PHR 240426 Hartlief; schending mededelingsplicht; dient ass voorafgaand aan acceptatie IVR te raadplegen? Rechtsverwerking?

3.1

3.2

Art. 7:928 lid 1 BW belast de (aspirant-)verzekeringnemer met een precontractuele mededelingsplicht. Hij is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen (kennisvereiste) en waarvan hij weet of behoort te begrijpen (kenbaarheidsvereiste) dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen (relevantievereiste). Deze mededelingsplicht ziet niet op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen (verschoonbaarheidsvereiste). In art. 7:928 lid 4 BW heeft de wetgever echter in de tweede volzin een beperking op het verschoonbaarheidsvereiste opgenomen: de verzekeringnemer kan zich er niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kent of behoort te kennen indien hij op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord heeft gegeven.11

3.3

3.4

Met het opnemen van deze beperking heeft de wetgever voor het verzekeringsrecht uitdrukking gegeven aan een uitgangspunt dat eigenlijk al teruggaat op het arrest […] / […]:13 degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan is tegenover de wederpartij weliswaar gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, maar die gehoudenheid gaat niet zover dat hij niet zou mogen afgaan op door de wederpartij gedane mededelingen. In beginsel mag hij uitgaan van de juistheid van de aldus verkregen informatie.14

3.5

In het verzekeringsrecht geldt dus, zo kan uit art. 7:928 lid 1 en 4 BW worden afgeleid, dezelfde lijn als in het contractenrecht in het algemeen. De verzekeraar dient verschoonbaar gehandeld te hebben in die zin dat het niet aan hem te wijten is dat hij onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken de verzekering is aangegaan. Op de verzekeraar rust dan ook een zekere zorg- c.q. onderzoeksplicht in zoverre dat hij binnen redelijke grenzen maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit. Deze verplichting gaat evenwel niet zo ver dat de verzekeraar in beginsel niet mag vertrouwen op de juistheid van de door de verzekeringnemer gedane mededelingen.15 De verzekeringnemer kan dan ook niet aan de verzekeraar tegenwerpen dat deze het handelen onder invloed van dwaling zelf had kunnen voorkomen door te controleren of het antwoord van de aspirant-verzekeringnemer op een vraag naar bepaalde feiten juist of volledig genoeg was.16 Uiteraard kan wel actie van de verzekeraar worden verlangd als het gegeven antwoord in de gegeven omstandigheden juist vragen oproept.17

3.6

3.7

Kort daarop is door Van Tiggele-van der Velde betoogd dat de hiervoor besproken beperking op het verschoonbaarheidsvereiste niet zou moeten gelden ingeval de verzekeraar door raadpleging van zijn eigen databanken/registers bekend had kunnen zijn met de voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden. Daarbij verwijst zij ook naar de bijdrage van Van Velzen. Voor Van Tiggele-van der Velde speelt een rol dat de registers (mede) zijn opgezet met het doel dat de verzekeraar door raadpleging ervan bekend had kunnen zijn met de voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden en dat het een relatief geringe moeite is om die toets standaard in het acceptatieproces op te nemen. Die toets is volgens haar dan ook bepaald ‘redelijkerwijs mogelijk voor de verzekeraar’.20 Voorts wijst zij erop dat de zojuist bedoelde toets het rechterlijk apparaat de onnodige belasting met procedures scheelt die in de acceptatiefase ‘gevangen’ hadden kunnen worden en dat de te verwachten kritiek uit de hoek van verzekeringnemers – dat de verzekeraar die in de acceptatiefase “in weerwil van allerlei fraudebeperkende voornemens” de registers niet raadpleegt dat bij een schadevoorval wel doet – ondervangt.21 Indien de verzekeraar verzuimt om bij de aanvraag van de verzekering de gegevens van de verzekeringnemer tegen zijn registers aan te houden, dient deze volgens Van Tiggele-van der Velde niet door de beperking van het verschoonbaarheidsvereiste te worden beschermd.22

3.8

Behalve deze meer praktische argumenten voert Van Tiggele-van der Velde ook het argument aan dat, ondanks dat art. 7:928 lid 4 BW ruim is geformuleerd, de bepaling niet specifiek is geschreven voor de situatie waarin de verzekeraar in de acceptatiefase de registers had kunnen raadplegen.23 Volgens haar is de bepaling juist bedoeld om richting te geven in een situatie waarin feiten en/of omstandigheden aan de orde zijn die op grond van eerdere opgaven en/of reeds lopende verzekeringen al binnen een (grote) organisatie van een verzekering bekend zijn maar dergelijke gegevens niet (steeds) vrijelijk binnen een organisatie mogen circuleren of voor andere doeleinden mogen worden gebruikt. Wat haar betreft speelt het punt dat bepaalde gegevens niet vrijelijk binnen een organisatie mogen circuleren of voor andere doeleinden mogen worden gebruikt, hier nu juist niet: “hier zijn de registers door en voor verzekeraars opgesteld en gevuld en zijn er waarborgen voor toetsing van die gegevens opgenomen.”24

3.9

Van Tiggele-van der Velde maakt evenwel de kanttekening dat haar betoog niet geldt ingeval de verzekeringnemer heeft gehandeld met opzet de verzekeraar te misleiden.25 Zij lijkt, eigenlijk net als Van Velzen, met haar betoog in het bijzonder oog te hebben voor de “onoplettende, onbedachtzame verzekerde”.26

3.10

Van Tiggele-van der Velde staat niet alleen. Zij is bijgevallen door Engel in diens proefschrift uit 2016.27 Deze standpuntbepalingen hebben, voor zover ik heb kunnen nagaan, echter geen breder debat aangejaagd over de betekenis van registers van verzekeraars in het kader van art. 7:928 lid 4 BW. 28

3.11

Hoewel met de genoemde door Van Tiggele-van der Velde geplaatste kanttekening de angel er voor de onderhavige zaak tot op zekere hoogte uit is (hier is immers opzet tot misleiding aangenomen), zou ik toch willen opmerken dat de benadering van de zojuist besproken auteurs mij juist in de gevallen waarin het niet om opzet tot misleiding gaat, minder aanspreekt.

