LSA Letselschade Magazine Week 12 2022 | LSA Letselschade Magazine

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, bij whiplash, vraagstelling revalidatiearts

RBGEL 170322 whiplash; Rb benoemt (na neuroloog, neuropsycholoog en psychiater) revalidatiearts

2.
De beoordeling

2.1.
Op 1 oktober 2016 is [ verzoekster ] een verkeersongeval overkomen. Nationale Nederlanden heeft als WAM-verzekeraar van de aansprakelijke wederpartij de schadeafwikkeling op zich genomen. [ verzoekster ] heeft in een eerder verzoekschrift bij deze rechtbank een voorlopig deskundigenbericht verzocht van een neuroloog, een neuropsycholoog en een psychiater ter vaststelling van causaal verband tussen de klachten/beperkingen bij [ verzoekster ] en het ongeval. In de beschikking van 3 april 2018 heeft deze rechtbank neuroloog dr. W.I.M. Verhagen, neuropsycholoog drs. E. van der Scheer en psychiater prof. dr. M.L. Stek tot deskundigen benoemd.

2.2.
In zijn rapport van 12 september 2018 komt neuroloog Verhagen tot de volgende klinische diagnose:
"Er is sprake van een whiplash associated disorder graad 2 volgens de classificatie van de Quebec Task Force (Spine, 1995). Als differentiaal diagnose kan gedacht worden aan posttraumatische nek- en armklachten. De ontwikkeling van het klachtenpatroon past beter bij een whiplash associated disorder.
Verder zijn er aanwijzingen voor stemmings- en angstklachten alsmede acceptatie- en verwerkingsproblematiek. Een en ander betreft het gebied van de psychiatrie. Haar ervaren cognitieve problemen zijn naar mijn mening secundair bij een chronisch geworden pijnsyndroom. Noch op basis van ongeval, ongevalmechanisme, noch op basis van de onderzoekbevindingen zijn er aanwijzingen voor primair cerebrale beschadiging als oorzaak voor deze problemen. In dit opzicht kan ook stemmingsproblematiek een negatief effect hebben op haar cognitieve functioneren".

Op vraag 1.g. naar beperkingen op het vakgebied van de neurologie antwoordt Verhagen als volgt:
"Bij ontbreken van neurologisch substraat kunnen conform de NVN-richtlijnen op het vakgebied van neurologie geen beperkingen worden aangegeven."

2.3.
In haar rapport van 14 februari 2019 komt neuropsycholoog Van der Scheer tot de volgende eindconclusie:
"Onderhavig onderzoek heeft geleid tot niet-valide waarnemingen/uitkomsten waardoor het onjuist is om het bestaan van een primair dan wel pijngemedieerde verminderde cognitieve belastbaarheid aannemelijk te maken. Anders gezegd, in neuropsychologische zin kan er geen onderbouwing worden gevonden voor het subjectieve klachtenpatroon van betrokkene. Andere factoren spelen volgens onderzoekster een rol: zo is er sprake van verwerkings- en acceptatieproblematiek, spannings- en angstklachten en een depressief toestandsbeeld. Het is echter aan het oordeel van de psychiater (aanbeveling) om na te gaan of een psychiatrische diagnose een passende en sluitende verklaring biedt voor het klachtenpatroon van betrokkene."

Op vraag 1h. naar beperkingen op het vakgebied van de neuropsychologie antwoordt Van der Scheer als volgt:
"Aangezien het onderzoek geen evidentie levert voor het bestaan van een primair dan wel pijn gemedieerde verminderde cognitieve belastbaarheid, luidt het antwoord op deze vraag `niet van toepassing'."

2.4.
In zijn rapport van 4 september 2019 komt psychiater Stek in zijn antwoord op vraag 1f. tot de volgende diagnose:
"As I: Pijnstoornis, deels bepaald door psychische factoren
Angststoornis met depressieve stemming
Specifiek werkprobleem
As II: Uitgestelde diagnose
As III: incisieve pijnklachten na acceleratie/deceleratie-trauma, neurologisch geduid als whiplash associated disorder gr II
As IV: stagneren van opleiding en ontwikkeling
As V: GAF score 51-60
( ... )
Niet uitgesloten kan worden dat aggravatie met een daarbij verlopende catastrofale gedachtegang met hieraan gepaard gaande gevoelens een rol kan spelen in het gepresenteerde beeld en functioneren van betrokkene."

Op vraag 1 g. naar beperkingen op het vakgebied van de psychiatrie antwoordt Stek als volgt:
"Het is aannemelijk dat er vanuit psychiatrische diagnostiek, de aanpassingsstoornis en pijnstoornis, deels bepaald door psychische factoren, enige beperkingen bestaan voor het functioneren op de belangrijkste levensterreinen. Deze liggen op het vlak van energie, frustratietolerantie en afbreukrisico. Met betrekking tot de ervaren cognitieve beperkingen zijn gezien de bevindingen bij neuropsychologisch onderzoek en bij psychiatrisch onderzoek geen uitspraken mogelijk."

2.5.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen door een revalidatiearts. Volgens [ verzoekster ] is een onderzoek van een revalidatiearts nodig ter aanvulling op de conclusies van de neuroloog, de neuropsycholoog en de psychiater teneinde de beperkingen beter vast te kunnen stellen, waarna een verzekeringsarts de uitkomst kan gebruiken voor het opstellen van een belastbaarheidsprofiel. Nu de oorzaak van de pijn al door de neuroloog en de psychiater is vastgesteld, moet de revalidatiearts volgens [ verzoekster ] het onderzoek richten op de mate waarin de bij [ verzoekster ] vastgestelde pijn zich voordoet en naar de gevolgen van die pijn op haar algehele functioneren, zoals vermoeidheid, concentratieproblemen en verhoogde prikkelbaarheid.

2.6.
Nationale Nederlanden stelt zich op het standpunt dat [ verzoekster ] geen belang heeft bij haar verzoek. Nationale Nederlanden onderbouwt dit met de stelling dat de neuroloog geen beperkingen kan objectiveren, er in neuropsychologische zin geen onderbouwing kan worden gevonden voor het subjectieve klachtenpatroon en dat uit het onderzoek van de psychiater volgt dat de ervaren pijnklachten niet worden versterkt of onderhouden door het primaire trauma en dat er geen lichamelijk oorzaak is voor de vastgestelde aanpassingsstoornis en pijnstoornis. Een aanvullend onderzoek door een revalidatiearts zal geen nieuwe antwoorden opleveren, aldus Nationale Nederlanden. Daarnaast betwist Nationale Nederlanden de meerwaarde van een onderzoek door een revalidatiearts wegens het ontbreken van een meetinstrument voor pijn, waardoor de revalidatiearts alleen kan opschrijven wat [ verzoekster ] zelf, dus subjectief, aan klachten en beperkingen beleeft en er daarom geen medisch objectiveerbare beperkingen uit kunnen volgen. Tot slot betwist Nationale Nederlanden dat er een medische eindtoestand is, omdat de psychiater nog een behandeling (SOLK behandeling) mogelijk heeft geacht. Indien het verzoek wordt toegewezen, moet volgens Nationale Nederlanden [ verzoekster ] het medisch dossier nog compleet maken met de gegevens vanuit het UWV en de bedrijfsarts.

2.7.
Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 lid 2 Rv biedt een partij de mogelijkheid om aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en daardoor beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die moet oordelen over het verzoek om een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij moet het onderzoek in beginsel bevelen, indien het verzoek voor genoemde afwegingen relevant kan zijn en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders als de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om zo'n verzoek te doen - bijvoorbeeld als dit door onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.1

2.8.
[ verzoekster ] voert aan dat pijn een belangrijke rol speelt bij haar klachtenpatroon en grote invloed heeft op haar dagelijks functioneren. Zij heeft een belang bij een diepgaander onderzoek naar de gevolgen van de pijn die voortvloeit uit het ongeluk. Zij stelt, onder verwijzing van een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2021 2, dat haar belang in het verzochte deskundigenonderzoek er in ligt dat de revalidatiearts een onderbouwde medische beoordeling kan geven van de gepresenteerde klachten en de invloed van die klachten op het algemeen functioneren, met eventuele discrepanties en dat dit kan bijdragen aan het objectiveren en in kaart brengen van de klachten en beperkingen. De revalidatiearts kan zijn oordeel daarbij, aldus [ verzoekster ] , anders dan Nationale Nederlanden aanvoert, niet enkel op de informatie van [ verzoekster ] zelf baseren, maar kan daarbij gebruikmaken van de eerdere rapportages van de Neuroloog, Neuropsycholoog en Psychiater waarin de medische oorzaak van de gestelde klachten al is beoordeeld en de gevolgen van de pijn in kaart brengen door gebruik te maken van de WPN klasse. De rechtbank concludeert dat [ verzoekster ] haar belang bij het verzochte deskundigenbericht voldoende heeft onderbouwd en zal daarom het verzoek toewijzen.

