GHARL 250826 geen letsel; beroepsfout rb-ass in ontslagzaak arts; € 699.443,09 inkomens- en pensioenschade; onvoldoende toegelicht waarom netto schadevergoeding toegekend zou moeten worden

3.35.

Op grond van het bovenstaande leidt geen van de genoemde feiten en omstandigheden (of wat overigens nog is aangevoerd), afzonderlijk of in elk onderling verband bezien, tot de conclusie dat er sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen [de arts] en [ziekenhuis] , waardoor voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van [ziekenhuis] verlangd had kunnen worden. Het hof gaat voorbij aan de algemene bewijsaanbiedingen van [appellanten] omdat geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.

3.36.

Daarmee is er geen voldragen grond voor ‘ontslag op andere gronden’ in de zin van artikel 12.12 van de cao. Beide partijen zijn het er over eens dat het ontslagbesluit bij een onvoldragen ontslaggrond in de zin van artikel 12.12 van de cao niet in stand had kunnen blijven, ook niet onder toekenning van een ruime vergoeding. Het hof oordeelt daarom dat de bestuursrechter het ontslagbesluit had behoren te herroepen. Daarom hoeft het hof het tweede bezwaar (grief 2) van [appellanten] niet meer te bespreken omdat dat gaat over de situatie dat de bestuursrechter het ontslagbesluit in stand zou hebben gelaten.

3.37.

Door de beroepsfout van [appellanten] heeft [de arts] schade geleden. Om de omvang van de schade van [de arts] te bepalen, moet het hof beoordelen wat er zou zijn gebeurd als de bestuursrechter het ontslagbesluit zou hebben herroepen. Herroeping van het ontslagbesluit had betekend dat de dienstbetrekking nooit beëindigd is geweest en dus vanaf 1 december 2017 zou zijn voortgezet op dezelfde voorwaarden. Partijen twisten over de vraag wat er met het alsdan voortdurende dienstverband zou zijn gebeurd. Volgens [de arts] is aannemelijk dat hij tot aan zijn AOW-leeftijd in dienst zou zijn gebleven. Volgens [appellanten] lag meer voor de hand dat [de arts] kort na het herroepen door de bestuursrechter alsnog had ingestemd met een minnelijk einde van het dienstverband, onder toekenning van een financiële vergoeding.

3.38.

Artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de rechter de schade begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat, als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze wordt geschat. Dat geldt ook voor nog niet ingetreden maar in de toekomst te verwachten schade. Als uitgangspunt voor de begroting van de schade geldt dat de feitelijke situatie waarin de normschending heeft plaatsgevonden moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven. Bij de beantwoording van de vraag wat er gebeurd zou zijn in de hypothetische situatie moet het hof noodgedwongen met waarschijnlijkheden en inschattingen werken. Daarbij komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.7

3.39.

Het hof stelt voorop dat gelet op de termijnen voor het indienen van een beroepschrift, verweerschrift en het bepalen van een zitting, de bestuursrechter het ontslagbesluit naar alle waarschijnlijkheid pas op zijn vroegst medio 2018 zou hebben herroepen.

3.40.

Het hof oordeelt dat het zeer aannemelijk is dat [de arts] tot aan zijn AOW-datum in dienst zou zijn gebleven. Dat een minnelijke beëindiging van het dienstverband tot stand zou zijn gekomen acht het hof zeer onaannemelijk. Daarvoor is het volgende bepalend.

3.41.

