PHR 030726 De Bock; leerling-verpleegkundige wordt met vork gestoken door patiënt; overwegingen m.b.t. 7:658, verzekeringsplicht ex 7:611 en bewijsaanbod deskundige

1.1

Werknemer was werkzaam op een gesloten afdeling van een GGZ-instelling (GGNet), toen hij onverhoeds werd aangevallen door een patiënt. De patiënt had een metalen vork als een soort boksbeugel in zijn hand geklemd en heeft Werknemer daarmee verschillende keren in het gezicht en arm gestoken. Werknemer heeft daardoor letselschade opgelopen.

1.2

In deze deelgeschilprocedure gaat het om de vraag of GGNet en Centramed (de aansprakelijkheidsverzekeraar van GGNet) aansprakelijk zijn voor de schade van Werknemer. Die aansprakelijkheid zou kunnen bestaan op grond van art. 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid voor schade in de uitoefening van werkzaamheden) en/of op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap).

1.3

Het hof heeft aangenomen dat GGNet op verschillende punten haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW heeft geschonden. Volgens het hof ontbreekt echter het causaal verband tussen schending van deze zorgplichten en de schade van Werknemer; de schade van Werknemer zou volgens het hof ook zijn ontstaan indien er geen schending van zorgplichten was geweest. Ook het beroep van Werknemer op art. 7:611 BW is door het hof verworpen.

1.4

In cassatie bestrijdt Werknemer deze oordelen van het hof. M.i. slagen meerdere klachten. Het oordeel van het hof dat causaal verband ontbreekt is onbegrijpelijk. Ook op andere punten is het oordeel van het hof niet toereikend gemotiveerd, onder meer op het punt dat geen zorgplicht is geschonden doordat de patiënt over een metalen vork kon beschikken, terwijl hij enkele dagen daarvoor was opgenomen wegens psychotische klachten en agressief gedrag.

1.5

Verder slagen m.i. ook de klachten tegen het oordeel van het hof dat geen aansprakelijkheid bestaat op grond van schending van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW, zie daarover hoofdstuk 8 van deze conclusie). Nu een gesloten afdeling van de GGZ een risicovolle werkomgeving is waar met regelmaat incidenten plaatsvinden, is het m.i. in strijd met goed werkgeverschap indien een werkgever niet een breed dekkende verzekering heeft afgesloten die alle schade dekt die een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen. Zeker na het Afzinkkelder-arrest1 zou de Hoge Raad moeten terugkomen van zijn arresten uit 2011, waarin geoordeeld is de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot (bepaalde categorieën van) aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen.2

1.6

De klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen m.i. niet.

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.3

2.2

Werknemer is op 1 juli 2005 bij GGNet in dienst getreden in de functie van woonbegeleider op de afdeling voor volwassenenzorg. Op 22 april 2015 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Werknemer volgde vanaf 12 april 2015 in de functie van agogisch medewerker 2 een traineeship, als voortraject voor de opleiding tot verpleegkundige niveau 4. Per 1 september 2015 bekleedde hij de functie van leerling verpleegkundige in opleiding. In het kader van zijn opleiding is hij vanaf maart 2016 werkzaam geweest op de gesloten afdeling Acute Zorg, waar patiënten verblijven met ernstige gedragsproblemen met een psychiatrische oorzaak.

2.3

Op 26 maart 2016 heeft op de afdeling Acute Zorg een geweldsincident plaatsgevonden. Werknemer is op enig moment samen met een collega in het kantoortje op de afdeling als een patiënt (patiënt D.), nadat hij op zijn kamer heeft gegeten, zegt dat hij naar een arts in Leiden wil. Patiënt D. gaat weer weg uit het kantoortje nadat de collega van Werknemer hem heeft verteld dat dat niet kan. Vervolgens komt patiënt D. kort daarna terug, loopt rechtstreeks naar Werknemer, valt hem aan met een vork en steekt hem in zijn gezicht, hoofd, schouder en armen. Op de spoedeisende hulp van het ziekenhuis in Doetinchem krijgt Werknemer verschillende hechtingen: in zijn bovenlip en op zijn voorhoofd. Ook krijgt hij een tetanusprik. Werknemer doet nog dezelfde dag aangifte van mishandeling.

2.4

2.5

Op 25 oktober 2016 heeft de zitting plaatsgevonden in de strafzaak tegen patiënt D. voor zijn aanval op Werknemer. Werknemer maakt gebruik van zijn spreekrecht. Deze slachtofferverklaring maakt onderdeel uit van de processtukken in deze zaak.

2.6

Werknemer volgt een behandeltraject bij Psychologenpraktijk Mobilé. In verband met het indienen van een schadeclaim bij het Schadefonds Geweldsdelicten noteert de [GZ-psycholoog] van genoemde praktijk in een brief van 5 december 2016 dat Werknemer sinds 11 november 2016 bij haar in behandeling is en dat ‘sprake is van een posttraumatische stressstoornis na het doormaken van een geweldsincident op zijn werk op 26 maart 2016’.

2.7

Op 8 juni 2017 laat GGNet Werknemer weten dat het leerproces in het kader van zijn traineeship als onvoldoende wordt beoordeeld. Op 20 juni 2017 meldt Werknemer zich ziek. Op 27 juni 2017 vindt een vervolggesprek plaats en wordt mondeling kenbaar gemaakt dat de opleiding zal worden beëindigd, waarna dit in de brief van 14 juli 2017 ook schriftelijk aan Werknemer wordt bevestigd. Omdat sprake is van een terugkeergarantie zal een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) worden opgemaakt voor de oude functie van agogisch medewerker 2 voor 32 uur per week.

2.8

GGNet en Werknemer bereiken – na een periode van overleg – overeenstemming over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met ingang van 1 maart 2018 en leggen de afspraken vast in een door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst gedateerd 8 november 2017.

2.9

De advocaat van Werknemer stelt GGNet in haar brief van 10 maart 2020 aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade op grond van art. 7:658 BW.

2.10

GGNet heeft onder meer een agressieprotocol en daarin zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

4.1

Onderdeel I richt zich tegen rov. 5.37, waarin het hof heeft beslist dat het geweldsincident niet voorkomen had kunnen worden en/of de schadelijke gevolgen daarvan niet minder ernstig zouden zijn geweest, als geen sprake was geweest van zorgplichtschendingen door GGNet. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.2

4.3

Volgens Werknemer is deze overweging onbegrijpelijk. Weliswaar heeft het hof de maatstaf voor werkgeversaansprakelijkheid (neergelegd in het arrest De Rooyse Wissel) niet miskend. Ook heeft het hof terecht geoordeeld dat GGNet op een viertal punten haar zorgplicht heeft geschonden en heeft nagelaten een aantal maatregelen te treffen. Onbegrijpelijk is echter dat het hof overweegt dat als deze maatregelen wél zouden zijn getroffen, dit het geweldsincident niet had kunnen voorkomen en/of de schadelijke gevolgen daarvan niet minder ernstig zouden zijn geweest, gelet op het onverwachte karakter van de gebeurtenis.

4.4

4.5

4.6

Art. 7:658 BW neemt dus tot uitgangspunt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever kan ontkomen aan deze aansprakelijkheid indien hij aantoont dat hij, kort gezegd, zijn zorgplichten is nagekomen, of wanneer hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op beide punten ligt de bewijslast bij de werkgever. De lat voor opzet of bewuste roekeloosheid ligt hoog: daarvan is pas sprake dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan de schadetoebrengende gebeurtenis daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedrag.8 De bewijslast ter zake rust op de werkgever.

4.7

Art. 7:658 BW bevat géén risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die een werknemer lijdt tijdens zijn werkzaamheden. De aansprakelijkheid is gekoppeld aan schending van een zorgplicht, en beoogt geen absolute waarborg te scheppen voor de veiligheid van de werknemer, zoals de Hoge Raad verschillende malen heeft overwogen.9 Hoewel het dus niet gaat om een risicoaansprakelijkheid in eigenlijke zin, wordt de zorgplicht in de rechtspraak zeer streng opgevat. Daardoor heeft art. 7:658 BW wel karaktertrekjes van een risicoaansprakelijkheid, zo schrijft Houweling.10 In combinatie met de omkering van de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht, kan worden gesproken van een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast die naar een risicoaansprakelijkheid tendeert.11

4.8

In het arrest Pasteurziekenhuis heeft de Hoge Raad overwogen dat het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat de werkgever aansprakelijk is voor schade die een werknemer tijdens zijn werkzaamheden heeft opgelopen, tenzij de werkgever aantoont dat hij hetzij zijn zorgplichten is nagekomen, hetzij dat de nakoming van die verplichtingen de schade niet zou hebben voorkomen, of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.12 Voor werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is dus wel vereist dat er een causaal verband is tussen de door de werknemer geleden schade en een schending van de zorgplicht. Ook op dit punt ligt de bewijslast bij de werkgever; die moet aantonen dat er géén causaal verband is.13

4.9

In het arrest De Rooyse Wissel (ook aangeduid als het TBS-arrest)14 overweegt de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, in aanmerking moet worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, aldus de Hoge Raad.