3.12

3.13

3.14

In de tweede plaats vraag ik mij af of de registers er zijn, zoals Van Tiggele-van der Velde en Engel beiden suggereren, om standaard geraadpleegd te worden. Het lijkt mij beter ervan uit te gaan dat de registers er zijn om in geval van ‘onraad’ te kunnen worden geraadpleegd, juist dus wanneer de verzekeraar twijfels heeft of een slecht (voor)gevoel (‘dit lijkt niet pluis’). Bovendien is het wat mij betreft de vraag of de Algemene verordening gegevensbescherming31 (hierna: ‘AVG’) wel toestaat dat een verzekeraar standaard, dus ook in het geval dat de verzekeraar geen ‘onraad’ ruikt, zijn registers raadpleegt, nu er in de regel voor de verwerking van persoonsgegevens, wat het raadplegen van een op persoonsniveau doorzoekbaar register toch is, een ‘noodzaak’ moet zijn.32 Meer voor de hand ligt dan, gelet op de restrictieve uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie aan dat noodzakelijkheidscriterium heeft gegeven,33 dat de verzekeraar zijn registers op grond van de AVG pas mag raadplegen als de aspirant-verzekeringnemer op een vraag een alarmerend antwoord heeft gegeven of een vraag niet heeft beantwoord.

3.15

Daar komt voor mij een principiële reden bij. Dat de registers er zijn en mogelijk inderdaad gemakkelijk, althans zonder al teveel moeite, kunnen worden geraadpleegd, mag zo zijn, maar standaard raadplegen (ook al geschiedt dat onder de noemer van ‘controle’) van systemen waarin uiteindelijk alleen ‘lastige gevallen’ of ‘personen met een smetje’ worden opgenomen,34 gaat eigenlijk uit van wantrouwen (dat klinkt misschien zwaar maar daarvan gaat de idee dat standaardcontrole toch beter is dan de ander op zijn woord geloven uiteindelijk wel uit), terwijl het hiervoor besproken contractenrechtelijke uitgangspunt nu juist benadrukt dat standaard wantrouwen niet op zijn plaats is. We gaan er en we mogen er in het contractenrecht in principe ook vanuit gaan dat door de ander verschafte informatie en door hem gedane mededelingen juist zijn. Dat lijkt mij niet alleen principieel juist, maar ook het meest vruchtbaar. Ik zou dat uitgangspunt niet graag prijsgeven, ook niet in deze specifieke context. Dat standaardcontrole weinig moeite kost en daarom mogelijk ook niet kostbaar is, brengt mij niet op andere gedachten. Wat technisch kan, moet niet altijd meteen ook. Een op wantrouwen gerichte praktijk heeft wel degelijk een prijs.

3.16

3.17

3.18

Omdat [eiser] ook een klacht heeft gericht tegen de overwegingen van het hof die zien op rechtsverwerking, zal ik hierna ook nog wat opmerkingen maken over rechtsverwerking.38

3.19

De wet bevat geen definitie van rechtsverwerking. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is sprake van rechtsverwerking als de rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.39 Daaruit volgt dat de grondslag van rechtsverwerking is te vinden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.40

3.20

Een beroep op rechtsverwerking is een (bevrijdend) verweer dat door de wederpartij kan worden ingeroepen. De stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking moeten leiden, rusten dan ook op de wederpartij.41 Zij kan slechts een succesvol beroep op rechtsverwerking doen als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rechthebbende zijn recht geldend zou maken. Dit is een strenge maatstaf die terughoudendheid meebrengt.42 Bij de vraag of sprake is van rechtsverwerking staat het gedrag van de rechthebbende centraal. Dit kan zowel een doen als een nalaten zijn.43 Dit neemt niet weg dat ook het gedrag van de schuldenaar relevant kan zijn bij het rechtsverwerkingsoordeel, in die zin dat een handeling van de schuldenaar van betekenis is voor de waardering die, in het kader van het rechtsverwerkingsoordeel, aan het daarop volgende gedrag van de rechthebbende moet worden gehecht.44 De vraag of een rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht, moet aldus worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.45

3.21

Vaste rechtspraak46 leert dat twee gevalstypen kunnen leiden tot rechtsverwerking. In het eerste geval hebben bijzondere omstandigheden in combinatie met het gedrag van de rechthebbende bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak op zijn recht niet meer geldend zou maken. In het tweede geval hebben bijzondere omstandigheden in combinatie met een (of meer) gedragingen van de rechthebbende ertoe geleid dat de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend gemaakt wordt.47 Het tweede geval kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de wederpartij door de gedraging van de rechthebbende onredelijk is benadeeld in haar bewijspositie48 of als de wederpartij onvoldoende of niet heeft kunnen anticiperen op de financiële gevolgen van het (alsnog) geldend maken van het betrokken recht.49 Dat laatste voorbeeld betreft een andere situatie dan die in deze zaak aan de orde is. In dat voorbeeld gaat het om de situatie dat de wederpartij door de rechthebbende op het verkeerde been is gezet en daardoor bijvoorbeeld niet binnen de voorgeschreven termijn aanspraak op haar verzekering heeft gemaakt, als gevolg waarvan zij geen verzekeringsdekking (meer) heeft. In deze zaak gaat het daarentegen om de situatie dat een wederpartij alsnog moet missen (in dit geval (voortzetting van) uitkeringen) waarop zij helemaal geen recht had.

