GHARL 220823 verzuimverzekering; geen uitsluiting vanwege situatieve ao; maar wel omdat wg-er adviezen bedrijfsarts niet voldoende opvolgt

GHARL 220823 verzuimverzekering; geen uitsluiting vanwege situatieve ao; maar wel omdat wg-er adviezen bedrijfsarts niet voldoende opvolgt

2De kern van de zaak

Een werknemer van Bokaal heeft zich ziek gemeld. De vraag is of Bovemij aan Bokaal op basis van de gesloten verzuimverzekering dekking voor loonkosten tijdens het verzuim van de werknemer moet bieden.

3De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld in het vonnis van de kantonrechter van 15 oktober 20211 (voor zover daartegen geen bezwaar is aangevoerd) en enige feiten die het hieronder zelf vaststelt. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.

Bokaal exploiteert (via haar dochterondernemingen) een aantal horecagelegenheden, waaronder het stadscafé Bokaal in Rotterdam. De werknemers van deze horecagelegenheden worden verloond vanuit en sluiten een arbeidsovereenkomst met de moedervennootschap [naam1] Participatiemaatschappij B.V. die in dit arrest in navolging van partijen wordt aangeduid als Bokaal. Bokaal heeft een ziekteverzuimverzekering afgesloten bij Bovemij, op grond waarvan dekking wordt geboden voor loon bij ziekte, na een eigen risicotermijn van tien werkdagen.

3.3.

Op 11 augustus 2018 heeft Bokaal [de werknemer] (hierna: [de werknemer] ) als [functie ] voor het stadscafé Bokaal in dienst genomen. [de werknemer] heeft zich op 21 oktober 2018 ziek gemeld.

3.4.

De ingeschakelde arbodienst heeft op 22 oktober 2018 bericht dat de klachten van [de werknemer] van medische aard zijn, dat hij hiervoor naar een specialist gaat en dat de duur van het verzuim moeilijk in te schatten is.

3.5.

De gemachtigde van [de werknemer] heeft op 31 oktober 2018 een brief aan Bokaal geschreven, waarin wordt gerefereerd aan de ziekmelding door [de werknemer] en enkele problemen die [de werknemer] in de periode vóór die ziekmelding op de werkvloer heeft ervaren.

3.6.

Vervolgens heeft de bedrijfsarts maandelijks een verslag uitgebracht. Zo heeft de bedrijfsarts in de probleemanalyse van 12 november 2018 opgenomen dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte en daarnaast een arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om naast behandeling zo snel mogelijk mediation op te starten.

3.7.

Over de maanden november 2018 tot en met januari 2019 heeft Bokaal geen loon uitbetaald aan [de werknemer] , omdat zij vond dat [de werknemer] niet meewerkte aan het opstellen van een plan van aanpak voor re-integratie. Dit salaris is op 20 februari 2019 nabetaald.

3.8.

Op 31 januari 2019 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en Bokaal. In de daaropvolgende probleemanalyses van 25 februari 2019 en 27 maart 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de mediation voort te zetten.

3.9.

Uiteindelijk hebben Bokaal en [de werknemer] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarna [de werknemer] op 9 mei 2019 volledig hersteld is gemeld en daarna uit dienst is getreden.

3.10.

Bovemij heeft geweigerd om de door Bokaal geclaimde loonkosten onder de verzekering te vergoeden.

4De procedure bij de kantonrechter

4.1.

Bokaal heeft bij de kantonrechter (na wijziging van eis) gevorderd dat Bovemij wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.570,27, te vermeerderen met rente en kosten.

4.2.

De kantonrechter heeft deze vorderingen voor een deel toegewezen. De kantonrechter heeft beslist dat Bovemij een bedrag van € 3.950,67 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van dagvaarding aan Bokaal moet betalen en een bedrag van € 520,10 aan buitengerechtelijke incassokosten. Verder moet iedere partij de eigen proceskosten dragen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werknemer] zowel medisch als situatief arbeidsongeschikt is geweest. Hieraan heeft de kantonrechter het gevolg verbonden dat Bovemij de helft van de loonkosten moet vergoeden, over de periode dat [de werknemer] ziekgemeld was waarbij de perioden van de loonstop en het eigen risico niet meetellen.