2.9.
[ verzoekster ] heeft als nadere producties 17, 18 en 19 stukken van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van het UWV overgelegd. Dit betreft een gedeelte van de door Nationale Nederlanden verzochte aanvulling op het medisch dossier. Nationale Nederlanden heeft ook verzocht om aanvulling met de berichten van de bedrijfsarts over de periode 2018 tot en met heden. Ter zitting heeft [ verzoekster ] toegezegd het aan de deskundige over te leggen medisch dossier aan te vullen met de recente informatie van het UWV en de bedrijfsarts. Verder heeft Nationale Nederlanden ter zitting verklaard in afwachting te zijn van een advies van haar medisch adviseur over de later verkregen berichten van de bedrijfsarts en verzocht om dit in een later stadium alsnog aan de deskundige te mogen toezenden. [ verzoekster ] heeft met dat verzoek ingestemd, zodat Nationale Nederlanden een advies van haar medisch adviseur omtrent de informatie van de bedrijfsarts aan de deskundige mag toezenden (met een kopie naar [ verzoekster ] en de rechtbank).

2.10.
Nationale Nederlanden heeft zich niet verzet tegen de benoeming van de door [ verzoekster ] voorgestelde deskundige, revalidatiearts drs. M. van Woensel, verbonden aan DC Expertisecentrum. Drs. Van Woensel heeft desgevraagd verklaard vrij te staan ten aanzien van partijen en bereid te zijn om als deskundige op te treden in deze zaak. De rechtbank zal dan ook overgaan tot benoeming van drs. Van Woensel.

2.11.
Het voorschot op loon en kosten van het neurologisch onderzoek zal conform de opgave van drs. Van Woensel worden begroot op € 3.900,00 exclusief btw, € 4.719,00 inclusief btw. In de begroting zijn 17 uur opgenomen voor verrichtingen van de arts tegen een uurtarief van € 180,00 exclusief btw en 6 uur aan administratieve handelingen tegen een uurtarief van € 90,00 exclusief btw. Daarnaast is nog een bedrag van € 300,00 exclusief btw opgenomen voor overige kosten. Nationale Nederlanden heeft zich, als aansprakelijke partij, bereid verklaard om het voorschot op de kosten van het onderzoek te dragen, zodat Nationale Nederlanden met het voorschot zal worden belast.

2.12.
Partijen hebben overeenstemming bereikt over de vraagstelling, zodat de rechtbank deze hieronder weergegeven vraagstelling, die de rechtbank ook relevant voorkomt, aan de deskundige zal voorleggen.

2.13.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

2.14.
Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

3.
De beslissing

De rechtbank

3.1.
wijst het verzoek toe,

3.2.
beveelt een voorlopig onderzoek door een revalidatiearts ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Wat zijn uw bevindingen bij anamnese, lichamelijk onderzoek en eventueel hulponderzoek? Welke diagnose(n) stelt u op uw vakgebied? Welke behandelingen werden ingesteld en met welk resultaat?
2. Waaruit bestaan de klachten/ restverschijnselen die [ verzoekster ] aan de door haar aangegeven pijnklachten toeschrijft?
3. Welke beperkingen stelt [ verzoekster ] als gevolg van de pijnklachten te ondervinden bij activiteiten in het dagelijks leven, in de vrije tijdbesteding en bij beroepsuitoefening (inchisief huishoudelijke arbeid)? U wordt verzocht om bij de beantwoording van uw vraag de WPN-classificatie te betrekken zoals vastgelegd in de Proposition paper voor Medisch Specialistische Revalidatie (pagina 8).
4. Acht u op grond van uw onderzoeksresultaten de door [ verzoekster ] aangegeven beperkingen aannemelijk?
5. Zijn er andere- niet door [ verzoekster ] aangegeven- beperkingen op uw vakgebied, waarmee bij de beoordeling rekening moet worden gehouden?
6. Wilt u de door u bevestigde beperkingen zo uitgebreid mogelijk omschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen verzekeringsarts en arbeidsdeskundige?
7. Is er thans sprake van een relatieve of deftnitieve eindtoestand?
8. Verwacht u nog een verbetering of verslechtering ten opzichte van het huidige toestandsbeeld en op welke termijn kan een eindtoestand wel worden verwacht?
9. In zijn brief van 4 september 2019 geeft psychiater Stek aan dat het naar zijn oordeel van belang kan zijn om [ verzoekster ] eventueel in aanmerking te laten komen voor behandeling in een specialistisch centrum, gespecialiseerd in gentegreerde behandeling van pijn en secundaire stemmingsklachten, zoals een SOLK-poli, een GGZ-instelling of een revalidatiekliniek. - In antwoord op vraag lh schrijft psychiater Stek:
"Naar inschatting van de onderzoeker is er geen sprake van een eindsituatie ten aanzien van de psychiatrische problematiek in de vorm van stemmingsstoornissen en de psychische attributie aan de pijnklachten. Mogelijk is er vanuit cognitieve gedragstherapie winst te behalen in de omgang met de klachten en de psychische attributie hieraan, bij de nu aanwezige catastrofale gedachtegang. Volledig zicht op alle levensterreinen heeft onderzoeker niet gekregen. Mogelijk spelen andere onderhoudende factoren een rol die niet goed kunnen worden ingeschat, waarbij gedacht kan worden aan negatieve systeeminteractie wat betreft de ziekterol van betrokkene."
- Psychiater Stek merkt in zijn brief van 4 september 2019 aan medisch adviseur mevrouw Kartosoewito op:
"Uw verdere vraag is of er andere of aanvullende therapeutische suggesties zijn voor de door mij in het antwoord op vraag lh genoemde aanpassingsstoornis met depressieve stemming. Naar mijn inschatting is er geen sprake van incisieve psychiatrische problematiek die psychiatrisch specialistische hulp in de vorm van medicamenteuze therapie gericht op de stemming of psychotherapeutische interventies gericht op de secundair gedaalde stemming opportuun maken. De door betrokkene ervaren pijnklachten en de beperkingen hier vanuit voortkomend voor het dagelijks functioneren staan sterk op de voorgrond en bij betrokkene is er sprake van bijzonder weinig vertrouwen in eigen lichamelijk functioneren. Er is daarnaast een grote woede over hetgeen haar volstrekt buiten haar schuld is overkomen en het verlies van functioneren. Naar mijn inschatting kan een gennegreerde vorm van behandeling gericht op pijnklachten, verwerking daarvan en gericht op de sterke elementen in betrokkene 's functioneren, mogelijk bijdragen tot een betere balans naar de toekomst. Het is waarschijnlijk ook belangrijk dat de schadeprocedure is afgerond, voordat nadere stappen worden gezet voor een geintegreerde behandeling gericht op het hanteren van pijnklachten en ervaren beperkingen, aangezien een lopende letselschadeprocedure een complicerende factor kan zijn by een behandelprogramma gericht op de klachten ontstaan na een ongeval. In die fase zou gedacht kunnen worden aan een specialistisch centrum gespecialiseerd in geintegreerde behandeling van pijn en secundaire stemmingsklachten, zoals bijvoorbeeld een SOLK-poli (somatisch onvoldoende verklaarbare lichamelijke klachten), bij een GGZ-instelling of revalidatiekliniek".
Zou u vanuit uw expertise suggesties kunnen verstrekken voor verdere behandeling van de pijnklachten die [ verzoekster ] stelt te hebben? Uitgaande van de bij haar door u vastgestelde WPN classificatie (zoals vermeld in vraag 3), zou u kunnen aangeven welke revalidatiebehandeling eventueel bij betrokkene mogelijk zou zijn?