4.10

Verder overweegt de Hoge Raad dat dit voor het voorliggende geval – geweldpleging tegen een werknemer van een TBS-instelling waardoor deze volledig arbeidsongeschikt is geraakt – het volgende betekent.15 Het ligt op de weg van de TBS-instelling te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBS-patiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers in hun omgang met de betrokken TBS-patiënt. Aan deze stelplicht dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van werkzaamheden in de TBS-instelling, waaraan de werknemer zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken, aldus de Hoge Raad.

4.11

Dat klemt temeer, zo voegt de Hoge Raad nog toe, wanneer de positie van de werknemer wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als werknemer werkzaam is in een TBS-instelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van (destijds) art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident als bedoeld in (destijds) art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

4.12

In het arrest Totaal Service uit 2014 (waarin het ging om een ongeval bij het lossen van een vrachtwagen) heeft de Hoge Raad zijn overwegingen uit het TBS-arrest over de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW gedeeltelijk herhaald.16 Opnieuw is overwogen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies.

4.13

4.14

Welke veiligheidsmaatregelen van een werkgever kunnen worden gevergd is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij kunnen worden betrokken: (i) de aard van de werkzaamheden, (ii) de kans dat zich een ongeval zal voordoen, (iii) de ernst van de gevolgen van een mogelijk ongeval en (iv) de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

4.15

Tegen deze achtergrond kunnen de klachten van onderdeel I worden besproken.

4.16

4.17

4.18

4.19

4.20

In de bestreden overweging 5.37 (geciteerd onder 4.2) overweegt het hof dan dat “zelfs al zou GGNet alle overige hiervoor in 5.29 genoemde maatregelen hebben getroffen, dit geweldsincident [niet] voorkomen had kunnen (…) worden en/of de schadelijke gevolgen daarvan niet minder ernstig zouden zijn geweest. Gelet op het onverwachte karakter van de gebeurtenis was er immers geen tijd voor [Werknemer] om ter voorkoming van het incident daadwerkelijk af te weren. (…) Concrete voorlichting over en instructies in protocollen gaan over de gewenste manier van handelen in voorkomende gevallen maar kunnen die gevallen op zichzelf niet voorkomen. Tot slot kwam de aanval uit het niets, in ieder geval waar het [Werknemer] betreft. Patiënt D. verbleef op dat moment een kleine week op de afdeling en er hadden – voor zover aan het hof bekend – in die periode geen andere geweldsincidenten met betrekking tot patiënt D. plaatsgevonden. Direct voorafgaande aan het incident had patiënt D. niet met [Werknemer] maar met collega [X] een gesprek gehad. Dat een goed geregelde overdracht deze onverwachte aanval had kunnen voorkomen valt in die omstandigheden niet in te zien.”

4.21

M.i. wordt bij onderdeel I.5 terecht aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Terecht wordt aangevoerd dat het zo moge zijn dat de gebeurtenis een onverwacht karakter had (en met grote snelheid en kracht plaatsvond) en dat Werknemer weinig tijd had om ter voorkoming van het incident daadwerkelijk af te weren, maar niet is in te zien waarom als de vier normschendingen (zie onder 4.17 en 4.19) achterwege waren gebleven, de gevolgen niet anders – minder ernstig – zouden zijn geweest.

4.22

In het bijzonder is niet in te zien waarom het niet had uitgemaakt als Werknemer wél zou zijn gewaarschuwd voor patiënt D. en de ‘niet pluis’ gevoelens die bij teamleden leefden, wél met hem zouden zijn gedeeld. Hij zou dan immers meer op zijn hoede zijn geweest. Hetzelfde geldt voor het niet naleven van de norm van een zorgvuldige overdracht. Dat hier toch echt een probleem zat, blijkt ook uit het interne verslag van GGNet over het incident (zie ook rov. 5.4), waarin geconstateerd wordt, als conclusie, dat het “voor de toekomst belangrijk is om deze onderbuik gevoelens te blijven uitspreken naar elkaar en dit ook terug te laten komen in multidisciplinaire overleggen”. De gedachte zal zijn geweest, zo neem ik aan, dat dit kan leiden tot een verbetering van de veiligheid en de kans op ernstige incidenten verkleint.

4.23

Voor wat betreft de normschending genoemd onder (1), het niet wijzen op protocollen en het niet toezien op de naleving daarvan, is de motivering van het hof ook niet goed te volgen. De gedachte van het hof dat protocollen “gevallen op zichzelf niet kunnen voorkomen” zou tot consequentie hebben dat het niet wijzen op protocollen en/of het niet toezien op de naleving daarvan (en wellicht: het niet opgesteld hebben van protocollen) geen toegevoegde waarde hebben als sprake is van onverwachte aanval van een patiënt. Dat lijkt mij bepaald onjuist. Als er duidelijke veiligheidsprotocollen zijn en op de naleving daarvan wordt toegezien, verkleint dat het risico op incidenten en daarmee de kans op schade, althans op ernstige schade, omdat medewerkers weten hoe ze moeten handelen in gevaarlijke situaties. Wat de gedachtegang van het hof hier precies is geweest, is onduidelijk, ook doordat niet expliciet is gemaakt wat het hof GGNet nu precies verwijt met betrekking tot “diverse protocollen” (zie onder 4.17).

4.24

Aan het voorgaande is nog toe te voegen dat voor aanvallen door patiënten zoals D., nu juist kenmerkend is dat deze onverwacht en plotseling plaatsvinden. Veiligheidsmaatregelen zijn precies bedoeld om dit risico, onverwachte en plotselinge aanvallen door patiënten, te voorkomen of op zijn minst de gevolgen daarvan zoveel als mogelijk te beperken. Met andere woorden, de mogelijkheid dat een patiënt onverwacht en plotseling handelt, is kenmerkend voor de werkomgeving op een gesloten GGZ-afdeling en vormt de context waarbinnen beoordeeld moet worden of voldoende veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Tegen die achtergrond is het niet goed te begrijpen dat het hof het feit dat het ging om een onverwachte en plotselinge aanval (die met grote snelheid en kracht plaatsvond), gebruikt als doorslaggevend argument dat causaal verband ontbreekt tussen de vier geconstateerde normschendingen en de schade van Werknemer.

4.25

Kortom, uit de bestreden overweging wordt niet duidelijk waarom het hof heeft aangenomen dat GGN heeft aangetoond (dat vormt immers de bewijslast van de werkgever, zie onder 4.8) dat bij het wél naleven van alle door het hof genoemde zorgplichten van GGNet, Werknemer dezelfde schade zou hebben geleden. Niet begrijpelijk is waarom bij het wel naleven van alle zorgplichten door GGNet de schade bij Werknemer niet minder ernstig zou kunnen geweest, bijvoorbeeld omdat Werknemer zich toch had verweerd of omdat hij meer op zijn hoede zou zijn geweest jegens patiënt D. Als aannemelijk is dat het achterwege blijven van een normschending ertoe leidt dat weliswaar schade zou zijn geleden, maar in een geringere omvang dan het geval is geweest bij de normschending, is wel degelijk causaal verband (csqn-verband) aanwezig tussen de schade en de normschending.19

4.26

4.27

Deze ruime toerekening bij schending van verkeers- of veiligheidsnormen biedt steun voor het standpunt dat niet te snel moet worden geconcludeerd dat een schending van een norm die ertoe strekt bepaalde schade te voorkomen, niet in csqn-verband staat met deze (ingetreden) schade.

4.28

Voor zover het oordeel van het hof over het ontbreken van causaal verband betrekking heeft op het schenden van een zorgplicht omdat Werknemer geen fysieke weerbaarheidstraining zou hebben gevolgd, is op te merken dat het hof niet heeft geoordeeld dát geen fysieke weerbaarheidstrainingen zijn gevolgd door Werknemer. Bij het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zal worden besproken dat ik het arrest zo begrijp, dat het hof dit in het midden heeft gelaten (zie hoofdstuk 11). Dat laat onverlet dat het hof zijn oordeel over het ontbreken van causaliteit wel mede betrekt op deze, veronderstellenderwijs aangenomen, zorgplichtschending. Omdat een mogelijke zorgplichtschending op dit punt na verwijzing alsnog kan voorliggen, is het van belang om hier aandacht aan te besteden in relatie tot het volgens het hof ontbrekende causaal verband met de schade.