[de arts] was zeer betrokken bij en gedreven in zijn werkzaamheden. Hij was langdurig in dienst, met daarbij het bereiken van de AOW-leeftijd (26 mei 2023) binnen een redelijk overzichtelijke termijn (waarop hieronder nog wordt ingegaan). [appellanten] heeft niet weersproken dat het werk voor [de arts] ‘alles’ was. Dat maakt het aannemelijk dat [de arts] het liefst wilde blijven werken, zoals hij ook meerdere keren in correspondentie aan zijn gemachtigde heeft gemeld. De stelling van [de arts] , dat na een gewonnen bestuursrechtelijke procedure geen prikkel bestond om af te zien van de principiële houding weer aan het werk te willen, is tegen die achtergrond goed voorstelbaar. Bovendien staat vast dat [de arts] een kundig specialist is, zodat er geen enkele aanwijzing is dat zijn inhoudelijk presteren aanleiding zou vormen om hem niet meer aan de slag te laten. Daar komt bij dat [ziekenhuis] niet ‘disfunctioneren’ aan het ontslagbesluit ten grondslag heeft gelegd. Het werken na herroeping van het ontslagbesluit zou zijn geweest in een nieuwe organisatorische setting onder de afdeling Longgeneeskunde. Daarbij zou [de arts] niet meer te maken hebben met [het afdelingshoofd] , [de medisch manager] of [de manager zorg] , zodat de samenwerking met hen als mogelijke oorzaak van het ontstaan van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zich niet (langer) voor zou doen. Uiteraard was bij zo’n werkhervatting aandacht nodig geweest voor de lange periode van non-activiteit van [de arts] en de ervaren samenwerkingsproblemen bij (in elk geval) een deel van de ambulant verpleegkundigen. [ziekenhuis] had dan moeten doen wat eerder nagelaten was namelijk met behulp van mediation, een onafhankelijke gespreksbegeleider of coach de gestelde problemen oplossen. Er zijn door [appellanten] geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dergelijke pogingen geen succes zouden (kunnen) hebben gehad. Daarbij komt dat [de arts] zowel in de stukken als tijdens de mondelinge behandeling bij het hof wel degelijk op momenten zelfreflectie heeft laten zien. Dat het blijven werken onmogelijk zou zijn geweest gelet op de reputatieschade van [de arts] door het ontslag, zoals [appellanten] nog aanvoert, neemt het hof evenmin aan. Juist met een herroeping van het ontslagbesluit zou de reputatie zijn hersteld (heel belangrijk voor [de arts] ) en daar had hij tijdens zijn werkzaamheden ook verder aan kunnen werken. Bovendien had van een zorgvuldig handelend werkgever mogen worden verwacht de terugkeer in zo’n situatie goed uit te leggen en te begeleiden.

3.42.

Op de datum van ontslag had [de arts] ruim 20 dienstjaren bij [ziekenhuis] en moest hij nog vijf jaar en ruim zes maanden tot aan zijn AOW-datum. Gelet ook op de betrokkenheid en gedrevenheid van [de arts] en zijn wens tot eerherstel ligt niet voor de hand dat hij na herroeping door de bestuursrechter zou hebben ingestemd met een minnelijke beëindiging van het dienstverband, waarbij hij zijn langdurige dienstverband zou verliezen terwijl het pensioen ‘in zicht’ was. Op de datum dat de bestuursrechter het ontslagbesluit zou hebben herroepen zou de tijd tot AOW zelfs nog ongeveer een jaar korter zijn geweest dan op de datum van ontslag (zie 3.39). Van belang daarbij is ook dat [de arts] al na het ontslagbesluit maar voor de ingangsdatum van het ontslag aan het solliciteren was, maar steeds afwijzingen kreeg. Op 22 november 2017 heeft hij bijvoorbeeld aan een mede-CtB-arts geappt dat hij al 12 sollicitaties achter de rug had en dat de uitkomst zich liet raden. Omdat [de arts] na het herroepen van het ontslagbesluit dus op goede gronden mocht vrezen dat hij geen andere baan zou kunnen vinden, zou dat des te minder reden voor hem zijn geweest om in te stemmen met een minnelijke beëindigingsregeling.

3.43.