3.3.
benoemt tot deskundige

drs. M. van Woensel, revalidatiearts,

1 HR 19 december 2003, NJ 2004, 584
2 zaaknummer / rekestnummer: C/I 0/616736 / HA RK 21-395 www.letselschademagazine.n1/2021/RBROT 051021

Met dank aan de heer mr. J.F. Roth, SAP Letselschade Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBGEL-170322

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, medische fout

RBNNE 210322 deskundigenbericht tzv causaal verband afgewezen nu nog niet vast staat dat (en welke) medische fout is gemaakt
2.
De feiten

2.1.
Op 4 februari 2013 is [ verzoeker ] bij waarnemend huisarts [ verweerster ] op consult geweest. Aan de hand van de klachten heeft [ verweerster ] de waarschijnlijkheidsdiagnose virale ziekte gesteld met acute middenoorontsteking als gevolg. Zij heeft ibuprofen voorgeschreven en het advies gegeven om over zes tot acht weken terug te komen voor controle van het trommelvlies.

2.2.
Op 7 februari 2013 heeft [ verzoeker ] de huisartsenpraktijk van [ verweerder ] benaderd met het verzoek om een huisbezoek, waarna [ verweerder ] diezelfde dag omstreeks 11:45 uur bij [ verzoeker ] langs is geweest. Gelet op zijn bevindingen denkt [ verweerder ] aan een infect en hij besluit om met spoed een bloedonderzoek te laten verrichten om de oorzaak van de klachten te onderzoeken, welk onderzoek de volgende dag zou plaatsvinden. Nadat de zus van [ verzoeker ] omstreeks 14:00 uur met [ verweerder ] heeft gebeld omdat het slechter ging met [ verzoeker ] , is besloten om [ verzoeker ] direct met de ambulance naar de spoedeisende hulp van het Martini ziekenhuis in Groningen te brengen.

2.3.
Om 15:13 is [ verzoeker ] via de spoedeisende hulp opgenomen op de afdeling Interne Geneeskunde, waarbij een multidisciplinaire benadering heeft plaatsgevonden. De behandelend internist meldt een opname in verband met een doorgebroken otitis media rechts en een uitbreiding naar het mastoïd en intracerebraal.

2.4.
Op 8 februari 2013 wordt bij [ verzoeker ] een bacteriële meningitis geconstateerd met een ischemie op basis van een otitis media met een mastoïditis.

2.5.
[ verzoeker ] is volledig arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt een WIA-uitkering.

2.6.
[ verzoeker ] heeft [ verweerster ] en [ verweerder ] aansprakelijk gesteld vanwege onzorgvuldig handelen tijdens respectievelijk het consult op 4 februari 2013 en de visite op 7 februari 2013.

2.7.
Partijen hebben gezamenlijk een expertise laten uitvoeren door prof. dr. J.J. van Binsbergen. Deze deskundige heeft op 22 januari 2015, met een aanvulling op 7 juli 2016, een rapport uitgebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat noch [ verweerder ] noch [ verweerster ] onzorgvuldig heeft gehandeld.

2.8.
Op verzoek van [ verzoeker ] is vervolgens door de rechtbank een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen, waarbij prof. dr. J.F.M. Metsemakers als deskundige is benoemd. Op 3 mei 2018 heeft deze deskundige zijn definitieve rapport op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. Dr. Metsemakers komt in zijn rapport tot de conclusie dat [ verweerster ] op 4 februari 2013 heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot had mogen worden verwacht en dat [ verweerder ] op 7 februari 2013 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in die situatie had mogen worden verwacht.

2.9.
[ verzoeker ] heeft vervolgens klachten tegen [ verweerder ] en [ verweerster ] ingediend bij het medisch tuchtcollege.

2.10.
Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Groningen heeft bij uitspraak van 13 oktober 2020 de klacht tegen [ verweerder ] gedeeltelijk gegrond verklaard en hem een waarschuwingsmaatregel opgelegd.

2.11.
Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft in beroep bij beslissing van 27 augustus 2021 de klacht tegen [ verweerster ] gedeeltelijk gegrond verklaard en ook haar een waarschuwingsmaatregel opgelegd.

2.12.
In vervolg op deze uitspraken heeft [ verzoeker ] de verzekeraar van [ verweerder ] c.s. verzocht om mee te werken aan een vervolgexpertise naar het causaal verband tussen de verweten gedragingen van [ verweerster ] en [ verweerder ] en de gezondheidsschade van [ verzoeker ] . De verzekeraar heeft afwijzend op dit verzoek gereageerd.

3.
Het verzoek en het verweer

3.1.
[ verzoeker ] verzoekt de rechtbank om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen in de zin van artikel 202 van het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv). Hij verzoekt de rechtbank dr. H.J. Vroon als deskundige te benoemen en aan deze op te dragen de in de bijlage bij het verzoekschrift geformuleerde vragen te beantwoorden. Aan zijn verzoek legt [ verzoeker ] ten grondslag dat hij belang heeft bij de benoeming van een deskundige omdat het aan hem is om te stellen - en bij betwisting te bewijzen – dat door het handelen van [ verweerder ] en [ verweerster ] (de door het Regionaal en Centraal Tuchtcollege gegrond verklaarde verwijten) schade is ontstaan. Als het causaal verband niet komt vast te staan, is het niet zinvol om een bodemprocedure te starten. Een voorlopig deskundigenbericht is – zo stelt [ verzoeker ] – de kortste beweging.

3.2.
[ verweerder ] en [ verweerster ] hebben verweer gevoerd en concluderen primair tot niet ontvankelijk verklaring van [ verzoeker ] in zijn verzoek, dan afwijzing hiervan. Subsidiair concluderen [ verweerder ] en [ verweerster ] tot toewijzing van het verzoek met inachtneming van de in het verweerschrift gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken. Zowel primair als subsidiair met veroordeling van [ verzoeker ] in de kosten rechtens. Ter onderbouwing van haar verweer voeren zij aan dat het verzoek prematuur is, omdat [ verzoeker ] een deskundigenonderzoek naar het causaal verband wenst, terwijl de aansprakelijkheid en de schade niet vaststaan. Daarnaast stellen [ verweerder ] en [ verweerster ] dat [ verzoeker ] geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

3.3.
De rechtbank zal hierna, voor zover van belang, nader ingaan op hetgeen partijen ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd.

4.
De beoordeling

4.1.
De rechtbank stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 Rv ertoe dient een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt.

4.2.
[ verzoeker ] wenst een voorlopig deskundigenbericht naar het causaal verband tussen het handelen van [ verweerder ] en [ verweerster ] en de door [ verzoeker ] geleden schade. De rechtbank is van oordeel dat dit verzoek in dit stadium van de procedure niet voldoet aan de hiervoor genoemde criteria voor toewijzing daarvan. Met het verzochte voorlopige deskundigenbericht wordt immers beoogd om de procespositie omtrent de medische causaliteit met relevante feiten en omstandigheden te bepalen, terwijl er in het onderhavige geval nog geen uitspraak van een civiele rechter is over de vraag of [ verweerder ] en [ verweerster ] een fout hebben gemaakt, en zo ja: welke fout. De rechtbank is daarom van oordeel dat een voorlopig deskundigenbericht naar het causaal verband bij deze stand van zaken prematuur is en in strijd met de goede procesorde. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

4.3.
[ verzoeker ] zal op grond van artikel 289 Rv als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [ verweerder ] en [ verweerster ] vastgesteld op € 1.440,00 (€ 314,00 aan griffierecht en € 1.126,00 aan salaris advocaat, 2 punten x tarief II).

