GHARL 160626 zzp-er breekt beide enkels op bouwplaats; - voorschot € 50.000 t.z.v. eerste 1 1/2 jaar na ongeval; VAV daarna nader te begroten na ad-onderzoek

3.1.

In juni 2020 werkte [appellant] vanuit zijn eenmanszaak [naam bedrijf] in opdracht van de particuliere eigenaar van het [straatnaam + woonplaats] aan de ruwbouw van een te realiseren nieuwbouwwoning. Ter uitvoering van zijn opdracht heeft [appellant] andere zelfstandigen in zijn opdracht werkzaamheden laten verrichten, onder wie [geïntimeerde] .

3.2.

Het ging om een vrijstaande woning met vier woonlagen: de kelder, de begane grond, de eerste verdieping en de zolderverdieping. Aan de achterzijde van de woning is op de begane grond een aanbouw met een platdak gerealiseerd. De woning zelf heeft een afgeknot schilddak waarvan het schuine gedeelte doorloopt tot de vloer van de zolderverdieping.

3.3.

Op vrijdag 26 juni 2020, de dag waarop [geïntimeerde] ten val is gekomen, heeft [appellant] de volgende foto’s van de achterzijde van de woning in aanbouw gemaakt
(linksachter respectievelijk rechtsachter).

3.4.

[appellant] had de hijskraan met kraanmachinist (de heer [naam kraanmachinist] ) voor twee dagen (in)gehuurd. Op donderdag 25 juni 2020 zijn er door [appellant] bestelde bouwmaterialen in de woning gehesen. Vervolgens zijn er dakplaten gehesen en gemonteerd. Op vrijdag 26 juni 2020 zijn de laatste dakplaten op het dak bevestigd. Daarna heeft [appellant] de foto’s gemaakt.

3.5.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] die vrijdagmiddag ten val is gekomen. [appellant] heeft hem in zijn werkbus naar de eerste hulp gebracht, waar is geconstateerd dat zijn beide enkels zijn verbrijzeld. [geïntimeerde] is in verband met dit letsel meerdere malen geopereerd.

3.6.

[appellant] heeft de val van [geïntimeerde] niet gemeld bij de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: arbeidsinspectie). Dat heeft de moeder van [geïntimeerde] alsnog gedaan op 21 september 2020. De arbeidsinspectie heeft vervolgens onderzoek verricht en op 18 juli 2022 proces-verbaal opgemaakt van haar bevindingen. Op dat moment was de procedure bij de kantonrechter al aanhangig gemaakt.

3.7.

Een opdrachtgever die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft (de opdrachtnemer), is aansprakelijk voor de schade die de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dat is slechts anders als de opdrachtgever aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de opdrachtnemer (artikel 7:658 lid 4 in samenhang met lid 2 en lid 1 BW).

3.8.

Partijen twisten over de vraag waar en op welke wijze [geïntimeerde] op de bouwplaats ten val is gekomen en of dat tijdens of na het uitvoeren van zijn werkzaamheden is gebeurd.

3.9.

Het is aan de opdrachtnemer (in dit geval: [geïntimeerde] ) om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat de schade in de uitoefening van de werkzaamheden is geleden.

3.10.

[geïntimeerde] stelt dat hij uit de linker uitsparing aan de achterzijde van het schilddak op het platdak van de aanbouw is gevallen. Hij stond in die uitsparing omdat de hijskraan daar doorheen een pallet met giboblokken op de zoldervloer had laten zakken. De pallet was aan de kettingen van de hijskraan bevestigd met behulp van twee singels (hijsbanden) die onder de pallet doorgingen. Iedere singel had aan beide uiteinden één haak die aan de ketting van de hijskraan waren bevestigd. Nadat de pallet op de vloer van de zolderverdieping was geplaatst, heeft [geïntimeerde] twee van de vier haken losgehaald. [geïntimeerde] stelt dat de lading daarna bewoog en dat hij vanwege de lading door de uitsparing naar buiten is geduwd en vervolgens een verdieping lager op het platdak van de aanbouw terecht is gekomen.
[appellant] heeft dat betwist.

3.11.

Het dossier bevat verschillende getuigenverklaringen. Enkele getuigen hebben in aanloop naar de procedure bij de kantonrechter een schriftelijke verklaring getekend. Zij en ook andere getuigen zijn vervolgens in 2021 gehoord door de arbeidsinspectie. In 2022 heeft een getuigenverhoor ten overstaan van de kantonrechter plaatsgevonden. In 2024 heeft de arbeidsinspectie [appellant] , [getuige1] en [getuige2] opnieuw gehoord, dit maal in verband met een verdenking van meineed. Tot slot zijn in dat kader ook nog getuigen gehoord door de rechter-commissaris in strafzaken.

