GHDHA 130224 Inloopdekking medische aansprakelijkheidsverzekering; ook in HB blijken 4 door Erasmus MC gehonoreerde schadeclaims niet gedekt

GHDHA 130224 Inloopdekking medische aansprakelijkheidsverzekering; ook in HB blijken 4 door Erasmus MC gehonoreerde schadeclaims niet gedekt

in vervolg op:
RBROT 300322 Inloopdekking medische aansprakelijkheidsverzekering; de door Erasmus MC gehonoreerde schadeclaims van vier patiënten zijn niet gedekt

De beoordeling

1De zaak in het kort

1.1

Het Erasmus MC heeft met ingang van 1 januari 2012 bij CNA een verzekering afgesloten op claims made-basis ter dekking van zijn medische aansprakelijkheid. Het Erasmus MC heeft (onder meer) in vier dossiers, betreffende patiënten Q, X, Y en Z inloopdekking gevraagd onder de polis. CNA heeft geweigerd die dekking te verlenen omdat de schadetoebrengende feiten zich hebben voorgedaan voor 1 januari 2012 en deze feiten ook al voor die datum bij het Erasmus MC bekend waren of behoorden te zijn. Het Erasmus MC heeft zich hier niet bij neergelegd en vordert in deze procedure dat CNA alsnog dekking zal verlenen voor de schade, bestaande uit de door het Erasmus MC aan de patiënten betaalde en nog te betalen bedragen.

1.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof bekrachtigt de beslissing.

2Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

-
de dagvaarding van 27 juni 2022, waarmee het Erasmus MC in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2417);
-
de memorie van grieven van het Erasmus MC;
-
de memorie van antwoord van CNA.

2.2

Op 12 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3Feitelijke achtergrond

3.1

De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof gaat bij het beoordelen van het hoger beroep uit van deze feiten. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.

3.2

Het Erasmus MC is een academisch ziekenhuis. CNA is een verzekeraar.

3.3

Met ingang van 1 januari 2012 was het Erasmus MC verzekerd bij CNA tegen medische aansprakelijkheid. De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen na een door het Erasmus MC uitgeschreven aanbestedingsprocedure, waarna CNA is geselecteerd.

3.4

Het Erasmus MC had in het kader van de aanbestedingsprocedure een Selectieleidraad opgesteld, aan de hand waarvan onder meer werd bepaald of gegadigden in aanmerking konden komen voor inschrijving. Deze gegadigden ontvingen een Uitnodiging tot inschrijving. In de Uitnodiging tot inschrijving was de opdracht, de wijze van inschrijving en de wijze van gunning omschreven. De Uitnodiging tot inschrijving bepaalde, voor zover van belang, het volgende:

“2.1.3 Eisen aan de dienstverlening

Het Erasmus MC verzoekt de aanbieders een offerte uit te brengen voor een medische beroepsaansprakelijkheidsverzekering. In deze offerte wenst het Erasmus MC in ieder geval de volgende eisen terug te zien:

(…)

4. Dekking van de claims die tijdens de looptijd van de verzekering worden ingediend, alsmede claims die in de periode van minimaal drie maanden voor de ingangsdatum van de verzekeringspolis bij verzekerde waren ingediend, een zogenaamde claims-made polis;

(…)

4.Evaluatie van de Inschrijving (Chronologisch)

De evaluatie van de inschrijving tot en met voorlopige gunning geschiedt in 8 stappen:

1 Allereerst wordt vastgesteld of de Inschrijving voldoet aan de gestelde aanbestedingsvoorschriften (zie hoofdstuk 3.5);

2 Vervolgens wordt onderzocht of er redenen zijn voor uitsluiting op grond van het bepaalde in lid 45 van het BAO;

3 Dan vindt de inhoudelijke beoordeling van de Inschrijving plaats, waarbij wordt gekeken of de Inschrijving voldoet aan de gestelde eisen (zie paragraaf 2.1.3);”

3.5

Geïnteresseerde marktpartijen konden voorafgaand aan hun inschrijving op de aanbesteding vragen stellen aan het Erasmus MC over eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. Er zijn twee Q&A-rondes geweest, waarin vragen zijn beantwoord in zogenaamde nota’s van inlichtingen. In de eerste nota van inlichtingen staat, voor zover van belang, het volgende:

Vraag 17: “(…) please confirm that continuous claims made insurance has been in place since then and up until 31.12.11.”

Antwoord van Erasmus MC:“(…) Yes”

Vraag 35:“Please confirm that Erasmus MC will advise all circumstances (any event that could reasonably give rise to a claim against Erasmus MC) to its current insurers and reinsurers prior to taking up new cover (as being tendered for under this tender) from 1st January 2012.”

Antwoord Erasmus MC: “Yes”

Vraag 36: “Please confirm inception date of medical insurance tendered for hereunder is 1st January 2012.”

Antwoord Erasmus MC: “The commencement date of the insurance policy is 1 January 2012, with cover of pre-existing risks of 3 months.”

In de tweede nota van inlichtingen staat, voor zover van belang, het volgende:

Vraag 8:“In the answers to the invitation, first question sets and the Draft Agreement you advise that you need cover for “... claims submitted to the insured during a period of a least three months prior to the commencement date of the insurance….”, can you clarify exactly what your intention is? Is this cover meant to be for claims and circumstances that are incurred but not yet reported to you (you do not know about them) or is this cover for those claims or circumstances that you know about but have not yet been reported to the current insurer or that the current insurer has refused to accept as a bona-fide claim?”

Antwoord van Erasmus MC: ”Cover is required for the first of the situations mentioned.”

3.6

CNA heeft op 27 oktober 2011 ingeschreven op de aanbesteding en in dat verband een offerte uitgebracht. In de offerte heeft CNA opgenomen dat de algemene voorwaarden MPL CNA 2011 van toepassing zijn als er een overeenkomst tussen het Erasmus MC en CNA tot stand komt.

3.7

Nadat de offerte van CNA geselecteerd was, hebben het Erasmus MC en CNA verificatiegesprekken gevoerd over de tussen partijen te sluiten verzekeringsovereenkomst. Deze gesprekken zijn opgenomen en schriftelijk uitgewerkt.

