GHAMS 190121 geen aanspraak op BGK onder SVI vanwege na-u clausule, ook als betrokkene geen beroep doet op rbv (2)

GHAMS 190121 geen aanspraak op BGK onder SVI vanwege na-u clausule, ook als betrokkene geen beroep doet op rbv

in vervolg op
GHAMS 191119 uitleg na-u bepaling in voorwaarden SVI; ARAG als voorliggende ass. tzv BGK; invloed 7:959 lid 1 in relatie tot 6:96 BW; oneerlijk beding idzv Richtlijn 93/13/EEG.

zie ook Rechtbank Noord-Holland 2 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11946

2Verdere beoordeling
Inleiding

2.1.
Zoals uit het tussenarrest blijkt, stelt [appellant] dat NH1816 gehouden is dekking te verlenen onder de SVI voor de kosten van rechtsbijstand die hij heeft gemaakt in verband met het ongeval dat hem op 8 juni 2015 is overkomen. NH1816 betwist dat zij tot betaling verplicht is. In het kort komt haar verweer erop neer dat voor de gevorderde kosten geen beroep kan worden gedaan op de SVI vanwege de rechtsbijstandverzekering die [appellant] bij ARAG heeft afgesloten.

2.2.
Het verweer van NH1816 is gebaseerd op het derde lid van art. 5 van de polisvoorwaarden van de SVI, waarin voor zover van belang is bepaald:

“ Artikel 5 – Schadevaststelling / Beperking van de uitkeringen

1. De hoogte van de schadevergoeding waarop de verzekerde uit hoofde van deze verzekering aanspraak kan maken, wordt vastgesteld overeenkomstig de daartoe strekkende bepalingen in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek.

2. (…)

3. Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde, kan voor dat deel geen beroep worden gedaan op deze verzekering.

(…)

(…)”

Tussenarrest

2.3.
In het tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen en beslist:

3.16.
Het hof oordeelt, met inachtneming van de maatstaf voor de uitleg van een beding als het onderhavige (zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, rov. 3.7.5), als volgt. Zelfs als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat in geval van twijfel de voor een consument zoals [appellant] gunstigste interpretatie prevaleert (de zogenoemde contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW), brengt een redelijke uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden mee dat dit beding de betekenis heeft die NH1816 daaraan geeft. Uit de bewoordingen waarin art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, volgt dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding. Het beding, beoordeeld vanuit het perspectief van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, is duidelijk en begrijpelijk: de aanspraak op een andere verzekeringsovereenkomst is relevant, en niet of de verzekerde die aanspraak verzilvert. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg nopen. (…)

3.17.
[appellant] stelt (…) dat de rechtbank art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden onjuist heeft toegepast omdat de rechtbank zich daarbij niet heeft gehouden aan de feiten. [appellant] wijst erop dat hij geen aanspraak heeft op een vergoeding en dat dit blijkt uit het gegeven dat hij de kosten van mr. De Koning niet uit hoofde van een (rechtsbijstand)verzekering vergoed krijgt.

3.18. (…)
dit betoog van [appellant] volgt het hof niet. In dit geding moet als vaststaand worden beschouwd dat [appellant] een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt. Daarmee is aan de voorwaarden van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voldaan. In dit geding bood ARAG bovendien daadwerkelijk dekking, hetgeen de aanspraak van [appellant] op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde bevestigt. Dat [appellant] vervolgens – ondanks zijn recht op juridische bijstand door letselschadejuristen van ARAG – zelf ervoor heeft gekozen om een andere rechtshulpverlener (mr. De Koning) in te schakelen, maakt dat niet anders.

(…)

3.21.
De overige stellingen van [appellant] (…) nopen tot een beoordeling van de vraag of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb EEG L 95/29 (hierna: Richtlijn 93/13), respectievelijk art. 6:233 onder a BW, dan wel of toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW).

(…)

3.26.
Voor het geval art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen kernbeding is, overweegt het hof op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden het volgende: (…)

3.27.
Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, betekent dat het hof voorshands van oordeel is dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen zodanig ernstige verstoring in het nadeel van [appellant] veroorzaakt dat hij met dat beding niet zou hebben ingestemd als daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Van een wezenlijke beperking ten nadele van [appellant] is dan ook geen sprake zodat niet kan worden geconcludeerd dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, of in de zin van art. 6:233 onder a BW.

3.28.
Om een verrassingsbeslissing te voorkomen, zullen partijen evenwel in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over:

- de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13, en meer in het bijzonder de vraag of

sprake is van een kernbeding – gezien onder meer de criteria uit HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262 – alsmede

- de mogelijke oneerlijkheid van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden.

Daarbij geldt als beperking dat het hof op vastgestelde feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan in dit arrest gegeven bindende eindbeslissingen, behoudens uitzondering, niet zal kunnen terugkomen.

2.4.
Nadat het tussenarrest was gewezen, hebben partijen hun in rov. 1 genoemde aktes genomen.

Nog te beslissen

Kernbeding

2.5.
Gezien de inhoud van het tussenarrest, zal het hof eerst onderzoeken of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een kernbeding is. Daarbij stelt het hof voorop dat het begrip kernbeding volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU strikt moet worden uitgelegd.

