Rb Rotterdam 180714 letsel ZZP-er door omgevallen damwand; bewijsopdracht mbt zorgplicht onderaannemer te omvangrijk voor deelgeschil
- Meer over dit onderwerp:
Rb Rotterdam 180714 letsel ZZP-er door omgevallen damwand; bewijsopdracht mbt zorgplicht onderaannemer te omvangrijk voor deelgeschil;
- kosten gevorderd 31,5 x € 245,00 + 6% + 21%, totaal € 9.945,16; begroot obv 20 uur
5.De beoordeling van het geschil
Behandeling als deelgeschil
5.1.Voor de behandeling van een zaak als deelgeschil in de zin van artikel 1019w Rv is vereist dat de gevraagde beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Hiervoor moeten het belang van [Verzoeker] bij het verzoek en de kans dat een beschikking bijdraagt aan een minnelijke regeling worden afgewogen tegen de investering in tijd, geld en moeite.
5.2.Het belang van [Verzoeker] – die geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft – bij een spoedige vaststelling van aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl is evident. De vaststelling van aansprakelijkheid is een belangrijke stap in het proces om een vaststellingsovereenkomst te bereiken. Het is niet onaannemelijk dat een uitspraak hierover de impasse waarin partijen verkeren zal doorbreken. Als gevolg van de afwijzing van aansprakelijkheid door Timmer-Verzijl en Allianz heeft tot op heden nog weinig overleg tussen [Verzoeker] en Timmer-Verzijl plaatsgevonden. Het niet plaatsvinden van serieuze onderhandelingen tussen partijen staat in dit geval een mogelijke bijdrage aan een vaststellingsovereenkomst echter niet in de weg.
5.3.Voorts dient de vraag beantwoord te worden of het belang van [Verzoeker] en de bijdrage die het deelgeschil kan leveren aan een minnelijke regeling opwegen tegen de investering in tijd, geld en moeite. Het antwoord hierop is in belangrijke mate afhankelijk van de vraag of de aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl relatief eenvoudig vastgesteld kan worden. Behandeling van de zaak als deelgeschil ligt minder voor de hand als voor de beantwoording van die vraag veel tijd als gevolg van bewijslevering of deskundigenberichten gemoeid zal zijn. Om te bepalen of de zaak geschikt is voor behandeling als deelgeschil, zal daarom de aansprakelijkheidsvraag nader worden beschouwd.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW
5.4.Tussen partijen staat niet ter discussie dat [Verzoeker] op 27 maart 2013 schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Timmer-Verzijl. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [Verzoeker] zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt (zie Hoge Raad, 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, Davelaar/Allspan). Hieruit volgt dat het uitgangspunt is dat Timmer-Verzijl op grond van artikel 7:658 BW, leden 2 en 4 in beginsel aansprakelijk is voor de door [Verzoeker] geleden schade. Dat de exacte oorzaak van het ongeval thans nog niet duidelijk is geworden, doet aan de vestiging van de aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl niet af (zie Hoge Raad 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis). Timmer-Verzijl is niet aansprakelijk wanneer zij aantoont dat (1) zij haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen (dan wel dat er geen causaal verband bestaat tussen de geschonden zorgplicht en de schade) of (2) de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [Verzoeker]. Partijen zijn het erover eens dat van het laatste (opzet of bewuste roekeloosheid) geen sprake is.
5.5.Uit het voorgaande volgt dat de aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl afhangt van de schending van de zorgplicht. Als gevolg daarvan hangt de mogelijkheid om de zaak als deelgeschil te behandelen af van de vraag of de zorgplichtschending relatief eenvoudig vastgesteld kan worden.