4.3.

De bedoeling van het hoger beroep van Bokaal is dat een deel van de afgewezen vorderingen alsnog wordt toegewezen. Bokaal vindt namelijk dat een bedrag van € 7.901,33 aan hoofdsom en een bedrag van € 770,07 aan buitengerechtelijke kosten toegewezen had moeten worden, plus rente en proceskosten. Tegen het niet toewijzen van de vordering over de perioden van het eigen risico en de loonstop maakt Bokaal geen bezwaar. De bedoeling van het hoger beroep van Bovemij is juist dat het toegewezen deel van de vorderingen alsnog wordt afgewezen met terugbetaling van wat ter uitvoering van het vonnis betaald is. Beide partijen zijn het niet eens met het oordeel van de kantonrechter om [de werknemer] voor 50% arbeidsongeschikt te achten en de helft van de loonkosten toe te kennen.

5Het oordeel van het hof

Wel een uitkeringsplicht maar niet over de hele periode

5.1.

Het hof is van oordeel dat sprake is geweest van medische arbeidsongeschiktheid en dat op Bovemij daarom een uitkeringsplicht rust voor alle loonkosten over de in geschil zijnde periode. Die uitkeringsplicht is alleen vanaf 28 maart 2019 komen te vervallen omdat Bokaal de adviezen van de arbodienst niet (genoeg) heeft opgevolgd.

Er was sprake van medische arbeidsongeschiktheid

5.2.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [de werknemer] medisch arbeidsongeschikt was. Dit is van belang zowel voor de vraag of er sprake is van een door de verzekering gedekte gebeurtenis (zoals Bokaal stelt en Bovemij betwist) als voor de vraag of er sprake is van een in de verzekering opgenomen uitsluiting van situatieve arbeidsongeschiktheid (zoals Bovemij stelt en Bokaal betwist).

5.3.

De strekking van de verzuimverzekering is om een uitkering te verlenen voor loonschade bij arbeidsongeschiktheid, waarbij voor het begrip arbeidsongeschiktheid wordt aangesloten bij de sociale verzekeringswetgeving. Bokaal en Bovemij zijn het erover eens dat dit aan de orde is als een werknemer als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling niet of verminderd in staat is om met arbeid te verdienen hetgeen soortgelijke gezonde personen met arbeid gewoonlijk verdienen. Op grond van een in de polisvoorwaarden opgenomen uitsluiting bestaat geen recht op uitkering als de arbeidsongeschiktheid situatief is. Daarvan is volgens de polisvoorwaarden onder meer sprake als dit door de arbodienst of bedrijfsarts wordt aangegeven.

5.4.

In alle berichten van zowel de casemanager van de arbodienst als van de bedrijfsarts over de situatie van [de werknemer] is telkens melding gemaakt van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. In een e-mailbericht van 15 mei 2019 heeft de bedrijfsarts opnieuw bevestigd dat er een medische oorzaak is van de arbeidsongeschiktheid. Verder is verschillende keren opgenomen dat [de werknemer] niet belastbaar is. Daarmee heeft Bokaal voldoende onderbouwd dat [de werknemer] als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte niet in staat was om te werken. Over meer medische gegevens beschikt Bokaal als werkgever ook niet. Bovemij heeft hiertegenover onvoldoende aanknopingspunten gegeven waarom de bevindingen van de bedrijfsarts niet gevolgd kunnen worden. De argumenten die Bovemij hiervoor heeft aangevoerd overtuigen niet. Voor zover de bedrijfsarts tot zijn oordeel is gekomen (mede) op basis van de anamnese van de werknemer, betekent dat – anders dan Bovemij lijkt te veronderstellen – niet dat dit oordeel onjuist is. Een bedrijfsarts mag immers in staat worden geacht om aan de hand van de verstrekte informatie tot een eigen analyse te komen. Bovemij heeft verder erop gewezen dat de ziekmelding heeft plaatsgevonden na een gesprek met de leidinggevende en dat er ook sprake zou zijn van een conflict met de werkgever. Uit de brief van de gemachtigde van [de werknemer] van 31 oktober 2018 blijkt volgens Bovemij dat het arbeidsconflict al bestond vóór de ziekmelding. Die chronologie is volgens Bovemij beslissend. Het hof verwerpt die opvatting. Het enkele feit dat het arbeidsconflict mogelijk al speelde vóór het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid betekent nog niet dat de latere arbeidsongeschiktheid haar oorsprong niet vindt in medische gronden (zoals is bepaald in artikel 1 lid 3 van de toepasselijke bijzondere polisvoorwaarden) en de werkgever niet gehouden is tot loondoorbetaling (artikel 3 lid 1 onder d). Voor een andere uitleg heeft Bovemij onvoldoende gesteld. Het was dus aan Bovemij om dat causale verband nader te onderbouwen, maar dat heeft zij niet (overtuigend) gedaan. In de rapportages van de bedrijfsarts staat ook niet dat de geconstateerde arbeidsongeschiktheid situatief is en evenmin dat de oorsprong van de arbeidsongeschiktheid in een conflict is gelegen. Een dergelijk oorzakelijk verband kan daarom niet worden vastgesteld. Integendeel, in het bericht van 15 mei 2019 heeft de bedrijfsarts juist toegelicht dat het arbeidsconflict en de medische arbeidsongeschiktheid los van elkaar staan.