3.12.

De stelling van [geïntimeerde] vindt allereerst steun in de verklaringen van de kraanmachinist. Hij heeft verklaard dat hij een pak stenen op een pallet door de schuine doorvoer van het dak heeft laten zakken aan de achterkant van het huis, waar het voor hem vanuit de cabine niet zichtbaar was. Nadat hij via de portofoon te horen had gekregen dat de haken los waren en hij kon hijsen, heeft hij met zijn camera ingezoomd. Hij kon niet zien of de haken los waren. Wel zag hij iemand gebogen op de pallet staan, die hij niet meer zag toen hij uitzoomde. Toen hij vervolgens ging hijsen ervoer hij weerstand aan de hijsband en hijsdraad, waarna hij meteen is gestopt. Omdat hij geen contact meer kreeg via de portofoon en hij op zijn camera niemand zag, is hij uit zijn cabine gestapt. Op dat moment hoorde hij iemand schreeuwen van de pijn, waarop hij mensen aan de voorkant van de woning heeft gealarmeerd.

3.13.

De kraanmachinist is niet de enige die heeft verklaard dat er een pallet door de uitsparing van het dak is geloodst. Ook de hulpkracht die door [geïntimeerde] was ingehuurd ( [naam hulpkracht] ), heeft verklaard dat er op de bovenste verdieping een pallet naar binnen werd gehesen, reden waarom [geïntimeerde] daar volgens hem heen was gegaan. De verklaring van de kraanmachinist dat hij weerstand ervoer bij het hijsen, strookt ook met de stelling van [geïntimeerde] dat de lading, nadat deze op de vloer van de zolder tot stilstand was gekomen, daarna weer bewoog. Hoewel de kraanmachinist de eerste keer bij de arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij die dag niets heeft gezien of gehoord van vallen doet dat aan de geloofwaardigheid van zijn uiteindelijke verklaring niet af. De kraanmachinist heeft zich kort na het eerste verhoor uit eigen beweging bij de arbeidsinspectie gemeld. Uit zijn brief aan de arbeidsinspectie blijkt overtuigend dat hij gewetenswroeging kreeg en alsnog open kaart wilde spelen. Sindsdien heeft hij consequent verklaard als hiervoor beschreven.
3.14. Dat [geïntimeerde] terecht is gekomen op het platdak van de aanbouw, vindt steun in de verklaringen van de hulpkracht en de buurvrouw. De hulpkracht heeft in dat verband verklaard dat hij [geïntimeerde] op enig moment hoorde gillen, dat hij de steiger op is geklommen en door het huis is gerend tot aan het raam waar je op het achterdak kon komen. Volgens hem lag [geïntimeerde] op het achterdak al kon hij hem niet heel goed zien liggen vanuit zijn positie. Hij werd vervolgens weggestuurd, omdat – zo vulde hij in – hij nog jong was. Hij verklaarde dat het voor hem ook wel een hele happening was. Ook uit de verklaring van de buurvrouw blijkt overduidelijk dat die middag grote indruk op haar heeft gemaakt. Zij heeft verklaard dat ze een heel luide schreeuw hoorde die overging in een enorm gebrul, gejammer, gekrijs, waarop zij naar buiten is gegaan naar de hoek van haar perceel (voorbij de garage in aanbouw met zicht op de zijkant van de aanbouw van de woning). Zij heeft zeer overtuigend en consequent verklaard dat er een aantal werklui hoog in een hoek van het in aanbouw zijnde dak stonden rondom de plek waar het gekerm vandaag kwam dat door merg en been ging. Dat zij wisselend heeft verklaard over de precieze hoogte en locatie waar de mannen stonden, maakt haar verklaring niet minder geloofwaardig. Beide verklaringen komen zeer overtuigend over.

3.15.

Het hof stelt vast dat uiteindelijk alleen nog door [appellant] wordt verklaard dat [geïntimeerde] op een andere plek ten val is gekomen. Hij heeft verklaard dat zijn medewerkers al klaar waren met werken en nog wat gingen drinken terwijl hij een rondje om de woning liep en onder meer de hiervoor weergegeven foto’s heeft gemaakt. Toen hij terugkwam achter de woning zaten daar alleen [getuige2] en [getuige1] nog. Op dat moment viel er een emmer water en tuimelde [geïntimeerde] er volgens [appellant] achteraan. Hij hoorde iets vallen en toen hij zich omdraaide lag [geïntimeerde] in een splitsecond ook naast de emmer. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] van een zeecontainer op een partij lege pallets gevallen die daarnaast op de grond lag.