3.8

In de transcripties van de verificatiegesprekken staat, voor zover van belang, het volgende (waarbij met “SPM” kennelijk de vertegenwoordiger van het Erasmus MC is bedoeld):

“SPM: Bij twee vijf geven wij aan als er inloop is en dat moet zijn wanneer het vermeld is op de offerte, (? 00:59:47) voor de ingangsdatum dat die gedekt zijn.

SPM: Dan is bij twee vijf nog wel even een punt. Voor zover verzekerde met dit handelen en nalaten niet bekend was, als je kijkt naar de definitie van verzekerde. (? 01:00:09) dus wij zijn bekend met iedere ingreep die wij doen. Of we daar altijd even bewust van zijn dat dat potentieel leidt tot schade dat kun je je afvragen. Maar zoals het er nu staat betekent dat in feite dat er nooit dekking wordt verleend (? 01:00:25).

SPM: Toen ik hem voor het eerst las dacht ik, hebben ze het nou echt helemaal niet begrepen? Toen bij de tweede dacht ik, ja maar heb ik het misschien niet goed begrepen? Dus toen heb ik onze advocaat gebeld om te vragen hoe dit kan. En in eerste instantie werd er ook door onze legal gezegd dat het eigenlijk een goede omschrijving is. Wij hebben er vanmorgen ook nog over gesproken. Ik ben het eigenlijk wel met jullie eens dat je op het moment dat de aanspraak uit handelen voort vloeit prima kunt zeggen, kijk, nu heb ik kennis van de aanspraak die daar uit voort vloeit. Maar wanneer het nog een kaal handelen is, bijvoorbeeld een couveuse heeft een verkeerde thermometer waardoor niet goed.

(…)

SPM: Je kunt fouten maken zonder dat je weet dat het een fout was. En iemand, dit is een heel raar voorbeeld, en iemand meld zich pas drie maanden later. Dan was je je van het handelen wel bewust, maar niet dat dat een schade zou worden.

SPM: Precies. Dus daarin zullen wij toevoegen dat er waarschijnlijk een aanspraak uit zal voortvloeien. Dat wordt dan het criterium. Zonder dat we puur zeggen er vloeit een aanspraak uit voort. Nee, het moet een waarschijnlijkheid zijn dat daar een aanspraak uit voort vloeit. En dan spreek je namelijk van een omstandigheid waar je ofwel dat behoort te weten of wel kennis daarvan hebt.
Dat je daar iets van moet gaan melden.

SPM: Kijk, daar zal je van geval tot geval zou je er toch niet naar moeten kijken. Dus je krijgt dat nooit helemaal afgetikt. Voor jullie is wel goed om te weten dat wij het huis daar heel bewust van maken ook. Van situaties. Ook in aanloop naar een mogelijk nieuwe verzekeraar. Maar ik denk dat dit goed is.”

3.9

Naar aanleiding van de verificatiegesprekken is aan de definitie van “handelen of nalaten” zoals opgenomen in de algemene voorwaarden MPL CNA 2011.1 toegevoegd dat het moet gaan om een gedraging waaruit “waarschijnlijk” een aanspraak voortvloeit. Zie art. 1.7 van de onder 2.10 weergegeven algemene voorwaarden MPL CNA 2011.

3.10

Partijen hebben op 23 oktober 2012 een “Overeenkomst Medische aansprakelijkheidsverzekering” (hierna: de overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 4 Toepasselijke voorwaarden en bijlagen

4.1

De volgende bescheiden maken integraal deel uit van deze overeenkomst.

1 Wijzigingen Aanbieding B ten opzichte van Aanbieding A zoals genoemd in punt 4.

2 Nota’s van inlichtingen;

3 Aanbestedingsstukken (Selectieleidraad, Uitnodiging tot Inschrijving);

4 Aanbieding Leverancier naar aanleiding van Aanbestedingstukken

a. Aanbieding B “Gereviseerde aanbieding”, d.d. 23 oktober 2012

b. Aanbieding A “Initiële aanbieding”, d.d. 27 oktober 2011

5 Algemene Voorwaarden MPL CNA 2011.1

6 Opnames verificatiegesprekken tussen Erasmus MC en CNA

4.2

Indien (ieder van) de in lid 4.1 van deze overeenkomst genoemde bijlagen in tegenspraak zouden zijn met de bepalingen van deze overeenkomst prevaleert het bepaalde in deze overeenkomst. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen de hierboven genoemde bijlagen geniet het hoger gerangschikt document voorrang boven het lager gerangschikt document.”

3.11

Van de overeenkomst maken het polisblad en de algemene voorwaarden MPL CNA 2011.1 onderdeel uit. Op het polisblad staat onder meer:

“Ondergetekende verzekert:

(…)

Inloop: vanaf 1 januari 2000”

In de algemene voorwaarden MPL CNA 2011.1 (hierna ook aangeduid als polisvoorwaarden) staat onder meer:

“Artikel 1 – Begripsomschrijvingen

1.1

Aanspraak: een schriftelijke eis tot schadevergoeding als gevolg van een handelen of nalaten die tegen een verzekerde door of namens derden is ingesteld.

(...)

1.7

Handelen of nalaten:

een gedraging van verzekerde waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit. Met een gedraging van verzekerde wordt gelijk gesteld een schadevoorval dat uitsluitend vanwege een aan verzekerde toebehorende hoedanigheid krachtens de wet of de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van de verzekerde komt;

(…)

1.11

Omstandigheid: een handelen of nalaten waaruit een dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid. Van een dreiging is sprake indien het gaat om feiten waarvan verzekerde kan aangeven dat die kunnen leiden tot een aanspraak en waarvan verzekerde concreet kan meedelen uit welke feiten de aanspraak kan voortvloeien en van wie de aanspraak kan worden verwacht.

(…)

1.17

Verzekerde(n):

1.17.1

de verzekeringnemer zoals vermeld op het polisblad;

1.17.2

andere op het polisblad als verzekerden opgenomen natuurlijke- of rechtspersonen als toegelaten instellingen van gezondheidszorg;

1.17.3

de personen die op basis van een toelatingsovereenkomst bij of voor de verzekerden genoemd in artikel 1.17.1 of artikel 1.17.2 werkzaam zijn;

(…)

1.17.5

ondergeschikten, assistenten, co-assistenten, AIO’S, ANIO’s, waarnemers en stagiaires verbonden aan de in artikel 1.17.1 tot en met 1.17.3 genoemde verzekerden;

(…)

Artikel 2 – Omvang van de dekking

2.1

Verzekerd is [...] de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden schade als gevolg van een handelen of nalaten binnen de verzekerde hoedanigheid, mits de aanspraak tegen de verzekerde voor het eerst is ingesteld en aan de verzekeraar schriftelijk is gemeld tijdens de contractsduur en de aanspraak, respectievelijk omstandigheid, voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering bij verzekerde niet bekend was of behoorde te zijn.