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBNNE-210322

AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, mishandeling

RBAMS 250222 materiële en immateriële schadevordering na mishandeling voor groot deel onvoldoende onderbouwd

2
De feiten

2.1.
Op 8 maart 2020 liep [eiser] van zijn werk bij [werkgever] in de Leidsestraat in Amsterdam richting station Amsterdam Centraal. In de Kalverstraat passeerde hij [gedaagde] en zijn vrienden [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Zij waren die avond samen uit geweest. [gedaagde] en [naam 1] waren ruzie aan het maken toen [eiser] langsliep. Op enig moment is [gedaagde] op [eiser] afgerend en heeft hij [eiser] geduwd en op zijn hoofd en lichaam geslagen. Hierbij zijn beiden op de grond terecht gekomen. Ook op de grond heeft [gedaagde] [eiser] geslagen. Nadat een omstander riep dat zij de politie gebeld had, is [gedaagde] weggelopen.

2.2.
[naam 2] heeft tegenover de politie onder andere over het voorval verklaard: ‘Ik zag vervolgens dat er een andere man langs ons liep. Ik zei nog tegen deze man: “Loop er even omheen want [gedaagde] is erg opgefokt”. Ik zag dat de man hier niet naar luisterde. Ik zag vervolgens dat de man recht op [gedaagde] en [naam 1] liep. Ik hoorde dat [gedaagde] tegen die man begon te schreeuwen. Ik zag dat hij er met versnelde pas naartoe liep. Ik zag dat [naam 1] [gedaagde] tegenhield zodat hij niet de confrontatie aan kon gaan. Ik zag en hoorde dat [gedaagde] bleef schreeuwen richting de man. Ik zag dat de man richting [gedaagde] liep. Ik probeerde samen met [naam 3] de man tegen te houden. Ik zag dat dit niet lukte. Ik hoorde dat de man schreeuwde: “kom vechten dan” of woorden van gelijke strekking. Ik zag dat dit een trigger was voor [gedaagde] . Ik zag dat [gedaagde] richting de man rende en de man aanvloog. Ik zag dat zij al vechtend op de grond terecht kwamen. Ik zag dat [gedaagde] meerdere malen uithaalde richting het hoofd van de man, richting zijn arm en de rest van zijn bovenlichaam.”

2.3.
Na het voorval zijn de politie en de ambulance ter plaatse gekomen. De rechter elleboog van [eiser] was uit de kom geschoten en hij had meerdere blauwe en beurse plekken op zijn hoofd en lichaam. Om te voorkomen dat zijn elleboog nog een keer uit de kom zou schieten, is de arm ingegipst in het ziekenhuis.

2.4.
Op 11 maart 2020 is het gips van de arm van [eiser] verwijderd en vervangen door een scharnierbrace. Die brace mocht na zes weken af. Op 30 april 2020 is [eiser] door de chirurg naar de fysiotherapeut verwezen. Daar heeft [eiser] een intake gehad. Vanwege de klachten aan zijn arm heeft zijn vriendin hem zes weken geholpen bij het huishouden.

2.5.
[eiser] heeft na 8 maart 2020 niet meer bij [werkgever] gewerkt.

2.6.
[eiser] heeft aangifte van mishandeling gedaan tegen [gedaagde] . Op 2 december 2020 heeft de politierechter [gedaagde] voor dat delict veroordeeld. [eiser] heeft zich in de strafprocedure gevoegd als benadeelde partij en een vordering tot schadevergoeding ingediend. De politierechter heeft die vordering gedeeltelijk toegewezen en [gedaagde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.219,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2020. Dit bedrag bestaat uit € 400,00 aan immateriële schade en € 819,46 aan materiële schade.

2.7.
Op 21 december 2020 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de mishandeling.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de mishandeling die [eiser] is overkomen op 8 maart 2020;
II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 13.862,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2020;
III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
IV. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door hem te mishandelen. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor de schade die hier het gevolg van is. [eiser] stelt dat hij € 12.081,81 aan materiële schade heeft geleden. Deze schade bestaat uit de kosten van het eigen risico van zijn zorgverzekering over 2020 en 2021, de kosten voor fysiotherapie, kledingschade, schade aan zijn mobiel, verlies van verdienvermogen, kosten voor huishoudelijke hulp en kosten voor hulp bij zelfredzaamheid. Daarnaast stelt [eiser] dat hij immateriële schade heeft, die op dit moment is vast te stellen op € 3.000,00. Bij elkaar opgeteld en na aftrek van het bedrag dat de politierechter heeft toegewezen, komen deze schadeposten uit op het bedrag dat [eiser] onder II vordert.

3.3.
[gedaagde] voert verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Verklaring voor recht
4.1.
De kantonrechter stelt voorop dat [gedaagde] door de politierechter is veroordeeld voor mishandeling. Tijdens de zitting hebben partijen bevestigd dat het vonnis van de politierechter in kracht van gewijsde is gegaan. Op grond van artikel 161 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering levert dat vonnis dwingend bewijs op van de mishandeling. Deze mishandeling is een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De kantonrechter wijst de gevorderde verklaring voor recht daarom toe.

Causaliteit
4.2.
[gedaagde] voert aan dat in het verslag van de spoedeisende hulp staat dat het letsel van [eiser] is ontstaan doordat hij op de grond viel en daarbij iemand anders op zijn arm viel. Uit de verklaring van [naam 2] valt op te maken dat dit is gebeurd toen partijen gezamenlijk vechtend op de grond terecht kwamen. Voor zover [gedaagde] [eiser] daarna nog heeft mishandeld door hem te slaan, heeft dat de schade die hij vordert dus niet veroorzaakt.

4.3.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] hiermee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad (de mishandeling) en de schade waar [eiser] in deze procedure vergoeding voor vordert. Daarbij is van belang dat uit de verklaring van [naam 2] volgt dat [gedaagde] [eiser] aanvloog en dat zij hierna vechtend op de grond terecht kwamen. Dit komt overeen met de verklaring die [eiser] tijdens de zitting heeft afgelegd. Daar heeft hij verklaard dat [gedaagde] op hem af kwam, hem duwde en dat hij hem vervolgens vastpakte en op de grond gooide. [gedaagde] heeft deze toedracht niet betwist. Daarmee staat vast dat de val en de daardoor ontstane schade het gevolg zijn van onrechtmatig handelen door [gedaagde] .

Eigen schuld?
4.4.
Als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dan wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Dat staat in artikel 6:101 lid 1 BW.

4.5.
[gedaagde] voert als verweer dat [eiser] zijn schade in overwegende mate zelf heeft veroorzaakt door zich als buitenstaander met de ruzie tussen [gedaagde] en [naam 1] te bemoeien, terwijl dit niet noodzakelijk was en er een duidelijk risico op escalatie bestond. [eiser] is expliciet gewaarschuwd zich erbuiten te houden en [naam 2] en [naam 3] hebben hem fysiek tegengehouden. Verder stelt [gedaagde] dat [eiser] hem nadrukkelijk heeft uitgelokt door ‘kom vechten dan’ te roepen. [eiser] had zijn schade dus op verschillende momenten zelf kunnen voorkomen en heeft eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW.

4.6.
[eiser] betwist dat hij eigen schuld heeft aan het ontstaan van zijn schade en dat hij [gedaagde] heeft uitgelokt. Hij stelt over de toedracht van de mishandeling kort gezegd dat [gedaagde] hem voor het eerst heeft aangesproken door ‘fuck you’ te roepen, dat hij hier niet op heeft gereageerd en dat [gedaagde] vervolgens op hem af is gerend.

4.7.
De kantonrechter stelt vast dat de lezingen van partijen over de aanloop naar de mishandeling uiteen lopen. [naam 2] heeft weliswaar verklaard dat [eiser] “kom vechten dan” of woorden van gelijke strekking naar [gedaagde] heeft geroepen, maar [eiser] heeft dat betwist. Als al vast zou komen te staan dat [eiser] een dergelijke uitlating heeft gedaan, dan kan daaruit echter nog niet worden geconcludeerd dat de schade van [eiser] mede het gevolg is van zijn eigen handelen. Het staat namelijk vast dat [gedaagde] op [eiser] is afgerend en hem daarna heeft geduwd en geslagen. [gedaagde] was dus degene die een fysieke confrontatie heeft opgezocht, terwijl [eiser] volgens [gedaagde] enkel (op afstand) dingen naar hem heeft geroepen. In het licht van deze omstandigheden heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om eigen schuld van [eiser] aan te nemen. Daarom bestaat geen aanleiding de vergoedingsplicht van [gedaagde] te verminderen.