3.22

Ook een nalaten kan aanleiding geven voor rechtsverwerking, maar de enkele omstandigheid dat er tijd is verlopen en de rechthebbende gedurende die tijd heeft ‘stilgezeten’ en geen actie heeft ondernomen om zijn recht geldend te maken, kan op zichzelf niet leiden tot rechtsverwerking.50 ‘Stilzitten’ kan wel een relevante omstandigheid zijn, maar louter stilzitten is niet toereikend voor rechtsverwerking, daarvoor zijn aanvullende bijzondere omstandigheden vereist.51 Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden wanneer op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht,52 zoals het arrest van Uw Raad van 24 september 1999 illustreert:53 een werknemer vorderde uitbetaling van overuren, waartegen de werkgever zich onder meer verweerde met een beroep op rechtsverwerking. Geoordeeld werd dat de rechtbank niet had miskend dat ‘enkel stilzitten’ onvoldoende was om rechtsverwerking aan te nemen omdat zij naast het niet protesteren door de werknemer (van het niet uitbetaald krijgen van overuren) mede redengevend had geacht dat de werknemer steeds genoegen had genomen met uitbetaling van loon zonder overuren en niettemin zeer veel overuren bleef maken.54

3.23

De rechter die een beroep op rechtsverwerking honoreert, moet precies en concreet aangeven welke bijzondere omstandigheden aanleiding hebben gegeven tot het gerechtvaardigd vertrouwen of de onredelijke benadeling aan de zijde van de wederpartij.55 De aan de motivering van het aannemen van rechtsverwerking te stellen eisen zijn dus hoog. Indien de rechter tot het oordeel is gekomen dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, leidt dit niet tot een tenietgaan van het recht maar is het rechtsgevolg dat de rechthebbende geen beroep meer op het recht kan doen;56 anders gezegd: de rechthebbende kan zijn aanspraak niet meer geldend maken.57

3.24

Of sprake is van rechtsverwerking is een rechtsvraag die in cassatie kan worden getoetst, maar een beslissing over rechtsverwerking is meestal sterk verweven met waardering van feiten en omstandigheden van het geval, waardoor de toetsing in cassatie wordt beperkt.58 Uiteraard is het mogelijk om met motiveringsklachten op te komen tegen de beslissing van de lagere rechter waarin een beroep op rechtsverwerking is gehonoreerd indien onvoldoende begrijpelijk is op grond van welke bijzondere omstandigheden de rechter rechtsverwerking heeft aangenomen (randnummer 3.23 hiervoor).

3.25

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de klachten.

4.1

4.2

Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen.

4.3

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.19. van het bestreden tussenarrest) dat het antwoord op de vraag of op Achmea een onderzoeksplicht rust bij het accepteren van de aanvraag, inhoudende dat het IVR geraadpleegd had moeten worden, afhangt van de omstandigheden van het geval. In casu zijn er, aldus het hof, geen omstandigheden op grond waarvan Achmea die onderzoeksplicht had. Uitgaande van de omstandigheden van de onderhavige zaak, waarbij de verzekering geheel digitaal en zonder menselijke bemoeienis (aan de kant van Achmea) tot stand komt, valt niet in te zien onder welke omstandigheden dan wél een onderzoeksplicht zou kunnen bestaan. Bovendien impliceert het feit dat Achmea heeft besloten tot het bijhouden van een IVR, dat dat register moet worden geraadpleegd. Daar dient het immers toe. Dat heeft het hof miskend, aldus subonderdeel 1.1. Voorts is het hof er volgens subonderdeel 1.1 aan voorbijgegaan dat de strekking van de door [eiser] bepleite onderzoeksplicht in casu een bijzonder kleine moeite betrof, terwijl de mededelings- en onderzoeksplicht als communicerende vaten plegen te werken.

4.4

De klachten van subonderdeel 1.1 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ik stel voorop dat rov. 5.19. onderdeel uitmaakt van rov. 5.14.-5.24. van het tussenarrest, in welk verband het hof is ingegaan op de kennisgevingsplicht van Achmea en heeft overwogen dat Achmea zich slechts op de rechtsgevolgen van de schending van de mededelingsplicht van [eiser] kan beroepen als zij [eiser] binnen twee maanden na de ontdekking van de verzwijging op de hoogte heeft gesteld van die ontdekking en de gevolgen die zij daaraan verbindt (art. 7:929 lid 1 BW). In de daaropvolgende overwegingen heeft het hof beoordeeld of Achmea in deze zaak heeft voldaan aan haar kennisgevingsplicht en heeft het hof Achmea in dat kader toegelaten te bewijzen op welk moment zij de schending van de mededelingsplicht heeft ‘ontdekt’ (rov. 5.22.).

4.5

In rov. 5.19. is het hof ingegaan op de stelling van [eiser] dat Achmea een onderzoeksplicht had bij het accepteren van zijn aanvraag en in dat kader het IVR had moeten raadplegen. Het hof heeft daarop, anders dan subonderdeel 1.1 veronderstelt, niet geoordeeld dat het antwoord op de vraag of bij het accepteren van een aanvraag op Achmea een onderzoeksplicht rust, inhoudende dat het IVR geraadpleegd had moeten worden, afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft – conform de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de kennisgevingsplicht59 – geoordeeld dat of en in welke mate van de verzekeraar mag worden verwacht dat hij onderzoek doet nadat hij aanwijzingen heeft gekregen dat de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarop de omstandigheden in de onderhavige zaak geschetst: Achmea heeft via een vragenlijst voor haar relevante informatie opgevraagd bij [eiser] , en [eiser] heeft vervolgens bewust een van die vragen verkeerd beantwoord. Daarop heeft het hof geoordeeld dat Achmea van de juistheid van de informatie mocht uitgaan, zodat er voor haar geen aanleiding was om te vermoeden dat [eiser] zijn mededelingsplicht had geschonden en er voor haar geen aanleiding was voor nader onderzoek.

