoals dat door de wetgever is opgetuigd.

(....)
3.15 Onderdeel 2 - onderverdeeld in acht subklachten - richt zich tegen rov. 4.14-4.19 waarin het Hof toepassing van de omkeringsregel van de hand wijst.

3.16 Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens Uw Raad(12) alleen plaats als vast is komen te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander en dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Degene die zich op schending van deze norm beroept, dient bij betwisting aannemelijk te maken dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt het bestaan van causaal verband (in de zin van: c.s.q.n.-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.

3.17.1 Met betrekking tot gevallen waarin een arts een beroepsfout wordt verweten, overwoog Uw Raad(13) dat veelal slechts de in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm als geschonden norm kan worden aangewezen. Die norm houdt in dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Bij schending van die algemene norm is volgens Uw Raad veelal geen plaats voor toepassing van de omkeringsregel. Dit sluit overigens niet uit dat zich de situatie kan voordoen dat wél een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen (bijvoorbeeld wanneer in een protocol gedragsregels zijn neergelegd). Als in zo'n geval dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt, kan de omkeringsregel wel weer van toepassing zijn.

3.17.2 Bovendien kan zich in geval van medische aansprakelijkheid de situatie voordoen dat de rechter op grond van gebleken feiten en omstandigheden tot het voorlopige oordeel komt dat, behoudens door de arts te leveren tegenbewijs, de eiser in het bewijs van causaal verband tussen de fout en de schade geslaagd is en dat op de arts die dit causaal verband betwist een informatieplicht rust die meebrengt dat van hem mag worden verlangd dat hij ter motivering van zijn betwisting aan de patiënt de gegevens verschaft waarover hij de beschikking heeft of kan hebben.(14) In cassatie speelt deze benadering geen rol.

3.18.1 Uit de rechtspraak kan m.i. worden afgeleid dat geen grond bestaat voor toepassing van de omkeringsregel als gerede twijfel bestaat over de vraag of sprake is van een c.s.q.n.-verband tussen de normschending en de schade.(15)

3.18.2 Dat geldt met name ook in situaties waarin naar de huidige stand van de medische wetenschap het causaal verband niet aantoonbaar is tussen de normschending en de daarna opgetreden klachten.(16) Het huidige lid van Uw Raad Asser verwoordt dat heel treffend aldus:
"Van belang voor de beslissing was dat [in die zaak] bij de huidige stand van de medische wetenschap al in het algemeen niet valt vast te stellen dat een ongeval het ontstaan van fybromyalgie kan veroorzaken. Dat was beslissend. Er is dan niet voldaan aan een minimumvereiste voor de toepassing van de "omkeringsregel". Hoe kan immers ooit langs de weg van een vermoeden het condicio sine qua non-verband worden aangenomen als voor dat causaal verband niet de minimale zekerheid kan worden verkregen dat dit verband kan bestaan?"(17)

3.18.3 Ook Vranken heeft hier, onder verwijzing naar mijn oud ambtgenoot Bakels, op gewezen:
"Op zichzelf heeft het standpunt van de Hoge Raad de overtuigingskracht van het vanzelfsprekende. Het gaat niet aan om zodra ergens schade is ontstaan, in het wilde weg iemand te belasten met bewijs dat zijn gedrag daarvan niet de oorzaak is. Zoals A-G Bakels terecht schrijft (..), heeft de omkeringsregel betrekking op het laatste restje onzekerheid over het causale verband dat resteert na de constatering dat er een reële mogelijkheid is dat de normschendende gedraging de schade heeft veroorzaakt."(18)

3.18.4 In 's Hofs - allerminst onbegrijpelijke en ampel onderbouwde - visie is geenszins komen vast te staan dat er "een reële mogelijkheid" bestaat dat sprake is van een c.s.q.n.-verband.(19) Als ik het goed begrijp dan gaat [eiser] ervan uit dat zijn klachten niet zouden zijn ontstaan wanneer - kort gezegd - naar aanleiding van zijn klachten de andere behandelwijze (immobilisatie) zou zijn gevolgd. Voor die benadering is in de deskundigenrapporten evenwel geen (duidelijke) steun te vinden. Deze laten alleszins de mogelijkheid open (en achten, als ik het wel heb, zelfs aannemelijk) dat de klachten andere oorzaken hebben, bijvoorbeeld sowieso zouden zijn ontstaan. Dan is van "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" dus geen sprake.

