GHDHA 290823 Hof gelast alsnog deskundigenbericht tzv mogelijk gemiste diagnose polycythemia vera en verwijst ter uitvoering daarvan terug naar de rechtbank

GHDHA 290823 Hof gelast alsnog deskundigenbericht tzv mogelijk gemiste diagnose polycythemia vera en verwijst ter uitvoering daarvan terug naar de rechtbank

2Feitelijke achtergrond

2.1

[verzoekster] heeft onder behandeling gestaan van HMC, voorheen het Medisch Centrum Haaglanden genaamd, in de periode van 2005 tot circa 2011, op de afdelingen Neurologie en Orthopedie.

2.2

Op 2 oktober 2008 is bij [verzoekster] een kijkoperatie aan de rechterknie uitgevoerd.

2.3

Op 8 januari 2010 werd bij [verzoekster] de diagnose polycythemia vera vastgesteld, een zeldzame aandoening aan het beenmerg (hierna: PV).

2.4

Op 18 januari 2010 vond een operatieve standscorrectie plaats aan de rechterknie van [verzoekster] , vanwege bestaande knieklachten.

2.5

Op 12 december 2013 heeft [verzoekster] HMC aansprakelijk gesteld vanwege medisch onzorgvuldig handelen, bestaande uit - kort gezegd – het verwijtbaar te laat stellen van de diagnose PV en verwijtbaar handelen tijdens en rondom de hiervoor onder 2.2 en 2.4 bedoelde knieoperaties. Medirisk, de aansprakelijkheidsverzekeraar van HMC, heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

2.6

Na de knieoperatie van 18 januari 2010 zijn diverse complicaties opgetreden. Na diverse vervolgoperaties is in 2015 het rechteronderbeen van [verzoekster] geamputeerd.

2.7

[verzoekster] heeft verschillende klachten ingediend tegen zeventien artsen en medisch specialisten die bij de door het HMC aan haar verleende zorg betrokken waren. Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg in Den Haag (hierna: RTG) heeft deze klachten ongegrond verklaard. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: CTG) heeft in alle zaken het beroep van [verzoekster] verworpen dan wel niet-ontvankelijk verklaard.

3Procedure bij de rechtbank

3.1

[verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend en - kort samengevat - verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen met benoeming van een neuroloog en een orthopeed teneinde de als productie 8 bij het verzoekschrift overgelegde vragen, althans door de rechtbank te formuleren vragen, te beantwoorden en schriftelijk verslag uit te brengen over hun onderzoeksbevindingen. Ook heeft [verzoekster] verzocht HMC en Medirisk te veroordelen tot betaling van het honorarium van de deskundigen.

3.2

HMC en Medirisk hebben verweer gevoerd en verzocht het verzoek van [verzoekster] af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten.

3.3

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoekster] afgewezen en haar in de kosten veroordeeld. Daartoe overwoog de rechtbank, kort en zakelijk weergegeven, dat het verzoek een volledige toets van de behandelingen van alle bij de behandeling betrokken neurologen en orthopeden in de periode 2005-2010 inhoudt en onvoldoende is toegespitst op concrete verwijten die [verzoekster] HMC maakt. Het verzoek is daarmee onvoldoende ter zake dienend en concreet, aldus de rechtbank.

4Verzoek(en) in hoger beroep

4.1

[verzoekster] heeft in haar beroepschrift de vraagstelling ten aanzien van de te benoemen deskundigen aangepast en het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

een voorlopig deskundigenbericht te bevelen met benoeming van neuroloog [naam] en hem op te dragen de in paragraaf 33 van het beroepschrift geformuleerde vragen te beantwoorden en van zijn bevindingen schriftelijk verslag te doen;
een voorlopig deskundigenbericht te bevelen met benoeming van een van de in paragraaf 72 van het beroepschrift genoemde orthopeden, en deze orthopeed op te dragen de in paragraaf 71 van het beroepschrift geformuleerde vragen te beantwoorden en van zijn bevindingen schriftelijk verslag te doen, alsmede;
beide partijen te veroordelen om de helft van het nader te bepalen voorschot terzake van de kosten van de deskundigenonderzoeken te betalen en daarbij ten aanzien van [verzoekster] uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 195 en 199 lid 3 j˚ artikel 205 Rv;
HMC en Medirisk te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

4.2

HMC en Medirisk hebben op hun beurt verzocht het verzoek van [verzoekster] af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

5Beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoekster] heeft drie grieven tegen de beschikking gericht. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de afwijzing van het verzochte deskundigenbericht met de benoeming van een neuroloog (grief 1) en een orthopeed (grief 2). Grief 3 richt zich tegen afwijzing van het verzoek van [verzoekster] door de rechtbank en de veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

5.2

[verzoekster] verwijt HMC – kort gezegd – dat haar neurologen op de diverse gespecificeerde consulten de diagnose PV ten onrechte niet hebben gesteld, dan wel deze in hun differentiaal diagnose hadden moeten overwegen en [verzoekster] dan hadden moeten doorverwijzen voor gericht vervolgonderzoek. Het gaat volgens [verzoekster] in deze - civiele - procedure, anders dan in de tuchtprocedure, om de centrale aansprakelijkheid van HMC en niet om de individuele aansprakelijkheid van de verschillende neurologen. Verder verwijt [verzoekster] HMC – kort gezegd – dat zij voorafgaand aan en na afloop van de kijkoperatie op 2 oktober 2008 geen trombosespuitje heeft gekregen hetgeen volgens haar heeft geleid tot haar hartinfarct op 22 december 2008. Ook ten aanzien van de ingreep op 18 januari 2010 maakt zij het HMC verwijten (onder andere heeft zij geen folder met uitleg over mogelijke complicaties ontvangen, is er voor de beoordeling van het te verwijderen botsegment gebruik gemaakt van losse röntgenfoto’s, is [verzoekster] onvoldoende voorgelicht over een beter alternatief voor de ‘gesloten wig osteotomie’, namelijk het uitvoeren van een ‘open wig osteotomie’, is ten onrechte geen rekening gehouden met de diagnose PV, is het rechteronderbeen onvoldoende gecorrigeerd hetgeen ook nadien bij vervolgoperaties achterwege is gebleven). Als gevolg van dit onzorgvuldig handelen en de daardoor noodzakelijk geworden vervolgingrepen heeft [verzoekster] lichamelijk letsel opgelopen waardoor uiteindelijk haar rechteronderbeen geamputeerd moest worden. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over haar kansen in een eventuele procedure over onzorgvuldig medisch handelen door (de behandelaars van) HMC verzoekt zij het hof om het onder 4.1 genoemde voorlopig deskundigenbericht te bevelen en een neuroloog en orthopeed als deskundige te benoemen voor de beantwoording van de in het beroepschrift geformuleerde vragen aan de neuroloog (onder 33) en aan de orthopeed (onder 71).

5.3

Het hof zal de bezwaren van HMC en Medirisk tegen het verzoek van [verzoekster] hieronder behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Naar vaste rechtspraak kan een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een (bodem)procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Het verzoek moet ook worden afgewezen als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing ervan. Bij beantwoording van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen, ligt de toewijsbaarheid van een in een (bodem)procedure in te stellen vordering niet ter beoordeling voor.

Verjaring

5.4

HMC en Medirisk hebben aangevoerd dat gezien de aansprakelijkheidsstelling van [verzoekster] die pas op 12 december 2013 heeft plaatsgevonden, een eventueel onderzoek naar onzorgvuldig handelen van vóór 12 december 2008 buiten de beoordeling hoort te blijven, dit vanwege de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar. Het hof is van oordeel dat dit verjaringsverweer in deze procedure niet in de weg staat aan toewijzing van het verzochte voorlopig deskundigenbericht, inclusief de vraagstelling met betrekking tot handelen en nalaten door HMC van vóór 12 december 2008. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat, nu [verzoekster] eerst op 8 januari 2010 met de diagnose PV bekend is geworden, zij pas toen of zelfs later met schade als gevolg van onrechtmatig handelen of nalaten door HMC bekend is geworden, zodat mogelijk eerst vanaf 8 januari 2010 of vanaf een latere datum de verjaringstermijn van een eventuele vordering met betrekking tot handelen of nalaten door HMC van vóór 12 december 2008 is gaan lopen. Daarbij geldt dat – zoals hiervoor onder 5.3 is overwogen – bij de beantwoording van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen, de toewijsbaarheid van een in een (bodem)procedure in te stellen vordering (bijvoorbeeld als gevolg van verjaring) niet ter beoordeling voorligt.