4.6

Ik wijs nog op de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 5.5. en 5.6., waartegen de klachten van subonderdeel 1.1 niet zijn gericht. Deze rechtsoverwegingen maken onderdeel uit van rov. 5.2.-5.10., in welk verband het hof heeft beoordeeld of [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof heeft eerst in rov. 5.2. het wettelijk kader geschetst en is daarna in rov. 5.3.-5.9. ingegaan op hetgeen partijen daarover in de onderhavige zaak hebben aangevoerd. Het hof is daarbij in rov. 5.6. ook ingegaan op de stelling van [eiser] dat Achmea al bekend was met de eerdere weigering en opzegging, zodat haar geen beroep toekomt op de schending van de mededelingsplicht. Het hof heeft – naar ik meen overigens terecht (randnummers 3.2-3.5 hiervoor) – overwogen dat deze stelling voor de schending van de mededelingsplicht niet relevant is, omdat het hof al in rov. 5.5. heeft geoordeeld dat [eiser] een onjuist antwoord had gegeven op een door Achmea gestelde vraag en uit art. 7:928 lid 4 BW volgt dat [eiser] zich er dan niet op kan beroepen dat Achmea bepaalde feiten al kende of behoorde te kennen. Deze overweging ziet op de kennis die Achmea had of behoorde te hebben bij het accepteren van de aanvraag. Het hof heeft voorts in rov. 5.6. overwogen dat het in het kader van de kennisgevingsplicht van Achmea nog zou terugkomen op de stelling dat Achmea al bekend was met de eerdere weigering en opzegging, zodat haar geen beroep toekomt op de schending van de mededelingsplicht. Dat heeft het hof in de hiervoor besproken rov. 5.19. gedaan.

4.7

Volgens subonderdeel 1.2 is het feit dat Achmea haar eigen register niet raadpleegt, niet verenigbaar met haar stelling dat (en waarom) ‘volhardende’ premiewanbetaling bij een andere verzekeraar een ‘onaanvaardbaar’ risico is, welke stelling het hof heeft gehonoreerd in rov. 5.9. van het bestreden tussenarrest.

4.8

Ook deze klacht faalt. De enkele omstandigheid dat Achmea – in het kader van de toets van art 7:930 lid 4 BW (zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering hebben gesloten zodat hij bij schending van de mededelingsplicht geen uitkering verschuldigd is?) – heeft aangevoerd dat premiewanbetaling voor haar een ‘onaanvaardbaar’ risico vormt en zij bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten, brengt voor haar niet de verplichting mee om bij iedere verzekeringsaanvraag het IVR te raadplegen. Achmea heeft ervoor gekozen om bij de aanvraag van de verzekering door [eiser] gebruik te maken van een vragenlijst en zij mocht erop vertrouwen dat [eiser] deze vragenlijst juist zou invullen (randnummers 3.2-3.5 hiervoor). De door [eiser] ingevulde vragenlijst vormde voor Achmea geen aanleiding om het IVR te raadplegen – Achmea hoefde naar aanleiding van de ingevulde vragenlijst immers geen onraad te ruiken – en dit kan haar, in het licht van art. 7:928 lid 4 BW, ook niet worden tegengeworpen, nu [eiser] een onjuist antwoord heeft gegeven op een door Achmea gestelde vraag (zie rov. 5.6. van het tussenarrest). Ik volg het subonderdeel dan ook niet in het standpunt dat het feit dat Achmea haar eigen register niet raadpleegt, niet verenigbaar is met haar stelling dat premiewanbetaling voor haar een onaanvaardbaar risico is. Dat premiewanbetaling voor een verzekeraar een onaanvaardbaar risico is, brengt niet mee dat hij alles uit de kast moet halen om dat op te sporen op straffe van verlies van een beroep op schending van de mededelingsplicht.

4.9

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof bovendien verzuimd om grief 1, aangevoerd in het principaal appel door [eiser] , inhoudelijk te bespreken. Het hof heeft in zowel het tussenarrest als het eindarrest de vereenzelviging van HEMA verzekeringen, Centraal Beheer en Achmea niet relevant geacht omdat i) niet in geschil zou zijn dat [eiser] op 27 oktober 2014 online een aanvraag heeft gedaan voor een autoverzekering bij Achmea en de vraag of hem eerder een verzekering is geweigerd of opgezegd met “nee” heeft beantwoord en ii) omdat de mogelijkheid voor Achmea en andere – aan Achmea gelieerde – labels om het IVR te raadplegen geen onderzoeksplicht met zich brengt. Het hof heeft geoordeeld dat de genoemde beslissingen in het tussenarrest als bindende eindbeslissingen kwalificeren. Het hof heeft volgens het subonderdeel evenwel miskend dat het eindoordeel vervat in rov. 2.6. van het eindarrest, te weten dat er geen reden is om [eiser] te volgen in zijn betoog dat de dag waarop de IVR-melding in het systeem werd opgenomen als dag van de ontdekking heeft te gelden, ook een bindende eindbeslissing is. Het hof had tenminste de mogelijkheid voor Achmea om eerder te controleren dan ook alsnog bij de beoordeling moeten betrekken. Nu het hof dit niet (kenbaar) heeft gedaan, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

4.10

Ik stel voorop dat het hof grief 1 van [eiser] wel degelijk heeft besproken en dat subonderdeel 1.3 reeds daarom faalt vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. Ik geef hierna eerst grief 1 weer en daarna de relevante rechtsoverwegingen van het hof.

4.11

Met grief 1 heeft [eiser] zich gericht tegen rov. 2.1. van het vonnis van de rechtbank van 25 mei 2022. [eiser] heeft gemeend dat de rechtbank met de in deze rechtsoverweging opgenomen feiten voorsorteerde op het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10. dat H.I Services en Centraal Beheer niet te vereenzelvigen zijn,60 met welk oordeel [eiser] het niet eens is.61 [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat Achmea vanaf 24 oktober 2014 (de dag waarop Centraal Beheer de verzekeringsaanvraag van [eiser] heeft geweigerd, A-G) of enkele dagen later van het verzekeringsverleden van [eiser] op de hoogte was en op dat moment een beroep op verzwijging kon en moest doen.62 [eiser] heeft in dit verband onder andere de volgende stellingen aangevoerd: “Enkel en alleen de omstandigheid dat niet H.I. Services als procespartij optreedt maakt duidelijk dat wel degelijk sprake is van vereenzelviging.”63 En: “Achmea erkent aldus een zekere mate van vereenzelviging.”64