3.19.1 Nadat het Hof in rov. 4.14 - in cassatie niet bestreden - de omkeringsregel heeft weergegeven, verwoordt het in rov. 4.15 [eiser]s betoog waarom die regel in casu zou moeten worden toegepast. Volgens dat betoog zou de overtreden norm in casu inhouden dat [eiser] alleen uit specialistische behandeling ontslagen had mogen worden met de uitdrukkelijke instructie aan hem of de eerstelijnsgezondheidszorg dat hij zich bij pijnklachten opnieuw moest melden. Het overtreden van deze norm zou de kans vergroten dat [eiser] zich niet tot een specialist zou wenden en dat ondanks de pijn beweging in de fractuur kon optreden. Als gevolg van die beweging zouden pseudo-artrose en dystrofie zijn ontstaan.

3.19.2 In rov. 4.16 overweegt het Hof dat [eiser] in het licht van het deskundigenbericht van Prof. Van Kampen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij lijdt of heeft geleden aan dystrofie. Zelfs de door [eiser] ingeschakelde partijdeskundige dr. Edixhoven had in zijn rapport vermeld dat volgens gangbare criteria geen sprake was van dystrofie.

3.19.3 In rov. 4.17 overweegt het Hof dat "zonder toelichting, die ontbreekt, niet [valt] in te zien dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade dat zich heeft verwezenlijkt." Het Hof memoreert in dat verband dat Prof. Van Kampen heeft verklaard dat pseudo-artrose zowel bij immobilisatie als bij functionele behandeling (belasting en beweging zonder enige vorm van bescherming) van de enkelbreuk kan ontstaan en dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is: immobiliseren dan wel bewegen en belasten zolang dat niet tot pijnklachten lijdt. Daarom heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose.

3.19.4 In rov. 4.18 overweegt het Hof nog dat voor zover [eiser]s stellingen dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, inhouden dat hij ondanks pijnklachten tussen 8 augustus 1995 en 3 december 1995 geen specialist heeft geraadpleegd, hij miskent dat voor toewijzing van de vordering een c.s.q.n.-verband vereist is tussen de tekortkoming van [verweerder] zoals weergegeven in rov. 4.11 - waarop [eiser]s vordering is gebaseerd - en het ontstaan van pseudo-artrose, dystrofie en artrose.

3.20.1 Kern van 's Hofs oordeel is - nadat het heeft vastgesteld dat [eiser] niet lijdt aan dystrofie - dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose, aangezien Prof. Van Kampen heeft verklaard dat - kort gezegd - ingeval de (beweerde) normschending achterwege was gebleven, [verweerder] [eiser] niet anders had hoeven te (be)handelen. Anders gezegd: de onder 3.18.2 bedoelde minimale zekerheid die ten minste is vereist, ontbreekt in casu. Immers is volstrekt ongewis wat zou zijn gebeurd wanneer [verweerder] zou hebben gehandeld zoals in de ogen van [eiser] nodig of zelfs vereist is.

3.20.2 Bovendien wijst het Hof op de - in cassatie niet bestreden - beperkte grondslag van de vordering zoals door het Hof verwoord in rov. 4.11.

3.21.1 De talloze klachten gaan m.i. langs de kern van 's Hofs oordeel heen, al moet ik toegeven dat 's Hofs oordeel niet volledig overtuigt. Immers wordt in rov. 4.17 een link gelegd met pijnklachten die tot "actie" zouden kunnen nopen. M.i. vergist het Hof zich op dat punt omdat uit de verklaring van Van Kampen, zoals afgelegd ten Hove en door het Hof geciteerd in rov. 4.7, allerminst blijkt dat immobilisatie is geboden bij pijnklachten. Integendeel: hij vermeldt zonder slagen om de arm dat de "stampvoet-theorie" één van de twee gangbare medische opvattingen is. Daar komt nog bij dat ZHG niet aangeeft dat eventuele immobilisatie geboden zou zijn met het oog op voorkoming van de klachten die [eiser] stelt te hebben.