(…)

Tijdsbepalingen ten aanzien van de omvang van de verzekering

(…)

2.5

Aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de ingangsdatum (inlooprisico) zijn uitsluitend gedekt indien en voor zover verzekerde met dit handelen en nalaten niet bekend was of daarmee behoorde te zijn en van deze medeverzekering aantekening is gemaakt in de polis (inlooprisico).

(…)

Artikel 8 - Verplichtingen bij schade

8.1

Zodra de verzekerde op de hoogte is of behoort te zijn van een aanspraak of handelen of nalaten dat voor de verzekeraar tot een uitkeringsplicht kan leiden, is verzekerde verplicht die aanspraak of dat handelen en nalaten zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de verzekeraar te melden. Onder een dergelijke aanspraak of handelen of nalaten dient ook te worden verstaan een straf-, tucht- of klachtzaak die redelijkerwijs tot een aanspraak kan leiden.”

3.12

CNA heeft ten aanzien van vier patiënten die het Erasmus MC aansprakelijk houden voor schade als gevolg van medische fouten, geweigerd om dekking onder de verzekeringsovereenkomst te verlenen (om privacy-redenen worden deze vier patiënten door partijen, door de rechtbank in het bestreden vonnis en door het hof in dit arrest aangeduid als Q, X, Y en Z. Deze aansprakelijkstellingen van het Erasmus MC zijn tijdens de contractduur van de verzekering bij CNA gemeld. In alle gevallen gaat het om gevorderde schade als gevolg van een handelen of nalaten dat vóór 1 januari 2012 heeft plaatsgevonden. Het Erasmus MC heeft inmiddels zelf een regeling getroffen met patiënten Q en Z .

4De vordering in eerste aanleg

4.1

Het Erasmus MC heeft CNA gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, CNA wordt veroordeeld tot betaling van
- de tot op heden door het Erasmus MC betaalde bedragen in verband met de in de dagvaarding beschreven fouten bij de medische behandelingen van Q, X, Y en Z, zijnde in totaal € 1.193.523,00, met rente;
- alle bedragen die het Erasmus MC in de toekomst nog zal betalen aan X en Y in verband met hun schade als gevolg van de in de dagvaarding beschreven fouten bij hun medische behandelingen;
- alle overige kosten die samenhangen met de in de dagvaarding beschreven medische fouten bij de behandeling van X en Y, waaronder expertisekosten, kosten van een schade-expert en kosten van rechtsbijstand.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en het Erasmus MC in de proceskosten veroordeeld.

5Beoordeling in hoger beroep

5.1

Het Erasmus MC is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Het Erasmus MC vordert alsnog toewijzing van zijn vorderingen. De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen de overwegingen en het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de claim betreffende het handelen of nalaten jegens patiënt Q. Grief 4 richt zich tegen de overwegingen en het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de claims betreffende het handelen of nalaten jegens de patiënten X, Y en Z. Grief 5 betreft de beslissing van de rechtbank dat het weigeren door CNA dekking te verlenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Patiënt Q

5.2

Grief 1.1. richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het Erasmus MC, gelet op artikel 2.5 van de polisvoorwaarden, als verzekerde de bewijslast heeft dat zij voor 1 januari 2012 niet bekend was of behoorde te zijn met het handelen of nalaten jegens patiënt Q waaruit een aanspraak op schadevergoeding is voortgevloeid.

5.3

Het hof verwerpt deze grief. Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden is onderdeel van artikel 2 dat als opschrift draagt “Omvang van de dekking”. Daarmee is het een onderdeel van het samenstel van de bepalingen uit de polis waarmee de verzekeraar de precieze omvang van de dekking van de verzekering heeft vastgesteld, en daarmee de grenzen heeft aangegeven waarbinnen hij bereid is om dekking te verlenen onder de polis (de primaire dekkingsomschrijving). Het betoog van het Erasmus MC dat artikel 2.5 tegenstrijdig is met artikel 2.1, dat eveneens onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving, gaat niet op. Een redelijke uitleg van artikel 2.1 (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) brengt mee dat ook daarin is bepaald dat als dekkingsvoorwaarde geldt dat het Erasmus MC voorafgaande aan de ingangsdatum van de verzekering niet bekend was of behoorde te zijn met de aansprakelijkstelling of het handelen of nalaten dat aan de aansprakelijkstelling ten grondslag heeft gelegen. Anders dan het Erasmus MC verdedigt kan artikel 2.1 redelijkerwijs niet zo worden gelezen dat hierin een ontbindende voorwaarde is opgenomen met betrekking tot de (on)bekendheid van het Erasmus MC, waarvan CNA de bewijslast zou dragen. Dat partijen dit zouden zijn overeengekomen kan evenmin worden afgeleid uit de gang van zaken rond de aanbestedingsprocedure en/of de gesprekken die partijen voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst hebben gevoerd. Ook zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast bij CNA wordt gelegd. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden overwogen dat de stelplicht en de bewijslast dat het Erasmus MC voor 1 januari 2012 niet bekend was of behoorde te zijn met het handelen of nalaten jegens patiënt Q, waaruit een aanspraak tot schadevergoeding is voortgevloeid, op het Erasmus MC rust.

5.4

De grieven 1.2 en 1.3 betreffen de vraag of, met betrekking tot de dekking van de aansprakelijkheid van het Erasmus MC, de zinsnede “niet bekend was of behoorde te zijn” in polisvoorwaarde 2.5 ziet op bekendheid bij alle in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden genoemde verzekerden, waaronder ook de artsen en andere medewerkers van het Erasmus MC die betrokken zijn geweest bij de behandeling van patiënt Q, of alleen op bekendheid bij het Erasmus MC zelf in de vorm van de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken.