Materiële schade
4.8.
[gedaagde] is door de politierechter al veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het eigen risico van 2020 en de kosten voor de intake bij de fysiotherapeut. Deze schadeposten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Hierna zal de kantonrechter de andere schadeposten beoordelen.

- eigen risico 2021

4.9.
[eiser] stelt dat hij door zijn huisarts naar de psycholoog is verwezen en dat hij in 2021 meerdere afspraken met de psycholoog heeft gehad. De kosten van deze behandelingen vallen onder het eigen risico. Omdat [eiser] een vrijwillig verhoogd eigen risico heeft bovenop het verplichte eigen risico, komen de eerste € 885,00 aan zorgkosten voor zijn eigen rekening. [eiser] stelt dat [gedaagde] dit bedrag moet vergoeden. Op de zitting heeft de gemachtigde van [eiser] verklaard dat hij de factuur van het eigen risico 2021 inmiddels heeft ontvangen, maar dat hij die niet binnen de termijn heeft kunnen indienen.

4.10.
De kosten van het eigen risico van 2021 komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze vordering onvoldoende is onderbouwd. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat [eiser] niet met stukken aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2021 naar de psycholoog is geweest en welke kosten hij hiervoor heeft gemaakt. [eiser] heeft niet inzichtelijk gemaakt of hij het volledige eigen risico heeft verbruikt. Ook is onduidelijk of causaal verband bestaat tussen de mishandeling en de behandelingen bij de psycholoog. Voor zover over deze punten bij het uitbrengen van de dagvaarding nog geen duidelijkheid bestond of hiervoor nog geen onderbouwing kon worden gegeven, geldt dat [eiser] uiterlijk tien dagen voor de zitting nog stukken had kunnen overleggen om zijn vordering te onderbouwen. Niet valt in te zien dat hij voor die tijd niet in de gelegenheid was om deze stukken te verkrijgen en zijn vordering nader te onderbouwen.

- fysiotherapie

4.11.
[eiser] stelt dat hij als gevolg van de mishandeling nog steeds klachten heeft aan zijn arm en dat hij hiervoor behandeld moet worden bij de fysiotherapeut. Na de intake in 2020 heeft hij geen fysiotherapie meer gehad, omdat hij de kosten van die behandelingen niet kon betalen. De behandelingen zijn echter nog steeds nodig. De kosten per behandeling zijn € 40,00 en [eiser] gaat ervan uit hij acht behandelingen nodig heeft. Hij vordert daarom een voorschot op de kosten voor fysiotherapie van € 320,00.

4.12.
[gedaagde] betwist dat in de toekomst nog fysiotherapiebehandelingen nodig zijn als gevolg van de mishandeling. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] zijn vordering in het licht van deze betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft niet met medische stukken aannemelijk gemaakt dat hij na ruim anderhalf jaar nog steeds klachten aan zijn arm heeft als gevolg van de mishandeling. Dit had wel op zijn weg gelegen, omdat de laatste medische informatie over de klachten de brief van 30 april 2020 is en [eiser] daarna enkel een intake bij de fysiotherapeut heeft gehad. Zonder nadere onderbouwing kan daarom niet worden aangenomen dat nog steeds klachten bestaan als gevolg van de mishandeling waarvoor behandeling bij de fysiotherapeut nodig is. Het gevorderde voorschot wordt daarom afgewezen.

- kledingschade

4.13.
[eiser] stelt dat zijn jas van het merk Berschka en zijn schoenen van het merk Villa als gevolg van de mishandeling dusdanig beschadigd zijn geraakt dat deze als verloren beschouwd moeten worden. De jas kostte € 60,00 en de schoenen kostten € 100,00. Op het moment van de mishandeling waren de jas en schoenen nog geen drie maanden oud, zodat moet worden uitgegaan van de nieuwwaarde en [gedaagde] het totale aankoopbedrag van € 160,00 moet vergoeden.

4.14.
De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de jas voor vergoeding in aanmerking komen. [eiser] heeft bij zijn aangifte vermeld dat zijn jas was beschadigd, zodat deze schade voldoende aannemelijk is. Anders dan [gedaagde] acht de kantonrechter het gevorderde bedrag van € 60,00 een redelijke vergoeding voor een dergelijke jas. Dit bedrag wordt daarom volledig toegewezen.

4.15.
[gedaagde] heeft betwist dat bij de mishandeling schade aan de schoenen is ontstaan. [eiser] heeft deze schadepost daarna niet nader onderbouwd. Deze schade vindt ook geen steun in het dossier. Uit het proces-verbaal van de aangifte blijkt niet dat [eiser] heeft vermeld dat zijn schoenen beschadigd waren. [eiser] heeft tijdens de zitting weliswaar verklaard dat hij strepen en schaafplekken op zijn schoenen had, maar daaruit blijkt nog niet dat de schoenen zodanig beschadigd waren dat deze als verloren moeten worden beschouwd. De kosten van de schoenen zijn daarom niet toewijsbaar.

- schade aan mobiel

4.16.
[eiser] stelt dat zijn iPhone 7 bij de mishandeling zodanig is beschadigd dat deze als verloren moet worden beschouwd. Zowel het scherm als de behuizing zijn door de val op de grond kapot gegaan. Doordat de behuizing beschadigd was, kon de schade aan het scherm niet meer eenvoudig en goedkoop hersteld worden. [eiser] stelt dat de totale schade aan zijn telefoon € 526,00 is, gelet de nieuwwaarde van deze telefoon en het jaarlijkse afschrijvingspercentage.

4.17.
Deze schadepost is toewijsbaar. [gedaagde] heeft de hoogte van de schade betwist door te stellen dat onduidelijk is hoe oud de telefoon was, maar deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser] . Tijdens de zitting heeft [eiser] namelijk onbetwist toegelicht dat hij zijn telefoon nog aan het afbetalen was, zodat mag worden aangenomen dat het om een (relatief) nieuw toestel ging. Het gevorderde bedrag van € 526,00 is daarom redelijk.

- verlies van verdienvermogen

4.18.
[eiser] stelt dat hij als gevolg van de mishandeling en het daardoor opgelopen letsel tussen 8 maart en 8 augustus 2020 niet in staat was om bij [werkgever] te werken. Daarom vordert hij een vergoeding voor verlies aan verdienvermogen. [eiser] ontving een uurloon van € 9,00 en had volgens de verklaring van zijn werkgever in de periode tussen 1 maart 2020 en 30 juni 2020 naar alle waarschijnlijkheid elke maand gemiddeld 173,33 uur ingezet kunnen worden. [eiser] begroot zijn totale schade vanwege verlies aan verdienvermogen daarom op € 7.799,85 (vijf maanden x 173,33 x € 9,00).

4.19.
[gedaagde] betwist dat [eiser] als gevolg van de mishandeling vijf maanden niet heeft kunnen werken. [eiser] heeft niet onderbouwd dat zijn herstel langer dan zes weken heeft geduurd en uit de brief van de chirurg van 30 april 2020 (zie 2.4) blijkt dat de enige klacht op dat moment was dat [eiser] zijn elleboog niet volledig kon strekken. Daarnaast betwist [gedaagde] dat [eiser] geen salaris zou hebben ontvangen tijdens de gestelde arbeidsongeschiktheid. In het contract dat [eiser] heeft overgelegd staat namelijk dat de werkgever bij arbeidsongeschiktheid gedurende vier weken 100% van het laatstverdiende salaris uitbetaalt en daarna maximaal 70% van het laatstverdiende salaris. In de periode van 8 maart 2020 tot en met 5 april 2020 moet [eiser] dus 100% zijn uitbetaald, en in de periode van 5 april 2020 tot het einde van zijn contract op 1 juni 2020 70%. Het is aannemelijk dat [eiser] na het eindigen van zijn contract recht had op een uitkering, zodat onduidelijk is waarom hij na die datum schade wegens verlies aan verdienvermogen heeft geleden als gevolg van de mishandeling.

