Rb Zutphen 290212 betonboorder valt over ijzervlechtwerk; Rb gelast comparitie in deelgeschil

Rb Zutphen 290212 betonboorder valt over ijzervlechtwerk; was door opdrachtgever overgehaald om werk ondanks gevaar toch uit te voeren; werkgever aansprakelijk. 
- RB gelast comparitie in deelgeschil; 
- kosten: 14 uur x 297,00 + 6 % + 19 % + 71,00 = 5.315,90;

Beoordeling

1. In geschil tussen partijen is of Schimmel aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het ongeval dat haar werknemer C. op 19 maart 2009 is overkomen. C. legt deze vraag op grond van art. 1019w Rv in het kader van de wet deelgeschilprocedure aan de kantonrechter voor. Hij vraagt een verklaring voor recht dat Schimmel aansprakelijk is voor het onderwerpelijke bedrijfsongeval. Schimmel voert verweer, strekkende tot niet­ontvankelijkverklaring van het verzoek, subsidiair afwijzing van het verzoek en (in het kader van een zelfstandig tegenverzoek) vaststelling dat Schimmel jegens C. niet aansprakelijk is voor het hem overkomen ongeval.

2. Schimmel stelt zich op het standpunt dat de onderhavige zaak zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Zij voert daartoe allereerst aan dat partijen slechts discussie hebben gevoerd over de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid en dat buitengerechtelijk geen onderhandelingen van de grond zijn gekomen.

3. Dit verweer wordt verworpen. Partijen zijn het erover eens dat de aansprakelijkheids­vraag in een deelgeschilprocedure aan de orde kan komen. Wel zal moeten worden beoordeeld of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. Tegen deze achtergrond is het feit dat geen sprake is geweest van enig daadwerkelijk buitengerechtelijk onderhandelingsproces, zoals door Schimmel aangevoerd, onvoldoende voor het oordeel dat het geschil niet geschikt is voor behandeling in de deelgeschilprocedure. Juist het feit dat partijen van mening verschillen over de aansprakelijkheid kan een forse drempel zijn voor het op gang komen van onderhandelingen. Het voeren van onderhandelingen ter regeling van een letselschade en het onderzoeken van de omvang van dergelijke schades kunnen immers kostbaar zijn. De aangesproken partij zal daartoe in veel gevallen niet bereid zijn indien zij aansprakelijkheid betwist, terwijl het ook voor het slachtoffer niet voor de hand ligt die kosten te maken indiende aansprakelijkheid wordt betwist. Juist om die impasse te doorbreken kan een rechterlijk oordeel in een deelgeschilprocedure een functie vervullen. Zou het enkele feit dat de onderhandelingen nog niet op gang zijn gekomen juist door verschil van inzicht over de aansprakelijkheid reeds tot gevolg hebben dat een verzoeker niet in zijn verzoek wordt ontvangen, dan zou de door de wetgever klaarblijkelijk beoogde mogelijkheid om ook de aansprakelijkheid in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen, illusoir worden. (Vide Ktr. Utrecht 10 augustus 2011, zaaknummer 749344).

4. Voor zover Schimmel erover klaagt dat C. geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn schade, moet daaraan worden voorbijgegaan, omdat Schimmel er geen verklaring voor heeft gegeven waarom daarnaar nog niet is geïnformeerd. Van een goed werkgever en een goede verzekeraar mag worden verwacht minstens daaromtrent informatie in te winnen, al was het maar om duidelijk te krijgen of procederen over de aansprakelijkheidsvraag wel zinvol is. In het algemeen zal daarom een enkele afwijzing van aansprakelijkheid niet in de weg staan aan een deelgeschilprocedure.