[appellanten] heeft nog geciteerd uit correspondentie van [de arts] met zijn gemachtigde waaruit zou volgen dat ook hij uit was op een goede beëindigingsregeling. Daarbij wordt echter miskend dat die correspondentie stamt uit de periode vóór het nemen van het ontslagbesluit op 31 augustus 2017, dus in de fase dat beide partijen begrijpelijkerwijs probeerden om escalatie en rechtszaken te voorkomen. De gedragingen en uitlatingen in die fase zeggen (nagenoeg) niets over de opstelling als het ontslagbesluit herroepen zou zijn. In de e-mail van 23 augustus 2018 heeft [de arts] aan zijn gemachtigde geschreven: ‘Als mijn ontslag zou zijn vernietigd, had ik natuurlijk evenmin kunnen blijven werken in het ziekenhuis, maar zou de RvB naar verwacht op zijn minst zijn gedwongen om mij op de loonlijst te houden met alle revenuen van dien.’ Voor [appellanten] vormt dit bewijs dat [de arts] na het ontslagbesluit er geen heil meer in zag om voor [ziekenhuis] te blijven werken, ook niet in de nieuwe organisatiestructuur. [de arts] heeft echter ter zitting toegelicht dat hij met deze opmerking doelde op een regeling die [ziekenhuis] met een KNO-arts had getroffen, te weten tot aan het pensioen op de loonlijst blijven maar onder vrijstelling van werkzaamheden. Dat komt het hof plausibel voor: op 3 augustus 2018 had [de arts] immers nog verklaard dat hij zich bijzonder graag had willen verzetten tegen zijn ontslag en dat hij in plaats van ontslag gewoon zijn werk had willen doen. Uit de e-mail van 23 augustus 2018 is daarom ook niet af te leiden dat [de arts] een minnelijke beëindigingsregeling wilde.

3.44.

Op basis van het bovenstaande acht het hof het zeer waarschijnlijk dat het dienstverband voortgeduurd zou hebben tot de AOW-leeftijd. Dat betekent dat het hof de schade kan vaststellen, waarbij voor de begroting daarvan die hypothetische situatie wordt afgezet tegen de feitelijke situatie. [de arts] heeft zijn concrete inkomens- en pensioenschade laten becijferen door [naam] boekhoudingen en belastingadvies (die daarbij pensioenadviesbureau Fiscount heeft betrokken). Bij grief 3 in incidenteel appel bepleit [de arts] allereerst dat de rechtbank het volledige becijferde bedrag aan inkomensschade had moeten toewijzen.

- inkomensschade € 523.207

[naam] heeft berekend wat in deze hypothetische situatie het bruto salaris vanaf 1 december 2017 tot en met 2023 zou zijn geweest, uitgaande van het vaste bruto maandsalaris op 1 december 2017, vermeerderd met TVO, vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en procentuele salarisverhogingen volgens de cao. Daarop is in mindering gebracht de WW-uitkering en bovenwettelijke werkloosheidsuitkering uit de cao waarop [de arts] feitelijk aanspraak heeft. Dat resulteert in (afgerond) een inkomensschadebedrag van € 523.207. De rechtbank heeft in rov 3.29 dit bedrag als post voor inkomensschade tot uitgangspunt genomen. Geen van partijen heeft grieven gericht tegen de bepaling van de inkomensschade op € 532.207, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

- pensioenschade

3.45.

Zowel [de arts] als [appellanten] zijn het er in hoger beroep over eens dat de post pensioenschade per 1 mei 2025 moet worden gesteld op € 176.236,09, zodat het hof daar ook vanuit gaat. [de arts] heeft bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep nog aanspraak gemaakt op wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 mei 2025 tot aan de datum van dit arrest. Daarop heeft [appellanten] niet gereageerd. Het hof zal de pensioenschadepost dan ook vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

3.46.

3.47.

Het hof zal de vordering van [de arts] tot toekenning van een immateriële schadevergoeding van € 10.000 afwijzen. Voor toekenning daarvan heeft [de arts] zich beroepen op beschadiging van zijn eer of goede naam dan wel op aantasting in zijn persoon op andere wijze (overeenkomstig artikel 6:106 onder b BW). Hij heeft echter onvoldoende concreet gesteld op welke manier hij door toedoen van [appellanten] binnen zijn expertisegebied en de medische wereld in een kwaad daglicht is komen te staan, zoals [de arts] stelt. Ook voor de aantasting door [appellanten] in zijn persoon op andere wijze heeft [de arts] onvoldoende concreets gesteld: verlies van levens- en arbeidsvreugde en verlies van de registratie als medisch specialist en arts zijn daarvoor zonder nadere toelichting onvoldoende. Bovendien is eventuele aantasting in de eer en goede naam met dit arrest rechtgezet.

