GHARL 080322 geen merkelijke schuld bij gronding pleziervaartuig; schadevaststellingsbeding niet onredelijk bezwarend of oneerlijk

GHARL 080322 geen merkelijke schuld bij gronding pleziervaartuig; schadevaststellingsbeding niet onredelijk bezwarend of oneerlijk

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het tussen partijen toepasselijke recht

3.1
De rechtbank was internationaal bevoegd op grond van artikel 11 lid 1, aanhef en onder a) van de Brussel I bis Verordening3 aangezien Europeesche woonplaats4 had in Utrecht toen de procesinleiding in eerste aanleg werd betekend.

3.2
Partijen en de rechtbank zijn uitgegaan van Nederlands recht. Volgens artikel 1.5 van de voorwaarden bij de watersportpolis is Nederlands recht van toepassing op de (overeenkomst van) verzekering.

de toedracht

3.2
[appellant] heeft op 8 juli 2016 met zijn motorpleziervaartuig5 [het vaartuig] , die 1,09 m steekt, vanuit Cassis, Frankrijk, een vooraf geplande vaartocht langs de kust in oostelijke richting naar Porquerolles ondernomen. Hij voer eerst ongeveer 8 knopen6. Op enig moment is hij van zijn route afgeweken in de richting van de aan de (noord-)westzijde van het Île du Grand Rouveau gelegen baai. Hij kende de situatie ter plaatse en koerste bij helder weer op zicht recht op de vuurtoren af. Hij raadpleegde niet zijn beide iPads waarop het navigatiesysteem Navionics was geïnstalleerd en waarop de, door troebel water onzichtbare, ondiepte wel was aangegeven. Hij zag diverse zwemmers en op een afstand van ongeveer 20 m een vijftal schepen voor anker liggen. Toen is [het vaartuig] op die ondiepte gelopen, zijn de motoren uitgevallen, is [appellant] met zijn schip stuurloos geraakt en is het schip door de, zachte, wind ongeveer 100 m verder op een rotsformatie vastgelopen.

merkelijke schuld?

3.3
Europeesche heeft haar beroep op merkelijke schuld gebaseerd op een of meer van de volgende omstandigheden7: 1. zonder noodzaak zijn koers verleggen, 2. een (wegens diepteverschillen, ondiepten, rotsen, zwemmers en schepen) gevaarlijk gebied in varen, 3. met te hoge snelheid, 4. zonder voldoende planning van de koers, 5. zonder voldoende navigatiemiddelen, 6. met onvoldoende gebruik van de wel beschikbare, beperkte, navigatiemiddelen en 7. onterecht op zicht varen.

[appellant] bestrijdt dit gemotiveerd.

3.4
Volgens artikel 4.1 “OPZET EN MERKELIJKE SCHULD” van de voorwaarden bij de watersportpolis8 sluit Europeesche uitkering van schade en/of kosten uit “voor schade die de verzekerde met opzet of merkelijke schuld heeft veroorzaakt. Hierbij zal de maatschappij de begrippen ‘opzet’ en ‘merkelijke schuld’ toepassen overeenkomstig de actuele visie die de Nederlandse rechtspraak hierover heeft ontwikkeld.”

Het standaardarrest is hier: HR 4 april 20039, waarvan rov. 3.5 luidt:

“Aan art. 294 K. ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld (HR 19 juni 1992, nr. 7941, NJ 1993, 555). Met het begrip merkelijke schuld in art. 294 K. wordt een ernstige mate van schuld aangeduid. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van art. 294 K. is derhalve ook sprake, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade.”

3.5
Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] merkelijke schuld treft, moet worden vooropgesteld dat het hier gaat om een watersportpolis, dus voor pleziervaart. Daarbij is het helemaal niet zonder meer vreemd of verwijtbaar dat een recreatieschipper van zijn vooraf geplande route afwijkt om, zoals hier, een baai nader in te varen en te bekijken. Volgens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep kende [appellant] die hoek behoorlijk goed en heeft hij daar vaker gevaren. Aan Europeesche kan worden toegegeven dat daar ondiepten en rotsen waren en dat de beide iPads met Navionics10 niet aan de navigatie eisen voldeden, maar dit laatste is niet van belang omdat de betreffende ondiepte daarop wel was aangegeven. [appellant] erkent dat hij, op goed zicht koersend in de richting van de vuurtoren, die iPads niet (of onvoldoende) heeft geraadpleegd en daarom de ondiepte over het hoofd heeft gezien. In wezen heeft [appellant] zo de, toch wel flinke, fout gemaakt om, zonder peiling van zijn positie, op zicht te koersen, alsof hij geen obstakels zou kunnen tegenkomen.