4.12

In de inleidende alinea bij paragraaf 3 van het tussenarrest (“3. Feiten”) heeft het hof vervolgens overwogen dat [eiser] grief 1 weliswaar heeft gericht tegen de onder rov. 2.1. van het in hoger beroep bestreden vonnis vastgestelde feiten, maar dat deze grief, gelet op de toelichting daarop, betrekking heeft op het in rov. 4.10. van het in hoger beroep bestreden vonnis neergelegde oordeel dat H.I. Services B.V. en Centraal Beheer niet te vereenzelvigen zijn. De juistheid van de onder rov. 2.1. van het in hoger beroep bestreden vonnis genoemde feiten wordt naar het oordeel van het hof dan ook niet kenbaar bestreden. Daarop heeft het hof geoordeeld dat grief 1 daarmee faalt. Ik kom hierover nader te spreken bij de behandeling van subonderdeel 1.4. Het hof heeft in de inleidende alinea bij paragraaf 3 van het tussenarrest nog meegegeven dat de vereenzelviging bij de bespreking van grief 3 in principaal appel aan de orde komt. [eiser] heeft die grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Achmea heeft voldaan aan haar kennisgevingsplicht. Daarover heeft het hof zich in rov. 5.14.-5.24. van het tussenarrest en rov. 2.2.-2.7. van het eindarrest uitgelaten. Over enkele van deze rechtsoverwegingen kom ik hierna nader te spreken.

4.13

Voorts gaat subonderdeel 1.3 ook op andere punten uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom faalt het eveneens ten aanzien van die punten vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 2.6. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat het in hetgeen [eiser] in de memorie na enquête nog naar voren heeft gebracht geen aanleiding ziet om terug te komen op de overweging in het tussenarrest die ziet op de IVR-registratie (rov. 5.19., randnummers 4.3-4.6 hiervoor). [eiser] heeft met zijn (herhaalde) betoog volgens het hof miskend dat op Achmea onder de gegeven omstandigheden geen onderzoeksplicht naar een mogelijke schending van de mededelingsplicht door [eiser] rustte. Achmea hoefde bij de beoordeling van zijn aanvraag niet te controleren of er wellicht een IVR-melding in haar systeem te vinden was. Er is volgens het hof dus geen reden om [eiser] te volgen in zijn betoog dat de dag waarop de IVR-melding in de systemen werd opgenomen als dag van ontdekking heeft te gelden. Gelet op de verwijzing naar rov. 5.19. van het tussenarrest, waarin het hof de stelling van [eiser] dat Achmea bij het accepteren van zijn verzekeringsaanvraag het IVR had moeten raadplegen, heeft besproken, heeft het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, in rov. 2.6. van het eindarrest wel degelijk oog gehad voor de stelling van [eiser] dat Achmea de mogelijkheid had om eerder het IVR te controleren, maar heeft het deze stelling irrelevant geacht omdat op Achmea in de gegeven omstandigheden (zoals weergegeven in rov. 5.19. van het tussenarrest) geen onderzoeksplicht rustte naar een mogelijke schending van de mededelingsplicht door [eiser] . Bij de in randnummer 3.17 hiervoor beschreven stand van zaken geven de zojuist beschreven overwegingen en oordelen overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.14

Ik wijs in dit verband nog op de bespreking door het hof van grief 3 van [eiser] , waarvan het zojuist besproken rov. 5.19. van het tussenarrest onderdeel uitmaakt. Ik geef hierna eerst grief 3 weer en daarna de relevante rechtsoverwegingen van het hof.

4.15

Met grief 3 heeft [eiser] zich volgens het hof in rov. 5.16. van het tussenarrest gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Achmea heeft voldaan aan haar kennisgevingsplicht.65 [eiser] heeft zich onder andere op het standpunt gesteld dat wetenschap over de beweerde verzwijging vanaf 24 oktober 2014 (de dag waarop Centraal Beheer de verzekeringsaanvraag van [eiser] heeft geweigerd, A-G) dan wel 28 oktober 2014 aanwezig was bij Achmea en men toen kennelijk niet de moeite heeft genomen om die te ontdekken,66 zodat Achmea zich niet tijdig op verzwijging heeft beroepen.67 [eiser] heeft in dit verband onder andere de volgende stelling aangevoerd: “Met name nu de rechtbank ermee akkoord gaat dat Achmea een beroep op verzwijging toekomt is het niet juist om de bij Achmea van meet af aan, te weten vanaf 24 oktober 2014, aanwezige kennis, niet aan Achmea toe te rekenen, maar aan een niet bestaande entiteit, te weten Hema, en te overwegen dat er geen sprake is van vereenzelviging. Waarvan dan wel. Hema was slechts een handelsnaam.”68

4.16

In rov. 5.17.-5.19. van het tussenarrest is het hof vervolgens ingegaan op het hiervoor beschreven standpunt van [eiser] . Het hof heeft in rov. 5.18. geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Achmea op 27 – bedoeld zal zijn: 24 – of 28 oktober 2014 wist of had behoren te weten dat de eerdere aanvraag van [eiser] was afgewezen. Het hof heeft daarvoor redengevend geacht dat Achmea de stellingen van [eiser] met betrekking tot de vereenzelviging van H.I. Services en Centraal Beheer gemotiveerd heeft betwist en heeft toegelicht dat dit binnen de Achmea Groep afzonderlijke labels zijn die niet automatisch kennisnemen van een afwijzing van een aanvraag door een van de andere labels. Daarop heeft het hof geoordeeld dat [eiser] , in het licht van die betwisting, geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan een dergelijke vorm van vereenzelviging zou kunnen worden aangenomen. Het hof heeft de stelling van [eiser] over de vereenzelviging van H.I. Services en Centraal Beheer dus reeds in het tussenarrest terzijde geschoven, zodat het zich daar in het eindarrest in principe niet meer over hoefde uit te laten, hetgeen het ook niet heeft gedaan. Ik heb in de procesinleiding geen klachten tegen rov. 5.18. gelezen, zodat het zojuist beschreven oordeel in cassatie onbestreden is.