3.48.

[appellanten] heeft nog aangevoerd dat de schadevergoeding als gevolg van een beroepsfout niet in box 1 van de inkomstenbelasting wordt belast zodat zij alleen veroordeeld kan worden tot betaling van het netto-equivalent van de schadevergoeding. Daarnaast voert zij aan dat in alle gevallen netto schadevergoeding toegekend moet worden. [de arts] heeft een advies van Atlas Fiscalisten overgelegd. Daarin wordt onderbouwd en gemotiveerd geconcludeerd dat in feite door een derde een vergoeding wordt gegeven voor inkomensverlies uit een dienstbetrekking met een ander. Atlas Fiscalisten meent dat er, op basis van wetstechnische informatie en jurisprudentie, een zeer aanmerkelijke kans is dat de uitkering als vervanging van gederfd loon moet worden aangemerkt en belast zal worden tegen de normale tarieven in de inkomstenbelasting oplopend tot maximaal 49,5% (tarieven 2025). Tegen het advies van Atlas Fiscalisten heeft [appellanten] ingebracht dat de verwijzing naar één specifieke uitspraak uit 1999 een heel magere onderbouwing is om te concluderen dat schadevergoeding in deze kwestie vermoedelijk binnen het bereik van de Wet IB valt.

3.49.

[appellanten] heeft naar het oordeel van het hof niet goed toegelicht wat zij bedoelt met alleen toekenning van het netto-equivalent van de schadevergoeding. Dat standpunt lijkt erop gericht de schadevergoeding niet bruto toe te kennen, maar daarvan is in elk geval geen sprake: [appellanten] is niet de werkgever dus ook niet inhoudings- en afdrachtplichtig voor loonheffing en sociale verzekeringspremies. Uit het advies van Atlas Fiscalisten volgt dat de toe te kennen schadevergoeding zeer waarschijnlijk wordt belast bij de aangifte inkomstenbelasting. Daar heeft [appellanten] onvoldoende tegenin gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de arts] verklaard dat het al aan hem betaalde bedrag aan schadevergoeding naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank inderdaad is opgenomen in zijn IB-aangifte. Uitsluitsel op die IB-aangifte was er nog niet. Wat daar verder van zij, [appellanten] heeft ook nagelaten om uit te leggen welk belang zij heeft bij toekenning van een netto-equivalent, of – meer algemeen – toekenning in alle gevallen van een netto schadevergoeding. Het hof passeert daarom deze grieven.

3.50.

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen voldoende concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen. Het principaal hoger beroep van [appellanten] slaagt niet, het incidenteel hoger beroep van [de arts] slaagt grotendeels. Omdat [appellanten] in beide gevallen (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep veroordelen conform het gebruikelijke liquidatietarief. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.8

3.51.

Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van een vergoeding van daadwerkelijke proceskosten. Artikelen 237 tot 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevatten, behoudens bijzondere omstandigheden een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij uitspraak in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling gaat volgens artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv vóór op artikel 6:96 lid 2 BW. Dit is anders als misbruik van procesrecht wordt gemaakt of onrechtmatig wordt gehandeld. Daarvoor is nodig dat het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past, gelet op het recht op toegang tot de rechter, terughoudendheid. Naar het oordeel van het hof heeft [de arts] te weinig aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het [appellanten] niet vrijstond om te procederen over de hoogte van de schade van de beroepsfout en dat [appellanten] dus misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook overigens heeft [de arts] te weinig aangevoerd voor toewijzing van de daadwerkelijke proceskosten.

3.52.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).