RBAMS 021019 vuurwerkschade sexueel misbruikte 11-jarige; uitzendbureau én wg-er niet aansprakelijk vanwege ontbreken zeggenschap als bedoeld in 6:170 BW

RBAMS 021019 gemeente vergoedt vuurwerkschade 11-jarige en zoekt verhaal op uitzendkracht die kind vuurwerk had gegeven als beloning voor sexueel misbruik, wn-er aansprakelijk;
- vuurwerkschade sexueel misbruikte 11-jarige; uitzendbureau én wg-er niet aansprakelijk vanwege ontbreken zeggenschap als bedoeld in 6:170 BW

zie voor het vervolg:
PHR 041024 AG Hartlief; overwegingen t.z.v. vordering gemeente op uitzendbureau tzv vuurwerkschade 11-jarige die vuurwerk van uitzendkracht kreeg na seksueel misbruik

2 De feiten
Met ingang van 14 januari 2015 is Creyf’s Interim B.V. ten gevolge van een juridische fusie als verdwijnende rechtspersoon opgegaan in Unique als verkrijgende rechtspersoon. Om die reden is Unique de rechtsopvolger van Creyf’s Interim B.V. onder de overeenkomsten die eerder waren gesloten met de gemeente en [gedaagde] . Hierna zal Creyf’s Interim B.V. ook Unique worden genoemd.

2.2.
Op 30 juni 2009 hebben de gemeente en Unique een Raamovereenkomst gesloten betreffende de inhuur van uitzendkrachten (hierna: de raamovereenkomst). Daarin staat onder meer, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“( ... ) 3 Aansprakelijkheid

3.1
In afwijking van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de gemeente Amsterdam geldt dat de aansprakelijkheid van het Uitzendbureau is beperkt tot 1 (één) miljoen euro per gebeurtenis. ( ... )

4 Verzekering

4.1
Ter aanvulling van artikel 20 van de Algemene Inkoopvoorwaarden wordt bepaald dat de Opdrachtnemer gedurende de gehele contractduur verzekerd dient te zijn voor bedrijfsaansprakelijkheid waarbij de dekking van de verzekering in ieder geval omvat de mogelijkheid om twee maal per jaar het maximale bedrag van 1 (één) miljoen euro te declareren. ( ... )

8 Nadere Offerte en Nadere Overeenkomst

8.1
Opdrachten vallend onder de Raamovereenkomst worden, per Projectopdracht, afgesloten in de vorm van een Nadere Overeenkomst tussen Leverancier en Deelnemer, onder de voorwaarden zoals neergelegd in de Raamovereenkomst met haar Bijlagen. ( ... )

8.5
Voor elke uitzendkracht dient een Nadere Overeenkomst te worden opgesteld. ( ... )

11 Integriteit

11.1
Het uitzendbureau zorgt ervoor dat alleen Uitzendkrachten waarvan geen twijfel bestaat ten aanzien van hun integriteit naar de Deelnemers worden uitgezonden. Dit betekent dat het Uitzendbureau zich voor de uitzending een goed beeld moet hebben gevormd van de integriteit van de Uitzendkrachten. Vóór de uitzending vindt een gesprek plaats tussen het Uitzendbureau en de Uitzendkracht waarbij gewezen wordt op het grote belang dat de gemeente hecht aan de integriteit van haar medewerkers. ( ... ).”

2.3.
Bijlage bij de raamovereenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de Gemeente Amsterdam (hierna: de algemene inkoopvoorwaarden). Daarin staat onder meer, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“( ... ) Artikel 15

Aansprakelijkheid

1. De Leverancier is aansprakelijk voor alle schade die de Gemeente Amsterdam, haar ondergeschikten of niet-ondergeschikten mochten lijden door of in verband met (de koop, levering, en het gebruik van) de Producten en/of Diensten, behoudens indien deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de Gemeente Amsterdam.

2. De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten.

3. Voorts vrijwaart de Leverancier de Gemeente Amsterdam voor aanspraken van derden, waaronder begrepen ondergeschikten en niet-ondergeschikten van de Leverancier, in verband met schade voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de Overeenkomst(en) met de Gemeente Amsterdam. ( ... )”.

2.4.
[gedaagde] is medio 2010 begonnen met het verrichten van vrijwilligerswerkzaamheden op [betrokkene 1] , een door de gemeente geëxploiteerd natuurspeelpark in [vestigingsplaats] .

2.5.
Nadien is [gedaagde] in de periode tussen januari 2011 en januari 2014 als uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Unique werkzaam geweest op de kinderboerderij van [betrokkene 1] .

2.6.
Tussen Unique en de gemeente is meerdere keren een opdrachtovereenkomst(/uitzendovereenkomst) tot stand gekomen op grond waarvan [gedaagde] door Unique als uitzendkracht ter beschikking werd gesteld aan de gemeente. De in het geding gebrachte uitzendovereenkomst is van 17 oktober 2013. De functie van [gedaagde] was blijkens de overeenkomst dierenverzorger en de locatie van de werkzaamheden was [adres] te [woonplaats 2] . Op dat adres is [betrokkene 1] gevestigd.