4.17

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 3. van het tussenarrest waarin het hof grief 1 van [eiser] heeft laten falen om de in die rechtsoverweging genoemde redenen. Deze redenen zijn als zodanig niet voldoende om de beslissing dat grief 1 faalt te dragen, zodat het oordeel van het hof dat grief 1 faalt onbegrijpelijk is. Verder heeft te gelden hetgeen in subonderdeel 1.1 is betoogd, nu het hof in rov. 3. van het tussenarrest uitdrukkelijk zou hebben verwezen naar de verdere behandeling van grief 3 van [eiser] . Daarbij komt dat de mogelijkheid voor Achmea om eerder te controleren ook voor de beoordeling van grief 5 van [eiser] relevant is.

4.18

Ik stel voorop dat uit de eerste volzin van subonderdeel 1.4 blijkt dat [eiser] inziet dat het hof, anders dan hij in het kader van subonderdeel 1.3 heeft aangevoerd, wel degelijk zijn grief 1 heeft besproken. Dat onderstreept mijn conclusie ten aanzien van de betreffende klacht uit subonderdeel 1.3: die faalt vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag (zie randnummers 4.10-4.12 hiervoor).

4.19

Dan de inhoudelijke behandeling van de klachten uit subonderdeel 1.4.

4.20

De klacht uit de eerste twee volzinnen van subonderdeel 1.4 (randnummer 4.17 hiervoor) faalt, omdat het daardoor bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is. Deze klacht stelt de uitleg ter discussie die het hof aan grief 1 heeft gegeven. In dat verband geldt dat de uitleg van grieven in beginsel aan de appelrechter is voorbehouden, zodat die uitleg in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid kan worden beoordeeld.69 Ik verwijs naar randnummers 4.10-4.12 hiervoor voor een uitgebreide beschrijving van grief 1 alsmede van het bestreden oordeel. In het licht van de aldaar beschreven toelichting op grief 1 acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.

4.21

Daarbij komt dat het hof in rov. 3. van het tussenarrest heeft aangegeven dat het standpunt van [eiser] met betrekking tot de vereenzelviging bij de bespreking van grief 3 aan de orde zou komen. In dat verband heeft het hof onder andere geoordeeld dat Achmea de stellingen van [eiser] over vereenzelviging gemotiveerd heeft betwist en heeft toegelicht dat H.I. Services en Centraal Beheer (de entiteiten die volgens [eiser] moeten worden vereenzelvigd) binnen Achmea Groep afzonderlijke labels zijn die niet automatisch kennisnemen van een afwijzing van een aanvraag door een van de andere labels. Ik verwijs naar randnummers 4.14-4.16 hiervoor voor een uitgebreide beschrijving van grief 3 alsmede de bespreking daarvan door het hof. Ook de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 5.18. acht ik niet onbegrijpelijk. Evenmin acht ik het onbegrijpelijk dat het hof zich pas over het met grief 1 gemaakte punt over vereenzelviging heeft uitgelaten bij zijn beoordeling van grief 3, nu in dat kader ook een punt over vereenzelviging is gemaakt.

4.22

Nu de klachten van subonderdeel 1.1 wat mij betreft falen vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag (randnummers 4.3-4.6 hiervoor), treft de klacht uit de derde volzin van subonderdeel 1.4, waarmee in essentie wordt aangevoerd dat de klachten van subonderdeel 1.1 ook in dit kader hebben te gelden, evenmin doel. De klachten van subonderdeel 1.1 hebben in het kader van subonderdeel 1.4 niet opeens wel feitelijke grondslag.

4.23

Met de vierde en tevens laatste volzin van subonderdeel 1.4 lijkt te zijn bedoeld dat het hof bij zijn beoordeling van grief 5 van [eiser] over rechtsverwerking ook de mogelijkheid van Achmea om eerder te controleren had moeten betrekken. Het hof heeft een dergelijke stelling wel degelijk in aanmerking genomen bij zijn rechtsverwerkingsoordeel. Dit blijkt uit rov. 2.9. en 2.12. van het eindarrest. In rov. 2.9. heeft het hof de stellingen die [eiser] in het kader van rechtsverwerking heeft aangevoerd, beschreven en onder andere het volgende overwogen: “De situatie is volgens [eiser] geheel te wijten aan de omstandigheid dat Achmea ervoor heeft gekozen om jarenlang geen controle te verrichten, terwijl zij die controle al bij de aanvraag van de verzekering had kunnen verrichten. Dat falen van Achmea en de onevenredig zware gevolgen voor hem dienen er volgens [eiser] toe te leiden dat zijn beroep op rechtsverwerking in hoger beroep alsnog wordt gehonoreerd.” Daarop heeft het hof in rov. 2.12. geoordeeld: “Ook de omstandigheid dat Achmea eerder had kunnen controleren of [eiser] bij het aangaan van de verzekering zijn mededelingsplicht had geschonden, is geen bijzondere omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin. (…) Door niet eerder een controle uit te voeren heeft Achmea niet een norm geschonden, die strekte tot bescherming van de belangen van degene die haar opzettelijk had misleid.” Tegen deze achtergrond faalt ook deze klacht vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag.

4.24

4.25

Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen.

4.26

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof in rov. 2.11. van het eindarrest onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk geoordeeld dat “de omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Achmea zijn rechten om verdere uitkeringen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst stop te zetten en het reeds uitgekeerde terug te vorderen niet meer geldend zou maken.”70 In dat kader is volgens subonderdeel 2.2 immers wél relevant of de verzekeraar eerder had kunnen ontdekken of hij vanwege de gebleken schending van de mededelingsplicht niet (meer) tot uitkering verplicht was. Er is dus om die reden geen sprake van enkel tijdsverloop, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel verwijst daarbij naar rov. 2.10. van het bestreden arrest.