Ter zake dienend, concreet en geschikt voor het bewijs van de gestelde feiten

5.5

[verzoekster] heeft haar verzoek, dat een lange periode beslaat (2005 – 2010), in hoger beroep nader geconcretiseerd. De vragen aan de deskundigen zien in het bijzonder op de stand van de neurologische wetenschap in 2005 met betrekking tot de diagnose PV en op de vraag of tijdens en rondom de operaties in oktober 2008 en in januari 2010 overeenkomstig de toen geldende professionele standaarden is gehandeld. Het hof is van oordeel dat het verzoek, zoals het nu is geformuleerd onder 4.1 hierboven en in samenhang gelezen met de vraagstelling onder 33 en 71 van het beroepschrift, ter zake dienend en voldoende concreet is, en ook feiten betreft die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Deze feiten zijn naar het oordeel van het hof voldoende geschikt om bij te dragen aan het bewijs met betrekking tot de vraag of door HMC, althans door de daar werkzame zorgverleners, al dan niet onzorgvuldig is gehandeld ten opzichte van [verzoekster] .

Belang / onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen

5.6

Het hof is van oordeel dat [verzoekster] ook een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij het onderzoek. Weliswaar is geen enkele klacht van [verzoekster] tegen een individuele arts of medisch specialist door het RTG of CTG gegrond bevonden maar dat is niet doorslaggevend voor de toe- of afwijzing van een verzoek tot het bevelen een voorlopig deskundigenbericht. Bij voorbaat valt immers niet uit te sluiten dat de deskundigen, gelet op de aan hen voorgelegde vragen - die eveneens zien op het handelen of nalaten van opvolgende artsen - tot een oordeel komen over de aansprakelijkheid van HMC dat anders is dan het oordeel van het RTG of CTG in de individuele klachtprocedures. Het verweer dat [verzoekster] , na afwijzing van haar klachten in al die procedures, al genoeg zekerheid heeft over haar kansen in een civiele procedure moet daarom worden verworpen. Bovendien geldt dat [verzoekster] in een civiele aansprakelijkheidsprocedure niet zal kunnen volstaan met haar eigen (partij)stellingen en het advies van haar (eigen) medisch adviseur. Die stellingen zullen voldoende steun moeten vinden in rapportage(s) van één of meer onafhankelijke medische deskundige(n). Ook daarom heeft zij een belang bij het door haar verzochte deskundigenbericht. HMC en Medirisk hebben nog aangevoerd dat in een eventuele bodemprocedure de rechter ook kan besluiten om een deskundigenonderzoek te gelasten. Dat is juist maar dat doet niet af aan het belang van [verzoekster] om voorafgaand aan een dergelijke bodemprocedure reeds zekerheid te kunnen verkrijgen of een dergelijke procedure kansrijk is en zij deze überhaupt moet entameren. Ten slotte overweegt het hof dat het belang van [verzoekster] , als (voormalig) patiënte van HMC, er tevens in gelegen is dat een onafhankelijk deskundige onderzoek doet naar de mogelijke aansprakelijkheid van HMC voor het haar overgekomen hartinfarct en de amputatie van haar rechteronderbeen, beide voor haar ingrijpende gebeurtenissen waarvan zij de consequenties nog lang zal meedragen.

5.7

HMC en Medirisk stellen zich op het standpunt dat het hof bij een belangenafweging het belang van HMC en de daar werkzame artsen zwaarder moet laten wegen dan het belang van [verzoekster] . HMC en haar artsen worden onevenredig hard getroffen door opnieuw een emotioneel belastend onderzoek tegen hen in de vorm van een voorlopig deskundigenbericht. De in het verleden gevoerde tuchtrechtelijke procedures tegen hen hebben volgens HMC dermate veel druk gelegd op de artsen en de rest van de organisatie van HMC dat niet in redelijkheid van HMC kan worden gevergd mee te werken aan een nader onderzoek.

5.8

Het hof realiseert zich dat het verzochte deskundigenbericht veelal belastend zal zijn voor de organisatie van HMC en de betreffende artsen, ook in emotionele zin, en dat een klacht of aansprakelijkheidsstelling door een arts als een life event kan worden ervaren. Dit vormt hier echter geen strijd met de goede procesorde dan wel misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [verzoekster] noch een ander zwaarwichtig belang om het verzoek af te wijzen. De vragen aan de deskundigen zien weliswaar op een lange periode (2005-2011) maar zijn voldoende concreet en geschikt om door een deskundige te laten onderzoeken en hebben betrekking op een voldoende afgebakend feitencomplex dat relevant kan zijn voor het bepalen van de proceskansen van [verzoekster] bij het starten van een bodemprocedure. Ook is het aantal te benoemen deskundigen beperkt tot een neuroloog en een orthopeed. Gelet op het voorgaande kan niet gezegd kan worden dat er sprake is van een zogenaamde fishing expedition. Verder is de informatie die de deskundigen nodig hebben al voor een groot deel voorhanden in de beschikbare (medische) stukken zodat de vereiste medewerking van HMC en de artsen in die zin beperkt zal kunnen zijn.