2.7.
[benadeelde] (hierna: [benadeelde] ) was in 2013 een elfjarige jongen die geregeld op [betrokkene 1] kwam.

2.8.
Op 11 december 2013 is [benadeelde] ernstig gewond geraakt door de explosie van een illegale vuurwerkbom, een Super Cobra 6 2G. [benadeelde] heeft als gevolg van het ongeval zijn linkerhand verloren en zwaar inwendig en uitwendig letsel aan de rest van zijn lichaam opgelopen.

2.9.
Na het ongeval is gebleken dat [gedaagde] in de loop van 2013, aanvankelijk in een loods op het terrein van [betrokkene 1] en later bij hem thuis, [benadeelde] seksueel heeft misbruikt. [gedaagde] heeft [benadeelde] in ruil voor het ondergaan van het misbruik geld en zwaar illegaal vuurwerk gegeven. [gedaagde] gebruikte ook het terrein van [betrokkene 1] als opslagplaats voor het illegale vuurwerk.

2.10.
In het reclasseringsadvies over [gedaagde] van 8 augustus 2014 staat onder meer, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“( ... ) 5 Integrale conclusie ( ... )

Middels recent Pro Justitie onderzoek is betrokkene gediagnosticeerd met een pervasieve ontwikkelingsstoornis (PDD-NOS). Mede ten gevolge daarvan zou hij op zichzelf gericht zijn en niet stil gestaan hebben bij de gevolgen voor de slachtoffers.

Betrokkene wordt als verminderd toerekeningsvatbaar beschouwd. ( ... )”.

2.11.
De rechtbank Amsterdam heeft [gedaagde] bij vonnis van 16 september 2014 veroordeeld voor het seksueel misbruik van [benadeelde] en het verstrekken van illegaal vuurwerk aan [benadeelde] tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee en een half jaar en betaling aan [benadeelde] van een schadevergoeding van € 25.000,00. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.12.
De ouders van [benadeelde] hebben, mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [benadeelde] , de gemeente bij brief van 16 december 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die [benadeelde] en zij als gevolg van het handelen van [gedaagde] hebben geleden en nog zullen lijden.

2.13.
De ouders van [benadeelde] hebben, mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [benadeelde] , [gedaagde] op 24 december 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die [benadeelde] en zij als gevolg van het handelen van [gedaagde] hebben geleden en nog zullen lijden.

2.14.
De gemeente en de ouders van [benadeelde] , mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [benadeelde] , hebben op 5 april 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen:
“( ... ) Partijen nemen het volgende in aanmerking:

1. [benadeelde] is het slachtoffer geworden van meerdere jegens hem gepleegde strafbare feiten. Deze feiten vonden plaats in 2013.
2. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 september 2014 is [gedaagde] veroordeeld te Amsterdam ter zake deze feiten tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf veroordeeld.
3. [gedaagde] voornoemd was in 2013 in dienst van uitzendbureau Creyff’s (Creyff’s Interim B.V.) en was door Creyff’s uitgeleend aan de gemeente. De facto werkte [gedaagde] als medewerker bij [betrokkene 1] . Bij de werkzaamheden die [gedaagde] uitvoerde kwam hij in aanraking met kinderen, onder meer met [benadeelde] [betrokkene 1] .
4. [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (rb: ouders van [benadeelde]) hebben de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hen en door [benadeelde] geleden en te lijden schade, voortvloeiende uit de gebeurtenissen van 2013 ter zake waarvan [gedaagde] door de rechtbank te Amsterdam werd veroordeeld. [benadeelde 2] en [benadeelde 3] hebben daartoe gesteld dat [gedaagde] jegens hen en jegens [benadeelde] onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de gemeente daartoe op de voet van art. 6:170 BW kan worden aangesproken.
5. De gemeente heeft haar aansprakelijkheid jegens [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde] weersproken, waarbij is aangegeven dat niet is voldaan aan het vereiste van functioneel verband zoals dat uit art. 6:170 lid 1 BW voortvloeit.
6. De gemeente heeft evenwel onderkend dat [benadeelde] slachtoffer is geworden van zeer ernstige jegens hem gepleegde feiten, en dat de gebeurtenissen in 2013 een grote invloed hebben gehad en kunnen blijven hebben op de kwaliteit van het leven van [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde] .
7. Partijen zijn bij elkaar te rade gegaan, en hebben besloten de hen verdeeld houdende kwestie op te lossen als vastgelegd in deze overeenkomst.