5.5.

Bovemij heeft ook gewezen op het beding in de polisvoorwaarden waarin is bepaald dat de verzekeraar van situatieve arbeidsongeschiktheid mag uitgaan, als komt vast te staan dat de verzekerde arbeidsongeschikt was in de periode van twee maanden voorafgaand aan de opzegging. Dit argument slaagt niet. De arbeidsovereenkomst is niet opgezegd, maar met wederzijds goedvinden beëindigd. Bovemij heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat en waarom Bokaal redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat partijen zijn overeengekomen dat onder het beding ook de situatie van een beëindiging met wederzijds goedvinden zou vallen.

5.6.

De conclusie is dat sprake is van volledige (medische) arbeidsongeschiktheid en dat het beroep op de uitsluiting van situatieve arbeidsongeschiktheid niet opgaat. Omdat wordt voldaan aan de voorwaarde om op basis van de verzekering tot uitkering over te gaan, moet Bovemij in beginsel de loonkosten vergoeden. Dat is een verplichting die voortvloeit uit de verzekeringsovereenkomst die Bovemij moet nakomen. Het op basis van artikel 6:97 BW naar rato begroten van een uitkering zoals de kantonrechter heeft gedaan is daarom niet aan de orde. In principe heeft Bokaal dus recht op een vergoeding voor de loonkosten over de verzuimperiode met uitzondering van de (niet ter discussie staande) maanden van de loonstop en de tien dagen eigen risico. In zoverre slagen de bezwaren van Bokaal tegen het vonnis van de kantonrechter. Dat leidt er alleen niet toe dat Bokaal helemaal gelijk krijgt in haar standpunt over de te betalen uitkering. Hierna zal namelijk worden uitgelegd dat de uitkeringsplicht van Bovemij zal worden ingeperkt, omdat over een stukje van de verzuimperiode een andere uitsluitingsgrond wél opgaat.

Bokaal heeft niet genoeg de adviezen van de bedrijfsarts opgevolgd

5.7.

Op grond van artikel 3 lid 2 onder d van de algemene polisvoorwaarden bestaat er geen recht op uitkering indien de verzekeringnemer adviezen van de arbodienst/bedrijfsarts niet opvolgt en zich niet strikt houdt aan de wettelijke verplichtingen. De verplichting om adviezen van de bedrijfsarts en de arbodienst op te volgen is ook opgenomen in artikel 10 van deze voorwaarden. De ratio hiervan is dat de verzekeringnemer het nodige eraan moet doen om te bewerkstelligen dat de zieke werknemer zal terugkeren in het arbeidsproces. Volgens Bovemij heeft Bokaal zich niet aan deze verplichting gehouden omdat zij het advies van de bedrijfsarts om mediation op te starten en deze, na een eerste gesprek, voort te zetten niet (voldoende) heeft opgevolgd terwijl dit advies ertoe strekte om ervoor te zorgen dat [de werknemer] kon gaan re-integreren na oplossing van het arbeidsconflict. Ook heeft Bokaal in de visie van Bovemij ten onrechte niet het advies opgevolgd om een deskundigenoordeel aan te vragen.