3.6
Op de comparitie in hoger beroep bleek duidelijk dat het noordwestelijke deel van de “Zone Interdite”, waar voor motorvaartuigen een maximumsnelheid van 5 knopen geldt11, op de kaarten aan de noordzijde is begrensd door een oost-west getrokken (horizontale) stippellijn12. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , ook aan de hand van de door de reddingsmaatschappij SNSM met coördinaten aangegeven “lieu de l’intervention”13, heeft Europeesche onvoldoende aangevoerd, laat staan bewezen dat [appellant] een ondiepte heeft aangevaren ten zuiden van die stippellijn (dus binnen die zone), zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Namens Europeesche heeft haar advocaat overigens op de comparitie in hoger beroep verklaard dat de precieze plek van de eerste gronding niet heel relevant is.

3.7
[appellant] heeft enkele dagen na de gronding zelf geschreven14 dat hij “mit ca. 8 Knoten über Grund gelaufen” is, maar dit heeft hij later gecorrigeerd in 8 km per uur omdat het zou berusten op een vergissing aangezien de displayinstelling niet knopen maar kilometers aanduidde. Het komt echter niet heel erg overtuigend voor dat een zeevaarder met 35 jaar ervaring zich zo in zijn snelheid zou hebben vergist. Ook zijn opvarende [naam1] heeft bevestigd15 dat [het vaartuig] met circa 8 knopen (dus geen kilometers) langs de kust voer, zij het dat hij daaraan heeft toegevoegd dat [appellant] naar de baai is gevaren “mit gedrosselter Geschwindigkeit”, dat wil zeggen: met verminderde snelheid. Of [appellant] nu met ongeveer 8 knopen dan wel 8 km per uur, of in ieder geval verminderde snelheid, op de onzichtbare ondiepte is gelopen, kan hier uiteindelijk in het midden blijven. Want Europeesche heeft, hoewel dit vanwege de stelplicht op haar weg lag, niet aan de hand van enige context uiteengezet of en, zo ja, op welke wijze welke snelheid van [het vaartuig] in welke mate zou hebben bijgedragen aan de gronding of aan [appellant] (mate van) schuld.

3.8
Al met al heeft [appellant] dus zijn positie en de kaarten op de iPads16 onvoldoende in de gaten gehouden en zich zo vergist in de te volgen koers. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan echter niet worden geconcludeerd dat de vaarwijze van [appellant] naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich heeft gebracht dat [appellant] zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate is tekortgeschoten in zorg ter voorkoming van schade. Het betreft in de context van de pleziervaart een moment van onoplettendheid dat iedere schipper kan overkomen. Het beroep van Europeesche op de uitsluiting van schadevergoeding wegens merkelijke schuld wordt daarom verworpen.

de schadevaststelling

3.9
Nu grief 2 slaagt, komt17 de schaderegeling aan de orde, zoals voorzien in artikel 6 van de polisvoorwaarden. Artikel 6.1 “INSCHAKELING EXPERTS” (verder: het schadevaststellingsbeding) luidt als volgt:

“De vaststelling van schade en/of kosten geschiedt in onderling overleg of door een door de maatschappij ingeschakelde expert. Indien een dergelijke afwikkeling niet mogelijk is, heeft de verzekerde het recht ook zelf, voor eigen rekening, een expert in te schakelen.

Wanneer op basis van de bevindingen van beide experts geen overeenstemming omtrent de schadevaststelling - of over de toedracht - wordt bereikt, benoemen de betrokken experts een derde expert die binnen de grenzen van de voorgaande taxaties een bindende uitspraak doet.

De kosten verbonden aan het verkrijgen van een dergelijk bindend advies worden door de maatschappij gedragen.”

Partijen bleken het er ter zitting in hoger beroep uiteindelijk over eens dat de hier in artikel 6.1 voorziene schadevaststellingsprocedure, ondanks het eenmalige tussenvoegsel “- of over de toedracht -” geen betrekking heeft op de vaststelling van de feitelijke toedracht van het verzekerde voorval maar over de vaststelling van de schade.

Europeesche erkent dat de procedure onder het schadevaststellingsbeding leidt tot een zuiver bindend advies.

3.10
Partijen hebben het begin van de schadevaststellingsprocedure gevolgd.

In zijn rapport van 14 november 201618 heeft [naam2] als expert van Europeesche de schade onder aftrek van 60% nieuw voor oud, begroot op € 101.479,49. Bij brief van 4 januari 201719 heeft (de advocaat van) Europeesche dekking afgewezen wegens merkelijke schuld. In zijn contra expertise rapport van 8 mei 201720 heeft [naam3] verklaard op 30 maart 2017 van [appellant] opdracht te hebben ontvangen voor een contra expertise en de schade, onder aftrek van 40% nieuw voor oud, begroot op € 111.938,53 inclusief btw. [appellant] heeft wel aangevoerd dat hij zich niet bewust was van de aard van deze procedure en de rol van [naam3] daarin (hij zou hem uitsluitend als expert hebben ingeschakeld voor de reparatie). Maar naar het oordeel van het hof is hij, destijds bijgestaan door zijn toenmalige advocaat, in beginsel wel aan die schadevaststellingsprocedure en de rol van [naam3] daarin gebonden.