4.29

M.i. voert Werknemer terecht aan (procesinleiding onder I.5 en I.6) dat niet is uit te sluiten dat als hem wél agressietrainingen zouden zijn aangeboden (waarvan één op één zelfverdediging onderdeel vormde), hij wel zou hebben gedurfd om terug te slaan en de gevolgen minst genomen minder ernstig zijn geweest. Inderdaad is niet goed te begrijpen waarom het hof van oordeel is dat ook al zou Werknemer fysieke weerbaarheidstrainingen hebben gevolgd, het geweldsincident niet voorkomen had kunnen worden en/of de schadelijke gevolgen niet minder ernstig zouden zijn geweest. Ook op dit punt houdt het causaliteitsoordeel van het hof m.i. geen stand.

4.30

Het voorgaande geldt ook op het punt van het ter beschikking hebben gehad van een beter werkend piepersysteem. Ook hierover heeft het hof zich geen oordeel gevormd, zo begrijp ik althans het arrest, maar heeft het veronderstellenderwijs aangenomen dat ook als er een beter werkend piepersysteem zou zijn geweest, het geweldsincident nog niet had kunnen worden voorkomen en/of de schadelijke gevolgen daarvan niet minder ernstig zouden zijn geweest (rov. 5.37, geciteerd onder 4.2). Ook op dit punt is het hof dus van oordeel dat causaliteit ontbreekt.

4.31

Als dit causaliteitsoordeel geen stand houdt, kan na verwijzing opnieuw relevant worden of ten aanzien van het piepersysteem al dan niet sprake is geweest van een zorgplichtschending van GGNet. Werknemer heeft aangevoerd dat er wel een piepersysteem was, maar dat extra hulp van buiten de afdeling moest komen. Volgens hem duurde het zes tot acht minuten voordat er hulp kwam. Vervolgens kon Werknemer nog niet naar de spoedeisende hulp omdat eerst het beveiligingspersoneel moest komen en de politie. Al die tijd blokkeerde patiënt D. de uitgang van het kantoortje, zo heeft hij aangevoerd.22 Maar volgens GGNet is de patiënt direct op zijn slaapkamer ingesloten.23 Verder is in het door GGNet zelf opgestelde ‘verslag incident’ van 5 april 2016 (geciteerd onder 5.4 van het bestreden arrest) het volgende te lezen: “Materiaal defect – alarmering functioneerde wel, maar tekst in pieper is slecht af te lezen, zodat locatie niet duidelijk is. Bij gebruik telefoon, vallen de nummers weg als separeerbel gaat.” In ditzelfde verslag volgt uit de tijdlijn dat het drie minuten heeft geduurd totdat patiënt D. van Werknemer is afgetrokken en in bedwang is gehouden. Kortom, de precieze gang van zaken is nog niet op alle details duidelijk geworden.

4.32

Ter onderbouwing van zijn oordeel dat causaal verband ook op dit punt ontbreekt, overweegt het hof (naast het argument dat de aanval onverhoeds was en met grote kracht en snelheid plaatsvond): “Verder is het piepersysteem uit zijn aard geen preventief middel dat de aanval kan voorkomen maar een reactief middel om hulp van collega’s op te roepen.”

4.33

M.i. is dit geen steekhoudende motivering. Het enkele feit dat een goed werkend piepersysteem een incident niet kan voorkomen, laat onverlet dat als er bij een alarmmelding direct of zeer spoedig andere werknemers te hulp schieten, het incident daardoor wel degelijk minder ernstige gevolgen kan hebben.

4.34

Tot slot is nog op te merken dat het standpunt van GGNet dat er geen belang bij onderdeel I bestaat omdat Werknemer het oordeel van het hof in rov. 5.36 en rov. 5.37 dat er (hoe dan ook) geen tijd zou zijn geweest om de aanval (beter) af te weren niet zou hebben bestreden,24 onjuist is.

4.35

In rov. 5.36 is het bedoelde oordeel van het hof niet te lezen; daar is slechts overwogen dat onbetwist is dat patiënt D. Werknemer uit het niets heeft aangevallen. Rov. 5.37 wordt door Werknemer juist op dit punt bestreden met onderdeel I, dat immers tot strekking heeft dat als geen sprake was geweest van de door het hof aanwezig geachte zorgplichtschendingen door GGNet, het geweldsincident wellicht voorkomen had kunnen worden en/of de schadelijke gevolgen daarvan minder ernstig zouden zijn geweest voor Werknemer, gegeven het feit dat het ging om een onverhoedse aanval met grote snelheid en kracht.

4.36

Onderdeel I slaagt dus.

5.1

Onderdeel II richt zich tegen rov. 5.30, 5.33 en 5.37, waarin het hof oordeelt, samengevat, dat het niet inziet dat het metalen bestek een bijzonder gevaar oplevert in de zin van een algemene zorgplichtschending tegenover medewerkers, dat ook van plastic bestek een wapen kan worden gemaakt waarmee gestoken kan worden en dat zeer aannemelijk is dat met plastic bestek (soortgelijk) letsel kan worden toegebracht.

5.2

5.33.

De stelling van [Werknemer] dat GGNet haar zorgplicht heeft geschonden door aan patiënt D. geen plastic, maar gewoon bestek ter beschikking te stellen volgt het hof niet. Het hof acht daarvoor redengevend dat hoewel uit het verslag van het incident (prod 6 bij verweerschrift d.d. 23 september 2021) blijkt dat patiënt D. zich heeft verzet bij zijn arrestatie, hij opvallend rustig en gelaten reageerde op de beslissing tot in bewaring stelling, hij op het moment van het incident niet in de separeer zat en hij tijdens het verblijf op de afdeling gedurende een week, geen agressief gedrag heeft vertoond. Het hof acht voorts van belang dat zeer aannemelijk is dat met plastic bestek (soortgelijk) letsel kan worden toegebracht.

5.37 (…)

Dat de schadelijke gevolgen minder ernstig zouden zijn geweest als patiënt D. alleen de beschikking zou hebben gehad over plastic bestek ziet het hof, zoals hiervoor ook reeds overwogen, anders. Ook van plastic bestek kan een wapen worden gemaakt waarmee gestoken kan worden. Daarmee kan - bijvoorbeeld - ernstige schade aan de ogen worden toegebracht. (…)”

5.3

Volgens het onderdeel (procesinleiding onder II.1) is het van algemene bekendheid dat met plastic bestek niet het(zelfde) letsel kan worden toegebracht, zoals dat nu aan Werknemer is toegebracht. Plastic bestek zou immers meteen of al snel zijn afgebroken, zonder dat dit tot enig letsel (van betekenis) zou hebben geleid, dan wel tot veel minder ernstig letsel hebben kunnen leiden dan dat nu aan Werknemer is toegebracht. Het hof heeft dit ten onrechte niet bij zijn oordeel betrokken.

5.4

Verder voert Werknemer aan (procesinleiding onder II.2) dat na het eten had moeten worden gecontroleerd of patiënt D. het bestek had teruggebracht c.q. dit had bij hem moeten worden opgehaald. Zeker toen patiënt D. het signaal gaf dat het niet goed met hem ging, had in de gaten gehouden moeten worden en moeten worden gecontroleerd of hij een gevaar kon vormen voor zichzelf en zijn omgeving. Dit geldt temeer nu GGNet ermee bekend was dat patiënt D. eerder ernstig fysiek geweld niet schuwde, dwingend contact en intimiderend en provocerend gedrag vertoonde. Werknemer wist dit niet en GGNet heeft hem hiervan niet op de hoogte gesteld. Verder wijst Werknemer erop dat de bestekla niet op slot kon en vrij toegankelijk was.

5.5

Ook voert Werknemer aan (procesinleiding onder II.3) dat hij de (essentiële) stelling heeft betrokken dat de in het Protocol separeren genoemde maatregelen naar analogie op patiënt D. hadden moeten worden toegepast en ook zonder bezwaar hadden kunnen worden toegepast. GGNet heeft met het Protocol separeren onderkend dat het eten met gewoon (metalen) bestek zonder toezicht gevaren met zich meebrengt. Dat is voor een patiënt als D. (waarvan men nog niets weet) die alleen op een kamer eet niet anders: als daarop geen toezicht wordt gehouden, dan bestaat de kans dat de patiënt zichzelf iets aan doet en nu de patiënten met gewoon (metalen) bestek op de afdeling vrij kunnen rondlopen, kan dat tevens gevaar opleveren voor het personeel. Ook deze stellingen heeft het hof niet bij zijn beoordeling betrokken.

5.6

Het gaat bij dit onderdeel om de vraag of het oordeel van het hof dat GGNet geen zorgplicht heeft geschonden door metalen bestek aan patiënt D. ter beschikking te stellen, althans niet heeft toegezien op het gebruik en het retourneren van het metalen bestek door patiënt D., toereikend is gemotiveerd.