5.5

In de toelichting op de grieven heeft het Erasmus MC aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte op grond van artikel 1.17 van de polisvoorwaarden de mogelijke bekendheid bij andere verzekerden (de klachtencommissie, de verpleging en/of de artsen) aan het Erasmus MC heeft toegerekend. Artikel 1.17 van de polisvoorwaarden is bedoeld om verschillende expliciet benoemde verzekerden onder de dekking van de verzekering te brengen met elk een eigen recht als verzekerde: het is niet bedoeld om (mogelijke) kennis van andere verzekerden aan het Erasmus MC toe te rekenen, aldus de grief.

5.6

Ook het oordeel van de rechtbank dat uit de gesprekken, voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, over de in artikel 2.5 opgenomen inloopdekking blijkt dat beide partijen ervan uitgingen dat het ging om wetenschap van de bij de behandeling betrokken medewerkers van het Erasmus MC kan volgens het Erasmus MC niet in stand blijven. De gesprekken over de inloopdekking waren juist ingegeven door de omstandigheid dat het het Erasmus MC ging om bekendheid bij de Afdeling Juridische Zaken en de Raad van Bestuur. Het was voor het Erasmus MC onmogelijk al het handelen of nalaten, waar alle in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden genoemde verzekerden mee bekend waren, te melden bij de oude verzekeraar.

5.7

Het Erasmus MC stelt dat elke “verzekerde” als genoemd in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden zelfstandig aanspraak kan maken op verzekeringsdekking. Voor elke verzekerde zal die dekking en de mogelijke uitsluiting daarvan afhankelijk zijn van de specifieke aanspraak en de bij die verzekerde aanwezige kennis, en zal de dekking die daarvoor is overeengekomen moeten worden vastgesteld. Het is onjuist dat de rechtbank overweegt dat het Erasmus MC zou menen dat niet zijn medewerkers de betreffende verzekerden waren maar de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken. Waar het om gaat is dat de aanspraken van de patiënten zijn gericht tegen de verzekerde het Erasmus MC, hetgeen betekent dat moet worden nagegaan of het Erasmus MC (de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken) bekend was met het handelen of nalaten waaruit de aanspraken voortvloeiden.

5.8

Het Erasmus MC beroept zich ten slotte op de interpretatie van het woord “you” in vraag 8 aan het Erasmus MC in de tweede nota van inlichtingen in het aanbestedingstraject, waarin staat opgenomen:

“Is this cover meant to be for claims and circumstances that are incurred but not yet reported to you (you do not know about them) or is this cover for those claims or circumstances that you know about but have not yet been reported to the current insurer or that the current insurer has refused to accept as a bona-fide claim?”

Volgens het Erasmus MC is uit de woorden “reported to you” duidelijk dat het moet gaan om claims en omstandigheden die gerapporteerd zijn aan de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken. Omdat gebruikelijk is dat claims in ziekenhuizen bij de Afdeling Juridische Zaken worden gemeld, kan niemand anders dan de Afdeling Juridische Zaken bedoeld zijn met “you”, alles aldus het Erasmus MC.

5.9

Subsidiair stelt het Erasmus MC dat, als het Erasmus MC wel aan CNA kenbaar zou hebben gemaakt dat hij ervan uitging dat de kennis van alle in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden genoemde verzekerden relevant zou zijn voor de in artikel 2.5 opgenomen bekendheid, CNA had moeten voorzien en onderkennen dat het Erasmus MC met deze uitleg onbewust zijn eigen inloopdekking feitelijk volkomen had uitgehold. Met deze uitleg is er immers altijd wel een medewerker van het Erasmus MC die bekend is met het handelen (en dus een mogelijke claim), waardoor er nooit inloopdekking zou zijn. CNA had in dat geval moeten adviseren een “responsible person” clausule op te nemen. Daarbij is van belang dat het Erasmus MC in dit stadium nog niet werd bijgestaan door een verzekeringsmakelaar. CNA heeft door dit niet te doen, op onrechtmatige wijze haar informatie- en waarschuwingsplicht jegens het Erasmus MC geschonden. CNA dient de daardoor ontstane schade te vergoeden, hetgeen de facto neerkomt op het alsnog dekking verlenen voor de claim.

5.10

CNA heeft gemotiveerd aangevoerd dat er wat haar betreft geen misverstand over kan bestaan dat partijen in de contacten rondom het sluiten van de overeenkomst, waarbij de inloopdekking uitgebreid is besproken, steeds voor ogen hebben gehad dat het erom gaat wat er bekend was bij de verzekerde artsen en andere medewerkers op wier handelen en/of nalaten de claim betrekking heeft. Het gaat in artikel 2.5 van de polisvoorwaarden om een standaard inloopdekking waarmee het Erasmus MC akkoord is gegaan. Hierop is de premie gebaseerd. Met de woorden “reported to you” wordt simpelweg de situatie bedoeld dat een patiënt zich bij het ziekenhuis meldt. Dat er een informatie- en waarschuwingsplicht op haar zou rusten en dat die is geschonden heeft CNA gemotiveerd betwist.

5.11

Het hof overweegt het volgende. In overwegingen 4.21 tot en met 4.26 heeft de rechtbank gemotiveerd – en met toepassing van de Haviltex-maatstaf – uiteengezet dat en waarom de artikelen 2.1 en 2.5 van de polisvoorwaarden, gelezen in samenhang met artikel 1.7, aldus moeten worden uitgelegd dat het daarin gaat om de bekendheid van de verzekerde uit wiens gedraging de aanspraak is voortgevloeid. Dat het Erasmus MC dit ook zo heeft opgevat blijkt volgens de rechtbank uit de omstandigheid dat het Erasmus MC tijdens de verificatiegesprekken zelf heeft opgemerkt: “wij zijn bekend met iedere ingreep die wij doen”. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, en maakt die tot de zijne, en voegt hier nog het volgende aan toe.

5.12

Het enkele feit dat in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden een groot aantal verzekerden is genoemd die ingeval van aansprakelijkheid ieder afzonderlijk een beroep op dekking onder de verzekering kunnen doen, brengt nog niet mee dat artikel 2.5(en 2.1) van de polisvoorwaarden aldus moet worden uitgelegd, dat het bij de in dat artikel bedoelde bekendheid alleen gaat om de kennis van de verzekerde die aansprakelijk is gesteld. Dit kan niet worden afgeleid uit de polisvoorwaarden, in onderlinge samenhang bezien, en evenmin uit de aanbestedingsstukken en het transcript van de verificatiegesprekken die partijen voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst hebben gevoerd. In de gesprekken die partijen hebben gevoerd is het inlooprisico een belangrijk gespreksonderwerp geweest. Deze gesprekken zijn van de zijde van het Erasmus MC gevoerd door zijn hoofd juridische zaken. De uitleg die het Erasmus MC nu geeft aan artikel 2.5 van de polisvoorwaarden is niet alleen niet goed te rijmen met zijn opmerking “wij zijn bekend met iedere ingreep die wij doen”, maar vindt ook geen steun in de tekst van artikel 2.5, terwijl dit gelet op het evidente belang van het Erasmus MC bij het verzekeren van het inlooprisico wel voor de hand zou hebben gelegen.