Partijen verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1. De gemeente, althans de aansprakelijkheidsverzekeraars van de gemeente, zal de door [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde] geleden en te lijden schade volledig en tussentijds vergoeden, voor zover die schade het gevolg is van de gebeurtenissen van 2013, waarvoor een onrechtmatige daad van [gedaagde] voornoemd jegens [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde] dient te worden aangenomen.
2. Partijen zullen met elkaar in overleg treden ter vaststelling van de omvang van de schade, en verplichten zich jegens elkaar te pogen die schade in der minne vast te stellen.
3. [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde] zullen hun aanspraken jegens [gedaagde] en Creyff’s bij akte van cessie aan de gemeente overdragen, ten titel van koop. (…)”.

2.15.
Bij akte van cessie van 5 april 2016 hebben de ouders van [benadeelde] , mede handelend als wettelijk vertegenwoordiger van [benadeelde] , “de vorderingen van henzelf en de vordering van hun zoon, die zij hebben uit hoofde van de hiervoor bedoelde gebeurtenissen uit 2013, op [gedaagde] en Creyff’s” overgedragen aan de gemeente.

2.16.
De gemeente heeft bij brieven van 23 mei 2016 Unique en [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade van [benadeelde] en zijn ouders. In die brieven heeft de gemeente mededeling gedaan van de cessie.

2.17.
De verzekeraar van de gemeente, VGA Verzekeringen N.V., heeft de schaderegeling tussen de gemeente en de ouders van [benadeelde] ter hand genomen. Daartoe is een schaderegelaar ingeschakeld. Aan [benadeelde] en zijn ouders zijn inmiddels enige voorschotten voldaan.

3 Het geschil

in conventie

3.1.
De gemeente vordert na eiswijziging – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] door [benadeelde] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade, waarbij Unique gehouden is die schade uit hoofde van de contractuele rechtsverhouding met de gemeente te vergoeden;

gedaagden hoofdelijk te veroordelen de door [benadeelde] en zijn ouders ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan de gemeente te vergoeden;

gedaagden te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2.
De gemeente legt – kort gezegd – aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

De gemeente stelt dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens [benadeelde] en zijn ouders uit hoofde van onrechtmatige daad, bestaande uit het seksueel misbruik van [benadeelde] door [gedaagde] en het verstrekken van illegaal vuurwerk aan [benadeelde] door [gedaagde] waardoor [benadeelde] ernstig is verwond. [gedaagde] is dan ook gehouden de als gevolg daarvan geleden schade door [benadeelde] en zijn ouders te vergoeden. Nu [benadeelde] en zijn ouders hun vorderingsrechten op [gedaagde] hebben gecedeerd aan de gemeente, kan de gemeente de schade van [benadeelde] en zijn ouders op [gedaagde] verhalen op grond van art. 6:162 BW.

Volgens de gemeente is Unique aansprakelijk voor de schade van [benadeelde] , alsook voor de schade van de gemeente zelf, op grond van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden. De uitzendovereenkomst op grond waarvan [gedaagde] door Unique bij de gemeente tewerk werd gesteld en de onderliggende raamovereenkomst kwalificeren als een overeenkomst in de zin van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden.

3.3.
[gedaagde] en Unique voeren verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.5.
Onder de voorwaarde dat in conventie wordt geoordeeld dat Unique aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW vordert Unique – samengevat – dat de rechtbank

voor recht verklaart dat de gemeente jegens [benadeelde] en diens ouders aansprakelijk is;

voor recht verklaart dat in de onderlinge verhouding tussen de gemeente en Unique de vergoedingsplicht van de gemeente geheel in stand blijft en dat de vergoedingsplicht van Unique geheel vervalt;

een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.6.
De gemeente voert verweer.

3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het incident

3.8.
Unique vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat aan de gemeente opdraagt om 1) de door de gemeente gemaakte onderzoeksverslagen en 2) de door justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de gemeente in het geding te brengen door deze over te leggen althans afschriften daarvan aan Unique te verstrekken, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit incident.

3.9.
De gemeente voert verweer.

3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
Ter zitting heeft de gemeente verzocht om een conclusie van repliek te mogen nemen om te reageren op de stellingen van Unique en [gedaagde] in hun antwoordconclusies. De rechtbank is van oordeel dat de zaak mede gezien hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken voldoende duidelijk is en dat partijen voldoende op elkaars standpunten hebben kunnen reageren, zodat noch de instructie van de zaak noch de goede procesorde vereisen dat nog een conclusie wordt genomen. Het verzoek wordt afgewezen.

4.2.
De gemeente treedt op in twee hoedanigheden: zij vordert haar eigen schade en zij vordert de schade van [benadeelde] en zijn ouders, die hun vorderingen aan de gemeente hebben gecedeerd; hierna worden deze vorderingen kortweg aangeduid als de eigen schade van de gemeente en de schade van [benadeelde] .