3.16.

Aanvankelijk hebben ook [getuige2] en [getuige1] in hun schriftelijke verklaringen aangegeven dat [geïntimeerde] van de verdiepingsvloer of de zeecontainer op de grond is gevallen, maar dat hebben zij tijdens hun verhoren niet herhaald. [getuige2] heeft toen verklaard dat hij [geïntimeerde] niet heeft zien vallen, maar wel op de grond heeft zien liggen. Later is hij daar op teruggekomen en zegt hij dat hij hem alleen achter het gebouw op de grond heeft zien zitten en dat hij schreeuwde van de pijn. [getuige1] heeft bij zijn eerste verhoor al aangegeven dat hij alleen heeft gezien dat [geïntimeerde] in de auto werd gezet. Hij zegt niet te hebben gezien dat iemand is gevallen en waar precies. Hij heeft [geïntimeerde] ook niet zien liggen.
Ook de zoon van [appellant] ( [naam] ) heeft verklaard niets van het vallen van [geïntimeerde] te hebben gezien. Hij zat naar eigen zeggen aan de voorkant van de woning toen iemand in paniek naar hen toe kwam rennen en hij met iedereen van de voorkant is gaan kijken. Hij heeft verklaard er geen beeld meer van te hebben waar [geïntimeerde] lag, op de eerste verdiepingsvloer of op de grond. Hij was toen nog jong en best wel geschrokken.

3.17.

In de overige getuigenverklaringen is dan ook onvoldoende steun te vinden voor de verklaring van [appellant] dat [geïntimeerde] op de grond is gevallen. Gelet op de overtuigende verklaringen van de kraanmachinist, de hulpkracht en de buurvrouw die niet met elkaar in tegenspraak zijn maar elkaar juist versterken en welke verklaringen haaks staan op de verklaring van [appellant] , acht het hof de verklaring van [appellant] ongeloofwaardig.

3.18.

Dat [geïntimeerde] zelf wisselend over de toedracht heeft verklaard – bij de eerste hulp dat hij van een keukentrapje zou zijn gevallen en tijdens een barbecue dat hij een geintje had willen uithalen en ook zou hebben geprobeerd een schadevergoeding bij de aansprakelijkheids-verzekeraar van zijn moeder te claimen –, doet niet af aan de bewijskracht van de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen.

3.19.

[appellant] heeft weliswaar betwist dat een pallet met stenen van 80 bij 120 cm door de uitsparing van het dak paste en er daarnaast nog voldoende ruimte overbleef voor [geïntimeerde] om de haken los te maken, maar hij heeft zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Die conclusie kan niet worden getrokken uit de door hem overgelegde filmpjes. Hoewel [appellant] kan worden toegegeven dat er onduidelijkheden blijven bestaan over waar in de uitsparing [geïntimeerde] heeft gestaan en hoe hij daaruit is gevallen en op zijn voeten heeft kunnen landen, ligt het niet op de weg van [geïntimeerde] om de precieze toedracht aan te tonen. Een onzekere toedracht komt – mits aannemelijk is dat de schade is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, hetgeen hier het geval is – voor risico van de opdrachtgever.1 Het was dan ook aan [appellant] om zijn betwisting concreter te onderbouwen. Dat maakt ook dat de kantonrechter, anders dan [appellant] heeft betoogd, deze betwisting niet verder heeft hoeven onderzoeken.

3.20.

3.21.

De vervolgvraag die beantwoord moet worden is of [geïntimeerde] deze werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van [appellant] . Niet in geschil is immers dat de pallet met giboblokken die naar binnen werd gehesen bestemd was voor de Poolse metselaars die niet in opdracht van [appellant] werkten. [appellant] heeft nadrukkelijk betwist dat hij hiervoor opdracht heeft gegeven. Of [appellant] de door hem ingehuurde kraanmachinist daar al dan niet opdracht toe heeft gegeven en [geïntimeerde] om hem daarbij te assisteren, kan echter in het midden blijven. Niet vereist is immers dat de opdrachtnemers ( [geïntimeerde] en de kraanmachinist) op het moment van het ongeval strikt handelden in de daadwerkelijke uitoefening van een hen concreet opgedragen taak.2 Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellant] verklaard dat hij degene is geweest die alle giboblokken heeft besteld en dat hij de kraanmachinist heeft ingehuurd en betaald om onder meer die blokken in de woning te hijsen voordat het dak gesloten was. Ook als de kraanmachinist en [geïntimeerde] uit eigen beweging de pallet in de dakuitsparing hebben gehesen, is dat gebeurd in de context van de bedrijfsuitoefening van [appellant] . Tijdens de mondelinge behandeling is namens [appellant] te kennen geven dat dit op zichzelf ook niet wordt betwist, enkel de feitelijke gang van zaken.

