GHARL 021225 ook in HB opzet tot misleiding bij aanvraag AOV vanwege verzwijging letsel na ongeval; opname in IVR en EVR rechtmatig, maar 8 jaar is te lang

3.1.

[appellante] is met vijf klachten (‘grieven’) opgekomen tegen het vonnis van de kantonrechter. [appellante] vindt dat de kantonrechter de feiten niet juist heeft weergegeven (grief 1). Daarnaast is [appellante] het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW en dat ASR daarom gerechtigd was om de persoonsgegevens van [appellante] in de verwijzingsregisters op te nemen (grieven 2 en 3). Voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat ASR niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, stelt [appellante] dat de looptijd van de registraties moet worden verkort (grief 4). Tot slot klaagt [appellante] over de proceskostenveroordeling (grief 5).

3.2.

3.3.

[appellante] meent dat de kantonrechter de feiten te summier dan wel onjuist heeft weergegeven. Het staat een rechter echter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hij voor de beoordeling van het geschil relevant vindt. Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende vaststaande feiten.

3.4.

Op 11 juni 2018 heeft [appellante] een verkeersongeval gehad, waarbij zij als fietser is aangereden door een automobilist. [appellante] heeft daarbij letsel opgelopen aan onder andere haar rechterschouder. Zij heeft daarvoor verschillende medische onderzoeken ondergaan en een revalidatieprogramma gevolgd. In het kader van het letselschadetraject zijn er verschillende medische expertiserapporten opgesteld, waaronder een orthopedische expertise in augustus 2021. In mei 2022 heeft [appellante] een vaststellingsovereenkomst getekend waarmee de schade definitief werd afgewikkeld. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst heeft [appellante] een bedrag van € 447.500,- ontvangen van de betrokken WAM-verzekeraar.

3.5.

Begin 2022 heeft [appellante] bij een bank een financieringsaanvraag gedaan om een eigen tandartspraktijk te starten. Voor deze financiering vereiste de bank onder andere een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV).

3.6.

[appellante] heeft de AOV aangevraagd bij ASR. Bij de aanvraag hoort een gezondheidsverklaring, die [appellante] op 13 april 2022 naar ASR heeft opgestuurd. Tussen partijen is niet in geschil dat zij een aantal van de in de gezondheidsverklaring gestelde vragen onjuist heeft beantwoord. Dit betreft de volgende vragen en antwoorden:

3.7.

In de toelichting bij deze vragen is het volgende opgenomen:

3.8.

Nadat [appellante] de gezondheidsverklaring had opgestuurd aan ASR, is de verzekeringsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen.

3.9.

3.10.

Naar aanleiding van dit bericht heeft ASR het register van de Stichting Centrale Informatie Systeem (hierna: CIS) geraadpleegd. Daaruit volgde dat [appellante] een letselschade-uitkering had ontvangen. Vanwege de omvang van de schadevergoeding heeft ASR haar medisch adviseur gevraagd om te controleren of er uit de gezondheidsverklaring van [appellante] volgt dat zij letsel of een ongeval heeft gehad.

3.11.

Omdat dit niet uit de gezondheidsverklaring volgde, heeft ASR de medisch adviseur gevraagd contact met [appellante] op te nemen om meer informatie over de achtergrond van de letselschade-uitkering te verkrijgen. Op 6 september 2022 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en de medisch adviseur van ASR. Daarin heeft [appellante] verteld over het ongeval uit 2018 en aangegeven dat zij dacht dat zij op de gezondheidsverklaring alleen actuele klachten hoefde door te geven.

3.12.

Op 9 september 2022 heeft de medisch adviseur [appellante] verzocht om een medische machtiging af te geven zodat zij, de medisch adviseur, informatie kon opvragen bij de huisarts van [appellante] . [appellante] heeft daaraan niet meegewerkt.

3.13.