5.7

Hierbij is voorop te stellen dat het hier gaat om een incident op een gesloten afdeling in een GGZ-instelling, waar (onder meer) patiënten verblijven die met een rechterlijke machtiging gedwongen zijn opgenomen. Ook staat vast dat patiënt D. met een rechterlijke machtiging was opgenomen. Zoals het hof zelf overweegt, vormen gedwongen opgenomen patiënten standaard een gevaar voor zichzelf of voor hun omgeving (rov. 5.27). Dit betekent dat de kans dat zich een incident voordoet waarbij een patiënt een stuk bestek als steekwapen gebruikt, zeker niet denkbeeldig is.25

5.8

Zoals hiervoor is besproken, volgt uit het arrest Totaal Service (zie onder 4.12), dat de beoordeling van de vraag welke veiligheidsmaatregelen een werkgever dient te treffen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij kunnen worden betrokken (i) de aard van de werkzaamheden, (ii) de kans dat zich een ongeval zal voordoen, (iii) de ernst van de gevolgen van een mogelijk ongeval en (iv) de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

5.9

Allereerst is op te merken dat het hof deze verschillende gezichtspunten niet kenbaar heeft betrokken in zijn beoordeling.

5.10

Ook heeft het hof niet voldoende gereageerd op de stelling van Werknemer – in lijn met wat GGNet hierover zelf had aangevoerd – dat volgens het Protocol separeren plastic bestek ook buiten de separeer kan worden verstrekt. Het hof overweegt weliswaar dat plastic bestek alleen wordt gegeven aan patiënten in separeer en dat plastic bestek niet gebruikelijk is (voor patiënten die zich niet in separeer bevinden, zo begrijp ik), maar dat vormt geen afdoende respons op de stelling van Werknemer. De overweging van het hof dat patiënt D. “opvallend rustig en gelaten reageerde op de beslissing tot in bewaring stelling, hij op het moment van het incident niet in de separeer zat en hij tijdens het verblijf op de afdeling gedurende een week, geen agressief gedrag heeft vertoond” (rov. 5.33), vormt daartoe geen steekhoudend argument, nu het hof óók heeft vastgesteld dat bij patiënt D. sprake was van specifieke agressiegevaren waarover Werknemer had moeten worden geïnformeerd, en bovendien sprake was van een ‘niet pluis gevoelens’ van medewerkers over de patiënt (rov. 5.32). Kenmerkend voor patiënten die gedwongen zijn opgenomen (en misschien ook voor psychiatrische patiënten in het algemeen) is dat zij uit het niets escalerend gedrag kunnen vertonen.

5.11

Verder is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof heeft aangenomen “dat met plastic bestek (soortgelijk) letsel kan worden toegebracht”. Dit strookt niet met de constatering dat patiënten in de separeer plastic bestek krijgen; dat zal toch juist bedoeld om te voorkomen dat zij zichzelf of anderen schade kunnen toebrengen. De gedachte zal daarbij ongetwijfeld zijn dat met plastic bestek níet soortgelijk letsel kan worden toegebracht. Hierbij is op te merken dat het plastic bestek dat aan patiënten in de separeer wordt verstrekt geen hard plastic is, maar gemaakt is of kan zijn van buigzaam materiaal.

5.12

Ten slotte heeft het hof onbesproken gelaten of van GGNet kon worden gevergd dat zij zodanige veiligheidsmaatregelen nam, dat erop wordt toegezien dat als een patiënt als D. zonder toezicht op zijn kamer met metalen bestek eet, dit bestek na de maaltijd wordt ingenomen en niet wordt achtergehouden door de patiënt.

5.13

Gelet op het voorgaande heeft het hof zijn oordeel dat van GGNet uit hoofde van haar zorgplicht niet kon worden gevergd om maatregelen te nemen om te voorkomen dat een patiënt als D. beschikte over metalen bestek, m.i. onvoldoende gemotiveerd.

5.14

De vraag óf van GGNet kon worden gevergd dat maatregelen werden genomen om te voorkomen dat een patiënt op de gesloten afdeling beschikte over metalen bestek en/of dat er op werd toegezien dat het metalen bestek na het nuttigen van de maaltijd op de eigen kamer weer werd ingeleverd, ligt wat mij betreft nog open. Het antwoord hierop hangt er mede van af wat binnen de verplichte GGZ-zorg, ten tijde van het incident, op dit vlak zorgvuldig werd geacht. Op basis van het dossier is dat m.i. niet met voldoende zekerheid vast te stellen. Gelet op het feit dat de beantwoording van die vraag deskundige kennis vergt, kan de rechter m.i. de vraag niet beantwoorden zonder deskundige voorlichting.

5.15

Nu de bewijslast van het naleven van haar zorgplichten als werkgever bij GGNet ligt, zou de rechter GGNet kunnen opdragen te bewijzen dat zij ten aanzien van het bestek géén zorgplicht heeft geschonden. GGNet kan dan onafhankelijke expertise in het geding brengen die betrekking heeft op het gebruik van metalen dan wel plastic bestek.

5.16

5.17

Het hof heeft m.i. onvoldoende gemotiveerd waarom aan dit bewijsaanbod voorbij kon worden gegaan, zoals Werknemer aanvoert bij onderdeel VI.

5.18

Gelet op het feit dat in zaken als de onderhavige de stelplicht en bewijslast bij de werkgever ligt en dat daaraan zeer hoge eisen moeten worden gesteld (vgl. hiervoor onder 4.10), is het primair aan de werkgever om te bewijzen dat is zorggedragen dat aan het vereiste, op de structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan.

5.19

Nu het hof kennelijk van oordeel was dat GGNet in voldoende mate had aangetoond dat zij – op het punt van het bestek – aan haar zorgplicht had voldaan, had het Werknemer moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. M.i. was het bewijsaanbod daarvoor voldoende specifiek, waarbij mede van belang is dat in een zaak zoals hier aan de orde is, niet té hoge eisen mogen worden gesteld aan het bewijsaanbod. Daardoor komt de bewijspositie van de werknemer in de knel.

5.20

Het bewijsaanbod van Werknemer omvat tevens het verzoek aan de rechter om een deskundige in te schakelen. Weliswaar staat het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de rechter vrij om al dan niet een deskundigenbericht te gelasten en behoeft een oordeel naar aanleiding van een verzoek daartoe (in beginsel) geen motivering.26 Nog los van de kritiek die is gegeven op deze rechtspraak,27 had het hof in de specifieke context van deze zaak m.i. nader moeten motiveren waarom het voorbij is gegaan aan het expliciete verzoek van Werknemer om een deskundigenbericht in te winnen. Via een deskundigenbericht kan immers duidelijkheid worden verkregen over de vraag wat er (ten tijde van het incident) binnen de gesloten GGZ als zorgvuldig werd beschouwd ten aanzien van het bestek. Die deskundige kennis heeft de rechter nodig om hierover een goed gefundeerd oordeel te geven.

5.21

Hiermee slaagt ook onderdeel II. Ook onderdeel VI (passeren bewijsaanbod) slaagt voor zover het gaat over het gebruik van en toezien op dat gebruik van metalen bestek.

6.1

6.2

Volgens Werknemer is het oordeel van het hof in rov. 5.31 onbegrijpelijk, omdat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van Werknemer. In het door het hof in rov. 5.4 aangehaalde verslag dat binnen GGNet is opgesteld van het incident staat met zoveel woorden dat er geen vluchtmogelijkheden waren. De overweging in rov. 5.31 dat er een vluchtmogelijkheid was, is daarmee niet te rijmen. Werknemer heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat er geen (extra) vluchtmogelijkheid was, en ook dat het kantoortje waar het onderhavige voorval zich heeft voorgedaan niet op slot kon en er aldus voor medewerkers als Werknemer geen veilige ruimte was gecreëerd, waarmee de werkruimte niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. Ook heeft Werknemer op dit punt een specifiek bewijsaanbod gedaan, dat door het hof ten onrechte is gepasseerd (met verwijzing naar onderdeel VI).

6.3

Ter bespreking van de klacht geldt het volgende.

6.4

6.5

M.i. heeft het hof in rov. 5.31 niet toereikend gemotiveerd dat de tweede deur ‘in zoverre’ een vluchtmogelijkheid bood, in het licht van de stellingen van Werknemer onder a, b, en c. Partijen zijn het erover eens dat er een tweede deur in het kantoortje was, maar of daarmee ‘in zoverre’ een vluchtmogelijkheid werd geboden, volgt daaruit nog niet.

6.6

De stellingen onder d, e en f zijn, zo begrijp ik, door het hof terzijde gelegd met het argument dat nu het ging om een afdeling Acute Zorg en geen forensisch psychiatrische kliniek, het denkbaar is dat een beleid wordt gevoerd waarbij de deur van het kantoor niet steeds is afgesloten om het contact met patiënten te houden en vertrouwen te geven.