4.27

De klachten van subonderdeel 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Anders dan in de procesinleiding wordt gesuggereerd, heeft het hof in rov. 2.11. niet overwogen dat voor de vraag of bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Achmea zijn rechten niet meer geldend zou maken niet relevant is of Achmea de schending van de mededelingsplicht eerder had kunnen ontdekken. Het heeft daar slechts geoordeeld dat de omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Achmea haar rechten om te stoppen met uitkeren en het reeds uitgekeerde terug te vorderen niet meer geldend zou maken. Het hof heeft in het slot van rov. 2.9. de door [eiser] aangevoerde omstandigheden beschreven en in dit verband gewezen op de stelling van [eiser] dat Achmea de schending van de mededelingsplicht eerder had kunnen ontdekken: “De situatie is volgens [eiser] geheel te wijten aan de omstandigheid dat Achmea ervoor heeft gekozen om jarenlang geen controle te verrichten, terwijl zij die controle al bij de aanvraag van de verzekering had kunnen verrichten. Dat falen van Achmea en de onevenredig zware gevolgen voor hem dienen er volgens [eiser] toe te leiden dat zijn beroep op rechtsverwerking in hoger beroep alsnog wordt gehonoreerd.”

4.28

Dan subonderdeel 2.3 dat is gericht tegen de overweging in rov. 2.11. van het eindarrest dat vaststaat dat Achmea kort nadat de verzwijging haar bekend was geworden de schadeafwikkeling heeft gestaakt en aan [eiser] heeft medegedeeld dat zij geen uitbetalingen meer zou doen en dat reeds betaalde bedragen werden teruggevorderd. Deze overweging kan het oordeel, dat bij [eiser] niet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Achmea haar rechten niet meer geldend zou maken, volgens subonderdeel 2.3 niet dragen. Het hof heeft daarmee volgens het subonderdeel een onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven.

4.29

Behalve dat deze klacht naar ik meen niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, omdat de klacht niet met bepaaldheid en precisie vermeldt waarom de overweging van het hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is,71 faalt deze klacht ook vanwege een gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Achmea haar rechten niet meer geldend zou maken, is niet gestoeld op de in het subonderdeel weergegeven overweging. Dragend voor dat oordeel is namelijk slechts het daaraan voorafgaande oordeel van het hof in rov. 2.11. dat [eiser] aan het feit dat Achmea bijna vijf jaar lang de schadeafwikkeling actief ter hand heeft genomen, niet het vertrouwen mocht ontlenen dat zij zich niet alsnog op de gevolgen van verzwijging zou beroepen, omdat is komen vast te staan dat Achmea niet eerder dan 30 april 2019 op de hoogte was van de schending van de mededelingsplicht door [eiser] . De in het subonderdeel weergegeven overweging droeg het oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Achmea haar rechten niet meer geldend zou maken dan ook niet. Het woord “voorts” in de in het subonderdeel weergegeven overweging benadrukt dat het hof ten overvloede heeft meegegeven dat Achmea, kort nadat de verzwijging haar bekend was geworden, de schadeafwikkeling heeft gestaakt en aan [eiser] heeft medegedeeld dat zij geen uitbetaling meer zou doen en dat reeds betaalde bedragen werden teruggevorderd. Met de in het subonderdeel weergegeven overweging lijkt het hof slechts te hebben bedoeld om ten overvloede mee te geven dat als [eiser] het handelen van Achmea na de ontdekking van de verzwijging als bijzondere omstandigheid had aangevoerd – wat hij, gelet op de beschrijving van de door hem aangevoerde omstandigheden door het hof in rov. 2.9., niet heeft gedaan –, ook dat hem niet zou hebben gebaat, op de grond dat Achmea toen, in mijn woorden: tijdig en passend, heeft gehandeld. Wat mij betreft zijn de hiervoor geschetste overwegingen en oordelen goed te volgen en in ieder geval niet onbegrijpelijk.

4.30

4.31

Onderdeel 3 valt uiteen in vier subonderdelen.

4.32

Subonderdeel 3.1 richt zich tegen rov. 2.12. en 2.16. van het eindarrest waarin het hof heeft geoordeeld dat grief 1 uit het incidenteel appel ingesteld door Achmea, gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21. van het vonnis van 25 mei 2022 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea zich beroept op onverschuldigde betaling, slaagt. Het hof heeft – door te oordelen dat de (financiële) positie van [eiser] weliswaar sterk verslechtert indien Achmea niet langer uitkeert en terugvordert hetgeen zij reeds heeft uitgekeerd, maar dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, omdat [eiser] Achmea opzettelijk heeft misleid bij het aangaan van de verzekering en ervoor heeft gekozen daarover te blijven zwijgen, zodat deze negatieve gevolgen enkel aan zijn eigen handelen zijn te wijten – blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat de rechtsvraag die voorlag was of de vordering op voet van art. 7:930 lid 5 jo. art. 6:203 BW van Achmea naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, en niet of de consequenties van de schending van zijn mededelingsplicht al dan niet aan [eiser] te wijten zijn.

4.33

Deze klacht faalt. Zoals in randnummer 3.20 is uiteengezet moet de vraag of een rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht, worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.72 Zowel de gedraging (handelen of nalaten) van de rechthebbende (in dit geval Achmea) als de gedraging van de schuldenaar (in dit geval [eiser] ) kunnen in het kader van het rechtsverwerkingsoordeel worden meegewogen. In rov. 2.12. heeft het hof getoetst of bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van Achmea ertoe hebben geleid dat de positie van [eiser] onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien Achmea stopt met uitkeren onder de verzekering. Het hof heeft daarbij overwogen dat het inziet dat de (financiële) positie van [eiser] sterk verslechtert indien Achmea niet langer uitkeert en terugvordert wat zij reeds heeft uitgekeerd, maar het heeft deze verslechterde positie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht. Het hof heeft hierbij (mede) betekenis toegekend aan een gedraging van [eiser] – dat hij Achmea bij het aangaan van de verzekering opzettelijk heeft misleid en ervoor heeft gekozen om daarover te blijven zwijgen – omdat deze gedraging er immers toe heeft geleid dat Achmea niet eerder van de schending van de mededelingsplicht op de hoogte is geraakt en zich dan ook niet eerder op de gevolgen daarvan kon beroepen. Ook heeft het hof meegewogen dat op Achmea geen onderzoeksplicht rustte naar een mogelijke schending van de mededelingsplicht, omdat zij erop mocht vertrouwen dat [eiser] het aanvraagformulier naar waarheid had ingevuld en niet hoefde te vermoeden dat [eiser] zijn mededelingsplicht had geschonden. Door niet eerder te controleren, heeft Achmea volgens het hof niet een norm geschonden die strekt tot bescherming van de belangen van [eiser] . Daarop is het hof in rov. 2.13. tot het oordeel gekomen dat Achmea haar recht om gevolgen te verbinden aan de opzettelijke misleiding door [eiser] niet heeft verwerkt. Dit oordeel is – gelet op het voorgaande en hetgeen ik in randnummer 3.20 heb uiteengezet – naar ik meen niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat bij de vraag of sprake is van onaanvaardbare rechtsuitoefening (zodat de redelijkheid en billijkheid daarvoor een stokje steekt) een rol speelt of de betrokkene (in dit geval [eiser] ) de gevolgen (mede) over zichzelf heeft afgeroepen ligt nogal voor de hand. Hetzelfde geldt voor de vraag of de betrokkene zich daarbij heeft vergist of dat bij hem juist opzet tot misleiding voorzat. Dat zijn typische bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in aanmerking te nemen factoren.