Gedaagde [gedaagde] – aansprakelijkheid voor de schade van [benadeelde]

4.3.
Allereerst zal de rechtbank de vordering van de gemeente jegens [gedaagde] beoordelen. De gemeente vordert van [gedaagde] uitsluitend de schade van [benadeelde] en niet van haarzelf.

4.4.
De gemeente stelt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [benadeelde] door hem seksueel te misbruiken en door aan hem illegaal en zeer gevaarlijk vuurwerk te verstrekken, waaronder het vuurwerk dat [benadeelde] op [datum] zeer ernstig heeft verwond. Deze feiten zijn door de strafrechter op tegenspraak bewezen verklaard. Er is geen rechtsmiddel tegen het vonnis ingesteld. Behoudens tegenbewijs, wat hier ontbreekt, staan daarmee deze feiten vast op grond van art. 161 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.). Dit levert onrechtmatig handelen op. Door het misbruik heeft [gedaagde] inbreuk gemaakt op de lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit van [benadeelde] . Door het verstrekken van illegaal en zeer gevaarlijk vuurwerk aan de elfjarige [benadeelde] heeft [gedaagde] , terwijl hij zelf de gevaren daarvan kende, welbewust het risico aanvaard dat [benadeelde] zichzelf zeer ernstig zou kunnen verwonden, hetgeen ook is gebeurd. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde] is hem ook toe te rekenen. Voor zover [gedaagde] , zoals de strafrechter heeft aangenomen, licht minder toerekeningsvatbaar is vanwege een geestesstoornis (PDD-NOS), levert dat gelet op het bepaalde in art. 6:165 Burgerlijk wetboek (BW) geen omstandigheid op die belet het onrechtmatig handelen als onrechtmatige daad toe te rekenen. Verder hebben [benadeelde] en zijn ouders schade geleden door het onrechtmatig handelen, bestaande uit vermogensschade (art. 6:96 BW), immateriële schade (art. 6:106 lid 1 sub b BW) en verplaatste schade (art. 6:107 BW), zoals de kosten van verzorging en verpleging van [benadeelde] , kosten voor hulp in de huishouding, smartengeld, inkomensderving van de ouders, de kosten van psychische hulp en begeleiding en verlies aan arbeidscapaciteit en andere redelijke kosten van [benadeelde] als gevolg van de resterende invaliditeit. Deze schade staat ook in causaal verband met het onrechtmatig handelen door [gedaagde] . Indien [gedaagde] [benadeelde] niet zou hebben misbruikt en hem het illegale vuurwerk niet zou hebben verstrekt, zou de schade niet geleden zijn. Tot slot is eveneens voldaan aan het relativiteitsvereiste. De door [gedaagde] geschonden normen strekken tot bescherming tegen de schade zoals die door [benadeelde] is geleden, aldus de gemeente.

4.5.
[gedaagde] maakt in zijn verweer een nadrukkelijk onderscheid tussen de aansprakelijkheid voor schade voortkomende uit het zedenmisdrijf en voor schade voortkomende uit het vuurwerkongeval.

4.6.
[gedaagde] erkent aansprakelijkheid voor de schade van [benadeelde] voor zover het gaat om schade als gevolg van het seksueel misbruik. Wel doet hij een beroep op matiging ex art. 6:109 lid 1 BW. [gedaagde] stelt in dat verband onder meer dat hij een beperkte draagkracht heeft, dat hij in zijn jeugd zelf is geconfronteerd met misbruik, dat hij een gevangenisstraf van ruim drie jaar heeft uitgezeten en dat hij ten tijde van het plegen van het misbruik leed aan een pervasieve ontwikkelingsstoornis, zijnde PPD-NOS, waardoor de schade hem minder kan worden toegerekend. Bovendien wijst [gedaagde] op de aan hem opgelegde verplichting door de strafrechter om aan [benadeelde] € 25.000,00 te betalen, hetgeen ook een grond voor matiging is.

4.7.
De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde] is zoals hij ook zelf erkent aansprakelijk voor de schade van [benadeelde] door seksueel misbruik. Wat zijn beroep op matiging betreft kan worden gezegd dat [gedaagde] daarvoor relevante factoren heeft genoemd, te weten zijn verminderde toerekeningsvatbaarheid, zoals aangenomen in het strafvonnis en zijn geringe draagkracht. Nu in dit geding alleen wordt beslist over de aansprakelijkheid en er nog geen debat heeft plaatsgevonden over de omvang van de geleden schade kan echter over het beroep op matiging nog geen uitspraak worden gedaan. [gedaagde] zal in de schadestaatprocedure met name op het punt van zijn vermogens- en inkomenspositie concrete gegevens moeten verstrekken om zijn beroep op matiging te onderbouwen.