5. Vervolgens is de proportionaliteitstoets aan de orde. Voorop wordt gesteld dat het alleszins aannemelijk is dat een beslissing over de aansprakelijkheidsvraag dienstig is voor het onderhandelingsproces tussen partijen; C. beoogt met deze procedure het onderhandelingsproces op zijn minst van een nieuwe start te voorzien en van de zijde van Schimmel is geen enkel teken vernomen dat de omvang van de schade per se in een rechterlijke procedure moet worden vastgesteld; de gedragsregels van de advocaten die deze zaak behandelen, staan daaraan ook in de weg. En overigens kan ook op dat punt een volgende deelgeschilprocedure volgen, waarover later meer.

6. Tenslotte betoogt Schimmel dat de aansprakelijkheidsvraag niet beantwoord kan worden zonder een tijdrovend proces met bewijslevering, zodat van onevenredigheid tussen kosten en baten van deze procedure. Ook dit verweer wordt verworpen op grond van hetgeen hierna zal blijken. Nu terstond beslist kan worden, gaat dit verweer niet op.

7 In dit kader spelen twee aspecten een rol. In de eerste plaats de toedracht van het ongeval. In de tweede plaats of eventueel sprake is van schending van de zorgpl icht ex art. 7:658 BW zijdens Schimmel.

8. Wat betreft de toedracht zijn partijen het erover eens dat niemand heeft gezien wat er precies is gebeurd. In die zin zal het relaas ter zake van C. leidend moeten zijn. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft daaraan een belangrijke bijdrage geleverd. Achteraf moet geconstateerd worden dat het onderzoek van Cunningham& Lindsey meer gericht is geweest op de gevolgen van het ongeval dan vaststelling van de toedracht van het ongeval. Als Schimmel in het verweerschrift wijst op de onduidelijkheid van het standpunt van C., moet aan haar worden tegengeworpen dat het minstens op haar weg had gelegen zich eigenstandig een indruk te vormen omtrent hetgeen C. is overkomen; het genoemde onderzoek van Cunningham& Lindsey was daarvoor onvoldoende en dat had Schimmel ook zelf moeten en kunnen onderkennen.

9. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval kan op grond van de (niet weersproken) inhoud van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting worden uitgegaan van het volgende: 
C. is door Schimmel gestuurd naar een werk in Dronten. Schimmel had beoordeeld dat C. dat werk in zijn eentje kon doen. Ter plaatse bleek dat geboord moest worden door breekplaten. Dat zijn betonplaten met opstaand ijzerwerk. Ter plaatse bleek ook dat op een gedeelte waar C. moest werken, al vlechtwerk op de breekplaten was aangebracht. Dat was ongebruikelijk en voor C. nieuw. C. heeft dit aangekaart bij de opdrachtgever, maar deze zei dat de vloer er gauw in moest komen en dat het zo ­zonder hulp - gedaan moest worden. Dat het vlechtwerk al aangebracht was, heeft het werken bemoeilijkt. Het ongeval is gebeurd bij het opruimen. Bij andere plekken waren de plaatsen waar geboord moest worden toegankelijk. De laatste stukken waren dit niet. C. had gereedschappen die een aantal kilo's wogen. In dergelijke omstandigheden zijn die lastig te hanteren. C. was bezig zijn gereedschap op de fundering te leggen en zijn haspel op te ruimen (in te rollen). Op het moment dat hij de haspel naar zich toetrok, bleef het snoer achter het vlechtwerk hangen, waardoor C. zijn evenwicht verloor. Hij wilde balanceren op de fundering, maar gleed naar beneden. Hij wilde dit corrigeren en stapte toen op de fundering. Hij stapte mis en kwam op de buitengrond , 80 cm lager terecht, waardoor hij door zijn enkel ging. Ter plaatse heeft hij melding gemaakt van zijn misstap. Hij heeft op de weg naar huis in de bus meer last gekregen en is naar het ziekenhuis gegaan.