4.20.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] niet op dit betoog van [gedaagde] gereageerd. [eiser] heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de mishandeling langer dan zes weken heeft moeten herstellen en niet in staat is geweest om te werken. Gelet op het contract van [eiser] gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiser] gedurende de eerste vier weken 100% is uitbetaald en dat hij in week vijf en zes 70% is uitbetaald. De toewijsbare schadevergoeding vanwege verlies aan verdienvermogen bedraagt daarmee 30% van het loon dat [eiser] in week vijf en zes zou hebben ontvangen. De kantonrechter begroot dat bedrag op € 779,99 (uitgaande van een maandloon van (173,33 uur x uurloon € 9,00 =) € 1559,97, gedeeld door twee).

- huishoudelijke hulp

4.21.
[eiser] stelt dat hij vanwege zijn letsel bijna drie maanden niet in staat was om huishoudelijke werkzaamheden te verrichten. In die periode heeft hij daarom huishoudelijke hulp gehad van zijn vriendin. [eiser] woonde op dat moment alleen en zijn vriendin was vanuit het buitenland bij hem op bezoek. Zij hielp onder andere met boodschappen doen, wassen, koken, stoffen en stofzuigen. [eiser] heeft de vergoeding voor huishoudelijke hulp aan de hand van de Letselschade Richtlijn Huishoudelijke hulp 2020 (hierna: de richtlijn) begroot op € 897,00 (normbedrag € 69,00 alleenstaande/licht tot matig beperkt x 100% aandeel huishouden x 13 weken).

4.22.
Zoals hiervoor onder 4.20 is geoordeeld, heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de mishandeling langer dan zes weken heeft moeten herstellen. [gedaagde] heeft niet betwist dat een vergoeding verschuldigd is voor huishoudelijke hulp in de eerste zes weken na 8 maart 2020. Die vergoeding is daarom toewijsbaar. Bij de begroting van deze vergoeding sluit de kantonrechter aan bij de richtlijn. Daaruit volgt dat de schadevergoeding voor de kosten van huishoudelijke hulp gedurende de eerste drie maanden na de mishandeling wordt vastgesteld volgens de formule ‘normbedrag volgens mate van beperking x bijdrage in het huishouden (vóór het ongeval)’. [gedaagde] heeft het toepasselijke normbedrag en de bijdrage van 100% in het huishouden niet betwist. Het toewijsbare bedrag is daarom € 414,00 (normbedrag € 69,00 alleenstaande/licht tot matig beperkt x 100% aandeel huishouden x 6 weken).

- hulp bij zelfredzaamheid

4.23.
[eiser] stelt dat hij vanwege zijn letsel bijna drie maanden beperkt is geweest in het verrichten van algemene dagelijkse levensverrichtingen. Zijn vriendin heeft hem in die periode geholpen met onder andere douchen, aankleden en vervoer. De eerste drie weken deed zij dit ongeveer één uur per dag en de tien weken daarna vijf uur per week (in totaal 71 uur). [eiser] stelt dat een vergoeding van € 9,50 per uur voor deze hulp redelijk is. Daarom vordert hij een bedrag van € 674,50 (71 uur maal € 9,50).

4.24.
De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij is van belang het gips van [eiser] is verwijderd op 11 maart 2020, dus drie dagen na de mishandeling, en vervolgens is vervangen door een scharnierbrace. [eiser] heeft niet toegelicht of onderbouwd waarom hij met deze brace gedurende dertien weken minder zelfredzaam was en zijn vriendin hem heeft moeten helpen met de door hem genoemde activiteiten. Deze schadepost is daarom niet toewijsbaar.

Immateriële schade

4.25.
[eiser] stelt dat zijn immateriële schade tot nu toe is vast te stellen op € 3.000,00. Bij het bepalen van dit bedrag heeft [eiser] meegewogen dat hij sinds de mishandeling angstgevoelens heeft. Hij durft nauwelijks meer naar buiten en is daar alleen als het strikt noodzakelijk is. Ook is van belang dat sprake was van zinloos geweld en dat het fysieke letsel van [eiser] tot op heden niet genezen is. Omdat nog geen medische eindtoestand is bereikt, wordt de vergoeding voor immateriële schade als voorschot gevorderd.

4.26.
De kantonrechter houdt bij de begroting van smartengeld rekening met alle omstandigheden van het geval. Daarbij wordt ook gekeken naar bedragen die in vergelijkbare gevallen door de rechter zijn toegekend. Bij de materiële schadeposten is reeds geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij langer dan zes weken fysieke klachten heeft gehad als gevolg van de mishandeling. Ook is geoordeeld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2021 naar de psycholoog is geweest en dat onduidelijk is of causaal verband bestaat tussen de mishandeling en de behandelingen bij de psycholoog. Bij de begroting van het smartengeld wordt daarom uitgegaan van een herstelperiode van zes weken. Gelet hierop en op de bedragen die in vergelijkbare gevallen door rechters zijn toegekend, is de kantonrechter van oordeel dat een vergoeding van € 600,00 voor immateriële schade passend is. Omdat de politierechter [gedaagde] al heeft veroordeeld tot vergoeding van een bedrag van € 400,00 aan immateriële schade, wordt in deze zaak het resterende bedrag van € 200,00 toegewezen.

Conclusie schadeposten

4.27.
De schade aan de jas en de mobiel, het verlies aan verdienvermogen in de vijfde en zesde week na de mishandeling en de kosten voor huishoudelijke hulp komen voor vergoeding in aanmerking. Ook wordt een immateriële schadevergoeding van € 200,00 toegewezen. Het totale toewijsbare bedrag is € 2.759,97 (60,00 + 526,00 + 1559,97 + 414,00 + 200,00). De wettelijke rente over dit bedrag wordt als onbetwist toegewezen vanaf 8 maart 2020, de dag van de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.28.
[eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Als onderbouwing verwijst hij naar de aansprakelijkstelling van 21 december 2021. De hiervoor beoordeelde vorderingen van [eiser] hebben geen betrekking op één van de situaties waarop het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Op basis van die eisen komen de buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking, omdat niet is gebleken dat de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben ingehouden dan het versturen van de aansprakelijkstelling. De kantonrechter wijst de vergoeding daarom af.

Proces- en nakosten

4.29.
Omdat [gedaagde] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij veroordeeld in de proceskosten. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 123,60 (inclusief btw)
- griffierecht 85,00
- salaris advocaat 436,00 (2 punten × tarief € 218,00)
Totaal € 644,60

4.30.
De gevorderde nakosten en de rente over de kosten worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. ECLI:NL:RBAMS:2022:854

AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, onterechte beschuldiging van seksueel misbruik
AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, aansprakelijkheid (jeugd)zorginstellingen, psychiatrie, psychologie
SMARTENGELD, psychisch letsel
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, tuchtprocedure

RBROT 230222 beschuldiging seksueel misbruik; onrechtmatig handelen behandelaars; kansschade (35%) tzv contact met dochter; smartengeld 35% van € 40.000,00
- kosten van een klacht- of tuchtrechtelijke procedure in beginsel geen vergoedbare schade.

In vervolg op:
RBROT 070721 Onrechtmatig handelen behandelaars minderjarige; beschuldiging sexueel misbruik; schade vader tzv contact met dochter

2.
De verdere beoordeling

Wat is er beslist in het eerdere tussenvonnis ?

2.1.
In het tussenvonnis van 7 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat [naam gedaagde 1] en [naam 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam eiser]. Dit onrechtmatig handelen bestaat – zeer kort gezegd – uit het door [naam gedaagde 1], onder toezicht van en in overleg met [naam 1], opstellen en verzenden aan de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) van de voor [naam eiser] belastende brief van 24 april 2012.