[appellant] heeft bij brief (van zijn huidige advocaat) van 28 juni 201921 de vernietiging van het schadevaststellingsbeding ingeroepen op grond van artikel 6:236, aanhef en sub k. BW wegens beperking van hem in zijn bewijsmogelijkheden. Partijen hebben de schadevaststellingsprocedure daarna niet verder gevolgd. Inmiddels heeft [appellant] het schip laten herstellen en vordert hij nu bij memorie van grieven tevens wijziging van eis22 vergoeding van de werkelijke herstelkosten, die volgens hem € 224.576,27 bedragen.

het schadevaststellingsbeding als algemene voorwaarde

3.11
[appellant] heeft de verzekering gesloten als consument (zie artikel 6:236 BW en artikel 2 onder b van de Richtlijn 93/13)23. Het beding is opgenomen in algemene voorwaarden en over het beding is niet onderhandeld (zie artikel 6:231 onder a. BW en artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13). Het betreft geen kernbeding (zie artikel 6:231 onder a. BW en artikel 4 lid 2 van de Richtlijn 93/13).

3.12
Volgens artikel 6:236, aanhef en sub k. BW wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat onder meer de bevoegdheid van de wederpartij (de consument) om bewijs te leveren uitsluit of beperkt.

Het hof heeft op de comparitie ook met partijen gesproken over artikel 6:236, aanhef en onder n. BW in het licht van bepaling sub q) van de Bijlage (de blauwe lijst) bij artikel 3 lid 3 van de ambtshalve toe te passen Richtlijn 93/13 (met een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt).

Artikel 6:236, aanhef en sub n. BW merkt als onredelijk bezwarend aan een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij (de consument) een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker (van de algemene voorwaarden) zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

De bepaling sub q) van de blauwe lijst betreft bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.

3.13
24De in artikel 6.1 voorziene schadevaststellingsprocedure leidt hier tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil kunnen partijen zich binden aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is (artikel 7:900 lid 1 BW). Een vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk, of krachtens een aan een derde of juist één van hen opgedragen beslissing (artikel 7:900 lid 2 BW). Partijen kunnen dus overeenkomen dat deskundigen het recht hebben hun rechtsverhouding bindend vast te stellen (een vaststellingsbeding). Over het aldus beslechte punt tussen hen kunnen partijen daarna niet (meer) twisten (artikel 7:904 lid 1 BW). Dat betekent dat bewijs ten aanzien van hetgeen is beslist irrelevant wordt.

3.14
Maar daaraan gaat wel de procedure tot schadevaststelling vooraf. Daarin kan een consument als [appellant] over de omvang van de schade bewijs leveren, zoal niet bij de door de verzekeraar ingeschakelde expert dan toch in ieder geval bij de door hemzelf benoemde contra-expert. Daarbij zal hij zijn eigen contra-expert wel moeten overtuigen en is het ook niet zeker dat de contra-expert hem geheel of gedeeltelijk zal volgen. De rapporten van de beide experts gaan verder dan die van partijdeskundigenrapporten omdat partijen hun rapporten niet als onwenselijk buiten behandeling kunnen laten en de betrokken experts in geval van disakkoord een (weliswaar door de verzekeraar te betalen) derde expert benoemen die een partijen bindende uitspraak doet en wel binnen de grenzen van de voorgaande taxaties. Zo’n bindend advies is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW slechts vernietigbaar indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat levert een hoge drempel op. Dit vormt een beperking ten opzichte van de situatie dat een consument zijn schade in twee feitelijke instanties bij de burgerlijke rechter met nieuwe argumenten en bewijsmiddelen kan onderbouwen. Zijn bevoegdheid om bewijs te leveren wordt door het schadevaststellingsbeding dan ook wel, ten minste enigszins, beperkt.

3.15
Maar daartegenover moet het volgende worden bedacht. De schadevaststellingsprocedure volgens het beding in artikel 6 lid 1 zal veelal sneller en efficiënter verlopen, voordat een conflict daarover is uitgebroken. De consument kan, hoewel mogelijk beperkt, in ieder geval bewijs leveren via zijn contra-expert en mogelijk via de derde benoemde expert. De verzekeraar zal zijn eerst benoemde expert moeten betalen en ook de derde. Dit een en ander zal de consument nogal wat kosten besparen ten opzichte van de kosten van een civiele procedure met daarin een deskundigenonderzoek. Bovendien zullen partijen ook in een procedure bij de burgerlijke rechter, op hun eigen kosten opgemaakte, partijdeskundigenrapporten overleggen en zal de rechter, indien die partijdeskundigen het niet eens zijn, nogal eens een derde deskundige nodig vinden op voorschot van de eiser (volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv).