5.13

De uitleg die het Erasmus MC verdedigt is bovendien niet aannemelijk nu het gaat om medisch handelen en het verzekeren van de aansprakelijkheid daarvoor. Het handelen en nalaten van de medische staf staat daarbij centraal. Het Erasmus MC is daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 7:462 BW (in de woorden van het Erasmus MC: de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis). Tegen die achtergrond laat de voorwaarde in artikel 2.5 van de polisvoorwaarden dat er alleen inloopdekking wordt geboden als er sprake is van een omstandigheid die voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering bij verzekerde niet bekend was, zich bezwaarlijk anders uitleggen dan dat het (ook) gaat om kennis bij het behandelend medisch personeel/ de medische staf, ook al is de persoon bij wie de kennis aanwezig is niet de verzekerde die aansprakelijk is gesteld, noch degene die eventuele aansprakelijkstellingen meldt bij de verzekeraar (dat is de Afdeling Juridische Zaken), noch orgaan van het Erasmus MC. De woorden “reported to you” in de vraagstelling in het kader van de aanbestedingsprocedure zijn in het licht van de overige vaststaande feiten te weinig ondubbelzinnig om daaruit af te leiden dat hiermee niet anders kan zijn bedoeld dan dat het gaat om kennis van de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken en dat CNA dat redelijkerwijs zo had moeten begrijpen. Met “reported to you” kan immers ook zijn gedoeld, zoals CNA aanvoert, op de situatie dat de patiënt zich met een klacht of claim bij een medewerker van het Erasmus MC heeft gemeld.

5.14

Het hof wijst in dit verband tevens op de door het Erasmus MC bij pleidooi in hoger beroep overgelegde uitvraagbrieven die hij binnen zijn organisatie heeft verstuurd voorafgaande aan de ingangsdatum van de nieuwe verzekering bij CNA, waarin het Erasmus MC zijn medewerkers heeft opgeroepen om reeds ontvangen aansprakelijkstellingen en informatie over behandelingen op grond waarvan een aansprakelijkstelling kon worden verwacht zo spoedig mogelijk te melden bij de Sector Juridische Zaken. In de eerste brief van 16 november 2011 is daarbij als voorbeeld vermeld: “een claim die op 15 november 2011 door een afdeling binnen het Erasmus MC is ontvangen, maar niet vóór 1 januari 2012 bij de huidige verzekeraar is gemeld, zal noch door de huidige, noch door de nieuwe verzekeraar zijn gedekt”. Uit deze bewoordingen kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat het Erasmus MC ervan uitging dat ook de kennis die aanwezig was op een afdeling binnen het Erasmus MC relevant was voor een eventueel beroep op inloopdekking.

5.15

De stelling van het Erasmus MC dat de gesprekken over de inloopdekking juist waren ingegeven door de omstandigheid dat het het Erasmus MC ging om bekendheid bij de Afdeling Juridische Zaken en de Raad van Bestuur kan haar niet baten, nu geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat CNA hiervan voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst op de hoogte was.
Het argument van het Erasmus MC dat bij een dergelijke uitleg de door hem gewenste inloopdekking volledig zou zijn uitgehold, omdat er binnen het Erasmus MC altijd wel een medewerker is die bekend is met het handelen, en dus een mogelijke claim, waardoor er nooit inloopdekking zou zijn, gaat niet op. Bekendheid met een gedraging van voor 1 januari 2012 waaruit tijdens de looptijd van de verzekering een claim is voortgevloeid staat immers alleen aan inloopdekking in de weg als tevens al voor 1 januari 2012 duidelijk was, althans had moeten zijn, dat uit deze gedraging waarschijnlijk een aanspraak in de zin van artikel 2.1 of 2.5 van de polisvoorwaarden zou voortvloeien.

5.16

De grieven 1.2 en 1.3 worden hiermee verworpen.

5.17

Grief 2 richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat (i) wat met patiënt Q gebeurd is te ernstig was om vanuit de werkvloer niet kenbaar te maken aan de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken en (ii) indien dit door niet-optimale interne communicatie niet is gebeurd, dat voor rekening en risico van het Erasmus MC komt.
Grief 3 betwist dat de bij de behandeling van Q betrokken artsen of andere medewerkers van het Erasmus MC voor 1 januari 2012 bekend waren of bekend behoorden te zijn met een gedraging jegens patiënt Q waaruit waarschijnlijk een aanspraak in de zin van artikel 2.1 of 2.5 van de polisvoorwaarden zou voortvloeien.

5.18

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat als, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van het Erasmus MC dat alleen bekendheid bij de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken leidt tot bekendheid bij het Erasmus MC in de zin van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden, dit het Erasmus MC in het geval van patiënt Q niet baat. Los van de vraag of er bij patiënt Q medische fouten zijn gemaakt die tot de door Q geleden gezondheidsschade hebben geleid, wat door de behandelend artsen naar het hof begrijpt nog altijd wordt betwist, was er ook naar het oordeel van het hof bij de behandeling van Q sprake van dermate ernstige en indringende feiten en omstandigheden dat de betrokken artsen/medewerkers zich hadden moeten realiseren dat zij dit aan de Afdeling Juridische Zaken en/of de Raad van Bestuur behoorden te melden. Zowel artikel 2.1 als artikel 2.5 van de polisvoorwaarden zondert niet alleen schade als gevolg van handelen of nalaten van dekking uit als het handelen of nalaten voor de ingangsdatum van de verzekering bekend was, maar ook als dat handelen of nalaten bekend behoorde te zijn bij het Erasmus MC. In het geval van patiënt Q is hier naar het oordeel van het hof sprake van.