Op 12 oktober 2022 heeft de bank de financieringsaanvraag van [appellante] afgewezen. Op 26 oktober 2022 heeft [appellante] de AOV met ASR beëindigd. ASR heeft het onderzoek naar de onjuiste beantwoording van de vragen voortgezet. Daartoe heeft ASR opnieuw om een medische machtiging gevraagd, die [appellante] opnieuw niet heeft verleend. Op 31 januari 2023 is ASR overgegaan tot registratie van de persoonsgegevens van [appellante] in het IVR. ASR heeft vervolgens zelf medische informatie opgevraagd bij de WAM-verzekeraar.

3.14.

Op 18 april 2023 heeft ASR de persoonsgegevens van [appellante] opgenomen in het EVR voor acht jaar wegens het schenden van de precontractuele mededelingsplicht met het opzet om de verzekeraar te misleiden.

3.15.

De registratie in het IVR en EVR is een verwerking van persoonsgegevens, zodat moet worden voldaan aan de eisen van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG)1 en de Uitvoeringswet op de AVG (UAVG). Deze regelgeving is door het Verbond van Verzekeraars nader uitgewerkt in het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen 2021 (PIFI). De Autoriteit Persoonsgegevens heeft het PIFI goedgekeurd.

3.16.

In het IVR en het EVR worden ‘incidenten’ opgenomen. Volgens de begripsbepalingen in het PIFI moet onder een ‘incident’ worden verstaan: “een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.

3.17.

Artikel 5.2.1 van het PIFI bepaalt dat de gegevens van een betrokkene in het EVR moeten worden opgenomen indien in voldoende mate vaststaat dat een betrokkene betrokken is bij een gedraging die een bedreiging vormt, vormde of kan vormen voor de (financiële) belangen van ASR of haar klanten en/of medewerkers of voor de continuïteit en integriteit van de financiële sector. Ook moet het proportionaliteitsbeginsel in acht zijn genomen.

3.18.

De persoonsgegevens moeten uiterlijk acht jaar na opname in het Incidentenregister uit het EVR en het IVR verwijderd worden (artikel 5.3.2 en artikel 4.3.3 PIFI). Degene van wie de persoonsgegevens zijn geregistreerd, heeft het recht om bezwaar te maken tegen de registratie (artikel 9.5 PIFI en artikel 21 AVG). Ook kan die om verwijdering van zijn persoonsgegevens vragen (artikel 9.4 PIFI en artikel 17 AVG). Bij een dergelijk verzoek moet de financiële instelling een nieuwe belangenafweging maken.

3.19.

[appellante] heeft gesteld dat de opname van haar persoonsgegevens in het IVR en het EVR onrechtmatig is, omdat geen sprake is van opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW: zij heeft met het onjuist beantwoorden van de vragen in de gezondheidsverklaring niet de bedoeling gehad om ASR te bewegen een overeenkomst te sluiten die ASR anders niet, of onder andere voorwaarden was aangegaan. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] zo, dat zij bedoelt dat geen sprake is van een ‘incident’ in de zin van het PIFI, dat de registratie dus niet conform het PIFI is gedaan en daarom onrechtmatig is.

3.20.

3.21.

3.22.

Anders dan [appellante] naar voren heeft gebracht, is het aannemelijk dat [appellante] ASR met het verstrekken van de onjuiste informatie in haar belangen heeft geschaad. Zoals ASR onbestreden heeft aangevoerd, is een verzekeringsovereenkomst voor een groot deel gebaseerd op vertrouwen. In het geval van een AOV weet een verzekeringnemer immers wel welke klachten en kwalen hij/zij heeft (gehad), en de verzekeraar niet, terwijl die informatie voor de verzekeraar essentieel is bij het (kunnen) doen van een aanbod tot een verzekeringsovereenkomst. Een verzekeraar moet er daarom op kunnen vertrouwen dat zij juiste informatie van de verzekeringnemer ontvangt. Door onjuiste informatie te verstrekken, wordt dat vertrouwen geschonden en kan ASR als verzekeraar geen correcte risicoafweging maken. Dat moet voor [appellante] ook duidelijk zijn geweest.

3.23.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat ASR bij de juiste kennis van zaken niet dezelfde overeenkomst had gesloten als zij nu heeft gedaan. Daardoor hoeft de vraag of in dat geval in het geheel geen overeenkomst tot stand was gekomen (het standpunt van ASR), of dat er een uitsluitingsclausule was toegepast (standpunt [appellante] ), niet te worden beantwoord.