6.7

De vraag is echter niet of het denkbaar is dat een dergelijk beleid wordt gevoerd. De vraag is of GGNet voor wat betreft de inrichting en toegankelijkheid van het kantoortje ervoor heeft zorggedragen dat aan het vereiste, op de structurele gevaren van een gesloten GGZ-afdeling toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan (vergelijk maatstaf TBS-arrest, zie onder 4.9 e.v.).29 Dat dat het geval is geweest, heeft het hof m.i. niet toereikend gemotiveerd. Ook hier geldt dat de rechter een dergelijk oordeel m.i. niet kan geven zonder onafhankelijke deskundige voorlichting.

6.8

6.9

Uit rov. 5.31 is niet af te leiden hoe het hof deze bevindingen heeft meegewogen in zijn oordeel.

6.10

M.i. is voor de rechter zonder deskundige informatie niet te beoordelen of GGNet op dit punt aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het vergt kennis van wat binnen de gesloten GGZ-zorg als gebruikelijk en zorgvuldig wordt beschouwd, om te beoordelen wat redelijkerwijs van GGNet kon worden gevergd.

6.11

Wat hiervoor bij onderdeel II is opgemerkt over het bewijsaanbod van Werknemer, geldt mutatis mutandis ook op dit punt (zie onder 5.14 e.v.). M.i. kon het hof niet ongemotiveerd voorbijgaan aan het verzoek van Werknemer om een deskundigenbericht in te winnen, althans getuigen te horen, over de vraag wat vanuit het oogpunt van het treffen van veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs gevergd kon worden van GGNet op het punt van een vluchtroute in het kantoortje en het al dan niet op slot (moeten) kunnen van het kantoortje. Zo dit al anders zou zijn, dan had het hof Werknemer moeten toelaten tot tegenbewijs.

6.12

De conclusie is dat ook de klachten van onderdeel III slagen. Voor wat betreft het passeren van het bewijsaanbod op het punt van een vluchtroute en/of het al dan niet op slot (moeten) kunnen van het kantoortje slaagt in zoverre ook onderdeel VI.

7.1

Nu de onderdelen I, II en II slagen, slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel IV.

8.1

Onderdeel V richt zich tegen rov. 5.40-5.44, waarin het hof overweegt dat de vorderingen van Werknemer niet toewijsbaar zijn op grond van art. 7:611 BW. Volgens Werknemer is die beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk, en is het hof voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Werknemer.

8.2

Ter bespreking van het onderdeel is het volgende van belang.

8.3

Op grond van art. 7:611 BW, waarin de norm van goed werknemer- en werkgeverschap is neergelegd, rusten er verschillende verplichtingen op de werkgever.

8.4

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:611 BW volgt dat deze bepaling op zichzelf niet beoogt een andere norm te formuleren dan de algemene privaatrechtelijke normen van redelijkheid en billijkheid.30 Art. 7:611 BW bevat dus in feite een nadere concretisering van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW voor de arbeidsverhouding.31 De wetgever achtte het opnemen van een speciale bepaling in titel 7.10 van Boek 7 BW niettemin waardevol om tot uitdrukking te brengen dat de bepaling niet alleen ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. De norm van goed werkgeverschap biedt aldus de mogelijkheid om rekening te houden met ontwikkelingen in rechtsopvattingen.32 Met een specifieke norm voor het arbeidsrecht wordt beter aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht en zal het voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst gemakkelijker levend recht zijn, zo is te lezen in de memorie van toelichting.33 De norm heeft daarmee een ‘dynamisch rechtscheppend’ karakter.34

8.5

De norm van goed werkgeverschap wordt ingekleurd door art. 3:12 BW. Daarin is bepaald dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de vraag of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting zich te gedragen als een goed werkgever, in volle omvang is onderworpen aan toetsing door de rechter. Bij deze toetsing dient niet alleen rekening te worden gehouden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt.35

8.6

In de arresten Akzo en Taxicentrale Nijverdal introduceerde de Hoge Raad, in het verlengde van een aantal oudere uitspraken van de Hoge Raad,36 een verplichting voor de werkgever om op grond van de norm van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW te voorzien in een behoorlijke verzekering van schade die zijn werknemers kunnen oplopen in het verkeer.37 Overwogen werd dat art. 7:658 BW niet beoogt om een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar slechts een zorgplicht geeft. Gelet op de door velen met grote regelmaat gelopen risico’s van ongevallen bij deelname aan het gemotoriseerd verkeer én de goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies, zo overweegt de Hoge Raad, moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen, aldus de Hoge Raad.

8.7

Bij aansprakelijkheid wegens schending van een verzekeringsplicht is dus geen sprake van aansprakelijkheid voor de volledige schade die de werknemer als gevolg van het ongeval lijdt, maar alleen voor zover een ‘behoorlijke verzekering’ deze schade zou hebben gedekt.38

8.8

De verzekeringsplicht is niet beperkt tot ongevallen op de openbare weg, maar geldt ook voor schade door verkeersongevallen op de werkplek, zo werd beslist in het arrest Maatzorg.39

8.9

Hierna is getracht de rechter te bewegen tot uitbreiding van deze verzekeringsplicht, al dan niet in situaties waarin niet was voldaan was aan de vereisten voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW.

8.10

8.11

8.12

8.13

Overigens werd het hofarrest waarin aansprakelijkheid van de TBS-instelling was afgewezen wel vernietigd, omdat het hof geen recht had gedaan aan de beschermende werking van art. 7:658 BW (zie ook onder 4.9 e.v.).

8.14

Hiermee is de aansprakelijkheid van een werkgever wegens het niet afsluiten van een verzekering voor arbeidsongevallen tot nu toe beperkt gebleven tot verkeersongevallen van werknemers, meer in het bijzonder tot de in het TNT-arrest onder (a), (b) en (c) genoemde categorieën van arbeidsongevallen.

8.15

In de literatuur is veel geschreven over het TNT- en TBS-arrest. De meeste publicaties zijn alweer een aantal jaren oud, omdat zij zijn geschreven kort na het wijzen van de arresten in 2011. De laatste jaren is er weinig over het onderwerp geschreven.

8.16

De meer recente publicaties gaan vooral over de vraag of de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht bij verkeersongevallen via art. 7:658 lid 4 BW (kort gezegd: werkgeversaansprakelijkheid voor schade van werkenden die niet op basis van een dienstverband werken) betekent dat ook voor zzp’ers onder omstandigheden een ongevallenverzekering moet worden afgesloten.43 Advocaat-Generaal Hartlief beantwoordde de vraag ontkennend44 en de Hoge Raad heeft de vraag niet beantwoord.45 Deze kwestie laat ik hier verder rusten.

8.17

Kritiek, onder meer van Hartlief, op de TNT- en TBS-arresten was er vooral op de rechtsongelijkheid die de arresten met zich mee hebben gebracht.46 De verzekeringsplicht geldt slechts voor een bepaalde categorie van arbeidsongevallen, verkeersongevallen, maar ook niet voor álle verkeersongevallen. Het argument dat de Hoge Raad hiervoor gebruikt, dat de werkgever bij verkeersongevallen geen invloed heeft op de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, terwijl hij dat wel bij andere arbeidsongevallen zou hebben, is niet erg overtuigend.47 Er zijn namelijk wel meer situaties waarin werkgevers geen daadwerkelijke invloed hebben op het voorkomen van ongevallen tijdens structureel gevaarlijk werk. De door de Hoge Raad aangenomen verzekeringsplicht voor verkeersongevallen heeft daarmee een nogal arbitrair karakter.48

8.18

Een ander punt van discussie is de verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens sommige auteurs is de Hoge Raad te ver gegaan met het aannemen van een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen.49 De Hoge Raad zou de thans geldende verzekeringsplicht niet zelf verder kunnen of moeten uitbreiden.50 Ook is gewezen op systeemrisico’s bij uitdijende verzekeringsplichten.51 Maar ook valt in de literatuur te lezen dat er weinig heil is te verwachten van de wetgever en dat de Hoge Raad juist verdere stappen moet zetten.52

8.19

Auteurs die pleiten voor een bredere verzekeringsplicht wijzen erop dat er inmiddels veel betere verzekeringsmogelijkheden zijn voor de werkgever.53

8.20

Het kernpunt van de beschouwingen in de literatuur over werkgeversaansprakelijkheid is, als gezegd, de rechtsongelijkheid die is ontstaan. Zo spreekt Frenk over een “verbrokkeld en inconsistent stelsel dat werknemers, zonder dat daar een rechtvaardiging voor is, verschillend behandelt”.54 Dit heeft niet alleen te maken met de voor verkeersongevallen in het leven geroepen verzekeringsplicht, maar ook met het feit dat er in de jurisprudentie nog een derde route voor aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen is ontwikkeld. Deze aansprakelijkheid is eveneens gebaseerd op schending van een zorgplicht van de werkgever (op grond van art. 7:611 BW) en is bedoeld voor schade die niet is ontstaan ‘in de uitoefening van werkzaamheden’, zoals art. 7:658 BW vereist, maar wel in voldoende verband staat met de arbeidsovereenkomst. Te denken is bijvoorbeeld aan ongevallen tijdens een bedrijfsuitje of schade die de werknemer thuis oploopt maar die wel samenhangt met zijn werkzaamheden.55 Voor dergelijke ongevallen gelden, anders dan bij art. 7:658 BW, de gewone regels van stelplicht en bewijslastverdeling.