5.19

Vaststaat dat de minderjarige patiënt Q eind mei 2010 is doorverwezen naar het Erasmus MC wegens een zwelling aan de hals. De oorspronkelijke diagnose van de behandelaars van het Erasmus MC was een bacteriële infectie, maar eind juni 2010 bleek dat het om een recidief ging van een tumor uit 2002. De tumor heeft een dwarslaesie veroorzaakt bij de patiënt. Daarnaast is bij de behandeling met chemotherapie na een operatie op 30 juni 2010 infuusvloeistof in de arm van de patiënt gelopen, hetgeen tot een ernstige verbranding van de arm leidde. Van het incident is een complicatieregistratiemelding/ incidentmelding (MIP) gedaan door het Erasmus MC. De klachtenfunctionaris van het Erasmus MC heeft een gesprek gehad met de ouders. In het verslag dat is opgemaakt na dit gesprek is de aantekening “aansprakelijkstelling?” gemaakt. Ook staat daarin dat de ouders contact hebben met Lotgenoot Medische Missers. Het bezoek van de ouders aan de klachtenfunctionaris is relevant omdat een patiënt die zich bij de klachtenfunctionaris vervoegt, dit doorgaans zal doen omdat hij om hem moverende redenen niet tevreden is over de behandeling. Mogelijk zijn de behandelend artsen niet op de hoogte geweest van de inhoud van het gesprek met de klachtenfunctionaris, aangezien dit vertrouwelijk is, maar het hof acht wel aannemelijk dat zij op de hoogte zijn geweest van het feit dat een dergelijk bezoek door de ouders van Q heeft plaatsgevonden. Maar ook als dit niet het geval is geweest, staat als onvoldoende weersproken vast dat de vader van Q, los van het besprokene met de klachtenfunctionaris, heeft gezegd dat hetgeen er is gebeurd, gevolgen zou hebben voor de betrokken artsen. Dat de vader op dat moment boos was en zich probeerde staande te houden, en/of dat onduidelijk was welke gevolgen hij op dat moment bedoelde, is onvoldoende om te concluderen dat de artsen erop mochten vertrouwen dat het allemaal wel los zou lopen. Tegen de achtergrond van de – ook naar het oordeel van het hof - buitengewoon ernstige situatie rond de behandeling van patiënt Q, hadden de betrokken artsen zich moeten realiseren dat – los van de vraag of er daadwerkelijk een medische fout was gemaakt die tot schade had geleid – hieruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien, en dat zij deze situatie ook bij de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken moesten melden. Het Erasmus MC had hiervan op de hoogte behoren te zijn. Hij had hiervan op de hoogte moeten worden gesteld door de desbetreffende artsen.

5.20

Het Erasmus MC heeft betwist dat hem kan worden verweten dat hij niet op de hoogte was van de feiten en omstandigheden rond de behandeling van patiënt Q. Volgens het Erasmus MC heeft hij lege artis gehandeld, omdat hij in het kader van de overgang naar de nieuwe verzekering bij CNA per 1 januari 2012 twee maal met een dringende brief vanuit de Afdeling Juridische Zaken uitvraag heeft gedaan bij het medisch personeel naar eventuele claims of relevante incidenten uit het verleden die tot een mogelijke claim zouden kunnen leiden. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft het Erasmus MC de brieven alsnog overgelegd.

5.21

Het hof verwerpt dit verweer. Allereerst overweegt het hof dat het er niet om gaat of het Erasmus MC een verwijt kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de omstandigheden rond de behandeling van patiënt Q, maar dat het erom gaat of het Erasmus MC hiervan op de hoogte had behoren te zijn. Zoals hierboven al is overwogen, is het hof van oordeel dat de bij de behandeling van Q betrokken artsen de Afdeling Juridische Zaken en/of de Raad van Bestuur op de hoogte hadden moeten stellen van de situatie rond Q, wat betekent dat het Erasmus MC hiervan op de hoogte had behoren te zijn.
Ten tweede overweegt het hof dat de brieven alleen zijn gericht aan de Themavoorzitters, Themadirecteuren, Afdelingshoofden en ARM-coördinatoren, en niet – wat voor de hand had gelegen - aan al het medisch personeel. Verder ligt de nadruk in de brieven op reeds ontvangen aansprakelijkstellingen. De uitvraag daarnaar is ook onderstreept. Met betrekking tot nog te verwachten aansprakelijkstellingen wordt niet meer vermeld dan dat deze als een zogeheten pro forma-melding bij de (oude) verzekeraar zullen worden gemeld. Naar het oordeel van het hof heeft het Erasmus MC met deze brieven onvoldoende indringend navraag gedaan bij alle medewerkers naar situaties/omstandigheden naar aanleiding waarvan een aansprakelijkheidstelling weliswaar nog niet had plaatsgevonden, maar wel nog kon worden verwacht.

5.22

De (subsidiaire) stelling van het Erasmus MC dat CNA op onrechtmatige wijze haar informatie- en waarschuwingsplicht jegens het Erasmus MC heeft geschonden omdat CNA het Erasmus MC niet heeft gewaarschuwd en heeft geadviseerd een “responsible person clause” in de polisvoorwaarden op te nemen waarin was bepaald dat voor de inloopdekking alleen de kennis relevant was die bij de Afdeling Juridische Zaken aanwezig was, wordt verworpen. Er is sprake van een grote verzekeringsovereenkomst tussen twee professionele partijen die tot stand is gekomen na een aanbestedingsprocedure. Het Erasmus MC heeft een eigen juridische afdeling en werd bij de gesprekken met CNA vertegenwoordigd door zijn hoofd juridische zaken, van wie niet aannemelijk is geworden dat hij niet in staat was de verzekeringsrechtelijke positie van het Erasmus MC adequaat in te schatten. Indien hij desondanks bijstand had gewild van een verzekeringsmakelaar of andere deskundige had het op zijn weg gelegen deze deskundige in te schakelen. CNA heeft aangevoerd dat zij het Erasmus MC de in de verzekeringsbranche gebruikelijke dekking voor het inlooprisico heeft geboden, waarbij zij de door het Erasmus MC gevraagde termijn heeft verlengd tot tien jaar. Het Erasmus MC heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat CNA tijdens de onderhandelingen begreep of had moeten begrijpen dat het Erasmus MC er ten onrechte van uitging dat voor de inloopdekking alleen de kennis relevant was die aanwezig was bij de Afdeling Juridische Zaken. Van schending van een waarschuwingsplicht is dan ook geen sprake.

