Hof 's-Hertogenbosch 100608 & 150909 wg-er had voldoende veiligheidsmiddelen verstrekt om val door dak te voorkomen

Hof 's-Hertogenbosch 100608 & 150909 wg-er had voldoende veiligheidsmiddelen verstrekt om val door dak te voorkomen 

Hof 's-Hertogenbosch 100608
4. De beoordeling 

4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 augustus 2005 heeft opgenomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 

4.2. Samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende. 

4.2.1. De VOF exploiteert onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf en handelt als zodanig onder de naam Allround Dakexpert. De vennoten zijn de heer [X.] (hierna: [X.]) en zijn echtgenote mevrouw [Y.]. De VOF werkt samen met zelfstandige ondernemers (ZZP’ers). Voorts schakelt zij uitzendkrachten in. 

4.2.2. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1969 (productie 1 cva), heeft in 2002 van april tot juni en van september tot 12 december en in 2003 vanaf 10 maart in dienst van Detachering Service Holland (hierna: DSH) werkzaamheden voor de VOF verricht, die hem daartoe van DSH inleende. 

4.2.2. Op woensdag 12 maart 2003 was [appellant] tezamen met de heer [Z.] (ZZP’er) in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [appellant] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [appellant] geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. [appellant] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. 

4.2.3. De inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenrapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 [appellant] gehoord. De Arbeidsinspectie heeft de VOF vervolgens een boete opgelegd wegens het “Niet voorkomen van valgevaar bij het verrichten van werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat” (art. 16 lid 10 Arbeidsomstandighedenwet juncto art. 3.16 lid 3 Arbeidsomstandighedenbesluit). 

4.2.4. De raadsman van [appellant] heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. (De verzekeraar van) de VOF heeft vervolgens aansprakelijkheid afgewezen. 

4.3. Nadat [appellant] op 15 april 2004 een voorlopig getuigenverhoor heeft doen houden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft hij bij inleidende dagvaarding van 16 november 2004 onderhavige procedure aanhangig gemaakt en primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW een verklaring voor recht gevorderd dat de VOF aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van het arbeidsongeval geleden en te lijden materiële en immateriële schade en voorts gevorderd de VOF te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat. De VOF heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor het overleggen door [appellant] van stukken en [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn (tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde) verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen althans geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend. Na aktes uitlating en getuigenverhoren, waarvan de processen-verbaal zich bij de stukken bevinden, en conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de gedingkosten. 

4.4. De grieven 1 tot en met 4 komen alle op tegen het tussenvonnis van 10 augustus 2005 waarvan beroep. 
4.4.1. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een wezenlijk en onverklaarbaar verschil bestaat tussen de verklaringen van [appellant] afgelegd op 26 maart 2003 (tegenover de arbeidsinspecteur) en op 15 april 2004 (voorlopig getuigenverhoor). 
Ter toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat van een wezenlijk verschil in de verklaringen geen sprake is. Tegenover de arbeidsinspectie heeft [appellant] tot uitdrukking willen brengen dat hij zich in het algemeen “gut instruiert” achtte over de door hem te verrichten werkzaamheden. Algemene instructies schieten voor de werkgever echter te kort om aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 BW te voldoen. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] verklaard dat hij reeds in 2002 voor de VOF had gewerkt en daarvoor geen speciale veiligheidsinstructies had gekregen. Het ging daarbij om specifieke veiligheidsinstructies voor het werk in het jaar 2002 en niet over het werk in Helmond in 2003. 
Voorts voert [appellant] aan dat het onbegrijpelijk is dat de rechter zoveel gewicht toekent aan de verklaring van [appellant] afgelegd in het ziekenhuis tegenover de arbeidsinspectie. Het is gelet op de goede verstandhouding met [X.] menselijk dat [appellant] de VOF tegenover de arbeidsinspectie niet in de problemen wilde brengen. Het is onbegrijpelijk dat de afloop van de procedure in eerste aanleg afhankelijk is gemaakt van de door [appellant] tegenover de arbeidsinspectie afgelegde verklaring. 