3.21.2 Als leek (en dat illustreert terstond het probleem waarmee juristen in dit soort zaken worstelen) heb ik wel enige moeite met de verschillende rapporten van Van Kampen. Zij lijken me niet geheel concludent. Daaraan moet ik evenwel voorbij gaan nu het middel geen klachten postuleert op het thema dat het Hof geen betekenis had mogen toekennen aan - op het eerste gezicht in mijn ogen - tegenstrijdige oordelen van een en dezelfde deskundige of althans dat het Hof had moeten motiveren waarom het zich bekeert tot bepaalde passages met wegpoetsen van andere.

3.21.3 Daarbij komt dat - afgezien van subonderdelen c, d en g - niet wordt aangegeven waar in feitelijke instanties de betreffende stellingen zijn betrokken. De betreffende onderdelen voldoen dan ook niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.21.4 Bovendien valt nog te bedenken dat het Hof - in navolging van Prof. Van Kampen - in rov. 4.42 - in cassatie als zodanig niet bestreden - heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [verweerder] en het ontstaan van pseudo-artrose. Daarom kan de omkeringsregel hoe dan ook geen uitkomst bieden. In zoverre ontbeert het onderdeel n.m.m. belang.

3.21.5 Misschien niet geheel ten overvloede behandel ik hierna de klachten.

3.22 Onderdeel 2 sub a berust op een onjuiste lezing van rov. 4.17. Het Hof oordeelt immers niet dat een arts die een beroepsfout heeft begaan slechts een overtreding van de in art. 7:453 BW neergelegde norm kan worden verweten.

3.23 Onderdeel 2 sub b klaagt dat het Hof in rov. 4.17 heeft miskend dat de specifieke norm die [verweerder] heeft geschonden strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar, te weten "aanhoudende pijnklachten, restletsel als gevolg van een vertraging in de behandeling van de patiënt voor nog bestaande lichamelijke klachten, als gevolg waarvan door voortijdige belasting en mobilisatie van de breuk een onherstelbare beschadiging van het gewricht zou kunnen optreden, met eventueel artrose, pseudo-artrose en dystrofie als gevolg".

3.24.1 Het onderdeel miskent dat het gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen zich voor de toepassing van de omkeringsregel moet hebben verwezenlijkt. Volgens 's Hofs feitelijke, niet onbegrijpelijke en in cassatie niet bestreden, oordeel is pseudo-artrose niet aan te merken als "restletsel als gevolg van een vertraging in de behandeling van de patiënt voor nog bestaande lichamelijke klachten"; ook niet het gevolg van "voortijdige belasting en mobilisatie van de breuk". Ten aanzien van dystrofie heeft het Hof in rov. 4.16 geoordeeld dat daarvan geen sprake is (of in elk geval dat dit niet vaststaat).

3.24.2 Het Hof grondt zijn oordeel op de bevindingen van Prof. Van Kampen. Volgens de in rov. 4.39 weergegeven - in cassatie niet bestreden - bevindingen van de deskundige is niet aannemelijk dat de pseudo-artrose het gevolg is van [verweerder]s nalaten bij pijnklachten terug te komen. Sterker nog: de deskundige heeft er - in cassatie evenmin bestreden - op gewezen dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot "door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het [bedoeld zal wel zijn: niet] voortzetten van de specialistische behandeling na 7 augustus 1995". Van Kampen heeft dat uitvoerig gemotiveerd, zoals hiervoor al bleek.

3.24.3 Ten overvloede: Prof. Van Kampen heeft verklaard dat pseudo-artrose bij de fractuur type Weber A zeer zeldzaam is.(20) Ook daarom ligt weinig voor de hand dat sprake is van een specifiek gevaar in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad.

3.25 Onderdeel 2 sub c acht 's Hofs weergave van [eiser]s stellingen in rov. 4.15 onbegrijpelijk. [eiser] zou aan zijn stellingen wel degelijk ten grondslag hebben gelegd dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade: de door [verweerder] geschonden norm beoogde te voorkomen dat door voortijdige belasting en mobilisatie van de breuk een onherstelbare beschadiging van het gewricht zou kunnen optreden.