10. Dat over het ongeval geen rapportage van de Arbeidsinspectie is, is verklaarbaar, omdat de wetgeving daartoe niet noopt. Wel was bij Schimmel bekend dat C. naar aanleiding van de misstap naar het ziekenhuis was geweest (een collega heeft hem thuisgebracht). Dat Schimmel genoegen heeft genomen moet de mededeling van C. dat hij met een paar dagen rust wel klaar zou zijn, moet voor rekening en risico van Schimmel worden gelaten. Het had op de weg van Schimmel gelegen in ieder geval zelfstandig na te gaan wat er gebeurd was, al was het maar om voor de toekomst preventieve maatregelen te nemen.

11. Op grond van het vorenstaande staat vast dat C. schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Vervolgens is de vraag aan de orde of Schimmel heeft voldaan aan haar zorgplicht.

12. < et betrekking tot de zorgplicht heeft Schimmel-voor zover thans van belang- het volgende aangevoerd:

Schimmel heeft in het geval vanC. invulling gegeven aan haar zorgplicht door 
i. de begeleiding van C. in en op het werk na indiensttreding' in 200 I; 
ii. de VCA cursus die C. in opdracht van Schimmel heeft gevolgd; 
iii. het organiseren van Toolboxmeetings; 
iv de mogelijkheid te bieden contact op te nemen met kantoor, te overleggen en zo nodig af te zien van het uitvoeren van de opdracht als C. een bouwterrein gevaarlijk beoordeelde.

13. Ter zitting heeft Schimmel nog het volgende aangevoerd: 
Schimmel heeft de volgende maatregelen getroffen om de heer C. te behoeden voor een ongeval: 
* C. is door ervaren medewerkers ingewerkt en opgeleid tot betonboorder; 
* C. was ten tijde van het voorval 7,5 jaar werkzaam als betonboorder; 
* C. had in 2003 zijn VCA certificaat gehaald; 
* Bijna maandelijks vinden VCA bijeenkomsten bij Schimmel plaats; 
* Schimmel is zelf VCA gecertificeerd wat betekent dat zij voldoet aan alle veiligheidseisen en daarop onaangekondigd wordt gecontroleerd door de certifieerende instelling Bureau Veritas Nederland uit Amersfoort; 
* De heren Schimmel komen regelmatig op de bouwplaatsen waar de werknemers werkzaam zijn, om mee te helpen en ook om te kijken hoe er gewerkt wordt en of de veiligheidsinstructies worden nageleefd; 
* De werknemers zijn geïnstrueerd dat zij voor dat zij beginnen met hun werkzaamheden eerst zelf de werkplek overzien om te kunnen beoordelen of zij daar veilig kunnen werken (last Minute Risk Analysis, LMRA). Bij conflicten over de veiligheid van de bouwplaats, staat Schimmel achter haar werknemers; 
* Schimmel voorziet haar werknemers van de volgende beschermingsmiddelen: gehoorbescherming, handschoenen, werkschoenen, veiligheidsbrillen, veiligheidshelm en reflecterende kleding.

14. Het vorenstaande getuigt van een forse inspanning van Schimmel om werknemers als C. te behoeden voor veiligheidsgevaren. C. heeft aangevoerd dat hem zou zijn toegezegd dat hij in voorkomende gevallen een helper mee zou krijgen. In deze procedure heeft hij naar voren gebracht dat hij daarin teleur is gesteld door Schimmel. Onvoldoende is gebleken dat dit verwijt doel treft. Het geeft echter wel aan waarom toch niet kan worden geoordeeld dat Schimmel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het is immers vaste rechtspraak dat in het kader van de zorgplicht telt dat niet alleen veiligheidsinstructies moeten worden gegeven, maar dat ook rekening ermee moet worden gehouden dat werknemers in de dagelijkse routine licht de optimale veiligheid uit het oog kunnen verliezen, hetgeen noopt tot extra alertheid van de werkgever.

15. I n het onderhavige geval pleegt de werkvoorbereider een inschatting te maken of de werknemer het werk al dan niet alleen afkan. Dat is op zichzelf logisch en aanvaardbaar, omdat het waarschijnlijk te ver voert dat een werkgever alle werken waar hij werknemers heen stuurt, tevoren screent. Anderzijds gaat het niet aan de verantwoordelijkheid voor de screening vervolgens aan de werknemer te mandateren.