4.4.2. Grief 2 komt op tegen rechtsoverweging nr. 11 van het tussenvonnis en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de uitleg die [appellant] heeft gegeven ter opheldering van de verschillen in beide verklaringen niet (zonder meer) redengevend is want allesbehalve congruent omdat [appellant] enerzijds stelt dat hij stevig onder de morfine zat en even later stelt dat hij voortdurend onder de positieve invloed van [X.] heeft gestaan. 
[appellant] voert ter toelichting van deze grief onder meer aan dat hij zich zijn verklaringen niet meer kan herinneren, maar dat denkbaar is dat hij tijdens de verklaring ten overstaan van de arbeidsinspectie onder invloed van morfine was én dat hij in die periode onder de sterke positieve invloed stond van de heer en mevrouw [X.] waardoor hij hen niet in een lastig parket wilde brengen. Het één sluit het ander niet uit. Van incongruentie is dus geen sprake. 

4.4.3. De grieven 3 en 4 richten zich tegen rechtsoverweging 14 van het tussenvonnis, waarin is overwogen dat een billijke bewijslastverdeling meebrengt dat [appellant] bewijs van de juistheid van zijn stelling dient bij te brengen en het bestaan van feiten en/of omstandigheden dient te leveren waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen althans geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend. 
[appellant] verwijst naar de toelichtingen op de grieven 1 en 2. Aan zijn verklaring afgelegd tegenover de arbeidsinspectie had geen doorslaggevende betekenis mogen worden toegekend. Tussen partijen staat vast dat hij in zijn werk als dakdekker schade heeft geleden. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat hij heeft voldaan aan de zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW. [appellant] voert aan dat hij geen specifieke veiligheidsinstructies heeft gekregen voor het werk te Helmond. De instructie door [X.] over het gebruik van de veiligheidsgordel in 2002 kan bezwaarlijk als een deugdelijke instructie voor het werk in Helmond worden beschouwd. [appellant] stelt dat hij ten onrechte in het tussenarrest met het bewijs is belast zodat dit arrest niet in stand kan blijven. 

4.5. Het hof oordeelt als volgt. 
4.5.1. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer geleden schade tenzij de werkgever stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting is nagekomen, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De zorgplicht houdt in dat de werkgever die zorg in acht neemt die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. Ter voorkoming van bedrijfsongevallen kan in het algemeen van de werkgever worden gevergd dat hij zorg draagt voor een risico-inventarisatie, de benodigde veiligheidsmaatregelen treft en toeziet op de naleving daarvan door de werknemer. 
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslastverdeling in het kader van art. 7:658 BW kan de werknemer in beginsel volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden waarna de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn wettelijke zorgplicht heeft voldaan. 
Indien, zoals in onderhavige zaak, een werknemer bij een derde tewerk wordt gesteld is ingevolge art. 7:658 lid 4 BW de derde (naast de formele werkgever) op dezelfde wijze als de werkgever aansprakelijk en is de rechtspraak terzake stelplicht en bewijslast van overeenkomstige toepassing. 

4.5.2. Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 12 maart 2003 in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de VOF (als inlener) een ongeval heeft gehad als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Op grond van de hiervoor onder 4.5.1. vermelde maatstaf ligt het vervolgens op de weg van de VOF te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht heeft voldaan. Dat de schade van [appellant] het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid is niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken. Dat [appellant] na het opruimen van het veiligheidsmateriaal (mogelijk) weer het dak is opgegaan en daarbij mogelijk een bewuste keus heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel of vallijn rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat [appellant] op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 14-10-2005, NJ 2005, 539 en HR 1-2-2008, RvdW 2008, 176). 
De omstandigheid dat [appellant] omtrent de zorgverplichting van de VOF tegenover de arbeidsinspectie anders heeft verklaard dan bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor brengt niet mee dat de bewijslast omtrent de nakoming van de zorgverplichting door de VOF bij [appellant] komt te rusten, temeer daar het proces-verbaal van de Arbeidsinspecteur naar het oordeel van het hof onvoldoende kritisch is. Enerzijds blijkt uit het proces-verbaal dat [appellant] heeft verklaard dat hij met alle veiligheidsmaatregelen waaronder veiligheidsgordels heeft gewerkt, terwijl anderzijds de arbeidsinspecteur heeft vastgesteld dat [appellant] ten tijde van de val niet voorzien was van een veiligheidsgordel of vallijnen. 
De grieven slagen. 