8.21

Hiermee zijn er drie verschillende aansprakelijkheidsregimes voor arbeidsongevallen (ik laat de kwestie van aansprakelijkheid voor beroepsziekten hier verder onbesproken).56 Ten eerste de regeling van art. 7:658 BW, ten tweede de op art. 7:611 BW geïntroduceerde verzekeringsverplichting voor (sommige) werkgerelateerde verkeersongevallen en ten derde een op art. 7:611 BW gebaseerde zorgplicht van de werkgever voor schade die niet is geleden ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ als bedoeld in art. 7:658 BW, maar wel in voldoende verband staat met de arbeidsovereenkomst.

8.22

Het resultaat is een ‘bonte lappendeken’, zoals Lindenbergh en Kolder het aanduiden, van aansprakelijkheidsregimes voor arbeidsongevallen. Deze lappendeken heeft bovendien ‘rafelranden’, schrijft Kolder in een recente publicatie.57 Hij bespreekt in dit verband sterk uiteenlopende feitenrechtspraak over het criterium ‘schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt’, waarbij aansprakelijkheid regelmatig wordt afgewezen omdat niet aan dit criterium zou zijn voldaan. Ook noemt Kolder dat onduidelijk is bij wie het risico ligt indien de toedracht van het ongeval niet vast staat. Soms wordt dit bij de werkgever gelegd, die dan voor alle mogelijke scenario’s moet aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, en soms bij de werknemer, die met lege handen staat omdat niet is komen vast te staan dat sprake is van schade geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Een andere rafelrand is de uitzondering voor ‘huis- tuin- en keukenongelukken’, die met enige regelmaat in de feitenrechtspraak wordt gehanteerd. Kolder is kritisch over deze uitzondering. Niet alleen is het onduidelijk wanneer sprake is van een ‘huis-, tuin- en keukenongeval’; ook volgt een enkel daarop gebaseerde afwijzing van aansprakelijkheid volgens hem niet uit de rechtspraak van de Hoge Raad.58 Problematisch is volgens Kolder ook de afwijzing van aansprakelijkheid met de motivering dat het ging om ‘een ongelukkige samenloop van omstandigheden’. Die kwalificatie is zinledig; zelfs als daarvan sprake is, kan toch aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW aan de orde zijn. Verder noemt Kolder nog feitenrechtspraak waarin zijns inziens de hoge drempel voor opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer onvoldoende is onderkend.

8.23

Kolder komt tot de conclusie dat sprake is van een moeilijk uit te leggen systeem, dat tot moeilijk te rechtvaardigen en arbitraire verschillen in uitkomst kan leiden. Als meest in het oog springend noemt hij daarbij dat bepaalde werknemers – werknemers die deelnemen aan het verkeer – ‘in de uitoefening van’ de werkzaamheden schade lijden terwijl géén sprake is van een schending van de zorgplicht ex art. 7:658 BW, (toch) aanvullende bescherming genieten in de vorm van een verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Dit terwijl deelname aan het verkeer bepaald niet de enige werkzaamheid is waaraan verhoogde risico’s zijn verbonden die maar moeilijk door de werkgever zijn te bezweren, zo schrijft Kolder. Lindenbergh maakt hetzelfde punt met zijn opmerking dat er schrijnende gevallen zijn van werknemers die met volle inzet voor de werkgever letsel oplopen door een ongelukkige samenloop van omstandigheden en die schade niet vergoed krijgen, terwijl anderen hun volledige schade vergoed krijgen zonder een aanwijsbare fout van de werkgever.59

8.24

Dit alles brengt Kolder tot de slotsom dat een fundamentele herbezinning van het systeem van werkgeversaansprakelijkheid op zijn plaats is. Volgens Kolder zou een verzekeringssysteem voor arbeidsongevallen – in de vorm van een directe verzekering – moeten worden ingevoerd. Eerder is hier al voor gepleit door Hartlief en Faure.60 Positief over invoering van een directe verzekering door de wetgever zijn ook Heerma van Voss61 en Waterman62. Houweling en De Graaf lijken ten slotte de voorkeur te geven aan een vorm van risicoaansprakelijkheid op Amerikaanse leest geschoeid, waarbij Houweling nog benadrukt dat de kwestie in de tussentijd in bijvoorbeeld cao’s kan worden geregeld.63

8.25

Ook Klaassen vindt dat het huidige systeem op de helling moet. Zij is echter tegen een directe verzekering, omdat er dan geen prikkels meer zijn voor de werkgever tot het naleven van zijn zorgplichten. Ook zal de uitkering aan slachtoffers dan gemaximeerd zijn op een bepaald bedrag, waarmee in sommige gevallen wellicht de schade niet volledig wordt vergoed. In plaats van een verzekeringssysteem bepleitte Klaassen – in 2012 – de invoering van een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten.64 Ook Bolt oppert deze mogelijkheid.65 Net als Klaassen was ook Frenk kritisch over een directe verzekering.66

8.26

Hiermee is wel duidelijk dat er geen eenduidige antwoorden zijn op de vraag hoe er meer evenwicht kan worden gebracht in de lappendeken van werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen.

8.27

Dit zou aanleiding kunnen zijn om verdere bijsturing dan maar over te laten aan de wetgever. Dat geldt temeer nu de te maken keuzes van rechtspolitieke aard zijn.67

8.28

Het probleem is echter dat (i) de wetgever op dit vlak niets heeft gedaan sinds de arresten TNT en TBS, en (ii) dat eigenlijk alle auteurs het erover eens zijn dat niet te verwachten is dat de wetgever dat op enige termijn wél zal gaan doen.68 Hiermee bevinden we ons in een patstelling.

8.29

Dit zou aanleiding kunnen zijn voor de Hoge Raad om toch nog eens de lijn van de arresten TNT en TBS tegen het licht te houden. Althans, zou de Hoge Raad kunnen overwegen of er inmiddels wel aanleiding wordt gezien om het recht op dit punt verder te ontwikkelen, dan wel te herhalen dat dit moet worden overgelaten aan de wetgever. Het voordeel van dat laatste zou zijn dat de problematiek van ‘de lappendeken van werkgeversaansprakelijkheid’ opnieuw onder de aandacht van de wetgever wordt gebracht en wellicht door de minister kan worden geagendeerd.

8.30

Een extra argument hiervoor is het recent gewezen Afzinkkelder-arrest van de Hoge Raad. In deze zaak ging het om een geval waarin een partij – Multi – bouwwerkzaamheden verrichtte aan een pand (het afzinken van een kelder). Tijdens deze werkzaamheden is een deel van de kelderwand gescheurd. Op een gegeven moment is schade geconstateerd aan een naastgelegen pand. De eigenaar, exploitant en bewoners van dit pand hebben vervolgens schadevergoeding gevorderd van Multi en de opdrachtgever van Multi.

8.31

8.32

In het Afzinkkelder-arrest wordt dus aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad aangenomen als een partij die bouwwerkzaamheden verricht bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoende maatregelen heeft getroffen en de werkzaamheden op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd.70

8.33

Het Afzinkkelder-arrest heeft in de literatuur veel reacties opgeroepen.71

8.34

Veel auteurs merken op dat het de vraag is of het Afzinkkelder-arrest als een uitzondering op het systeem van art. 6:162 BW moet worden gezien, in die zin dat de Hoge Raad in dit arrest in wezen een vorm van risicoaansprakelijkheid of aansprakelijkheid op grond van rechtmatige daad heeft geaccepteerd.