2.2.
De rechtbank heeft voorts overwogen dat causaal verband aanwezig is tussen het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] en de door [naam eiser] geleden schade. De rechtbank heeft in dit verband aangenomen dat er zonder de brief van 24 april 2012 twee jaar eerder een uitspraak door de rechtbank zou zijn gedaan met de strekking dat de omgang tussen [naam 2] en [naam eiser] hervat moest worden en dat de kans dan groter was geweest dat dit ook daadwerkelijk was gebeurd. De brief van 24 april 2012 heeft de kans van [naam eiser] op omgang met [naam 2] dan ook verkleind.

2.3.
Vervolgens heeft de rechtbank, in het kader van de vaststelling van de (omvang van de) door [naam eiser] geleden schade, overwogen dat zij, om de leer van de kansschade te kunnen toepassen, op grond van alle omstandigheden van het geval moet inschatten hoe groot de kans was geweest dat er zonder de brief van 24 april 2012 wel omgang tussen [naam 2] en [naam eiser] tot stand was gekomen. Omdat de discussie hierover tussen partijen nog onvoldoende was gevoerd om op dit punt een zorgvuldige beslissing te kunnen nemen, zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

Terugkomen van een bindende eindbeslissing ?

2.4.
De [gedaagden] zijn het oneens met de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis die hebben geleid tot het oordeel dat [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam eiser]. Zij betogen dat rechtsoverweging 4.15 van het tussenvonnis een kennelijke misslag bevat, althans op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust, en verzoeken tot heroverweging over te gaan. Zij onderbouwen dit als volgt.

2.5.
Aan het oordeel dat [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam eiser] ligt ten grondslag de stelling dat tussen [naam gedaagde 1] en [naam 1] overleg heeft plaatsgevonden over de brief van 24 april 2012. Dit heeft [naam gedaagde 1] verklaard in reactie op de vorderingen van [naam eiser]. Nu in dit geding sprake is van subjectieve cumulatie, zonder dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, moeten de zaken tegen [naam gedaagde 1] en de [gedaagden] afzonderlijk worden beschouwd. Dit brengt met zich dat het de rechtbank niet vrij staat om deze door [naam gedaagde 1] in haar zaak tegen [naam eiser] betrokken stelling als (vaststaand) feit in de zaak tussen [naam eiser] en de [gedaagden] aan te merken. Zij kan deze omstandigheid dus ook niet ten grondslag leggen aan haar oordeel dat [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam eiser]. [naam eiser] heeft deze stelling immers niet (kenbaar) in de zaak tegen de [gedaagden] ingenomen.

2.6.
In beginsel mag de rechtbank niet terugkomen van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing. De besliste geschilpunten zijn voor deze instantie afgedaan en kunnen alleen nog worden bestreden in hoger beroep. Dit uitgangspunt berust op de goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie: er is geen plaats voor heropening van het debat over afgedane geschilpunten. Niettemin kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van een bindende eindbeslissing moet worden teruggekomen. Dat is bijvoorbeeld het geval als die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en het op grond van een afweging van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing bij handhaving zou leiden tot een einduitspraak die naar de overtuiging van de rechter ondeugdelijk zou zijn.

2.7.
Bij de beantwoording van de vraag of in het tussenvonnis sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag, wordt het volgende in aanmerking genomen. De rechter legt op grond van artikel 149 lid 1 Rv slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld door partijen en zijn komen vast te staan. De kern van deze bepaling is dat de feiten die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag legt in de procedure aan de orde moeten zijn gesteld. De rechter mag niet zelf, buiten partijen om, feiten daaraan toevoegen.

2.8.
In dit geding is – zoals de [gedaagden] terecht hebben aangevoerd – sprake van subjectieve cumulatie, zonder dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. Dit betekent dat de vorderingen van [naam eiser] tegen [naam gedaagde 1] en tegen de [gedaagden] weliswaar vanwege hun onderlinge samenhang gezamenlijk worden behandeld, maar dat de zaak tegen ieder van deze gedaagden zijn processuele zelfstandigheid behoudt en afzonderlijk (moet) worden beschouwd. Daarom werkt een door de ene gedaagde in de procedure betrokken stelling niet van rechtswege door in de (daarmee samenhangende) zaak van de andere gedaagde. Met het oog op de eisen van een behoorlijke rechtspleging – meer in het bijzonder het recht van verdediging en het beginsel van hoor en wederhoor, zoals neergelegd in artikel 19 Rv – mag voor partijen in elke zaak geen onduidelijkheid bestaan over de vraag welke feiten en omstandigheden aan de vorderingen afzonderlijk ten grondslag liggen. Dit brengt mee dat in een procedure als deze een stelling die in de ene zaak is betrokken pas kan worden aangemerkt als een stelling die ook in de andere (daarmee samenhangende) zaak is betrokken, als zij in laatstgenoemde zaak voldoende kenbaar voor de rechter en de wederpartij in het geding naar voren is gebracht, zodat de wederpartij in staat is geweest daarop naar behoren te reageren.

2.9.
De rechtsoverweging in het tussenvonnis die volgens de [gedaagden] op een kennelijke misslag, althans onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust, luidt, voor zover van belang, als volgt:

“4.15. (…) Vervolgens dient beoordeeld te worden of [naam 1] ook een verwijt kan worden gemaakt in verband met de aan de Raad en de rechtbank verzonden brieven, in welke brieven genoemde onjuiste diagnose is opgenomen. De [gedaagden] betwisten bij gebrek aan wetenschap dat tussen [naam gedaagde 1] en [naam 1] overleg heeft plaatsgevonden over genoemde brieven. [naam gedaagde 1] heeft echter ter zitting verklaard dat zij de brief van 24 april 2012 aan de Raad in overleg met [naam 1] heeft opgesteld. Dit heeft zij eerder ook verklaard, zo volgt uit de beschikking van 4 december 2012 van de rechtbank en de beslissing van het Regionaal Tuchtcollege van 9 maart 2016. Gelet hierop had het op de weg van de [gedaagden] gelegen om gemotiveerd te betwisten dat en waarom [naam 1], ondanks deze verklaring van [naam gedaagde 1], niet betrokken was bij deze brief. (…) Gelet op het voorgaande staat, als onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat [naam gedaagde 1] en [naam 1] overleg hebben gehad over de brief van 24 april 2012.”

2.10.
De rechtbank ziet in wat de [gedaagden] hebben aangevoerd geen aanleiding terug te komen van het in het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.15 gegeven oordeel dat [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam eiser]. Uit de stellingen van de [gedaagden] blijkt niet van een onjuiste feitelijke grondslag. Van een onjuiste juridische grondslag blijkt evenmin. In de dagvaarding (en conclusie van repliek) wordt expliciet verwezen naar de stukken van de tuchtprocedure tegen [naam 1]. Uit die stukken blijkt dat [naam gedaagde 1] in de tuchtprocedure tegen [naam 1] heeft verklaard dat [naam 1] op de hoogte was van de brief van 24 april 2012. Vervolgens zijn deze stukken, waaronder de door [naam gedaagde 1] gestelde betrokkenheid van [naam 1] bij de brief van 24 april 2012, ter zitting uitdrukkelijk aan de orde geweest. [naam eiser] heeft naar aanleiding daarvan (duidelijk) de stelling ingenomen dat de brief van 24 april 2012 tot vertraging in de procedure bij de rechtbank heeft geleid; de door [naam gedaagde 1] gestelde betrokkenheid van [naam 1] bij die brief is in dat kader ook besproken. Daarmee was voor de [gedaagden] voldoende kenbaar dat de brief van 24 april 2012 en de door [naam gedaagde 1] gestelde betrokkenheid van [naam 1] daarbij volgens [naam eiser] relevant waren, ook in de zaak van de [gedaagden]. Dat [naam gedaagde 1] in de tuchtprocedure tegen [naam 1] heeft verklaard dat tussen haar en [naam 1] overleg heeft plaatsgevonden over de brief van 24 april 2012 is ook, mede naar aanleiding van de verklaring ter zitting van [naam gedaagde 1] op dit punt, tijdens de zitting uitdrukkelijk aan de [gedaagden] voorgehouden. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de [gedaagden] daarop hebben gereageerd: zij hebben bij gebrek aan wetenschap betwist dat tussen [naam gedaagde 1] en [naam 1] overleg heeft plaatsgevonden over de brief van 24 april 2012. Van een verboden aanvulling van feiten en/of schending van het beginsel van hoor en wederhoor is gelet op het voorgaande geen sprake. Overige feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden, zijn gesteld noch gebleken.

