Hof Den Haag 120116 observatieplicht, waarschuwingsplicht, regelgevingsfalen en toezichtsfalen van de Staat i.v.m. asbestregelgeving; Staat niet aansprakelijk

Hof Den Haag 120116 observatieplicht, waarschuwingsplicht, regelgevingsfalen en toezichtsfalen van de Staat i.v.m. asbestregelgeving; Staat niet aansprakelijk

Beoordeling in hoger beroep
1.1
Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan, alsmede van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.2
[appellant] (geboren op 7 juli 1955) is van 1977 tot 14 december 2011 in loondienst geweest bij Zalco B.V. te Vlissingen (hierna: Zalco), respectievelijk de rechtsvoorgangers van Zalco.

1.3
In oktober 2009 is bij [appellant] de diagnose maligne mesothelioom epitheliaal type (longvlieskanker) gesteld.

1.4
[appellant] heeft Zalco in 2009 aansprakelijk gesteld voor de blootstelling aan asbest. Zalco heeft (uiteindelijk) aansprakelijkheid jegens [appellant] erkend en de door het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) gehanteerde normbedragen bij wijze van schadevergoeding aan [appellant] betaald. Deze schadevergoeding bestond uit een vergoeding voor immateriële schade van € 51.395,- en uit een voorschot op materiële schade van twee maal een bedrag van € 2.858,-.

1.5
Nadat bij [appellant] de diagnose mesothelioom was gesteld is hij arbeidsongeschikt geraakt. Zalco heeft het gebruikelijke salaris aan [appellant] uitbetaald tot november 2011. In november 2009 is Zalco failliet gegaan. In verband daarmee is [appellant] op 14 december 2011 ontslagen. Met ingang van december 2011 is aan [appellant] een WIA-uitkering toegekend.

1.6
Bij brief van 20 februari 2013 heeft [appellant] de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die hij ten gevolge van de asbestziekte lijdt en heeft geleden. De Staat heeft bij brief van 26 maart 2013 aansprakelijkheid jegens [appellant] afgewezen.

2.1
[appellant] vordert - samengevat en na wijziging van eis -:
- een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden;
- verwijzing naar de schadestaatprocedure, en
- veroordeling van de Staat in de proceskosten.
[appellant] heeft hieraan in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de Staat in de periode van 1977 tot begin jaren negentig van de vorige eeuw onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat de Staat zijn verplichtingen, gericht op het beschermen van de gezondheid van [appellant] in zijn arbeidssituatie, onvoldoende is nagekomen, waardoor [appellant] aan asbest is blootgesteld en schade heeft geleden. Meer in het bijzonder heeft [appellant] gesteld dat sprake is van schending van de observatieplicht en de waarschuwingsplicht en van regelgevingsfalen en toezichtsfalen (algemeen en concreet).

2.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In het bestreden vonnis is geoordeeld dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993. Ten aanzien van de periode vanaf 20 februari 1993 tot en met 31 december 1993 is volgens de rechtbank geen sprake geweest van schending door de Staat van de observatieplicht of de waarschuwingsplicht noch van regelgevingsfalen of (algemeen of concreet) toezichtsfalen.

3.1
In hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993. Wel heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering vermeerderd. [appellant] stelt thans dat hij tot het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw aan asbest is blootgesteld. De periode waarop de aan de Staat gemaakte verwijten betrekking hebben is dus uitgebreid. Deze periode loopt nu van 20 februari 1993 tot het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw (hierna: de relevante periode). Volgens grief I is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een kortere periode (tot 31 december 1993). De grieven II tot en met VI richten zich tegen de oordelen van de rechtbank dat in de relevante periode geen sprake is geweest van:
- schending van de observatieplicht (grief II);
- schending van de waarschuwingsplicht (grief III);
- regelgevingsfalen (grief IV);
- algemeen toezichtsfalen (grief V);
- concreet toezichtsfalen (grief VI).
Het hof zal allereerst ingaan op de grieven IV, V en VI, en vervolgens op de grieven II en III gezamenlijk. Bij de beoordeling zal worden uitgegaan van de vermeerderde grondslag (de relevante periode). Grief I behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Regelgevingsfalen
3.2
[appellant] betoogt in zijn toelichting op grief IV dat de Staat het per 1 juli 1993 ingevoerde (algehele) verbod op het gebruik van asbest (Besluit tot wijziging van het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet van 19 februari 1993, Stb. 1993,135, hierna: Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993) veel te laat heeft ingevoerd.

3.3
Het hof stelt met de rechtbank voorop dat de Staat een ruime beleidsvrijheid toekomt ter zake van de inhoud en de vorm van regelgeving. De rechter dient bij toetsing dan ook de nodige terughoudendheid te betrachten, terwijl een dergelijke toetsing ten aanzien van wetgeving in formele zin wegens het toetsingsverbod niet is toegestaan.