5.23

Ook de grieven 2 en 3 falen.

Patiënten X, Y en Z

5.24

Grief 4.1 richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat de claims van de patiënten X, Y en Z niet vallen onder de inloopdekking, omdat bekendheid bestond bij artsen en overige medewerkers van het Erasmus MC met het handelen of nalaten waaruit de claims zijn voortgekomen. In de toelichting merkt het Erasmus MC op dat dit oordeel geen stand kan houden om (grotendeels) dezelfde redenen als in de memorie van grieven uiteengezet met betrekking tot patiënt Q.
Met grief 4.2 houdt het Erasmus MC vast aan haar stelling dat in de verzekeringsovereenkomst tevens dekking is overeengekomen voor claims ingediend in de drie maanden vóór ingangsdatum van de verzekering, alsmede voor bekende omstandigheden uit deze periode die later tot een claim zouden leiden. Ter gelegenheid van de meervoudige mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het Erasmus MC deze periode aangeduid als een “terme de grâce”. In de memorie van grieven noemt het Erasmus MC dit een door hem verzochte aanvullende inloopdekking, maar ook wel “overgangsregeling”. Het hof zal de woorden aanvullende inloopdekking gebruiken.

5.25

CNA heeft in reactie op grief 4.1 verwezen naar haar reactie op de grieven met betrekking tot patiënt Q. Dat de overeengekomen inloopdekking tevens een aanvullende inloopdekking zou omvatten vanaf drie maanden voor de ingangsdatum van de overeenkomst, welke aanvullende inloopdekking zou gelden voor claims en omstandigheden die al vóór 1 januari 2012 bekend waren maar door het Erasmus MC niet gemeld zijn aan de oude verzekeraar, heeft CNA gemotiveerd betwist.

5.26

Grief 4.1 bouwt voort op de eerdere grieven, en kan daarom niet slagen. Het hof verwijst naar de eerdere overwegingen in dit arrest. Ook grief 4.2 wordt verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende.

5.27

In overwegingen 4.31 tot en met 4.43 heeft de rechtbank gemotiveerd uiteengezet dat en waarom CNA dekking voor de aansprakelijkheid jegens patiënten X, Y en Z kon weigeren. Daarbij heeft de rechtbank de uitleg van de overeenkomst die het Erasmus MC voorstaat, inhoudende dat partijen een aanvullende inloopdekking van drie maanden zijn overeengekomen, verworpen. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat evenmin sprake is van omstandigheden die voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering bij verzekerde niet bekend waren, of behoorden te zijn, zodat het Erasmus MC zich ook niet kan beroepen op de in artikel 2.5 van de polisvoorwaarden vermelde (gewone) inloopdekking. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, en maakt die tot de zijne. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.

5.28

Grief 4.2 berust volledig op de stellingen van het Erasmus MC dat het usance is in de verzekeringsbranche om in een overeenkomst als de onderhavige in een aanvullende inloopdekking te voorzien, zoals door hem voorgestaan, dat het Erasmus MC hierom heeft verzocht, dat CNA hiermee akkoord is gegaan en dat beide partijen vervolgens het ontbreken van een polisclausule met die strekking over het hoofd hebben gezien. CNA heeft uitdrukkelijk betwist dat het usance zou zijn om een aanvullende inloopdekking op te nemen voor reeds bekende claims en omstandigheden, en heeft in dit verband gewezen op het vereiste van onzekerheid in de zin van artikel 7:925 BW. Kort gezegd: een brandend huis (oftewel: een reeds bestaande en bekende claim) kan men niet meer verzekeren. Dat CNA desondanks met de door het Erasmus MC gestelde aanvullende inloopdekking akkoord zou zijn gegaan, acht het hof in dat licht niet aannemelijk. Evenmin is aannemelijk dat CNA een dergelijke aanvullende inloopdekking vervolgens niet in de polisvoorwaarden zou hebben opgenomen, en dat het Erasmus MC (dat beschikt over een Juridische afdeling) het ontbreken ervan vervolgens ook nog over het hoofd zou hebben gezien. Het hof wijst tot slot nog op de in overweging 5.14 van dit arrest vermelde uitvraagbrieven die het Erasmus MC binnen zijn organisatie heeft verstuurd voorafgaande aan de ingangsdatum van de nieuwe verzekering bij CNA. De inhoud van deze uitvraagbrieven maakt het aannemen van een aanvullende inloopdekking, zoals die door het Erasmus MC wordt bepleit, evenmin aannemelijk. De argumenten die het Erasmus MC in hoger beroep heeft aangevoerd, brengen het hof dan ook niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Beroep op bekendheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

5.29

Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de weigering van dekking door CNA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

5.30

Ook deze grief wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof hierbij overneemt, geoordeeld dat het weigeren van dekking door CNA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.

5.31

Het hof heeft onder 5.22 overwogen dat geen sprake is van schending door CNA van haar informatie- of waarschuwingsplicht vanwege het niet wijzen op de mogelijkheid van het opnemen van een “responsible person” clausule. Dat CNA hier niet op heeft gewezen is evenmin een bijzondere omstandigheid die zou moeten leiden tot het verlenen van dekking door CNA, terwijl de polis daar niet in voorziet.

Bewijsaanbiedingen

5.32

Het Erasmus MC heeft diverse bewijsaanbiedingen gedaan. Het hof passeert die, aangezien geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof gaat hieronder nog specifiek op een aantal bewijsaanbiedingen in.

5.33

Het Erasmus MC heeft (getuigen- en deskundigen-) bewijs aangeboden dat “CNA als grote Amerikaanse verzekeraar goed weet, dat de Responsible Person bij een grote verzekeringnemer de afdeling Juridische Zaken is, omdat deze afdeling bij uitstek weet van claims en omstandigheden die tot een claim kunnen leiden”. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het feit waarvan bewijs wordt aangeboden, ook als dit juist is, niet leidt tot een andere beslissing, met name met betrekking tot de uitleg van artikel 2.5 van de verzekeringsovereenkomst.