4.34

Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof in rov. 2.12. (in samenhang met rov. 2.9. en 2.10.) van het eindarrest – door te oordelen dat Achmea door niet eerder een controle uit te voeren niet een norm heeft geschonden die strekte tot bescherming van de belangen van degene die haar opzettelijk heeft misleid – miskend dat een normschending van de rechthebbende in het kader van rechtsverwerking niet relevant is. Ook is een normschending niet relevant voor een beroep op onverschuldigde betaling. In dat kader is alleen relevant of er een rechtsgrond bestond voor de betalingen. Voor zover rechtens juist, heeft het hof in ieder geval een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

4.35

Ook subonderdeel 3.2 faalt. De vraag of een rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht, moet zoals gezegd worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.73 Zowel gedragingen (handelen of nalaten) van de rechthebbende (in dit geval Achmea) als gedragingen van de schuldenaar (in dit geval [eiser] ) kunnen in het kader van het rechtsverwerkingsoordeel worden meegewogen. Voor rechtsverwerking is niet vereist dat sprake is van een schending door de rechthebbende van een norm die de wederpartij beoogde te beschermen, maar het gegeven dat van een dergelijke normschending geen sprake is, mag bij de beoordeling van een rechtsverwerkingsberoep in een concreet geval, waarbij juist naar het doen en nalaten van de rechthebbende wordt gekeken, wel degelijk een rol spelen en kan in deze zin dus ook relevant zijn. Toegespitst op het onderhavige geval: de omstandigheid dat Achmea door niet eerder te controleren geen norm heeft geschonden die [eiser] beoogde te beschermen, zegt iets over het (te verwachten) gedrag van Achmea en is hier dan ook relevant voor de vraag of Achmea haar recht om gevolgen te verbinden aan de opzettelijke misleiding door [eiser] heeft verwerkt.

4.36

Voor zover het subonderdeel in rov. 2.12. (in samenhang met rov. 2.9. en 2.10.) een oordeel leest van het hof dat het al dan niet bestaan van een normschending van de rechthebbende relevant is bij een beroep op onverschuldigde betaling, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 2.12. heeft het hof de omstandigheid dat Achmea door niet eerder te controleren geen norm heeft geschonden, relevant geacht voor de toets of bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van Achmea ertoe hebben geleid dat de positie van [eiser] onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien Achmea stopt met uitkeren onder de verzekering en het reeds uitgekeerde (met een beroep op onverschuldigde betaling) van [eiser] terugvordert en Achmea daarmee haar recht om gevolgen te verbinden aan de opzettelijke misleiding heeft verwerkt. Het hof heeft niet geoordeeld dat het al dan niet bestaan van een normschending van rechthebbende relevant is bij een beroep op onverschuldigde betaling als zodanig.

4.37

Daarmee komen we toe aan subonderdeel 3.3. [eiser] is op grond van art. 7:928 lid 1 jo. 7:930 lid 5 BW in beginsel gehouden hetgeen door Achmea is uitgekeerd terug te betalen. De tekortkoming – schenden van de mededelingsplicht dan wel opzettelijke misleiding – staat dan al vast, alsmede de consequenties daarvan. Door bij de beoordeling in rov. 2.12. en 2.16. van het eindarrest nogmaals (de schending van de mededelingsplicht en) de opzettelijke misleiding van Achmea door [eiser] te betrekken en te oordelen dat het reeds daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Achmea zich beroept op onverschuldigde betaling, heeft het hof volgens subonderdeel 3.3 een rechtens onjuist en onbegrijpelijk oordeel gegeven.

4.38

Subonderdeel 3.3 voert in essentie aan dat het hof de omstandigheid dat [eiser] Achmea opzettelijk heeft misleid slechts had mogen betrekken in de beoordeling in het kader van art. 7:928 lid 1 jo. 7:930 lid 5 BW en niet ook bij de beoordeling in het kader van de rechtsverwerkingskwestie. Daarmee voert het subonderdeel niet iets wezenlijks anders aan dan subonderdeel 3.1. Subonderdeel 3.3 faalt dan ook in het spoor van subonderdeel 3.1. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdeel 3.1 in randnummers 4.32-4.33 hiervoor.

4.39

Gelet op het volgens subonderdeel 3.3 rechtens onjuiste en onbegrijpelijke oordeel heeft het hof volgens subonderdeel 3.4 ook in rov. 2.16. van het eindarrest met het oordeel dat de eigen kosten van Achmea geheel aan [eiser] zijn toe te rekenen omdat hij met zijn handelwijze in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en toerekenbaar tekort is geschoten jegens Achmea een, voor zover rechtens juist, in ieder geval onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.

4.40

Deze klacht bouwt voort op de klacht van subonderdeel 3.3 en faalt dan ook in het spoor van die klacht.

4.41

4.42

De voortbouwklacht van onderdeel 4, inhoudende dat met het slagen van één of meer van de voorgaande klachten ook rov. 2.16. en het dictum van het eindarrest niet in stand kunnen blijven, faalt in het spoor van voorgaande klachten.