5.6.Een complicerende factor in deze zaak is dat het ongeval zich heeft voorgedaan met een mobiele kraan die geen eigendom is van Timmer-Verzijl, maar van het door haar ingehuurde bedrijf Van der Helm. Ook de gebruikte kettingtweesprong is eigendom van Van der Helm en de kraanmachinist was bij Van der Helm in dienst. Timmer- Verzijl is daarom van mening dat Van der Helm in deze procedure betrokken had moeten worden. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Het verwijderen van de damwandprofielen was een activiteit die werd uitgevoerd door Timmer-Verzijl. Voor een deel van dit werk heeft Timmer-Verzijl Van der Helm ingeschakeld, maar zij behield zelf de regie over de werkzaamheden. In deze omstandigheden is de kantonrechter, onder meer gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993 (NJ 1993, 687, ECLI:NL:HR: 1993:ZC 1027), van oordeel dat Van der Helm als een hulppersoon van Timmer-Verzijl in de zin van artikel 6:76 BW beschouwd moet worden. De zorgplicht van Timmer-Verzijl betreft dus ook Van der Helm. Indien het ongeval veroorzaakt mocht zijn door een gebrek aan het materiaal van Van der Helm of door een fout van haar werknemer, maakt dit geen verschil voor de beoordeling of aan de zorgplicht van 7:658 lid 1 BW is voldaan. Hoewel [Verzoeker] wellicht de mogelijkheid heeft om Van der Helm (bijvoorbeeld op grond van artikel 6:173 BW) aan te spreken, neemt dit de aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl op grond van artikel 7:658 BW niet weg. Er is in dat geval sprake van een samenloop van verschillende grondslagen. Hoewel er mogelijk onderlinge regresverplichtingen zullen bestaan, is [Verzoeker] niet verplicht ook Van der Helm in een deelgeschil aan te spreken.
Schending van de zorgplicht
5.7.Het verwijderen van damwandprofielen betreft naar zijn aard gevaarlijk werk, zodat op Timmer-Verzijl een zware zorgplicht rust. Deze zorgplicht brengt mee dat Timmer- Verzijl verwezenlijking van het potentiële gevaar moet voorkomen en, als dit niet mogelijk is, zij het risico hierop zoveel mogelijk moet beperken. Uit het rapport van de Arbeidsinspectie blijkt dat de kettingtweesprong, de klephaak en de mobiele kraan gekeurd waren en naar behoren functioneerden. Voorts is niet in geschil dat [Verzoeker] en de overige medewerkers in het bezit waren van de vereiste certificaten en diploma’s. Het is niet gebleken dat het certificaat ‘Veilig aanslaan van lasten’ van [Verzoeker] zodanig was verouderd dat hij reeds een herhalingscursus had moeten volgen. Door de Arbeidsinspectie is voorts vastgesteld dat hoofdaannemer Visser & Smit Hanab de risico’s van het project heeft geïnventariseerd en een Veiligheid & Gezondheidsplan heeft opgesteld. Daarnaast is er een projectintroductie gegeven, waarbij ook [Verzoeker] aanwezig was. Hoewel er niet zonder meer aanleiding is om aan te nemen dat het project na de projectintroductie zodanig is gewijzigd dat aanvullende instructies nodig waren, kan dit thans niet beoordeeld worden, omdat nadere gegevens over deze projectintroductie nog niet in het geding zijn gebracht. Het ligt overigens op de weg van Timmer-Verzijl om deze informatie over te leggen.
5.8.De arbeidsinspectie heeft weliswaar een overtreding geconstateerd (het niet voorkomen van het ongeval), maar uit het rapport blijkt niet duidelijk welke fouten er door Timmer-Verzijl zouden zijn gemaakt. De Arbeidsinspectie stelt wel vast (op pagina 5 van het rapport) dat er andere methoden zijn om damwandprofielen te hijsen (namelijk door gebruik te maken van een hijsoog of van platenklemmen), maar uit het rapport volgt niet dat de gebruikte methode van de kettingstrop niet verantwoord was, dan wel dat de andere genoemde methoden aanmerkelijk veiliger zouden zijn. Hoewel er kennelijk door geen van de betrokkenen vraagtekens zijn geplaatst bij de (reeds maandenlang probleemloos) gehanteerde methode, ligt het, gelet op de opmerkingen hierover van de Arbeidsinspectie, op de weg van Timmer-Verzijl om nader toe te lichten dat de gebruikte methode van de kettingstrop in de onderhavige omstandigheden naar in de branche geldende opvattingen verantwoord was. Dit is immers een belangrijk aspect van de vraag of Timmer-Verzijl aan haar zorgplicht heeft voldaan.