4.5.3. Thans is aan de orde is de vraag of de VOF haar zorgverplichting jegens [appellant] heeft nageleefd. 
De VOF beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij VCA gecertificeerd is en een deugdelijk veiligheidsbeleid voert. Voorts waren voldoende veiligheidsmaterialen aanwezig op de werkplek en daarmee is gewerkt. De VOF verwijst naar de verklaringen van [Z.], [X.], [X.] jr. en [appellant]. Veiligheid op het golfplaten dak wordt gecreëerd door het leggen van dakladders over de dakspanten waarop de golfplaten rusten. De benodigde planken en ladders waren op het werk in Helmond aanwezig. De veiligheidsgordels bevinden zich standaard in de auto waarmee de werknemers naar het werk rijden. [Z.] en [appellant] hebben met veiligheidsgordels om gewerkt. Toen het werk klaar was hebben [Z.] en [appellant] alle veiligheidsmiddelen van het dak naar beneden gehaald. Kennelijk is [appellant] daarna nogmaals het dak op gegaan, dit keer zonder veiligheidsmiddelen, waarna het ongeval heeft plaatsgevonden. 
Het plaatsen van steigers is niet voorgeschreven c.q. noodzakelijk voor de veiligheid. Op het werk te Helmond waren geen steigers aanwezig omdat de dakconstructie dat niet eenvoudig toeliet. Bovendien had de aanwezigheid van een steiger het ongeval niet voorkomen. Het gevarenrisico zat hem in het feit dat het werk op een golfplaten dak werd verricht. 
Juist is dat de VOF in overtreding was wegens het niet voorkomen van valgevaar bij werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat. Enig civielrechtelijk tekortschieten van de VOF is hiermee echter niet gegeven. 
[X.] heeft [appellant] op 10 maart 2003, twee dagen voor het ongeval - in het Duits - gewezen op de noodzaak van het gebruik van een veiligheidsgordel. [appellant] wist welke veiligheidsmaatregelen in acht genomen moesten worden en hij wist hoe de veiligheidsriem werkte. [X.] heeft hem daaromtrent deugdelijk geïnstrueerd. [appellant] heeft tegenover de arbeidsinspectie verklaard de hele dag met de veiligheidsriem om te hebben gewerkt. [X.] behoefde die instructie niet dagelijks te herhalen. Het ontbreken van een instructie op de dag van het ongeval is niet verwijtbaar. Van enige druk van [Z.] om zonder veiligheidsmaatregelen te werken is geen sprake geweest. Van tijdnood was evenmin sprake. Financieel nadeel leed [appellant] niet aangezien hij op uurbasis werkte. 
De VOF heeft voldoende toezicht gehouden op de naleving van de instructies en het gebruik van de beschikbaar gestelde veiligheidsmaterialen. [X.] bezoekt vrijwel dagelijks alle projecten en locaties waar hij mensen werkzaamheden laat verrichten. Indien hij overtreding van de veiligheidsmaatregelen constateert grijpt hij in door de betreffende werknemer bestraffend toe te spreken. In alle redelijkheid kan van een werkgever niet worden verlangd dagelijks en/of continu op alle plaatsen waar werk wordt verricht toezicht te houden op de naleving van de gegeven instructies en het gebruik van de veiligheidsmaterialen. Bezien dient te worden wat in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. In het arrest van de Hoge Raad van 16-5-2003 (NJ 2004, 176) heeft de Hoge Raad zelfs geoordeeld dat een werkgever niet immer de locatie van tevoren hoeft te bekijken. 
Een eventueel bezoek van [X.] op de locatie Helmond zou het ongeval niet hebben voorkomen. [appellant] heeft tegenover de arbeidsinspectie verklaard dat hij zijn veiligheidsriem heeft gebruikt. Dat [appellant] bij zijn laatste gang naar boven de veiligheidsriem niet gebruikte, had [X.] niet kunnen voorkomen ook niet indien [X.] [appellant] die middag (nogmaals) zou hebben gewezen op het dragen van de riem. Aldus de VOF. 

4.5.4. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft de onder 4.5.3. vermelde stellingen van de VOF op diverse onderdelen betwist. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] ten aanzien van de naleving van de zorgverplichting door de VOF wat betreft het werk in Helmond, alsmede gelet op het feit dat de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen zijn afgelegd in het kader van de ten onrechte aan [appellant] gegeven bewijsopdracht dat aan zijn (tegenover de arbeidsinspectie afgelegde) verklaring van 26 maart 2003 wegens één of meer daaraan klevende gebreken geen althans geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend, ziet het hof aanleiding, alvorens verder te beslissen, de VOF toe te laten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. 