3.26 Ik stel voorop dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid. Niettegenstaande de in het onderdeel genoemde vindplaatsen uit eerste aanleg, is 's Hofs weergave in het licht van par. 26 van de mvg zeker niet onbegrijpelijk. Integendeel, de inhoud van rov. 4.15 stemt vrijwel woordelijk overeen met hetgeen [eiser] in het kader van grief V heeft aangevoerd. Bovendien ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof in rov. 4.18 is ingegaan op de in het subonderdeel vertolkte interpretatie van [eiser].

3.27 Hoe dit ook zij: de klacht mist belang nu het Hof in navolging van Prof. Van Kampen heeft aangenomen dat pseudo-artrose kan ontstaan zowel bij immobilisatie als bij functionele behandeling van de enkelbreuk.

3.28 Subonderdeel d loopt stuk op hetgeen hiervoor is aangevoerd. Het is bovendien onbegrijpelijk omdat het betrekking heeft op een normschending door "het ziekenhuis", terwijl vaststaat dat niet het ziekenhuis maar [verweerder] [eiser] heeft behandeld. Niet juist is dat [verweerder] c.s. bij pleidooi in prima onder 6.5 de door [eiser] betrokken stelling op het punt van de specifieke normschending hebben onderschreven.

3.29.1 Voor zover subonderdeel e al voldoet aan de daaraan te stellen eisen,(21) is het tot mislukken gedoemd omdat 's Hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk is. Het Hof heeft immers, in het voetspoor van Prof. Van Kampen, aangenomen dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is ter voorkoming van pseudo-artrose: immobiliseren of juist functioneel belasten. Het feit dat, zoals Prof. Van Kampen heeft verklaard, [verweerder] bij vaststelling van een delayed union niet tot behandeling had behoeven over te gaan en dat als hij al tot behandeling was overgegaan, dit niet betekent dat de pseudo-artrose was uitgebleven, staat in de weg staat aan toepassing van de omkeringsregel.

3.29.2 Dat zou (wellicht) anders zijn als de kans dat de door [eiser] gewenste behandeling/bejegening een beter resultaat zou hebben opgeleverd aanzienlijk groter was dan bij de thans gevolgde handelwijze, maar het Hof is van die situatie niet uitgegaan. Dat is alleszins te billijken in het licht van de heldere en niet voor misverstand vatbare bevindingen van de deskundige waarop 's Hofs oordeel is gebaseerd. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen van [eiser] als in de eerste volzin van deze paragraaf genoemd, laat staan met vermelding van vindplaats.

3.29.3 Ten overvloede: het standpunt waarop [eiser] zich stelt, komt er, indien doorgedacht, op neer dat er maar één remedie is tegen een niet geheel geheelde breuk die nog pijnklachten geeft: rustig aan doen of stilzitten. Bij een dergelijk oordeel zou de rechter, in afwijking van de stand van de medische wetenschap, gaan bepalen wat een juiste behandelwijze is. Dat is geen nuttige gedachte.

3.30 Subonderdeel f ziet voorbij aan het deskundigenbericht van Prof. Van Kam-pen. Hij heeft nu juist verklaard dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het voortzetten van de specialistische behandeling.(22)

3.31 Het onderdeel baseert zich evenwel niet op dit (eerste) advies, maar op hetgeen ZHG heeft verklaard ter zitting van het Hof (blz. 4; het onderdeel noemt deze pagina niet). Het is wél en niet juist dat Van Kampen daar verklaart hetgeen het onderdeel hem in de mond legt. Het is juist in zoverre dat in de vierde volle alinea inderdaad een dergelijke mededeling voorkomt. Maar de deskundige voegt daaraan toe dat dit alleen "in zijn algemeenheid" geldt, dat hij dat oordeel niet kan onderbouwen en dat het "meer een gevoel [is] dat ik heb". Hij rondt af met de mededeling dat hij niet weet "of dit ook voor [eiser] geldt".