8.35

8.36

Franken heeft een vergelijkbare opvatting en schrijft dat de Hoge Raad een vergoedingsplicht direct gebaseerd op art. 6:162 BW aanvaardt, en dat dat in lijn is met eerdere rechtspraak. Een vergoedingsplicht is dan niet gebaseerd op het moeten voorkomen van schade, maar op het zich niet aantrekken van de belangen van bepaalde benadeelden, nadat hun schade is ontstaan.73

8.37

Anderen plaatsen het Afzinkkelder-arrest nadrukkelijker binnen het kader van art. 6:162 BW. Castermans & Demper, Drion, Jansen en Verheul beschouwen de hierin aanvaarde aansprakelijkheid als een voorbeeld van aansprakelijkheid wegens strijd met de zorgvuldigheidsplicht.74 Daarbij benadrukken enkele van de auteurs de relevantie van het gegeven dat in het Afzinkkelder-arrest sprake was van een aantasting van een subjectief recht. Andere auteurs wijzen op de overeenkomsten tussen het Afzinkkelder-arrest en het hinderleerstuk (art. 5:37 BW).

8.38

Verder stelt Potharst dat het Afzinkkelder-arrest geen fundamentele wijziging van het aansprakelijkheidsrecht inhoudt. Het zou slechts gaan om een geval waarin op zich wel sprake is van een normschending (strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid), maar waarvoor op grond van art. 6:168 BW – maatschappelijke belangen die zich tegen een verbod verzetten – geen verbod zou kunnen worden gevorderd.75

8.39

De vraag is vervolgens of het toetsingskader uit het Afzinkkelder-arrest kan worden doorgetrokken naar werkgeversaansprakelijkheid, althans naar de nu voorliggende zaak.

8.40

Een deel van de argumentatie uit het Afzinkkelder-arrest biedt steun voor de opvatting dat GGNet de schade van Werknemer behoort te vergoeden.

8.41

Verdedigbaar is dat (i) ook Werknemer bij GGNet is blootgesteld aan een aan de werkzaamheden verbonden aanmerkelijk en verwezenlijkt risico op schade, (ii) deze schade niet behoort tot hetgeen Werknemer in het maatschappelijk verkeer moet dulden, en (iii) van GGNet verlangd kan worden dat zij zich heeft verzekerd tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan Werknemer. Kolder heeft op deze overeenkomsten gewezen en sluit een aansprakelijkheid naar analogie van het Afzinkkelder-arrest in arbeidsverhoudingen niet uit, in aanvulling op art. 7:658 en art. 7:611 BW.76

8.42

Ook Franken ziet ruimte om de redenering van de Hoge Raad meer in algemene zin te gebruiken ter rechtvaardiging van een zogenoemde “onevenredigheidsvergoeding” die hij buiten het kader van de zorgvuldigheidsplichtschending plaatst (hij wijst in dit verband ook nadrukkelijk op “ongevallen die net buiten de bescherming van art. 7:658/611 BW vallen”).77

8.43

Daartegen zou kunnen worden aangevoerd dat de wetgever met art. 7:658 en 7:611 BW juist specifiek heeft voorzien in een contractenrechtelijke regeling voor aansprakelijkheid in arbeidsverhoudingen. Een analoge toepassing van de aansprakelijkheid uit het Afzinkkelder-arrest zou deze regeling doorkruisen. Volgens deze regeling is bij schade in de uitoefening van de werkzaamheden in beginsel een normschending als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW (met schade als gevolg daarvan) vereist. Bouwschade als aan de orde in het Afzinkkelder-arrest is echter niet specifiek door de wetgever geregeld, zodat de rechter (meer) vrijheid toekomt bij de interpretatie en toepassing van art. 6:162 BW in een dergelijk geval. Op dit verschil lijkt het hof in rov. 5.41 ook te hebben gewezen.

8.44

Bovendien is het ook niet GGNet die actief schade heeft toegebracht aan Werknemer; dat heeft de patiënt gedaan. Ook dat zou een relevant verschil kunnen zijn.

8.45

Feit blijft echter dat er ‘onder de streep’ een moeilijk uit te leggen discrepantie ontstaat tussen enerzijds materiële schade aan een woning, waarvoor kennelijk aansprakelijkheid kan bestaan zonder (een specifieke) normschending, vanuit de gedachte dat schade als gevolg van risicovolle werkzaamheden niet behoeft te worden geduld, mede omdat de schadeveroorzaker zich tegen aansprakelijkheid kan verzekeren, terwijl een werknemer die letselschade lijdt door een risicovolle werkomgeving de schade níet kan verhalen op de werkgever, terwijl de werkgever zich ook daarvoor wel degelijk kan verzekeren.

8.46

In dit verband is nog relevant dat er inmiddels veel verzekeringsproducten op de markt zijn waarin ook risico’s worden verzekerd buiten verkeersongevallen van werknemers (‘goed werkgeverschap verzekeringen).78 GGNet heeft dat overigens betwist en voert bovendien – terecht – aan dat de verzekerbaarheid beoordeeld moet worden ten tijde van het ongeval, in maart 2016.79

8.47

Alles afwegende, geeft het Afzinkkelder-arrest m.i. in ieder geval gedeeltelijk steun aan de opvatting dat art. 7:611 BW zo moet worden uitgelegd, dat werkgevers verplicht zijn om een verzekering ten behoeve van werknemers af te sluiten voor ongevallen tijdens de uitoefening van werkzaamheden als hier aan de orde. De gedachte is dan met name dat het net als in het Afzinkkelder-arrest niet redelijk is dat Werknemer met zijn schade blijft zitten (bij onvoldoende andere verhaalsmogelijkheden). Aanvaarding van een verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW in het onderhavige geval zou dan een voorbeeld zijn van rechtsontwikkeling op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht.80

8.48

Ook tegen deze achtergrond zou het m.i. goed zijn wanneer de Hoge Raad de lijn van de arresten TNT en TBS tegen het licht houdt en erover nadenkt of wellicht de tijd is gekomen dat een volgende stap in de rechtsontwikkeling wordt gezet (zie hiervoor onder 8.10 e.v.).

8.49

Voor onderdeel V leidt het voorgaande tot het volgende.

8.50

M.i. slaagt ook dit onderdeel. Jaarlijks worden ruim 10.000 patiënten opgenomen in de gesloten zorg.81 Een gedwongen opname dient ter bescherming van de patiënt en van de samenleving. Niemand wil dat psychotische mensen aan zichzelf worden overgelaten of op straat rondzwerven, waar ze een direct gevaar kunnen vormen voor zichzelf, familie of buren of willekeurige voorbijgangers. Het werken met deze patiënten is niet eenvoudig en vergt veel van zorgmedewerkers. Het werk is bovendien bepaald niet zonder risico’s. Dagelijks vinden er incidenten plaats op gesloten afdelingen, variërend van het kapot trekken van kleding van werknemers, scheldpartijen en bedreigingen, tot fysiek geweld, soms met zeer ernstige gevolgen. Volgens gegevens van werknemersenquêtes van het programma Arbeidsmarkt in Zorg en Welzijn over (bepaalde kwartalen uit) de periode 2019-2022 heeft ongeveer 20-25% van de werknemers in de GGZ jaarlijks een vorm van fysieke agressie door patiënten of cliënten meegemaakt.82

8.51

Tegen deze achtergrond is het m.i. niet redelijk dat schade die werknemers oplopen tijdens hun werk met deze mensen niet vergoed wordt door de werkgever (behoudens opzet of grove schuld van de werknemer ten aanzien van het ontstaan van de schade). Het gaat hier bij uitstek om schade die niet op de individuele werknemer zou moeten worden afgewenteld, maar door de werkgever moet worden gedragen. Overigens heeft Werknemer wel kosten voor nieuwe kleding, vergoeding van eigen risico en littekenzalf vergoed gekregen. Ook heeft hij de kosten van psychologische begeleiding vergoed gekregen van GGNet.83 Het gaat Werknemer in de voorliggende procedure om onder meer vergoeding van schade in verband met verlies van arbeidsvermogen, schade als gevolg van het verlies van zijn werk, pensioenschade en smartengeld.84

8.52

En in aansluiting op Smeehuijzen (zie onder 8.35): als het ten gronde een kwestie van redelijkheid is of men een recht op schadevergoeding krijgt, dan vind ik dat het redelijk is dat een Werknemer die werkzaam is in de GGZ-zorg en tijdens zijn werkzaamheden aangevallen wordt door een patiënt, zijn schade vergoed krijgt van de werkgever.

8.53

Dit resultaat kan worden bereikt door op grond van art. 7:611 BW te oordelen dat op GGNet de verplichting rust om een verzekering af te sluiten die alle risico’s dekt waaraan werknemers tijdens hun werkzaamheden worden blootgesteld (behoudens opzet of grove schuld). Dergelijke verzekeringen zijn op de markt aanwezig. Als de Hoge Raad dat op prijs zou stellen, zou ik specifiek op dit punt nog een nadere conclusie kunnen nemen op basis van een onderzoek van de verzekeringsmarkt.