2.6.
Partijen noemen art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een na-u-clausule (in de praktijk ook wel non-contribution-clausule genoemd). Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is een beding dat de kern van de prestaties waartoe NH1816 op grond van de SVI gehouden is (mede) bepaalt. In het beding wordt het eigenlijke voorwerp van de verzekeringsovereenkomst beschreven, in die zin dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden het verzekerde risico en de verbintenis van NH1816 duidelijk afbakent. Bovendien heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist (en moet daarom als vaststaand worden beschouwd) dat de beperking die art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden meebrengt in aanmerking is genomen bij de berekening van de door [appellant] betaalde premie. Al het voorgaande betekent dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden naar het oordeel van het hof een kernbeding is in de zin van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13.

2.7.
Ook aan het transparantievereiste is voldaan. Dit vereiste van transparantie moet ruim worden opgevat, dat wil zeggen dat het niet alleen vereist dat het beding grammaticaal begrijpelijk is voor de consument, maar ook dat de consument in staat zal zijn om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria te beoordelen welke economische gevolgen er voor hem uit voortvloeien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJ EU van 3 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:138, punt 50).

2.8.
Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voldoet aan deze vereisten. Naast hetgeen daarover in rov. 3.16 van het tussenarrest is overwogen, geldt dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument op basis van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden de economische gevolgen kan overzien die voor hem uit het beding volgen, te weten dat hij géén aanspraak op uitkering onder de SVI-verzekering heeft voor zover dekking bestaat uit anderen hoofde, zoals uit hoofde van een rechtsbijstandverzekering. Ook in het licht van de polisvoorwaarden van de SVI als geheel is dat voldoende duidelijk en begrijpelijk. De tekst van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden wijkt bovendien niet wezenlijk af van hetgeen in de praktijk gebruikelijk is voor een (zachte) na-u-clausule als deze.

2.9.
Hoewel over het beding tussen [appellant] en NH1816 niet afzonderlijk is onderhandeld, blijkt uit hun houding in deze procedure dat hun wilsovereenstemming zich ook uitstrekt tot de inhoud van dit beding. [appellant] betwist dat ook niet, hij legt het beding alleen anders uit, althans stelt dat het beding door de rechter onjuist wordt toegepast. Het hof volgt zijn betoog echter niet.

2.10.
Het voorgaande, in onderling samenhang bezien, betekent dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden buiten de werkingssfeer van Richtlijn 93/13 valt en dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in de onderlinge verhouding tussen partijen ook niet kan worden aangemerkt als algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 aanhef en sub a BW.

2.11.
[appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest nog twee (nieuwe) argumenten aangevoerd die bespreking behoeven:

(i) de polisvoorwaarden van ARAG bevatten een (harde) na-u-clausule die voorgaat op de (zachte) na-u-clausule van de SVI en;

(ii) voor het Verbond van Verzekeraars is uitgangspunt dat verzekeraars zich tegenover hun verzekerden niet zullen beroepen op een na-u-clausule wanneer die, zoals in dit geval, is opgenomen in de polisvoorwaarden.

2.12.
Deze (nieuwe) argumenten kunnen er echter niet aan afdoen dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden, rekening houdend met de aard, de algehele opzet en alle voorwaarden van de overeenkomst en met de juridische en feitelijke context ervan, een (transparant) kernbeding is omdat het een kernprestatie van dat contractuele kader afbakent, die er als zodanig kenmerkend voor is. Art. 6:233 BW is daarom niet van toepassing.

Geen oneerlijk of onredelijk bezwarend beding

2.13.
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. [appellant] heeft niet voldoende toegelicht in welk opzicht de in rov. 2.11 bedoelde (nieuwe) argumenten bij zouden kunnen dragen aan het oordeel dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Andere (voldoende concrete) argumenten die het hof nopen zijn voorshands oordeel in het tussenarrest te heroverwegen dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is, heeft [appellant] niet aangevoerd. Zijn verwijzing naar art. 6:101 BW passeert het hof want die bepaling ziet op een ander leerstuk. Het hof ziet in de stellingen van [appellant] ook geen aanleiding zijn voorshands oordeel ambtshalve te heroverwegen. Dat betekent dat als vaststaand moet worden beschouwd dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is waardoor – wegdenkend dat sprake is van een (transparant) kernbeding – óók daarom voor vernietiging van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen grond bestaat.

Beroep op art. 6:248 BW slaagt (ook) niet

2.14.
Het hof begrijpt dat [appellant] de in rov. 2.11 genoemde (nieuwe) argumenten ook aanvoert met het oog op art. 6:248 BW. Het hof heeft [appellant] echter niet in de gelegenheid gesteld zijn beroep op art. 6:248 BW van een nadere toelichting te voorzien. De voortzetting van het processuele debat is beperkt tot de in rov. 3.28 van het tussenarrest genoemde onderwerpen. De goede procesorde belet dan ook dat het hof de nadere toelichting van [appellant] in zijn beoordeling betrekt. Hieraan doet niet af dat [appellant] stelt dat NH1816 art. 21 Rv heeft geschonden (a) omdat NH1816 de polisvoorwaarden van ARAG niet in het geding heeft gebracht en (b) NH1816 het in rov. 2.11 sub (ii) bedoelde uitgangspunt van het Verbond van Verzekeraars heeft verzwegen. Het hof licht dat als volgt toe.