3.16
Bij de totstandkoming van algemene voorwaarden onder artikel 6:236 BW is het schadevaststellingsbeding uitdrukkelijk besproken25:
”( ... ) er zullen praktische problemen in de verzekeringsbranche ontstaan indien de bindend-advies-clausule op de zwarte lijst gehandhaafd blijft, waarbij bedacht moet worden dat het zowel voor de verzekeraar als de verzekeringnemer van groot belang is dat bij zaakschaden de schade-omvang snel wordt vastgesteld, en voorts dat het bindend advies niet buiten de verzekerde om tot stand komt, gezien de bepalingen van de Nederlandse Beursbrandpolis die model staat voor vele andere polissen.”

Daarop heeft de minister geantwoord26:
“Naar aanleiding van de vraag van de commissie over de schadevaststelling bij verzekering, merken wij op dat artikel 3 onder o zich naar onze mening niet verzet tegen een beding in een polis waarbij de begroting van schade terstond na een schadeveroorzakend evenement wordt opgedragen aan een derde. Van een geschil tussen verzekeraar en verzekeringnemer, zoals door art. 3 onder o wordt vooropgesteld, is hier geen sprake. In dit verband wijst de Commissie er terecht op dat het in het belang van beide partijen is dat de schade-omvang snel na het evenement wordt vastgesteld. Dat van een conflictsituatie geen sprake is blijkt ook uit het feit dat de verzekeringnemer in de praktijk bij de keuze van de schatter of schatters wordt betrokken, hetzij in die zin dat hij instemt met de door de verzekeraar voorgestelde schatter, hetzij in die zin dat zowel hij als de verzekeraar ieder een schatter aanwijzen die te zamen een derde benoemen. Vergelijk art. 5.2 van de Nederlandse Beurs Brandpolis.

De wetgever heeft daarmee dus uitdrukkelijk beoogd om zo’n schadevaststellingbeding niet op de zwarte lijst te brengen. Het beding van artikel 6 lid 1 is dan ook niet als onredelijk bezwarend aan te merken ingevolge artikel 6:236, aanhef en onder k.

3.17
Het schadevaststellingsbeding is geen beding in de zin van artikel 6:236, aanhef en onder n BW en kan (ook) niet om die reden als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Dit neemt niet weg dat de rechter ambtshalve moet nagaan of het schadevaststellingsbeding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/1327.

3.18
Daarvoor moet (mede) worden getoetst aan de bepaling sub q) van de Bijlage (de blauwe lijst) bij artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/1328. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hierboven (in rov. 3.14 en 3.15) al heeft overwogen met betrekking tot de gevolgen (voor de consument) van het opnemen van het beding in de overeenkomst kan niet worden geconcludeerd dat het beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt29. Europeesche kon er bovendien redelijkerwijs van uitgaan dat de consument het beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Het biedt immers een veelal snellere en meer efficiënte procedure waarbij de verzekeraar zijn eerst benoemde expert zou moeten betalen en welke gang van zaken de consument nogal wat kosten van een civiele procedure zou (kunnen) besparen.

Het schadevaststellingsbeding is dan ook voor de consument niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 noch onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a. BW.

hoe nu verder?

3.19
Het hof kan nu niet, zoals primair gevorderd, de schadeomvang zelf gaan vaststellen. Partijen zullen verder de in de artikel 6 lid 1 voorziene schadevaststellingsprocedure moeten volgen:
- voor de eerder onderzochte schade: na de uitgebrachte contra expertise door de benoeming door de beide eerdere experts van een derde expert, die beslist binnen de bandbreedte van de door de eerste twee experts vastgestelde schadebedragen, en
- voor de kosten van daadwerkelijk herstel: geheel volgens een nieuwe schadevaststellingsprocedure, zoals inmiddels door Europeesche op de comparitie toegezegd.

aftrek nieuw voor oud

3.20
[appellant] heeft nog geklaagd over een volgens hem onjuiste toepassing door de expert [naam2] van de aftrek nieuw voor oud. Zijn vordering is daarop echter niet gericht en zo’n eventuele fout kan hij ook aan de orde stellen bij de derde expert. Het hof beslist daar nu niet over.

bewijsaanbiedingen

3.21
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, inden bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Het aanbod van partijen om hun experts over (de omvang van) de schade te horen, wordt niet ingewilligd omdat die kwestie nu niet ter beoordeling aan het hof staat.

4
De slotsom

4.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het gevorderde zal beperkt worden toegewezen zoals hieronder vermeld. Ook de, op zich onweersproken, restitutievordering is met de wettelijke rente toewijsbaar. ECLI:NL:GHARL:2022:1758