4.8.
[gedaagde] betwist aansprakelijkheid voor de schade die is ontstaan door het vuurwerkongeval. Daartoe voert hij – samengevat – het volgende aan. Met het strafrechtelijke vonnis staat de onrechtmatige gedraging vast, zijnde het verstrekken van illegaal vuurwerk aan een minderjarige, maar daarmee is niet automatisch sprake van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. Volgens [gedaagde] ontbreekt het causaal verband tussen het verstrekken van het vuurwerk en de geleden schade. De oorzaak van de schade is niet dat [gedaagde] [benadeelde] illegaal vuurwerk heeft gegeven, maar dat [benadeelde] het vuurwerk op een onjuiste wijze heeft afgestoken. Het desbetreffende stuk vuurwerk is meerdere malen zonder succes aangestoken. Uiteindelijk is het vuurwerk pas de vierde keer afgegaan. Daarvoor heeft [benadeelde] het vuurwerk op eigen initiatief aangepast door onder meer de half opgebrande lont uit het stuk vuurwerk te halen en daar weer meerdere malen ter ontsteking in gestoken, door de top van het stuk vuurwerk te verwijderen waardoor het buskruit kennelijk onbeschermd was. Ook heeft [benadeelde] niet de gebruikelijke voorzorgsmaatregelen in acht genomen. Deze bijzondere omstandigheden gelegen in de wijze van het afsteken van het vuurwerk hebben tot het ongeval geleid. [benadeelde] heeft een bijzonder gevaar gecreëerd, hetgeen ver uitstijgt boven de algemeen bekende gevaren dat (illegaal) vuurwerk met zich meebrengt. [gedaagde] kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de verwezenlijking van dit bijzondere gevaar. Bovendien kon [gedaagde] – gelet op zijn afwezigheid voorafgaand aan en ten tijde van het afsteken van het stuk vuurwerk – [benadeelde] niet weerhouden van het op onveilige wijze afsteken daarvan. Dus voor zover [gedaagde] op basis van een zorgplicht [benadeelde] diende te waarschuwen, geldt dat [gedaagde] niet aanwezig was en dat zijn afwezigheid hem niet kan worden verweten. Het verstrekken van het illegale vuurwerk en de schade staat dan ook – vanwege de manier waarop [benadeelde] het vuurwerk heeft afgestoken – in een te ver verwijderd verband van elkaar, zodat de schade niet aan zijn gedraging kan worden toegerekend, aldus [gedaagde] .

4.9.
Wat de schade door het vuurwerkongeval betreft stelt de rechtbank voorop dat het conditio sine qua non verband tussen de daad en schade aanwezig is: de schade zou niet zijn geleden als [gedaagde] het vuurwerk niet aan [benadeelde] had verstrekt. Vervolgens is de vraag of de schade ook aan [gedaagde] kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang:
- het vuurwerk dat [gedaagde] verstrekt heeft was illegaal en dus (veel) gevaarlijker dan ‘gewoon’ vuurwerk;
- [benadeelde] was toen hij het vuurwerk kreeg 11 jaar oud;
- [gedaagde] was niet aanwezig bij het ontsteken van het vuurwerk, ook was er niet iemand anders bij aanwezig die kon verhinderen dat [benadeelde] onverantwoorde risico’s nam.
De rechtbank is van oordeel dat onder die omstandigheden het verstrekken van vuurwerk buitengewoon riskant was en dat [gedaagde] dat kon weten, zodat de schade voorzienbaar was. Mede gelet op de aard van de schade (letselschade) en de aard van de aansprakelijkheid (eigen onrechtmatige daad, schending van een veiligheidsnorm) is de schade toerekenbaar aan [gedaagde] , omdat juist bij deze soorten schade en aansprakelijkheid eerder wordt toegerekend dan bij andere soorten schade of aansprakelijkheid.

4.10.
[gedaagde] heeft ook het verweer gevoerd dat de relativiteit ontbreekt. Volgens [gedaagde] strekt de door hem geschonden norm niet tot bescherming tegen schade zoals [benadeelde] die heeft geleden. De aard en strekking van de geschonden norm, het niet mogen verstrekken van illegaal vuurwerk aan minderjarigen, ziet op de beperking van schade voortkomende uit een deugdelijk gebruik van dergelijk vuurwerk en zodoende niet op de beperking van schade na aanpassing van het stuk vuurwerk, waardoor een bijzonder gevaar is ontstaan.

4.11.
Dit verweer faalt. In dit geval is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt en kan de inhoud van de ongeschreven norm als volgt worden weergegeven: het is onzorgvuldig om illegaal vuurwerk te verstrekken aan een 11-jarige, die dit bovendien zonder toezicht kan afsteken. Niet is in te zien dat die norm niet zou strekken tot bescherming van de schadelijder.

4.12.
Dit betekent dat [gedaagde] dus aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:162 BW voor de schade voortkomende uit het vuurwerkongeval.

4.13.
Daarmee is de rechtbank toegekomen aan de bespreking van het beroep van [gedaagde] op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Volgens [gedaagde] heeft [benadeelde] eigen schuld gezien de gevaarlijke manier waarop hij het vuurwerk heeft afgestoken (zie onder 4.8).