2.15.
[appellant] kon kennelijk beschikken over de polisvoorwaarden van ARAG, hij heeft ze bij zijn akte na tussenarrest immers overgelegd, en kon argument (i) dus eerder aanvoeren als hij dat belangrijk vond.

2.16.
Wat betreft het door [appellant] genoemde uitgangspunt van het Verbond van Verzekeraars geldt dat op zich juist is dat al in het “Reglement 7 november 1991 Verbondscommissie samenloop” in artikel 3 lid 7 is bepaald:

Indien samenloop zich voordoet en tussen de betrokken verzekeraars vaststaat dat tenminste één hunner tot het doen van een uitkering gehouden is, ontvangt de verzekerde of de belanghebbende die uitkering van de verzekeraar, die hij verkozen heeft daartoe aan te spreken.

Dit uitgangspunt wordt echter in de literatuur genoemd. [appellant] citeert ook uit deze literatuur in zijn akte na tussenarrest. Ook dit uitgangspunt had [appellant] dus eerder aan de orde kunnen (en moeten) stellen als hij dat belangrijk vond.

2.17.
Zijn (nieuwe) argumenten slagen bovendien op inhoudelijke gronden niet.

[appellant] (althans zijn assurantietussenpersoon) heeft immers zelf verkozen ARAG als eerste aan te spreken. ARAG bood toen daadwerkelijk dekking. In zoverre was argument (i) voor [appellant] dus niet relevant, en ook argument (ii) niet.

2.18.
Pas daarna heeft [appellant] (zelf) ervoor gekozen mr. De Koning de behandeling van de zaak van ARAG te laten overnemen, waarbij hij in deze procedure stelt dat hij schade lijdt door de advocaatkosten van mr. De Koning. Dat [appellant] – ondanks zijn recht op juridische bijstand door letselschadejuristen van ARAG – zelf ervoor heeft gekozen om een andere rechtshulpverlener in te schakelen, is gelet op het bepaalde in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden echter een keuze die NH1816 in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening mag laten. Dientengevolge faalt het beroep op art. 6:248 BW.

2.19.
Gezien het voorgaande kan ten aanzien van argument (i) verder in het midden blijven of de uitleg die [appellant] aan de polisvoorwaarden van ARAG geeft juist is, en is ten aanzien van argument (ii) niet van belang of er mogelijk meer regelgeving is in het kader van zelfregulering binnen het Verbond van Verzekeraars die dit argument ondersteunt.

Niet terugkomen van bindende eindbeslissingen

2.20.
Voor het overige komt het betoog van [appellant] in zijn akte na tussenarrest, samengevat, erop neer dat hij het niet eens is met het tussenarrest. Het hof ziet in het betoog van [appellant] en de (diverse) daarvoor aangevoerde argumenten, die [appellant] heeft weergegeven onder A tot en met G van zijn akte na tussenarrest, echter geen aanleiding van het tussenarrest terug te komen.

2.21.
Slechts ter verduidelijking merkt het hof nog het volgende op.

2.22.
Het hof heeft art. 24 Rv niet onjuist toegepast, maar in het tussenarrest beslissingen genomen op grondslag van hetgeen partijen tot dan toe aan hun vordering of verweer ten gronde hadden gelegd. Het hof heeft ook art. 150 Rv niet onjuist toegepast. Die bepaling hangt samen met art. 149 Rv. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de rechter pas aan bewijslevering toekomt wanneer degene die de stelplicht heeft voldoende heeft gesteld en wanneer degene die de stelplicht niet heeft de stellingen van de wederpartij voldoende heeft betwist. Voor (nadere) bewijslevering bleek geen grond te zijn.

2.23.
Overigens meent [appellant] kennelijk dat in het tussenarrest staat dat (ook) redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als ‘expertisekosten’ in de zin van art. 7:959 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. Uit rov. 3.10 van het tussenarrest volgt echter dat, voor zover voor dit geschil van belang, alleen redelijke kosten ter vaststelling van schade onder de reikwijdte van art. 7:959 lid 1 BW vallen. In het tussenarrest is geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat hij dergelijke kosten heeft gemaakt. In deze zaak kan daarom niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een (concrete) beperking oplevert van wat uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit. Daarom falen de grieven I en II van [appellant] . Hieraan doet niet af dat [appellant] (ook) verklaringen voor recht vordert. Die vorderingen zijn onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar.

Bewijsaanbiedingen

2.24.
De bewijsaanbiedingen van [appellant] hebben geen betrekking op voldoende concreet gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. Daarom passeert het hof de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend.

Slotsom

2.25.
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. ECLI:NL:GHAMS:2021:70