5.8.

Op 12 november 2018 heeft de bedrijfsarts voor de eerste keer het advies gegeven om mediation in te zetten. De bedrijfsarts heeft het advies om mediation in te zetten vervolgens op 12 december 2018 en 23 januari 2019 herhaald. Bokaal heeft naar aanleiding van deze adviezen niet stilgezeten. Zij heeft contact gehad met de arbodienst, de gevolmachtigde van Bovemij en de gemachtigde van [de werknemer] . Zij heeft daarbij uitgelegd dat zij een plan van aanpak wilde opstellen, maar dat [de werknemer] hieraan niet wilde meewerken en dat zij niet op de hoogte was van een conflict dat er volgens [de werknemer] zou zijn. Bokaal heeft bij de gevolmachtigde van Bovemij gevraagd wat zij moest doen. Bokaal was toen in de veronderstelling dat eerst duidelijk moest zijn wat het conflict inhield om over te kunnen gaan tot mediation. Toen de bedrijfsarts in het advies van 12 december 2018 opnieuw mediation adviseerde, heeft Bokaal de gevolmachtigde van Bovemij gevraagd om mediation op te starten en dus stappen gezet om het advies op te volgen. Die mediation heeft op 31 januari 2019 ook daadwerkelijk plaatsgevonden. In het licht van deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof voor deze periode vanaf 12 november 2018 tot en met 31 januari 2019 niet worden gezegd dat Bokaal adviezen van de arbodienst niet voldoende heeft opgevolgd.

5.9.

Daarna heeft de bedrijfsarts op 25 februari 2019 een bijgestelde probleemanalyse gemaakt waarin staat dat er één keer een mediationgesprek is geweest maar dat dit nog niet tot een oplossing heeft geleid. Dit is niet verder toegelicht. Bokaal heeft aangevoerd dat zij dit bericht niet kon plaatsen, omdat zij uit het mediationgesprek van 31 januari 2019 juist had afgeleid dat de strubbelingen tussen haar en [de werknemer] opgelost waren. Deze veronderstelling van Bokaal wordt onderschreven door een bericht van de mediator (waarvan de inhoud niet gemotiveerd door Bovemij is betwist). De mediator heeft namelijk verklaard dat door aannames en miscommunicatie verkeerde conclusies zijn getrokken en dat tijdens het mediation gesprek de misverstanden snel uit de wereld waren zodat [de werknemer] in alle rust kan werken aan zijn herstel. Daarna hebben Bokaal en [de werknemer] ook op 8 februari 2019 een plan van aanpak gemaakt. Hoewel van Bokaal in beginsel verwacht mag worden dat zij het advies van de bedrijfsarts opvolgt, kan het hof tegen de achtergrond van hoe het mediation gesprek is verlopen en door betrokkenen is ervaren, begrijpen dat Bokaal niet onmiddellijk na kennisname van het (niet toegelichte) advies van de bedrijfsarts is overgegaan tot het in gang zetten van nieuwe mediationgesprekken. In zijn advies van 27 maart 2019 heeft de bedrijfsarts echter opnieuw geadviseerd om door te gaan met mediation. Op dat moment had Bokaal moeten begrijpen dat gelet op het herhaalde advies van de bedrijfsarts toch vervolggesprekken noodzakelijk waren en had zij daadwerkelijk direct stappen moeten zetten om een voortzetting van de mediation in gang te zetten, ook al vond zij zelf dat dit niet nodig was. Dat heeft Bokaal niet gedaan. De bedrijfsarts heeft achteraf (in het bericht van 15 mei 2019) ook toegelicht dat mediation moest worden voortgezet om re-integratie mogelijk te kunnen maken. Omdat een werkgever op grond van artikel 7:658a BW gehouden is om zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om de werknemer weer arbeid te laten verrichten, heeft Bokaal daarmee vanaf toen ook niet voldaan aan een op haar rustende wettelijke verplichting. Het beroep van Bovemij op artikel 3 lid 2 onder d van de algemene polisvoorwaarden gaat dus in zoverre op, dat het recht op een uitkering vanaf de volgende dag, dus 28 maart 2019, is komen te vervallen. Bovemij krijgt daarom op dit punt deels gelijk en het hof komt hierover tot een andere beslissing dan de kantonrechter.