3.4
Aan het betoog van [appellant] dat de Staat, gelet op de ontwikkelingen vanaf de jaren vijftig van de vorige eeuw, “jaren te laat” (pleitnota in hoger beroep onder 37) tot het algehele verbod op het gebruik van asbest is overgegaan, moet voorbij worden gegaan. In hoger beroep staat alleen de periode vanaf 20 februari 1993 tot het einde van de jaren negentig ter beoordeling (zie onder 3.1). Bij aanvang van die periode bestond reeds regelgeving die voorzag in een asbestverbod, te weten het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993. De inwerkingtreding daarvan vond circa vijf maanden later plaats, op 1 juli 1993. Aan de zijde van de Staat is toegelicht dat de wetgever bij de vaststelling van die termijn in aanmerking heeft genomen dat de regelgeving noopte tot het omschakelen van productieprocessen zodat onmiddellijke invoering van het asbestverbod ongewenst was. Ook is er op gewezen dat de Staat geen gevolg heeft gegeven aan de wens van de Arboraad om een langere termijn voor inwerkingtreding in aanmerking te nemen. Gelet op deze afweging, en gegeven de ruime beleidsvrijheid die de Staat hierbij toekomt, heeft de Staat in redelijkheid tot een termijn van inwerkingtreding van circa vijf maanden kunnen komen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat gedurende die termijn wel andere regelgeving gold die beperkingen stelde aan het werken met asbest (zoals het Besluit van 10 december 1991 tot wijziging van het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1991, 685) (hierna: het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1991).
Grief IV faalt daarom.

Toezichtsfalen
3.5
[appellant] stelt dat de Staat (meer in het bijzonder de Arbeidsinspectie) als toezichthouder onvoldoende heeft gedaan om algemene controle uit te oefenen met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco (algemeen toezichtsfalen) en om nog niet bekende overtredingen op te sporen. Voorts stelt hij dat de Arbeidsinspectie heeft nagelaten om controle bij Zalco uit te oefenen terwijl er concrete aanwijzingen waren dat regels niet werden nageleefd (concreet toezichtsfalen).

3.6
Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het gestelde toezichtsfalen ingevolge artikel 150 Rv. op [appellant] rusten. Het betoog dat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn controlebevoegdheden met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco heeft uitgeoefend en dat daarmee vast staat dat de Staat onvoldoende heeft gedaan om overtredingen op het gebied van asbest op te sporen (memorie van grieven onder 80 en 81) faalt daarom.

3.7
Voor zover [appellant] bedoelt te stellen (pleitnota onder 39) dat in de relevante periode blootstelling aan asbest bij Zalco heeft plaatsgevonden en dat daaruit op zichzelf volgt dat de Staat onvoldoende toezicht heeft gehouden, kan die stelling, die neerkomt op een risicoaansprakelijkheid van de Staat, niet worden aanvaard. Ook de stelling van [appellant] dat hij en zijn collega’s de Arbeidsinspectie nooit op de werkvloer van Zalco hebben gezien leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van de Staat wegens toezichtsfalen. Het enkele feit dat individuele werknemers het toezicht niet hebben waargenomen, betekent niet dat de Arbeidsinspectie zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft uitgeoefend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat voor het toezicht op een aantal vereisten van de regelgeving niet de fysieke aanwezigheid van de Arbeidsinspectie vereist is. Daarenboven geldt ook hier dat aan de Staat een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de handhaving (opsporing) van (asbest)regelgeving.

3.8
[appellant] heeft zijn stelling dat de Staat (in het bijzonder de Arbeidsinspectie) in de relevante periode onvoldoende toezicht heeft gehouden op de naleving van het asbestverbod bij Zalco, ook in hoger beroep niet concreet gemaakt. Weliswaar is (onder meer) gesteld dat:
- Zalco een grote onderneming was waar productieprocessen plaatsvonden die gepaard gingen met hoge temperaturen;
- het daarbij “algemeen gebruikelijk” was dat in het isolatiemateriaal ook asbesthoudende materialen werden gebruikt;
- in het verleden door de rechtsvoorganger van Zalco, Pechiney, gebruik van asbesthoudende materialen is gemaakt;
- Zalco in een industriegebied lag, op geringe afstand van Scheepswerf De Schelde waar in het verleden veel met asbest is gewerkt,
maar deze beweringen zijn van zeer algemene aard. Ook bezien in samenhang, volgt daaruit niet dat de Arbeidsinspectie wist of had moeten weten dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad. Gesteld noch gebleken is dat de Arbeidsinspectie in de relevante periode meldingen heeft ontvangen over overtredingen van het asbestverbod bij Zalco.
Gelet op het voorgaande, en voorts gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij het houden van toezicht op de naleving van regelgeving, moet de stelling dat de Staat wegens (algemeen of concreet) toezichtsfalen onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, worden verworpen.