4.14.
Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, is er geen sprake van eigen schuld aan de zijde van [benadeelde] . Immers voor eigen schuld is vereist dat er sprake is van aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden. Het gaat om omstandigheden die naar verkeersopvattingen tot de risicosfeer van de benadeelde behoren. In gevallen waarin het gaat om eigen gedrag van de benadeelde, zoals [benadeelde] , omvat dat situaties waarin de benadeelde zich anders heeft gedragen dan van hem mocht worden verwacht. Daar is in dit geval geen sprake van. [benadeelde] was ten tijde van het afsteken van het illegale vuurwerk een elfjarig kind, zodat gelet op zijn leeftijd hem niet toegerekend kan worden dat hij onverantwoorde risico’s heeft genomen door het vuurwerk nadat het niet was afgegaan nogmaals te ontsteken. Van kinderen van die leeftijd kan niet verwacht worden dat zij de reikwijdte en risico’s van hun eigen gedrag goed kunnen inschatten en overzien.

4.15.
Hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.7 over matiging geldt ook hier. Dit zal in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

4.16.
Vervolgens heeft [gedaagde] nog de stellingen ingenomen dat de gemeente en Unique aansprakelijk zijn jegens [benadeelde] uit hoofde van art. 6:170 BW. Zowel de gemeente als Unique hebben de op hen rustende zorgplicht geschonden door onvoldoende toezicht te houden op [gedaagde] en hem aan het werk te stellen zonder een verklaring van goed gedrag te vragen. Dit brengt volgens hem mee dat gelet op art. 6:170 lid 3 BW, de gehele schade voor hun rekening moet komen. Dit beroep kan [gedaagde] echter niet baten. De gemeente oefent jegens [gedaagde] de rechten van [benadeelde] en zijn ouders uit en treedt niet op in eigen hoedanigheid. Reeds om deze reden kan het beroep op van [gedaagde] op art. 6:170 lid 3 BW, alsook op art. 6:165 lid 2 BW en art. 7:661 BW niet slagen.

4.17.
De slotsom is dat de vordering jegens [gedaagde] wordt toegewezen.

Gedaagde Unique – aansprakelijkheid voor de schade van [benadeelde]

4.18.
De gemeente baseert de aansprakelijkheid van Unique voor de schade van [benadeelde] op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden van de raamovereenkomst die is gesloten tussen de gemeente en Unique. Op grond van lid 1, lid 2 en lid 3 van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden dient de schade van [benadeelde] voor rekening van Unique te komen.

4.19.
Unique heeft als verweer gevoerd dat voor zover de gemeente de aan haar gecedeerde vordering van [benadeelde] instelt, zij geen beroep kan doen op de tussen haar en Unique gesloten raamovereenkomst, omdat [benadeelde] daarbij geen partij was.

4.20.
Dit verweer slaagt.

Gedaagde Unique – aansprakelijkheid voor de eigen schade van de Gemeente

4.21.
De gemeente heeft gesteld dat zij ook zelf schade heeft geleden. Ter comparitiezitting heeft zij gesteld dat zij kosten heeft moeten maken door het inschakelen en aanstellen van een heel team van mensen die [benadeelde] begeleidt, zoals mevrouw [betrokkene 2] (zelfstandig schade-expert).

4.22.
Unique betwist dat de gemeente zelf schade heeft geleden, nu de genoemde schade volgens haar schade van [benadeelde] is. Verder stelt Unique dat de raamovereenkomst zo uitgelegd moet worden dat deze alleen betrekking heeft op de verplichtingen van het uitzendbureau zelf en niet die van de uitgezonden werknemer. Het gaat in artikel 15 bovendien om aanspraken van derden “in verband met schade ontstaan door of in verband met de producten en/of diensten”. Dat verband is er in dit geval niet. In het derde lid van dat artikel is het criterium “voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de overeenkomst”. De schade van [benadeelde] is niet voortgevloeid uit de uitvoering van de overeenkomst door Unique en houdt daarmee geen verband.

4.23.
De rechtbank zal er veronderstellenderwijs van uit gaan dat de gemeente zelf schade heeft geleden. Het gaat in dit geval om de uitleg van de raamovereenkomst. Daarbij dient de rechtbank niet alleen te letten op de tekst van de overeenkomst, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen redelijkerwijs mochten toekennen en op wat zij op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.24.
Bij de uitleg van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden bij de raamovereenkomst kan nuttig zijn te bezien wat volgens de wettelijke regels tussen partijen zou hebben gegolden om daarna te bezien of en op welke wijze zij hiervan zijn afgeweken.
Volgens de wettelijke regels is er een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor fouten van de werknemer, maar daarvoor gelden twee eisen: zeggenschap en functioneel verband, zie art. lid 1 BW:
“Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.”
In geval van uitzendkrachten geldt dat zowel het uitzendbureau als de werkgever waar de uitzendkracht te werk is gesteld jegens de schadelijder aansprakelijk zijn, tenzij het uitzendbureau kan aantonen dat het geen enkele zeggenschap meer had over de werknemer. Unique heeft zich op het standpunt gesteld dat dit het geval was.