3.22.

Dat betekent dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de val heeft geleden en nog lijdt. [appellant] doet immers geen beroep op de uitzonderingssituaties uit artikel 7:658 lid 2 en lid 1 BW. Zo heeft hij niet gesteld dat hij zijn zorgplicht ter beperking van valgevaar is nagekomen en evenmin dat [geïntimeerde] , uitgaande van de door hem gestelde toedracht, met opzet of bewuste roekeloos heeft gehandeld en daardoor ten val is gekomen. [appellant] heeft alleen gesuggereerd dat het heel goed mogelijk is dat [geïntimeerde] roekeloos heeft gehandeld, zoals hij wel vaker op de bouwplaats deed, maar heeft dat voor deze specifieke situatie niet concreet gemaakt noch daaraan een consequentie verbonden. Ook hier had het op zijn weg gelegen om dat gemotiveerd te stellen. Ook bij de kantonrechter heeft [appellant] dat niet gedaan, zodat de kantonrechter dat ook niet hoefde te onderzoeken.
Schadevergoeding; voorschot

3.23.

[appellant] is dan ook gehouden om de schade van [geïntimeerde] te vergoeden. Dat [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen en meerdere operaties heeft moeten ondergaan, wordt door [appellant] op zichzelf niet betwist. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de omvang van zijn schade een orthopedisch expertiserapport overgelegd waarin is neergelegd dat [geïntimeerde] blijvende beperkingen ondervindt ten aanzien van het gebruik van beide benen, leidend tot 14% blijvende invaliditeit van de gehele persoon. [appellant] heeft de inhoud van het expertiserapport niet weersproken. Wel heeft hij erop gewezen dat daarin is vastgesteld dat [geïntimeerde] geen beperkingen ondervindt bij zitten en dat hij dus zittend werk kan verrichten en daarom nog steeds in staat is om een arbeidsinkomen te verdienen. Omdat geen arbeidskundig onderzoek is verricht naar het verlies aan arbeidsvermogen, kan de precieze schade nog niet worden becijferd, aldus [appellant] .

3.24.

Het hof is het met [appellant] eens dat de schade op dit moment om die reden nog niet kan worden begroot, zoals door [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is verzocht, zodat de verwijzing naar de schadestaatprocedure aangewezen blijft. Dat het verlies aan arbeidsvermogen voor de toekomst nog niet kan worden vastgesteld hoeft echter niet in de weg te staan aan de toekenning van een voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft immers onbetwist gesteld dat hij gedurende het eerste jaar na zijn val in een rolstoel heeft gezeten en hij ook daarna nog heeft moeten revalideren van meerdere operaties. In die periode kon redelijkerwijs van hem niet worden verwacht dat hij zich op ander werk oriënteerde. Bovendien is het aannemelijk dat [geïntimeerde] zich eerst zou moeten laten omscholen, hetgeen enige tijd vergt. Uitgaande van het door [geïntimeerde] becijferde en door [appellant] niet betwiste hypothetisch netto jaarinkomen van € 33.000 wordt de geleden inkomensschade voor de eerste anderhalf jaar grofweg geschat op € 50.000. Daarbij betrekt het hof dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij eerst in 2022 een bijstandsuitkering heeft genoten. Voormeld bedrag van € 50.000 zal dan ook bij wege van voorschot op de nog te begroten schadevergoeding worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk afgezien van het vorderen van een voorschot op het smartengeld.

3.25.

Omdat partijen geen concrete feiten hebben gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het bewijsaanbod van partijen wordt daarom gepasseerd.

3.26.

3.27.

Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.3

3.28.

Omdat [geïntimeerde] ook bij de procedure bij de kantonrechter al een voorschot had kunnen vorderen, ziet het hof aanleiding om in het incidenteel hoger beroep te bepalen dat iedere partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten).

3.29.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).