3.9
De verwijzing van [appellant] naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet aan het voorgaande niet af, omdat ook daarmee niet concreet is gemaakt dat in de relevante periode sprake is geweest van toezichtsfalen van de Staat.

3.10
Het hof gaat voorbij aan de verwijzing door [appellant] naar een verklaring van de voormalig directeur-generaal van de Arbeid [naam 1] (hierna: [voormalig DG Arbeid]) op 7 november 1997. Uit die verklaring blijkt dat [voormalig DG Arbeid] directeur-generaal van de Arbeid was in de periode 1975 tot 1991 en dat hij in mei 1991 werkzaamheden in Kenia is gaan verrichten. De verklaring van [voormalig DG Arbeid] heeft derhalve betrekking op de periode vóór 20 februari 1993 en die periode dient in deze procedure buiten beschouwing te blijven. Hetzelfde geldt voor de geciteerde verklaringen van ir. [naam 2], het districtshoofd van de Arbeidsinspectie Maastricht in de periode van 1984-1991.
Eveneens wordt voorbij gegaan aan de stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg onder 111 en 112 (waarnaar in de memorie van grieven onder 81 is verwezen); ook deze stellingen zien op de periode vóór 20 februari 1993.

3.11
De klacht die in 2010 bij de Arbeidsinspectie ten aanzien van Zalco is gedaan valt eveneens buiten de relevante periode. Overigens is gesteld noch gebleken dat de Arbeidsinspectie niet behoorlijk en zorgvuldig op die klacht heeft gereageerd. Uit de door [appellant] overgelegde stukken (productie 41 in hoger beroep) volgt dat de Arbeidsinspectie naar aanleiding van de betreffende klacht een inspectie heeft uitgevoerd, een overtreding heeft geconstateerd en Zalco heeft aangesproken.

3.12
Op grond van het voorgaande falen de grieven V en VI.

Observatieplicht
3.13
Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat met de observatieplicht is bedoeld dat de Staat (via de Arbeidsinspectie als toezichthouder) onderzoek had moeten doen naar het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco en de daaraan verbonden risico’s, zulks met het oog op handhaving van het asbestverbod. De verweten schending heeft aldus geen zelfstandige betekenis naast het verweten toezichtsfalen. Zoals onder 3.5 tot en met 3.12 is overwogen is geen sprake geweest van toezichtsfalen. Grief II moet het lot van grieven V en VI delen.

Waarschuwingsplicht
3.14
[appellant] stelt dat de Staat hem in de relevante periode had moeten waarschuwen voor de gevaren van asbest. In hoger beroep staat op zichzelf niet ter discussie dat het Publicatieblad P-116-2 van de Arbeidsinspectie uit 1979 een waarschuwing bevat tegen het gebruik van asbest als thermisch isolatiemateriaal (r.o. 4.24 van het bestreden vonnis). Wel bestrijdt [appellant] dat hij bekend was met dat publicatieblad. Het hof merkt in dit verband op dat, blijkens de eigen stellingen van [appellant] (zie de inleidende dagvaarding onder 8 en het rapport van het IAS p. 3 onderaan), éénmaal per jaar gedurende een periode van drie à vier weken groot onderhoud bij Zalco plaatsvond door een extern bedrijf en dat daarbij in de loop der jaren, toen de gezondheidsrisico’s van het werken met asbest bekender werden, steeds meer veiligheidsmaatregelen door dat externe bedrijf werden getroffen, waardoor er geen asbestvezels meer konden vrijkomen. Dat [appellant] in de relevante periode geheel onbekend was met de risico’s van asbest is, gelet op deze extra veiligheidsmaatregelen waarmee hij bekend was, niet aannemelijk. Wat daarvan ook zij, zoals de Staat heeft gesteld en [appellant] niet (gemotiveerd) heeft bestreden, bleek ook uit het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1991 en uit het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993 van de gevaren van de blootstelling aan asbest. Deze openbare (wettelijke) informatie mocht bekend worden verondersteld, en in ieder geval kon in redelijkheid niet van de Staat worden gevergd dat hij individuele werknemers in alle relevante sectoren daarvan afzonderlijk op de hoogte zou stellen. Evenmin was er een specifieke aanleiding om een bedrijfsbezoek bij Zalco af te leggen teneinde de werknemers van Zalco te waarschuwen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor in het kader van het gestelde toezichtsfalen is overwogen. Van een jegens [appellant] onrechtmatige schending van een waarschuwingsplicht van de Staat is derhalve evenmin sprake.

3.14
De conclusie is dat de grieven II tot en met VI falen en dat grief I evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof komt niet toe aan de vraag of [appellant] in de relevante periode bij Zalco aan asbest is blootgesteld noch aan de beoordeling van causaal verband en schade.

3.15
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het appel. ECLI:NL:GHDHA:2016:25