4.25.
Dat Unique nog zeggenschap had over de gedragingen van [gedaagde] is niet gesteld of gebleken, zodat om die reden alleen de gemeente als materiële werkgever aansprakelijk zou kunnen zijn, mits het functioneel verband aangenomen zou kunnen worden.

4.26.
Wat het functioneel verband betreft moet dus de vraag beantwoord worden of het te werk stellen van een werknemer als dierenverzorger op een kinderboerderij de kans vergroot dat die persoon een daar aanwezig kind seksueel zal misbruiken en hem illegaal vuurwerk zal geven.
In de literatuur wordt aangenomen dat de werkgever volgens deze criteria niet aansprakelijk is voor bijvoorbeeld moord of mishandeling tijdens diensttijd, maar dat dat anders kan zijn als gebruik wordt gemaakt van de middelen of de gelegenheid die het dienstverband verschaft.
In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang.
- [gedaagde] is bij de gemeente tewerk gesteld als dierenverzorger op de kinderboerderij van [betrokkene 1] ;
- in die functie had hij ook contacten met jeugdigen, waaronder [benadeelde] ;
- het seksueel misbruik van [benadeelde] heeft zich gedeeltelijke tijdens werktijd en op het terrein van [betrokkene 1] afgespeeld, maar voor een aanzienlijk deel ook elders en op andere momenten,
- [gedaagde] heeft op het terrein van de gemeente illegaal vuurwerk opgeslagen, waarvan hij een deel aan [benadeelde] heeft gegeven in ruil voor het seksueel misbruik.

4.27.
Uit het feit dat het seksueel misbruik voor een deel op de kinderboerderij heeft plaatsgevonden en voor een deel elders kan worden afgeleid dat het niet zo was dat deze daad slechts gepleegd kon worden met behulp van de middelen die [gedaagde] als werknemer had. Dus kan niet worden gezegd dat de kans op deze fout door de gegeven opdracht is vergroot. Ook kan niet worden gezegd dat de aanstelling van een werknemer als dierenverzorger de kans vergroot dat die werknemer op het terrein van de werkgever illegaal vuurwerk opslaat en dat aan een minderjarige verstrekt.
De opgedragen werkzaamheden waren dierverzorging en overige werkzaamheden in de kinderboerderij en seksueel misbruik van een minderjarige en de verstrekking aan hem van illegaal vuurwerk komen op geen enkele wijze uit die werkzaamheden voort. Die activiteiten zijn juist in het geheim, buiten zicht van de werkgever en volledig losstaand van de opgedragen werkzaamheden verricht.
De conclusie moet zijn dat er geen functioneel verband is, zodat de gemeente niet op grond van art. 6:170 BW door [benadeelde] aansprakelijk gesteld kon worden. De gemeente is zelf ook die mening toegedaan, nu zij in de vaststellingsovereenkomst met [benadeelde] heeft bepaald dat zij haar aansprakelijkheid jegens [benadeelde] heeft weersproken vanwege het niet voldoen aan het vereiste van functioneel verband.

4.28.
Hieruit volgt dat de gemeente volgens de wettelijke regels geen schade kan hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [benadeelde] .

4.29.
De gemeente heeft zich het belang van [benadeelde] aangetrokken door hem een schadevergoeding toe te zeggen en in dat kader de vordering die hij had op de aansprakelijke persoon/personen over te nemen. Hoewel het de gemeente siert dat zij op deze wijze zich het belang van deze burger heeft aangetrokken moet worden gezegd dat zij daartoe juridisch niet verplicht was, nu op haar geen aansprakelijkheid rustte. Wel wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat dit tot ‘eigen schade’ bij de gemeente heeft geleid en is te beoordelen of die schade op grond van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden bij de raamovereenkomst op Unique verhaald kan worden.

4.30.
De gemeente stelt dat Unique uit hoofde van alle leden van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden aansprakelijk is voor de eigen schade van de gemeente. De gemeente legt het eerste lid zo uit dat Unique aansprakelijk is voor alle schade die de gemeente lijdt of mocht lijden door of in verband met de levering van de diensten van Unique, in dit geval de schade die de gemeente lijdt door het uitzenden/de tewerkstelling door Unique van [gedaagde] . Het tweede lid bepaalt volgens de gemeente dat Unique gehouden is de gemeente te vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met het uitzenden/de tewerkstelling door Unique van [gedaagde] . Tot slot legt de gemeente het derde lid zo uit dat Unique gehouden is de gemeente te vrijwaren voor aanspraken van derden in verband met schade voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de uitzendovereenkomst op grond waarvan [gedaagde] als medewerker tewerk was gesteld bij [betrokkene 1] . Partijen zijn in artikel 15 een ruime aansprakelijkheid overeengekomen. Het artikel is ruim geformuleerd en dient ook ruim en objectief te worden uitgelegd. Alle schade die door een werknemer wordt veroorzaakt houdt verband met het tewerkstellen door Unique – zonder de aanwezigheid van [gedaagde] was er geen schade geweest – en komt voor rekening van Unique, aldus de gemeente.