8.54

Ten slotte heeft Werknemer nog naar voren gebracht (procesinleiding onder V.5) dat, zeker na de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, sprake is van een ongerechtvaardigd verschil tussen Werknemer en ambtenaren in soortgelijke functies. Die laatste groep krijgt op grond van toepasselijke cao’s de volledige schade vergoed bij arbeidsongevallen, terwijl dat voor Werknemer niet het geval is.

8.55

Op zichzelf is het juist dat bijvoorbeeld rijksambtenaren bij zogenoemde ‘beroepsincidenten’ recht hebben op de vergoeding van schade (art. 8.7 Cao Rijk)85. Een ‘beroepsincident’ is “een beroepsziekte of een dienstongeval voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de werknemer zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken”86, waarbij onder een ‘dienstongeval’ wordt verstaan “een ongeval dat is veroorzaakt door de aard van de opgedragen werkzaamheden of door de bijzondere omstandigheden waaronder deze moesten worden verricht, en niet aan de schuld of onvoorzichtigheid van de werknemer is te wijten”.87 Bij dienstongevallen die niet kwalificeren als een beroepsincident hebben rijksambtenaren recht op vergoeding van zorgkosten (art. 8.7 Cao Rijk).88

8.56

In cao’s voor niet-ambtenaren is soms een (beperkte) aanvullende schadevergoedingsaanspraak opgenomen, zoals bijvoorbeeld in de Cao Sociaal Werk (art. 2.8)89 en de Cao Geestelijke Gezondheidszorg (art. 8 van hoofdstuk 1).90 Zo luidt art. 8 lid 2 van de Cao Geestelijke Gezondheidszorg: De werkgever vergoedt aan de werknemer de materiële schade die een werknemer lijdt door toedoen van een cliënt van de werkgever met inachtneming van de voorwaarden in dit artikel. Deze schadevergoedingsaanspraak, die dus in aanvulling komt op de wettelijke aansprakelijkheid, is op verschillende wijzen beperkt in lid 3 e.v. (typen schade, maximale bedrag en stelplicht en bewijslast). En art. 2.8 van de Cao Sociaal Werk luidt: De werkgever gedraagt zich als een goed werkgever en dat betekent in ieder geval dat de werkgever: (…) • zich voldoende verzekert voor wettelijke aansprakelijkheid van de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werk; • de schade vergoedt die een werknemer buiten zijn schuld lijdt tijdens de uitoefening van zijn werk.

8.57

Het enkele gegeven dat in cao’s voor overheidswerknemers een ruimere aansprakelijkheid van de werkgever geldt dan voor ‘gewone’ werknemers, leidt m.i. niet tot een onaanvaardbare inbreuk op het gelijkheidsbeginsel. Het draagt zeker bij aan de constatering dat het aansprakelijkheidsrecht voor arbeidsongevallen allerlei onbillijkheden en ongerijmdheden bevat (zie onder 8.20 e.v.). Maar, anders dan in de TBS-zaak (waardoor het onderdeel geïnspireerd zal zijn, zie hiervoor onder 4.11), is hier geen sprake van werknemers die precies hetzelfde werk doen als Werknemer, althans dat is niet gemotiveerd aangevoerd.

8.58

Dit argument legt daarom m.i. geen gewicht in de schaal.

9.1

Onderdeel VI richt zich tegen rov. 5.47. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk de overweging dat Werknemer geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Een dergelijk bewijsaanbod heeft Werknemer wel degelijk gedaan,91 en dat aanbod voldoet aan de daaraan (ook in hoger beroep) te stellen eisen. Dat bewijsaanbod had mede betrekking op alle in de eerdere onderdelen aangehaalde (essentiële) stellingen van Werknemer en is door het hof ten onrechte gepasseerd.

9.2

Dit onderdeel is hiervoor al besproken, op de plaatsen waar het relevant is (zie onder 5.16 e.v. en 6.11). In zoverre slaagt het onderdeel. Voor het overige kan het onbesproken blijven.

10.1

Onderdeel VII voert aan dat gegrondbevinding van een van de andere onderdelen tevens rov. 4.3, 5.48 en 6 (het dictum) raken, die dan evenmin in stand kunnen blijven.

10.2

Nu de onderdelen I, II, III, IV, V en VI slagen, slaagt ook voortbouwklacht VII.

11.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principale cassatieberoep zou slagen, en valt uiteen in drie onderdelen.

11.2

11.3

11.4

Hoewel het arrest op dit punt niet uitblinkt in duidelijkheid, begrijp ik het arrest zo dat het hof in rov. 5.25 slechts oordeelt dat het met de kantonrechter eens is “dat GGNet haar zorgplicht heeft geschonden”, maar níet dat het hof het met de kantonrechter eens is dat die schending gelegen is in de omstandigheid dat GGNet haar werknemers geen trainingen aanbiedt waarbij zij zelfverdedigingstechnieken kunnen aanleren. Deze lezing is aannemelijk, omdat het hof de zin “dat GGNet haar zorgplicht heeft geschonden” vervolgt met de woorden “en overweegt daarbij het volgende”. Wat dan volgt (in rov. 5.27-5.34) zijn uiteenzettingen over het op verschillende punten schenden van de zorgplicht door GGNet, maar het niet aanbieden van trainingen aan werknemers als schending van de zorgplicht wordt daarin niet benoemd. In rov. 5.29 wordt weliswaar melding gemaakt van de noodzaak van “periodieke deelname van medewerkers aan (agressie)trainingen”, maar uit deze rechtsoverweging komt niet naar voren dat het hof van oordeel is dat GGNet op dit punt tekortgeschoten is. Het punt dat het hof in rov. 5.29 wil maken is, als ik het goed begrijp, dat GGNet niet heeft onderbouwd “dat medewerkers worden gewezen op het bestaan van deze protocollen en dat op de naleving ervan wordt toegezien” en dat evenmin is onderbouwd “dat de overdracht tussen diensten goed was geregeld, dat daar voldoende tijd voor was en dat erop werd toegezien dat daaraan de benodigde tijd en aandacht werd besteed, in het bijzonder wanneer een medewerker in opleiding zoals Werknemer daarin betrokken was”. Niet genoemd wordt dat GGNet ook tekortgeschoten is door geen weerbaarheidstrainingen aan te bieden.

11.5

11.6

Ik begrijp deze overweging zo, dat het hof slechts veronderstellenderwijs uitgaat van de normschending van het niet gevolgd hebben door Werknemer van weerbaarheidstrainingen, in aanloop naar het causaliteitsoordeel.

11.7

Daar komt nog bij dat het hof niet is toegekomen aan een bespreking van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van GGNet, omdat geen van de grieven slaagde. In dat voorwaardelijk incidenteel hoger beroep had GGNet bij voorwaardelijke grief III uitvoerig betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat fysieke verdediging geen onderdeel uitmaakte van de weerbaarheidstrainingen. De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, is door het hof zo uitgelegd, dat daaraan alleen wordt toegekomen als één van de grieven van Werknemer slaagt (rov. 5.17). Die uitleg is niet bestreden door GGNet. Nu geen van de grieven slaagde, kwam het hof dan ook niet toe aan het voorwaardelijk hoger beroep van GGNet. Dat geldt daarom ook voor de door het onderdeel genoemde stellingen, die immers deel uitmaken van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

11.8

11.9

Volgens onderdeel 2 geven de door onderdeel 1 bestreden oordelen bovendien blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof het aanbod van GGNet heeft gepasseerd om te bewijzen dat Werknemer fysieke (één op één training) gehad heeft, zulks door het horen als getuigen van de docenten en de mede-cursisten van de training van Werknemer begin maart 2016. Immers, het hof heeft miskend dat, gezien art. 166 lid 1 Rv-oud, een getuigenverhoor had moeten plaatsvinden. Heeft het hof dit niet miskend, dan zijn de oordelen van het hof, zonder toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

11.10

Bij het vorige onderdeel is besproken dat het hof in het midden heeft gelaten of sprake is geweest van een zorgplichtschending doordat Werknemer geen fysieke weerbaarheidstraining zou hebben gevolgd. Daarmee hoefde het hof op dit punt verder geen feiten vast te stellen en kon het bewijsaanbod worden gepasseerd.

11.11

Bovendien is het bewijsaanbod gedaan in het kader van het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van GGNet. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan de bespreking daarvan omdat de voorwaarde waaronder dit was ingesteld niet was vervuld. Ook om deze reden kwam het hof niet toe aan verdere bewijslevering en kon het bewijsaanbod van GGNet worden gepasseerd.

11.12

11.13

11.14

Volgens GGNet geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 5.23-5.34 een oordeel gegeven over de zorgplicht ten aanzien van het verondersteld niet hebben aangeboden van agressietrainingen aan Werknemer, en had daarbij ook moeten betrekken wat GGNet daarover had aangevoerd in het kader van haar voorwaardelijke incidentele grief III.

11.15

11.16

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slaagt niet.