16. In het onderhavige geval is precies gebeurd wat de zorgplicht beoogt te voorkomen: dat een werknemer door de opdrachtgever wordt overgehaald werkzaamheden toch maar uit te voeren omdat er haast bij is, ondanks relevante bezwaren.

17. Het verwijt aan Schimmel is de norm die zij zelf stelt: de mogelijkheid te bieden contact op te nemen met kantoor, te overleggen en zo nodig af te zien van het uitvoeren van de opdracht als C. een bouwterrein gevaarlijk beoordeelde. Het enkele mogelijkheid bieden contact op te nemen is onvoldoende, zoals het ook onvoldoende is het voorbehoud 'zo nodig' te maken. Schimmel kan en mag haar verantwoordelijkheid niet ontlopen door de werknemer een mogelijkheid aan te bieden. De instructie moet zijn: als je maar enigszins twijfelt of je het aan kan, dan sturen wij een helper; en mocht blijken datje een keer ondanks twijfel toch zelf bent doorgegaan, dan volgt een disciplinaire sanctie.

18. Kortom: de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag valt zonder nader onderzoek te geven en valt in het nadeel van Schimmel uit.

19 C. begroot de buitengerechtelijke kosten op € 5.244,90 (exclusief griffierecht ad € 71,-) op basis van het door de gemachtigde van C. gehanteerde uurtarief van € 297,- excl. 6% kantooropslag en 19 % BTW.

20 Schimmel accepteert het aantal uren (14) maar maakt bezwaar tegen het uurtarief dat uitkomt op € 315,-. Zij. stelt dat de zaak niet zodanig ingewikkeld is dat daarvoor een zodanige mate van kennis en specialisatie is vereist dat dat een zo hoog uurtarief rechtvaardigt. Schimmel stelt voor een uurtarief van EUR 250,10 (incl. 6% kantoorkosten, exclusief BTW) te hanteren.

21. Voor zover de gemachtigde van Schimmel verwijst naar haar eigen uurtarief kan dat haar niet baten. Het blijft lastig appels met peren te vergelijken.

22. Meer principieel gezien gaat het om de vraag of de hoeveelheid tijd die aan de zaak is besteed redelijk is te achten. Daar zijn partijen het wel over eens.

23. Voor het beantwoorden van de vraag of het te hanteren uurtarief redelijk is, is vooral belangrijk welk tarief de gemachtigde in rekening pleegt te brengen. Het zou immers te ver voeren van een slachtoffer te vergen zich vooraf te informeren omtrent de complexiteit van zijn claim en daarbij een advocaat te zoeken die declareert in overeenstemming met die - veronderstelde - complexiteit.

24. Terecht verwijst de gemachtigde van C. naar zijn specialisatie en langjarige ervaring op het gebied van personenschade die als zodanig door Schimmel niet worden betwist. Dan is er geen aanleiding te beknibbelen op zijn declaratie. Dan zou immers het argument moeten zijn dat een advocaat met zijn specialistische ervaring minder uren aan deze zaak zou hebben hoeven besteden dan geclaimd.

25. Nu de voorgestelde kostenbegroting niet als bovenmatig kan worden aangemerkt, zal deze worden gevolgd.

26 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het primaire verweer van Schimmel alsmede het tegenverzoek moeten worden verworpen.

27. Het komt de kantonrechter geraden voor gebruik te maken van de hem door art. 1019ij RV geboden mogelijkheid een comparitie van partijen te gelasten, waarbij aan de orde komt en mogelijk afspraken kunnen worden gemaakt omtrent de verdere afhandeling van het geschil. Zulks tenzij partijen eenparig te kennen geven daarop geen prijs te stellen.www.letselschademagazine.nl/2012/rb-zutphen-290212  

Met dank aan Mr. Maarten Tromp voor het inzenden van deze uitspraak, nu ook op: LJN BW0226