3.24.

3.25.

Het oordeel dat ASR de persoonsgegevens in het EVR mocht registreren brengt mee dat ASR de persoonsgegevens van [appellante] ook in het IVR mocht opnemen, omdat de vereisten daarvoor minder streng zijn en de gevolgen voor [appellante] minder groot (artikel 4 van het PIFI).

3.26.

[appellante] heeft gevorderd dat, indien het hof oordeelt dat de registraties rechtmatig zijn, de looptijd daarvan dient te worden verkort. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] verduidelijkt dat zij heeft bedoeld bezwaar te maken tegen de registraties en verwijdering daarvan te vragen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] dan ook als een beroep op het recht van bezwaar in de zin van artikel 21 AVG en artikel 9.5 van het PIFI, en een verzoek om verwijdering in de zin van artikel 17 lid 1 onder c AVG en artikelen 9.4, 5.3 (EVR) en 4.3 (IVR) van het PIFI.

3.27.

Op grond van artikel 21 en (in samenhang met) artikel 17 lid 1 onder c AVG moet ASR de persoonsgegevens van [appellante] verwijderen, tenzij sprake is van dwingende gerechtvaardigde gronden voor ASR die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van [appellante] . Het gaat daarbij om een nieuwe belangenafweging, beoordeeld naar de huidige omstandigheden. De bewijslast dat de belangen van ASR zwaarder wegen dan de belangen van [appellante] , rust op ASR (overweging 69 AVG). De vraag die dus beantwoord moet worden, is of de belangen van ASR en van de financiële sector zodanig zwaarder wegen dan die van [appellante] , dat haar persoonsgegevens nog voor de resterende termijn van ongeveer 5,5 jaar in het EVR en IVR geregistreerd moeten blijven.

3.28.

ASR heeft gesteld wat haar belangen, dan wel (gelet op de definitie van het begrip ‘incident’ en artikel 5.2.1 in het PIFI) de belangen van de financiële sector bij de registratie voor de maximale termijn van acht jaar na opname op dit moment nog zijn. Zij wijst op de omvang van het verzekerde bedrag van de AOV, de lange looptijd, de weigering van [appellante] om aan het onderzoek mee te werken, de tegenstrijdige verklaringen en het miskennen van de belangen van andere financiële dienstverleners, zoals de bank die om de AOV vroeg. Ook heeft ASR gesteld dat de handelwijze van [appellante] een bedreiging zou vormen voor de zorgverzekeraars die tandartsen financieren.

3.29.

[appellante] heeft met stukken onderbouwd dat zij als gevolg van de registraties ernstig wordt belemmerd in het starten van haar zelfstandige onderneming. Zij loopt daardoor, mede gelet op haar leeftijd, een achterstand op in de start van haar professionele carrière die niet meer is in te halen. Ook heeft zij voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij geen optimale verzekering kan afsluiten voor haar ernstig zieke zoontje.

3.30.

3.31.

Nu een van de klachten (‘grieven’) van [appellante] slaagt en [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd, dient het hof ook de in eerste aanleg ingestelde vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te beoordelen.

3.32.

Hoewel deze vordering binnen de omvang van het hoger beroep valt, heeft [appellante] niet geklaagd (‘gegriefd’) tegen de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter. Het hof is dan ook aan dat oordeel van de kantonrechter gebonden. Gelet op het oordeel van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van ASR, bestaat er overigens ook geen grond voor vergoeding van deze kosten.

3.33.

Het hoger beroep slaagt deels. De vordering om voor recht te verklaren dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld door de persoonsgegevens van [appellante] op te nemen in het IVR en EVR is niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de primaire vordering tot ongedaanmaking van deze registraties. De subsidiaire vordering tot beperking van de looptijd van de registraties is wel toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten blijft afgewezen. Omdat beide partijen deels gelijk en deels ongelijk hebben gekregen, bepaalt het hof dat elke partij zijn eigen kosten bij de kantonrechter en bij het hof moet dragen (compensatie van proceskosten).

3.34.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).