3.32 Om een aantal zelfstandige redenen faalt de klacht in mijn ogen:
a. er is weinig reden om alleen acht te slaan op de stelling verwoord onder 3.31 en niet mede op die weergegeven onder 3.29.1 en 3.30. Dit klemt eens te meer nu eerst bedoeld oordeel expliciet niet specifiek op [eiser] betrekking heeft én omdat het door de deskundige niet kan worden onderbouwd. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de verklaring, zoals opgetekend in het p.v., niet letterlijk overeenkomt met die van de deskundige die als niet jurist en allicht ook omdat hij weer aan het werk wilde niet ieder woord van de weergave op een goudschaaltje heeft gewogen;(23)
b. zelfs als wordt aangenomen dat de kans bij ander handelen van [verweerder] op een beter resultaat "groter" was, is dat onvoldoende om de omkeringsregel in werking te stellen. Daarvoor moet de mate van waarschijnlijkheid groter zijn dan het enkele en niet nader omschreven (enkel op gevoel gebaseerde) "in het algemeen (...) groter". Het had op de weg van [eiser] gelegen om op dit punt nadere gegevens te verstrekken. Dat heeft hij evenwel niet gedaan, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet.

3.33 Voor een niet medicus lijkt er in deze zaak iets niet helemaal te kloppen. Maar dat is allemaal onvoldoende uit de verf gekomen. Als waar is dat "in het algemeen" de kans op een gunstig resultaat bij één van twee mogelijke behandelwijzen groter is dan bij de andere behandelwijze, dan behoeft m.i. toelichting waarom in de medische wetenschap onduidelijk is welke behandelwijze het meest aangewezen is. (Volgens Prof. Van Kampen zelf is daar "geen goed vergelijkend onderzoek naar gedaan" (zelfde alinea) Die toelichting is in de stukken niet te lezen. Dat betekent uiteraard niet dat deze niet valt te geven. Ik vermeldde al dat, volgens de deskundige, de kans op artrose bij een Weber-A fractuur klein is. Het ligt daarom niet voor de hand om alleen op die kans acht te slaan bij het beantwoorden van de vraag welke behandelwijze wordt gevolgd. Er kunnen andere - niet genoemde - redenen zijn waarom alleszins verklaarbaar is waarom een keuze moeilijk valt te maken. De deskundige is daarop vermoedelijk niet ingegaan omdat hem daarnaar niet is gevraagd.

3.34 Zoals we hebben gezien, heeft het Hof zich bekeerd tot het - in cassatie niet bestreden - standpunt van Van Kampen zoals hiervoor kort samengevat onder 3.29.1 en 3.33, mede tegen de achtergrond van zijn onder 3.10 geciteerde verklaring. Zelfs als juist zou zijn dat er iets wringt in Van Kampens stellingname gaat te ver om na een jarenlange en intensieve rechtsstrijd voor het eerst in cassatie en dan nog à la barbe van de klachten dit punt op te rakelen en de zaak daarop af te doen. Ik doe dat dus niet.

3.35 Subonderdeel g mislukt omdat, als de door [eiser] gestelde geschonden norm al beoogt te beschermen tegen allerhande letselschade en/of gewrichtsklachten, dat niet wegneemt dat voor toepassing van de omkeringsregel de gerealiseerde schade tenminste veroorzaakt moet kunnen zijn door de normschending. De klacht stuit dan ook af op de hiervoor met betrekking tot de onderdelen b en c genoemde gronden. Ik laat dan nog maar daar dat het subonderdeel niet aangeeft a) op welke klachten het ziet, b) waarom de geschonden norm mede tot bescherming daartegen zou strekken en c) waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken.

3.36 Subonderdeel h faalt eveneens. Wat de gestelde dystrofie betreft, heeft het Hof in rov. 4.16 onbestreden vastgesteld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daaraan lijdt of heeft geleden. Wat de gestelde artrose betreft, stuit het onderdeel af op rov. 4.44 waarin het Hof - in cassatie niet bestreden - overweegt (met betrekking tot grief IV "of een van de andere grieven") dat de rapporten en verklaring van Prof. Van Kampen geen aanknopingspunten bieden om aannemelijk te achten dat de bij [eiser] geconstateerde artrose het gevolg zou zijn van de normschending. Los daarvan stuit ook deze klacht af op al het voorafgaande. LJN BO5207