5.9

HMC en Medirisk hebben nog aangevoerd dat de vraagstelling aan de deskundigen te ruim is geformuleerd, maar daarover heeft het hof hierboven anders geoordeeld. Dat de vraagstelling gebaseerd is op hindsight bias is niet aannemelijk geworden. Van de te benoemen deskundigen mag bovendien verwacht worden dat zij het aspect van een mogelijke hindsight bias bij de beantwoording van de voorgestelde vragen in ogenschouw zullen nemen. HMC en Medirisk hebben verder geen specifieke bezwaren geuit tegen de door [verzoekster] voorgestelde vragen. Ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundigen hebben zij zich ter zitting in hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het verzoek kan daarom in beginsel worden toegewezen en de deskundigen kunnen worden benoemd waarna de voorgestelde vragen aan hen kunnen worden voorgelegd.

5.10

De wet bepaalt niet of de rechter die in hoger beroep een beschikking vernietigt waarbij een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht is afgewezen, de zaak aan zich moet houden dan wel of de zaak moet worden terugverwezen naar de rechter van de eerste aanleg. Het hof gaat er daarom van uit dat het aan het beleid van de rechter in hoger beroep is overgelaten of hij bij vernietiging van een beschikking waarin een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht is afgewezen, de zaak naar de eerste rechter terugverwijst, dan wel aan zich houdt. Het hof kiest er in dit geding voor om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Een eventuele bodemprocedure zal immers bij de rechtbank aanhangig worden gemaakt, zodat het voor de hand ligt het voorlopig deskundigenbericht ook onder toezicht van de rechtbank te laten plaatsvinden. Terugverwijzing naar de rechtbank brengt bovendien mee dat de rechtbank, nadat partijen kennis hebben genomen van deze toewijzende beslissing, de deskundigen kan benaderen om een voorschot te bepalen en vervolgens kan overgaan tot benoeming van de door [verzoekster] voorgestelde deskundigen of, indien deze verhinderd is/zijn of anderszins niet in staat is/zijn aan de opdracht te voldoen, een andere deskundige te benoemen en hem of haar de door [verzoekster] voorgestelde vragen voor te leggen.

Conclusie, voorschot en proceskosten

5.11

Naar aanleiding van het bovenstaande slagen de grieven 1 en 2. Grief 3 slaagt niet. [verzoekster] draagt ingevolge artikel 195 Rv als verzoekende partij het voorschot van het deskundigenbericht. De gedragscode GOMA-2022 waar [verzoekster] zich op beroept en dat in aanbeveling 23 bepaalt dat partijen de kosten van een deskundigenonderzoek in gelijke mate dragen, acht het hof hier niet van toepassing nu deze aanbeveling in het bijzonder ziet op de buitengerechtelijke fase en partijen het in die fase niet eens zijn geworden over een gezamenlijk deskundigenonderzoek. [verzoekster] procedeert met een toevoeging zodat het voorschot door de griffier van de rechtbank in debet zal kunnen worden gesteld.

5.12

De conclusie is dat het hoger beroep van [verzoekster] slaagt. Daarom zal het hof de bestreden beschikking vernietigen. Het hof zal HMC en Medirisk als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

6Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 21 juli 2022;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst het verzoek van [verzoekster] toe en beveelt een voorlopig deskundigenbericht over de vragen vervat in punt 33 en punt 71 van het beroepschrift van [verzoekster] ;
- verwijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag om het voorlopig deskundigenbericht te laten uitvoeren door de door haar te benoemen deskundigen onder toezicht van de door haar te benoemen rechter-commissaris;
- veroordeelt HMC en Medirisk in de kosten van het geding, tot op heden in eerste aanleg begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.126,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 343,- aan griffierecht en € 2.366,- (2.0 punten x tarief II à € 1.183,-) aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte.ECLI:NL:GHDHA:2023:1805