5.9.Met betrekking tot de gebruikte methode valt voorts op dat deze na het ongeval is aangepast. Visser & Smit Hanab heeft in de maand na het ongeval een ‘safety alert’ verspreid met daarin drie maatregelen die een dergelijk ongeval in de toekomst zouden kunnen voorkomen. Eén daarvan is dat de kettingleng voortaan met een grote schalm door de klephaak van de mobiele kraan geslagen moet worden in plaats van dat de ketting zelf door de klephaak wordt gedaan. Hoewel Timmer-Verzijl stelt dat deze maatregel het ongeval niet had voorkomen, wekt deze aanpassing de indruk dat de voorheen gehanteerde werkwijze niet optimaal was. Timmer-Verzijl heeft tot op heden onvoldoende toegelicht wat het verschil is tussen beide werkwijzen en om welke reden de aangepaste werkwijze niet of weinig toevoegt. Verder valt op dat als bijlage 9 bij het rapport van EMN Expertise een door Van der Helm opgemaakt ‘onderzoeksrapport incident’ is gevoegd. Ook hierin is een maatregel ter voorkoming van het ongeval opgenomen, namelijk dat voortaan een enkele ketting in plaats van een kettingtweesprong zal worden gebruikt. Beide aanpassingen zijn echter niet in het rapport van de Arbeidsinspectie besproken. Ook over deze aanpassing dient Timmer- Verzijl zich in het kader van de zorgplicht nader uit te laten.
5.10.In het rapport van de Arbeidsinspectie in evenmin nader ingegaan op de opmerkingen van [Verzoeker] (bijlage 5 bij het rapport) over een eventueel gebrek aan de veiligheidsklep van de klephaak van de kraan. [Verzoeker] stelt hierin (en heeft dat ter zitting herhaald) dat het binnen het Volker Wessels-concern eenmaal eerder is voorgekomen dat een last spontaan is losgeschoten. Als oorzaak zou destijds zijn vastgesteld dat de veiligheidsklep van de klephaak iets te lang was. Deze veiligheidskleppen zijn binnen Volker Wessels na het betreffende incident volgens [Verzoeker] allemaal ingekort. Hoewel de klephaak in het onderhavige geval gekeurd was en volgens de inspecteur van de Arbeidsinspectie naar behoren functioneerde, was de veiligheidsklep niet ingekort, wat naar de mening van [Verzoeker] een plausibele oorzaak van het ongeval is. Hoewel het een klein risico betreft – dit volgt alleen al uit het feit dat er tot aan het ongeval zonder problemen ongeveer 700 damwandprofielen met dezelfde kraan zijn verwijderd – betreft het wel mogelijk een binnen het Volker Wessels-concern (waartoe ook Timmer-Verzijl behoort) bekend probleem, waarop kennelijk ook actie is ondernomen. Timmer-Verzijl heeft tijdens de comparitie van partijen te kennen gegeven nog geen uitspraken te kunnen doen over deze door [Verzoeker] gestelde oorzaak. Van Timmer-Verzijl kan wel worden gevergd dat zij op dit onderdeel nadere feiten en omstandigheden over het inkorten van de veiligheidskleppen stelt, te meer nu zij zelf nog niet of nauwelijks onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak van het ongeval.
5.11.Als andere mogelijke oorzaak van het ongeval is genoemd dat de last wellicht verkeerd is aangeslagen (er bestaat overigens onduidelijkheid over de vraag wie het betreffende damwandprofiel aan de kraan heeft bevestigd). Deze oorzaak lijkt niet zonder meer aannemelijk, nu vast staat dat de bevestiging in ieder geval dermate stevig was dat het damwandprofiel uit de grond getrokken kon worden. Indien vastgesteld zou kunnen worden dat hierbij een fout is gemaakt, geldt dat er (naar alle waarschijnlijkheid) geen sprake is van bewuste roekeloosheid. Er zou wel betoogd kunnen worden dat Timmer-Verzijl onvoldoende toezicht heeft gehouden, maar daarvan lijkt vooralsnog geen sprake. Het staat immers vast dat de uitvoerder (de heer H) een aantal maal per week (en soms meerdere keren per dag) een bezoek bracht aan de locatie. Van Timmer-Verzijl kan niet verwacht worden dat zij toezicht houdt op iedere keer dat een last wordt aangeslagen.
5.12.Over de toedracht van het ongeval zijn verder de vragen opgeworpen of [Verzoeker] te dichtbij het damwandprofiel stond (of dat hij nog aan het weglopen was) en of de kraanmachinist het damwandprofiel te vroeg is gaan vlijen. Deze vragen zijn in het kader van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW van ondergeschikt belang. Indien er sprake is van een fout van de kraanmachinist, komt deze op grond van artikel 6:76 BW voor rekening van Timmer-Verzijl. Met betrekking tot de opstelling van [Verzoeker] moet vooropgesteld worden dat de primaire oorzaak van het ongeval het losraken van de last is. Indien [Verzoeker] te dichtbij stond, is deze omstandigheid – nu in het kader van artikel 7:658 BW geen sprake van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW kan zijn – slechts mogelijk van invloed op de vraag of er voldoende toezicht is gehouden. Hiervoor is reeds geconstateerd dat er vooralsnog geen aanwijzingen zijn dat Timmer-Verzijl op dit vlak tekort geschoten is.