4.6. De grieven 5 en 6 richten zich tegen het eindvonnis waarvan beroep en betreffen de bewijswaardering door de kantonrechter. Nu de grieven 1 tot en met 4 slagen en aan de VOF bewijs zal worden opgedragen - waarbij sprake is van een andere bewijsopdracht dan in eerste aanleg aan [appellant] verstrekt – zal in hoger beroep een andere bewijswaardering plaatsvinden. De grieven 5 en 6 behoeven dan ook geen behandeling. 

4.7. Grief 7 houdt in dat de kantonrechter in het eindvonnis waarvan beroep ten onrechte de vordering van [appellant] op grond van de subsidiaire grondslag van art. 7:611 BW heeft afgewezen. 

4.8. De grief faalt. Wanneer een werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgverplichting en ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als werkgever is in zijn algemeenheid geen plaats voor aansprakelijkheid van de werkgever op grond van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW (HR 17-11-1989, NJ 1990, 572). Dit kan in bijzondere situaties anders zijn, doch een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 

4.9. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 

4.10. De slotsom is dat zoals hiervoor onder 4.5.4. is overwogen aan de VOF een bewijsopdracht zal worden verstrekt. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 

5. De uitspraak 

Het hof: 

laat de VOF toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgverplichting;  LJN BV1926

Hof 's-Hertogenbosch 150909
(Zie ook het vervolg van deze zaak: HR 240611 LJN BP9897) (opvatting-dat-in-gevallen-waarin-opzet-of-bewuste-roekeloosheid-niet-blijkt-aangenomen-moet-worden-dat-onvoldoende-specifieke-veiligheidsinstructies-zijn-gegeven-kan-niet-worden-aanvaard )

8. De verdere beoordeling 

8.1. In genoemd tussenarrest (zie LJN BV1926) heeft het hof de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. 

8.2. Het hof oordeelt de VOF geslaagd in het haar opgedragen bewijs. 

8.2.1. Op grond van de verklaringen van [Z.], die op de dag van het ongeval met [appellant] samenwerkte, is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels. 
[Z.] heeft als getuige verklaard: “Ik heb rondom elke golfplaat die moest worden vervangen een ombouw gemaakt met planken en ladders. (...) Een steiger kon op dat werk niet worden gebouwd. Het werk moest met ladders en planken, die werden vastgeschroefd, gebeuren. (...) De valbeveiliging is aanwezig in de bedrijfsauto. Dat was op de dag van het ongeval ook zo. Het is dus niet zo dat de valbeveiliging was achtergebleven op het werk in Eindhoven. Het gereedschap en de valbeveiliging gaan altijd mee in de auto.” Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [Z.] verklaard: “Mede in overleg met de heer [X.] waren er naar mijn mening voldoende veiligheidsmaterialen ter plaatse aanwezig, zoals gordels, ladders en planken om op het dak te leggen. Deze zijn nodig om het gewicht van de werkers op te vangen en deze lagen ook daadwerkelijk op het dak. (...) In Helmond lagen de materialen zoals ladders en planken om het werk te kunnen uitvoeren, maar de gordels bevinden zich in de auto waarmee wij van werk naar werk rijden. Dat was ook die dag het geval.” 
De verklaring van de getuige [X.] jr. ondersteunt de verklaringen van [Z.]: “Ik heb in bijzijn van de politie op de dag van het ongeval achterin de bedrijfsauto twee kisten met veiligheidsgordels zien liggen. Dat wil zeggen: ik heb de kisten niet opengemaakt, dus ik heb niet gezien dat de gordels erin zaten, maar ik durf te zweren dat ze erin zaten. De avond ervoor bij het inladen van de bedrijfsauto heb ik gezien dat de gordels in de kisten lagen. Wij hebben die avond zogenaamde shootlines toegevoegd. Dat zijn banden vergelijkbaar met autogordels die met een haak bevestigd worden om de werknemers wat meer bewegingsvrijheid te geven.” En: “Ik begrijp niet waarom [appellant] de veiligheidsgordels niet heeft gedragen op het werk in Helmond, de veiligheidsgordels waren immers aanwezig.” 