5.10.

Partijen verschillen ook van mening over de vraag of Bokaal nog een ander advies van de arbodienst/bedrijfsarts niet heeft opgevolgd. Dat ziet op het advies tot het opvragen van een deskundigenoordeel. Dit geschilpunt kan echter niet tot een ander oordeel leiden. Van een dergelijk advies is namelijk in ieder geval voor 27 maart 2019 niet gebleken.

De omvang van de vergoedingsplicht, de buitengerechtelijke kosten en de rente

5.11.

Vervolgens moet de omvang van de vergoedingsplicht worden berekend. De door de kantonrechter gehanteerde berekeningsmethode staat niet ter discussie. Dat betekent dat het hof net zoals de kantonrechter een bedrag van € 7.901,33 tot uitgangspunt neemt en hierop in mindering brengt de loonkosten (loon plus werkgeverslasten) voor de loondagen van 28 maart tot en met 8 mei 2019. Het gaat om 30 loondagen (2 dagen in maart, 22 dagen in april en 6 dagen in mei, totaal dus 30 loondagen). Dit komt neer op een bedrag van € 3.485,88, bestaande uit (30×€ 96,83×95%) € 2.759,65 aan loon en (30×€ 96,83×25%) € 726.23 aan werkgeverslasten. ‬‭De door Bovemij aan Bokaal verschuldigde uitkering is een bedrag van (€ 7.901,33 min € 3.485,88) € 4.415,45‬.‬ De andersluidende veroordeling van de kantonrechter kan daarom niet in stand blijven. ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

5.12.

Bokaal heeft verder naar voren gebracht dat zij recht heeft op een hogere vergoeding voor buitengerechtelijke kosten dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag. Omdat Bokaal onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, kan er echter niet een hoger bedrag worden toegewezen. Bovemij heeft in reactie op het bezwaar van Bokaal overigens nog betoogd dat buitengerechtelijke kosten hoe dan ook niet toewijsbaar zijn, dus ook niet het door de kantonrechter toegewezen bedrag. Bovemij heeft echter niet op een voor Bokaal kenbare wijze een incidentele grief ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter tot toekenning van de buitengerechtelijke kosten. Dat betekent dat het toegewezen deel van de buitengerechtelijke kosten in dit hoger beroep niet voorligt.

5.13.

Een volgend geschilpunt is welke rente is verschuldigd over de hoofdsom. Volgens Bovemij is in het vonnis van de kantonrechter ten onrechte wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW toegewezen. Deze incidentele grief is terecht naar voren gebracht. Uitsluitend vorderingen op basis van een handelsovereenkomst vallen binnen het regime van artikel 6:119a BW. Deze bepaling vormt de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU (en de voorganger Richtlijn 2000/35/EG). Uit de overwegingen van deze Richtlijn volgt dat de wettelijke handelsrente geen betrekking heeft op betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen. Dat betekent dat het vonnis ook voor dit onderdeel niet in stand kan blijven. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW.

De conclusie en proceskosten

5.14.

De slotsom is dat zowel het hoger beroep van Bokaal als het hoger beroep van Bovemij voor een (slechts klein) gedeelte slaagt, in die zin dat de hoofdsom iets hoger wordt maar het rentetarief lager. Voor het overige verandert er niets. Omwille van de overzichtelijkheid zal het hof echter het hele vonnis vernietigen en opnieuw recht doen, op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld.

5.15.

Het hof zal Bovemij veroordelen in de proceskosten bij de kantonrechter, omdat Bovemij in de procedure bij de kantonrechter grotendeels ongelijk krijgt. Het hof komt op dit punt dus tot een andere beslissing dan de kantonrechter. Het tarief voor het salaris van de advocaat zal worden gebaseerd op het toewijsbare bedrag. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

5.16.

Wat betreft de proceskosten in hoger beroep stelt het hof vast dat partijen “onder de streep” er niet of nauwelijks op zijn vooruitgegaan. Beide partijen krijgen deels ongelijk. Gelet daarop en gezien het feit dat het principaal hoger beroep en het incidentele hoger beroep sterk met elkaar zijn verweven, zal het hof de kosten in beide hoger beroepen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen. ECLI:NL:GHARL:2023:7030