4.31.
De rechtbank bespreekt eerst de vraag of de door [gedaagde] veroorzaakte schade is “ontstaan door of in verband met de producten en/of diensten” en/of “voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de overeenkomst”. In beide gevallen is de essentie van de bepaling dat er verband moet zijn tussen de overeenkomst en de schade. Dat verband is er volgens de gemeente wel omdat een door Unique uitgezonden/tewerkgestelde werknemer de schade heeft veroorzaakt. Ter zitting heeft de gemeente verklaard dat in haar visie dit criterium zo ruim is dat het haar recht geeft schade te verhalen op Unique, ook in de situaties dat aan de criteria van art. 6:170 BW niet is voldaan.

4.32.
Volgens Unique is er geen verband tussen de overeenkomst en de schade. Het moet gaan om schade die inherent is aan de taakuitoefening van de uitgezonden werknemer. Bijvoorbeeld schade die zou zijn ontstaan wanneer [gedaagde] zich in de functie van dierenverzorger weinig zou hebben aangetrokken van het welzijn van de dieren, waardoor gezondheidsschade aan die dieren zou zijn ontstaan. Dat is niet zo.

De schade is niet gevolg van een activiteit van Unique, maar de schade is gevolg van de criminele gedragingen van [gedaagde] , welke gedragingen niet voortvloeien uit en geen verband houden met de uitvoering van de genoemde overeenkomsten. Partijen hebben bij het overeenkomen van artikel 15 niet gedacht aan de mogelijkheid dat een situatie van seksueel misbruik en/of illegale vuurwerkverstrekking zich zou voordoen, en al helemaal niet aan de mogelijkheid dat zo’n situatie onder het bereik van artikel 15 gebracht zou kunnen worden.

De schade van [benadeelde] is niet ontstaan door of in verband met de diensten van Unique. Ook is de schade van [benadeelde] niet voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de overeenkomst door Unique.

4.33.
De uitleg van de gemeente komt er op neer dat elke schade die door een uitgezonden werknemer wordt veroorzaakt ‘verband houdt’ met de uitzendovereenkomst en daarom op Unique kan worden verhaald, ook als de gemeente daarvoor zelf niet aansprakelijk is. Unique legt er de nadruk op dat de schade te maken moet hebben met de uitvoering van de overeenkomst en relateert dat aan de opgedragen taak; het gaat hier niet om schade in de normale taakuitoefening, zo stelt zij.

4.34.
De rechtbank is van oordeel dat de geciteerde bedingen in de eerste plaats zien op door Unique zelf gemaakte fouten. Die zijn echter in dit geding niet aan de orde. Ook bij door een werknemer gemaakte fouten waarvoor de gemeente op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk gesteld kan worden, kan worden aangenomen dat sprake is van schade “ontstaan door of in verband met de producten en/of diensten” dan wel “voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de overeenkomst”. Dat betekent dat partijen hierbij zijn afgeweken van de wettelijke regels, in die zin dat volgens de wet hier de afwezigheid van zeggenschap er toe geleid zou hebben dat Unique niet aansprakelijk zou zijn, terwijl ook het feit dat de gemeente de materiële werkgever was en als zij beide aansprakelijk zouden zijn er toe zou leiden dat de onderlinge draagplicht op de gemeente zou rusten.
Indien het functioneel verband tussen de gemaakte fout en de schade ontbreekt, zoals in dit geval, is echter niet in te zien op welke wijze aangenomen zou kunnen worden dat de schade is “ontstaan door of in verband met de producten en/of diensten“ en/of “voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de overeenkomst”. Een ruime uitleg zoals door de gemeente bepleit zou immers kunnen betekenen dat elke schade die door een door Unique elders te werk gestelde werknemer waar en hoe ook maar wordt veroorzaakt voor rekening van Unique zou komen. De gemeente mocht redelijkerwijs niet verwachten Unique door in te stemmen met haar voorwaarden een zo vergaande aansprakelijkheid zou hebben aanvaard. Het voorafgaande leidt tot afwijzing van de vordering van de gemeente jegens Unique.

4.35.
Gezien bovenstaande beslissingen heeft Unique geen belang bij haar incidentele vordering op grond van art. 843a Rv. Ook komt de door Unique voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering niet aan de orde, omdat de voorwaarde niet is vervuld. ECLI:NL:RBAMS:2019:6893