8.2.2. Voorts oordeelt het hof dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. [Z.] heeft als getuige verklaard: “Voor het werk werd door [X.] opgenomen wat er moest gebeuren en hoe dat moest gebeuren, hoeveel ladders er nodig waren en welke veiligheidsmaatregelen getroffen moesten worden. Dat gebeurde ook op dit specifieke werk.” Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg heeft deze getuige verklaard: “Wij hebben ook voor het werk in Helmond van de heer [X.] de instructie gekregen om de veiligheidsvoorschriften in acht te nemen en de veiligheidsmaterialen te gebruiken. Dat ik dat niet gedaan heb is mijn eigen verantwoordelijkheid en datzelfde geldt voor [appellant]. Ik was niet verantwoordelijk voor zijn gedragingen en voor het feit of hij al dan niet een veiligheidsgordel aandeed. Wel weet ik dat als de heer [X.] zou hebben geconstateerd dat wij of wie dan ook geen gebruik maakten van de veiligheidsmaterialen, hij diegene dan zou hebben uitgescholden.” 
De getuige [A.] heeft verklaard: “[X.] sr. is heel strikt met het naleven van de veiligheidsvoorschriften. Hij legt alles van tevoren uit en waarschuwt de werknemers. Ook controleert hij regelmatig of de werknemers de veiligheidsvoorschriften naleven. (...) Volgens mij zijn de veiligheidsmaatregelen in Helmond voldoende geweest. Als je die naleeft kan er niets gebeuren.” 
[B.] heeft als getuige verklaard: “Ik heb [X.] sr. leren kennen als iemand die meer dan gewoon de aandacht voor de veiligheid heeft met oog voor details. Hij lette erop dat de veiligheidsmaterialen aanwezig waren.” 
De getuigenverklaringen van [X.] jr. en sr. ondersteunen voormelde verklaringen. [X.] jr. verklaart: “Ik was erbij toen mijn vader [Z.] en [appellant] instrueerde de veiligheidsgordels te gebruiken. Mijn vader deed dat twee keer in mijn bijzijn. Een keer was dat telefonisch.” En: “De avond voor het ongeval heeft mijn vader [Z.] en [appellant] gesproken over het werk in Helmond en gezegd dat daar gewerkt kon worden afhankelijk van het weer en ook dat de veiligheidsgordels gedragen moeten worden. Ik was daar bij.” 
[X.] sr. verklaart: “Ik heb voordat ik het werk in Helmond aannam de veiligheidsrisico’s bekeken en gekeken hoe het werk verricht moest worden, namelijk met de nodige voorzichtigheid en voorzieningen. (...) Ik ben erbij geweest toen enkele dagen daarvoor de dakladders zijn bevestigd. Het is gebruikelijk dat die ladders op het dak blijven liggen totdat het werk af is. Het is niet zo dat een steiger het werk in Helmond veiliger had gemaakt. (...) Ik heb de avond voor het ongeval [Z.] en [appellant] geïnstrueerd de veiligheidsgordels om te doen. Op de dag van het ongeval tijdens het telefoongesprek met [Z.] heb ik weer tegen [Z.] gezegd: ga niet het dak op zonder veiligheidsgordels.(...) Zelf heb ik in 1979 een ongeval gehad. Toen werkte ik voor een bedrijf dat niet de veiligheidsvoorschriften naleefde. Vandaar dat ik daar zelf streng op ben.” 

8.2.3. [appellant] heeft aangevoerd dat [X.] sr. onvoldoende heeft toegezien op de naleving van de veiligheidsvoorschriften. Het hof is van oordeel dat van [X.] sr. niet verwacht kon worden dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk. Voorts is het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker of de aanwezigheid van [X.] sr. het ongeval had voorkomen. In de procedure is niet duidelijk geworden waarom [appellant] op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich heeft begeven naar het - niet van (dak)ladders voorziene - dakonderdeel waar hij vervolgens doorheen is gezakt. 

9. Nu de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs moet worden aangenomen dat zij niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW. Het eindvonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, zij het op andere gronden. Het tussenvonnis van 10 augustus 2005 wordt vernietigd vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven. 
[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
Het hof ziet aanleiding de getuigentaxen van de getuigen [D.] en [E.], die – vooraf kenbaar - niets omtrent het probandum hebben kunnen verklaren, buiten beschouwing te laten.  LJN BV1928