5.34

Het Erasmus MC heeft verder, onder nr. 31 van de memorie van grieven, bewijs aangeboden door het horen van de heer [naam], het toenmalige hoofd van de Afdeling Juridische Zaken. Het is het hof niet geheel duidelijk wat het Erasmus MC beoogt te bewijzen. Voor zover dat betreft de stelling dat de gesprekken over de inloopdekking in art. 2.5 waren ingegeven door de omstandigheid dat het het Erasmus MC ging om bekendheid bij de Afdeling Juridische Zaken en de Raad van Bestuur, wordt het bewijsaanbod verworpen omdat geen concrete, door getuigenbewijs bewijsbare, feiten zijn gesteld, op grond waarvan CNA dit redelijkerwijs moest begrijpen. Het hof verwijst naar het eerste deel van overweging 5.15 van dit arrest. De stelling dat de polisredactie tot een absurde situatie kon leiden, leent zich niet voor het leveren van bewijs middels getuigen, evenmin als de stelling dat het een feitelijk onmogelijke operatie is om handelen of nalaten van alle verzekerden in kaart te brengen of de stelling dat de oude verzekeraar een generieke melding niet zou accepteren. Daar komt nog bij dat deze stellingen, indien juist, niet leiden tot een andere beslissing. Het hof verwijst op dit punt naar het tweede deel van overweging 5.15 van dit arrest.

5.35

Het Erasmus MC heeft ook bewijs aangeboden van de stelling dat de uitvraag “in het huis” naar bekende feiten en omstandigheden bij het oversluiten van een claims-made verzekering gebruikelijk is, en ook gewenst bij het oversluiten van een claims-made verzekering, dat CNA wist dat dat in deze vorm zou gebeuren, en dat ook gebruikelijk is dat het Erasmus MC als aspirant-verzekerde met de aldus verkregen kennis wist wat hij behoorde te weten. Dit bewijsaanbod bestaat uit het in het geding brengen van vergelijkbare procedures die in acht zijn genomen op basis van advies van makelaars. Het hof overweegt dat dit bewijsaanbod neerkomt op het alsnog overleggen van schriftelijke stukken, dan wel een deskundigenbericht. Aan het overleggen van schriftelijke stukken in dit stadium van de procedure of aan een deskundigenbericht heeft het hof geen behoefte.

5.36

In nr. 47 van de memorie van grieven biedt het Erasmus MC bewijs aan van de stelling dat het inherent is aan een groot academisch ziekenhuis waarin uitzonderlijke behandelingen plaatsvinden dat zich helaas complicaties voordoen (met soms ernstige gevolgen), die dikwijls niet tot aanspraken leiden. Het hof passeert dit bewijsaanbod. Het enkele feit dat complicaties dikwijls niet tot aanspraken leiden, wat op zich aannemelijk is, is onvoldoende om te concluderen dat, indien sprake is van een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak zal voortvloeien, dit niet gemeld hoeft te worden bij de verzekeraar.

5.37

Het Erasmus MC heeft verder nog (deskundigen)bewijs aangeboden van zijn stelling dat het usance is in de verzekeringsmarkt om een aanvullende inloopdekking overeen te komen voor claims en omstandigheden die zijn terug te voeren tot de periode van drie maanden vóór ingangsdatum van de nieuwe verzekering. Het hof passeert het bewijsaanbod, omdat ook als het al usance zou zijn om een aanvullende inloopdekking overeen te komen zoals het Erasmus MC bepleit, dit nog niet leidt tot de conclusie dat een dergelijke aanvullende inloopdekking tussen het Erasmus MC en CNA is overeengekomen. Het hof verwijst naar de overwegingen 5.27 en 5.28 van dit arrest.

5.38

Het Erasmus MC heeft ook bewijs aangeboden dat met CNA is besproken, onder meer tijdens de verificatiegesprekken, dat pas sprake is van kennis van het Erasmus MC in de zin van de polisvoorwaarden, wanneer sprake is van kennis bij de Raad van Bestuur en/ of de Afdeling Juridische Zaken. Ook dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. In eerste aanleg heeft het Erasmus MC een vergelijkbaar bewijsaanbod gedaan, dat door de rechtbank is verworpen omdat het, in het licht van de in overweging 4.26 van het vonnis van de rechtbank genoemde partijbedoeling, te weinig concreet is. De rechtbank heeft er expliciet op gewezen dat het Erasmus MC zich niet concreet heeft uitgelaten over de inhoud van de gesprekken, wanneer deze zijn gevoerd en met wie. Ook in hoger beroep heeft het Erasmus MC zijn stelling op deze punten onvoldoende nader geconcretiseerd, terwijl dat, gelet op de overwegingen van de rechtbank, wel van hem verwacht mocht worden. De enkele toelichting dat dit zo is besproken met CNA, onder meer tijdens de verificatiegesprekken, is hiervoor onvoldoende, temeer nu één en ander niet blijkt uit de overgelegde transcriptie van de verificatiegesprekken. Het bewijsaanbod voldoet daarom niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

5.39

Het Erasmus MC heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep nog getuigenbewijs aangeboden dat het Erasmus MC niet bekend was met de omstandigheid bij patiënt Q die tot een claim kon leiden en dat hij lege artis navraag heeft gedaan. Ook dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Het hof is immers op basis van de door het Erasmus MC bij de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog overgelegde uitvraagbrieven tot het oordeel gekomen dat geen sprake is geweest van een lege artis navraag. Bovendien had de kennis van de medische staf, gelet op de ernst van de situatie, gedeeld moeten zijn met de Raad van Bestuur of de Afdeling Juridische Zaken.

5.40

Het Erasmus MC heeft tot slot nog getuigenbewijs aangeboden dat geen der verzekerden het handelen van de artsen bij Q als beroepsfout zag en/of een aanspraak had verwacht. Ook dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Het hof is immers tot het oordeel gekomen dat het ging om een ernstig incident en dat de artsen dat hadden behoren te onderkennen.

Conclusie en proceskosten

5.41

De conclusie is dat het hoger beroep van het Erasmus MC niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal het Erasmus MC als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Gelet op de complexiteit van de zaak zal het hof voor de mondelinge behandeling 2 punten toekennen.

6Beslissing

Het hof:

-bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2022;
-veroordeelt het Erasmus MC in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van CNA bepaald op € 11.379,- aan griffierecht, € 18.651,-- aan salaris voor de advocaat (3 punten, tarief VIII) en € 178,- aan nasalaris, te verhogen met € 92,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
-bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
-verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.ECLI:NL:GHDHA:2024:161