5.13.[Verzoeker] had ten tijde van het ongeval geen arbeidsongeschiktheidsverzekering. In artikel 3 lid 1 van de overeenkomst die [Verzoeker] met Timmer-Verzijl heeft gesloten (bijlage 2 bij het rapport van de Arbeidsinspectie), is bepaald dat [Verzoeker] door ondertekening van de overeenkomst verklaart dat hij afdoende verzekerd is voor arbeidsongevallen. De zorgplicht van Timmer-Verzijl reikt niet zo ver dat zij uit eigen beweging moest controleren of [Verzoeker] daadwerkelijk een verzekering had. [Verzoeker] heeft als zelfstandige zonder personeel een eigen verantwoordelijkheid om zijn verzekering op orde te houden. [Verzoeker] heeft tijdens de comparitie van partijen te kennen gegeven dat hij in het verleden wel verzekerd was, maar dat deze verzekering als gevolg van wanbetaling door de verzekeraar is beëindigd. Volgens [Verzoeker] was deze tekortkoming veroorzaakt doordat Timmer-Verzijl, nadat deze onderneming deel was gaan uitmaken van het Volker Wessels-concern, hem vaak te laat had uitbetaald. Afgezien van het feit dat een oorzakelijk verband tussen de gestelde (te) late betaling en beëindiging van de verzekering niet vast staat, moet geoordeeld worden dat deze kwestie los staat van de aansprakelijkheidsvraag en daarom in dit geschil verder niet behandeld kan worden.
Conclusie
5.14.Hierboven is geconstateerd dat Timmer-Verzijl de risico’s heeft geïnventariseerd, de nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, gebruik heeft gemaakt van gekeurde materialen en gekwalificeerd personeel en in zekere mate toezicht heeft gehouden. Desalniettemin resteren er teveel onzekerheden om nu vast te stellen dat Timmer- Verzijl aan haar zorgplicht heeft voldaan. Gelet op de onduidelijkheid over de inhoud van de projectinstructie (overweging 5.7), maar vooral over de vragen over de gebruikte methode (overwegingen 5.8 en 5.9) en de vraag of de veiligheidsklep van de klephaak ingekort had moeten worden (overweging 5.10) is nader onderzoek vereist. Daarnaast staat nog niet vast dat Timmer-Verzijl daadwerkelijk voldoende toezicht heeft gehouden (overwegingen 5.11 en 5.12). Om (in een procedure) opheldering te krijgen op deze onderdelen zal vermoedelijk bewijs door middel van getuigenverhoren en/of een deskundigenbericht nodig zijn. Hoewel bewijslevering in een deelgeschilprocedure niet per definitie onmogelijk is, brengt het aantal onderwerpen waarvoor nadere instructie nodig is en de complexiteit daarvan mee dat een bewijsopdracht te omvangrijk wordt voor de – op een snelle beslissing gerichte – deelgeschilprocedure. Hoewel een beslissing over de aansprakelijkheid zeer waarschijnlijk zal bijdragen aan een minnelijke regeling, is met deze beslissing dermate veel tijd, kosten en werk gemoeid dat dit deelgeschil door het toelaten van bewijslevering zou verworden tot een bodemprocedure. Dit leidt ertoe dat het verzoek tot vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van artikel 1019z Rv zal worden afgewezen. Ondanks dat in rechte slechts in een bodemzaak een beslissing over de aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl kan worden genomen, staat het partijen vanzelfsprekend vrij naar aanleiding van de bovenstaande overwegingen in overleg een (onafhankelijk) onderzoek in te stellen.
5.15.Nu thans geen aansprakelijkheid van Timmer-Verzijl vastgesteld kan worden, kan ook het verzoek tot veroordeling van Timmer-Verzijl en Allianz tot betaling van schadevergoeding niet toegewezen worden. Hierbij wordt wellicht ten overvloede opgemerkt dat Allianz niet noodzakelijk voor de volledige schade aangesproken kan worden, maar dat [Verzoeker] op grond van artikel 7:954 BW alleen aanspraak kan maken op uitbetaling van het bedrag dat Allianz op grond van de verzekeringsovereenkomst aan Timmer-Verzijl verschuldigd is.