HR 201187 arts heeft niet de bewijslast bij betwisting kunstfout; moet wel voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter ondersteuning van betwisting

HR 201187 arts heeft niet de bewijslast bij betwisting kunstfout; moet wel voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter ondersteuning van betwisting

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

[eiseres] is op 27 september 1978 door [verweerder], orthopaedisch chirurg, geopereerd aan haar rechter heup, waarbij een volledige heupprothese is aangebracht. Bij de operatie is de hoofdstam van de rechter nervus ischiadicus beschadigd, waardoor volledige verlamming van alle spieren van het rechter onderbeen en de rechter voet is opgetreden, gepaard met volledige gevoelloosheid van rechter voetzool, voorvoet en tenen. [eiseres] vordert deswege schadevergoeding van [verweerder], stellende dat voormelde beschadiging is te wijten aan een medische kunstfout van [verweerder]. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

Rechtbank en Hof hebben aangenomen dat de beschadiging van de nervus ischiadicus slechts kan zijn ontstaan door een van de drie mogelijke oorzaken, genoemd in het door [verweerder] overgelegde, op verzoek van zijn aansprakelijkheidsverzekeraar op 27 mei 1980 uitgebrachte rapport van de orthopaedisch chirurg [betrokkene]. Die mogelijkheden zijn: (a) de ischiadicus heeft teveel rekking ondervonden, (b) de ischiadicus is doorgesneden, (c) de ischiadicus is chemisch-thermisch beschadigd door de hitte van het uithardend botcement, dat door de bij de ingreep geboorde gaten in het kleine bekken ter hoogte van de musculus iliacus terecht kan zijn gekomen in de buurt van het foramen ischiadicum. De Rechtbank heeft oorzaak (c) als de meest waarschijnlijke beschouwd en geoordeeld dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt - gelijk zij had moeten doen - dat in dit opzicht van een kunstfout van [verweerder] sprake is. Het Hof heeft zich daarmede verenigd.

3.2 In cassatie is niet bestreden rechtsoverweging 3, waarin het Hof komt tot verwerping van [eiseres] grief dat de Rechtbank ten onrechte als tussen partijen vaststaand heeft aangenomen dat de zenuwbeschadiging slechts door een van de drie in het rapport-[betrokkene] genoemde oorzaken kan zijn ontstaan, in welk verband het Hof nog opmerkt dat ook op andere wijze van een andere mogelijke oorzaak niet is gebleken. Dit brengt mee dat het middel faalt voor zover het aan het slot van de eerste alinea van onderdeel 2c ervan uitgaat dat in dit geding nog plaats is voor debat over "nog een andere oorzaak".

3.3.1 De vraag aan welke van de drie in het rapport-[betrokkene] genoemde oorzaken de zenuwbeschadiging is te wijten behandelt het Hof in rechtsoverweging 9. Het oordeelt dat [eiseres] de stelling van [verweerder] dat de zenuw is beschadigd door de hitte van het botcement in feite slechts heeft bestreden met een beroep op [verweerder] brief van 4 december 1979. Dit oordeel is, als berustend op 's Hofs uitleg van de gedingstukken, van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk. Daarop stuit de primaire klacht van onderdeel 2a af. De subsidiaire klacht mist feitelijke grondslag, immers het Hof heeft kennelijk aangenomen dat [eiseres] zich op de in het rapport-[betrokkene] genoemde mogelijkheden (a) en (b) heeft beroepen, niet ter betwisting van mogelijkheid (c), maar omdat deze mogelijkheden overblijven gegeven de door haar op grond van voormelde brief van [verweerder] gestelde onjuistheid van mogelijkheid (c).

3.3.2 Onderdeel 2b, stellend dat niet duidelijk is of, en zo ja waarom, het Hof bewezen acht dat oorzaak (c) zich heeft voorgedaan, mist feitelijke grondslag. Uit de rechtsoverwegingen 9, 10 en 11, in onderling verband gelezen, volgt dat het Hof bij gebreke van deugdelijke betwisting door [eiseres] oorzaak (c) als vaststaand aanneemt.

3.3.3 Onderdeel 2c - voor zover nog niet behandeld hierboven in 3.2 - faalt omdat het miskent dat 's Hofs oordeel dat oorzaak (c) vaststaat berust op het ontbreken van deugdelijke betwisting van dit laatste door [eiseres], zodat voor bewijslevering door [eiseres] geen plaats was.

3.4 Onderdeel 1 berust op de stelling dat wanneer een arts, aangesproken tot vergoeding van schade als gevolg van een door hem verrichte operatie, betwist dat hij bij de operatie een kunstfout heeft gemaakt, de bewijslast niet op de patiënt maar op de arts rust. Deze stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Hetzelfde geldt in het mede door het onderdeel genoemde geval dat vaststaat dat de oorzaak een kunstfout kan zijn. Wel kan van de arts worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat aan dit laatste hier is voldaan doordat [verweerder] zijn lezing van het gebeurde heeft gegeven, met een beroep op en onder overlegging van het rapport-[betrokkene], het daarin aangehaalde operatieverslag en [verweerder] brieven aan de medisch adviseur van zijn aansprakelijkheidsverzekeraar van 6 november 1979 en 4 december 1979.

3.5 Onderdeel 3 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan het betoog van [eiseres] dat de onderhavige operatie zo moest worden uitgevoerd dat het risico van thermisch-chemische inwerking van het botcement werd uitgesloten en dat [verweerder], die in zijn brief van 4 december 1979 schreef dat bij de door hem gevolgde operatietechniek nooit botcement terechtkomt in het gebied van de nervus ischiadicus, die operatietechniek in het onderhavige geval blijkbaar heeft verlaten, althans onvoldoende zorg en aandacht heeft besteed aan en onvoldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van dit risico. Deze klacht is gegrond. Het Hof heeft inderdaad aan dit betoog geen aandacht besteed. Door de overneming van rechtsoverweging 10 van de Rechtbank heeft het wel de beschouwing van de Rechtbank over voormelde brief tot de zijne gemaakt, maar die beschouwing betreft de vraag of [verweerder] in dit geding nog kan beweren dat oorzaak (c) de juiste is, niet hetgeen [verweerder] omtrent de door hem gevolgde operatietechniek schrijft. Een beoordeling van dit betoog is van belang voor de door het Hof ontkennend beantwoorde vraag of oorzaak (c) een kunstfout oplevert. Het Hof heeft zijn arrest op dit punt dus niet naar behoren gemotiveerd.  ECLI:NL:HR:1987:AD0058