Ten aanzien van de schade

2.11.
Zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, dient de rechtbank voor het vaststellen van de door [naam eiser] geleden schade de huidige feitelijke situatie te vergelijken met de situatie zoals die was geweest als de brief van 24 april 2012 niet aan de Raad (in deze vorm) was verzonden (hierna ook: de hypothetische situatie).

2.12.
Aan [naam eiser], op wie de stelplicht van het bestaan en de omvang van de schade rust, mogen niet al te strenge eisen worden gesteld voor wat betreft het aannemelijk maken van de hypothetische situatie. Het is immers aan het handelen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] te wijten dat onduidelijk is hoe de situatie zonder het schadeveroorzakende feit zou zijn geweest. Voldoende is dat aannemelijk wordt hoe die situatie vermoedelijk zou zijn geweest. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. In geval van toepassing van het leerstuk van de kansschade bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen als het gaat om een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine) kans op een voor [naam eiser] betere uitkomst.

De hypothetische situatie

2.13.
In rechtsoverweging 4.20 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen:

“[naam eiser] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat de fouten van [naam gedaagde 1] en [naam 1] ertoe hebben geleid dat in de procedure een vertraging is ontstaan van ruim twee jaar en [naam gedaagde 1] en de [gedaagden] hebben dit niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat dit vaststaat. Zonder de brief van 24 april 2012 van [naam gedaagde 1], opgesteld in overleg met [naam 1], was er, zo neemt de rechtbank aan, twee jaar eerder een uitspraak door de rechtbank gedaan met de strekking dat de omgang tussen [naam 2] en [naam eiser] hervat moest worden, en was de kans groter geweest dat dit daadwerkelijk was gebeurd. Immers, de beslissing van de rechtbank van 20 februari 2019 is voor een groot deel ingegeven door het feit dat er inmiddels al zo lang geen contact was geweest tussen [naam eiser] en [naam 2]. Door genoemde brief is deze beslissing veel later door de rechtbank genomen. Het is dus inderdaad zo dat de brief van 24 april 2012 van [naam gedaagde 1] de kans van [naam eiser] op omgang met [naam 2] heeft verkleind.”

2.14.
Zoals eveneens volgt uit het tussenvonnis (rechtsoverweging 4.17) gaat de rechtbank, waar zij het in de hiervoor geciteerde overweging heeft over de eerdere uitspraak in de situatie zonder de brief van 24 april 2012, uit van een hypothetische uitspraak op 29 juni 2012 met de strekking dat de omgang tussen [naam 2] en [naam eiser] hervat moet worden (hierna: de hypothetische uitspraak). Vervolgens is de vraag hoe het verder zou zijn gegaan na de hypothetische uitspraak.

2.15.
De rechtbank neemt bij de beantwoording van deze vraag als uitgangspunt dat [naam 3] aan de hypothetische uitspraak van de rechtbank niet vrijwillig uitvoering zou hebben gegeven en daartegen hoger beroep zou hebben ingesteld. Zij heeft zich immers ook in de feitelijke situatie steeds, zowel vóór de brief van 24 april 2012 als daarna, op alle mogelijke manieren verzet tegen contact tussen [naam eiser] en [naam 2]. Desalniettemin had de uitkomst anders kunnen zijn dan deze nu is. Omdat er in dat geval niet een vertraging van twee jaar was ontstaan, was het in de hypothetische situatie mogelijk niet zo ver gekomen dat [naam 2] (zoals de rechtbank heeft geoordeeld in haar beschikking van 20 februari 2019) geen draagvermogen meer had voor omgang met haar vader.

2.16.
[naam eiser] heeft in zijn (antwoord)aktes na tussenvonnis omstandigheden genoemd die erop wijzen dat het contact met [naam 2] in de hypothetische situatie was hersteld. [naam gedaagde 1] en [gedaagden] hebben omstandigheden genoemd die juist een tegengestelde conclusie zouden rechtvaardigen.

2.17.
[naam eiser] heeft het volgende aangevoerd. Een kinderrechter dient alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om omgang tussen een ouder en een kind te realiseren. Dit begint bij maatregelen in een vrijwillig kader en eindigt, indien nodig, bij maatregelen in een gedwongen kader. Bij vonnis van 22 augustus 2011 had de kortgedingrechter [naam 3] reeds veroordeeld om onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het tot stand komen van omgang tussen [naam eiser] en [naam 2], op straffe van een dwangsom. In het kader van de nadien opgestarte bodemprocedure heeft de Raad een start van de omgang met behulp van het omgangshuis (vrijwillig kader) geadviseerd. Als dat niet was gelukt, had het omgangshuis dit aan de kinderrechter en de Raad teruggekoppeld en waren er maatregelen in een gedwongen kader opgelegd. Hierbij kan worden gedacht aan het benoemen van een bijzonder curator, het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing), lijfsdwang, wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind en ontzetting of schorsing uit het gezag van de niet meewerkende ouder. Dat dit zou zijn gebeurd in de hypothetisch situatie kan worden afgeleid uit het feit dat de rechtbank, nadat de Raad het onderzoek naar de brief van [naam gedaagde 1] had afgerond en was gebleken dat [naam 3] nog altijd niet wilde meewerken aan omgang, [naam 2] op 16 oktober 2015 onder toezicht heeft gesteld van de Jeugdbescherming voor een jaar. Voor een succesvol herstel van omgang nadat een kind onder toezicht is gesteld, is de periode dat er geen omgang heeft plaatsgevonden tussen de ouder en het kind een bepalende factor. Als dit pad twee jaar eerder was afgelegd, was de kans op een goed lopende omgangsregeling veel groter geweest. Gezien het gebruikelijke tijdspad had [naam eiser] in de hypothetische situatie na een periode van anderhalf tot twee jaar weer normaal contact gehad met [naam 2].

2.18.
Namens [naam gedaagde 1] en de [gedaagden] is het volgende aangevoerd. [naam eiser] heeft zowel vóór als na de brief van 24 april 2012 geen gebruik gemaakt van de hem gegeven mogelijkheden om [naam 3] tot medewerking aan de uitvoering van de omgangsregeling te bewegen. Zo is in het kortgedingvonnis van 22 augustus 2011 een dwangsom opgelegd, maar heeft [naam eiser] deze dwangsom niet opgeëist en heeft hij er hangende het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis mee ingestemd af te zien van de opgelegde omgangsregeling en van zijn recht op tenuitvoerlegging totdat in een bodemprocedure uitspraak zou zijn gedaan. Ook de beschikking van de rechtbank van 29 augustus 2014 en de daarop volgende bevestigende beschikking van het gerechtshof Den Haag van 17 juni 2015 bevatten een executoriale titel om omgang af te dwingen, op straffe van een dwangsom, maar ook van deze beschikkingen is nakoming door [naam eiser] niet afgedwongen. Tegen deze achtergrond, mede gelet op de omstandigheid dat [naam 3] zich te vuur en te zwaard tegen iedere omgang verzette en het feit dat [naam 2] er kennelijk van overtuigd is (geraakt) dat haar vader zich grensoverschrijdend heeft gedragen en dat zij om die reden heeft gezegd [naam eiser] niet meer te willen zien, is niet aannemelijk dat [naam eiser] in de hypothetische situatie zou hebben aangestuurd op het gebruik van dwangmiddelen. Zonder de brief van 24 april 2012 was er dan ook niets anders gebeurd dan nu het geval is geweest. Een eerdere (hypothetische) uitspraak had geen verschil gemaakt.

2.19.
Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat in de hypothetische situatie de bij het kortgedingvonnis van 22 augustus 2011 opgelegde dwangsom slechts een eerste stap was, een opmaat naar de toepassing van andere (dwang)maatregelen om [naam 3] tot medewerking aan de uitvoering van de omgangsregeling te bewegen. Zoals [naam eiser] terecht stelt, kan dit worden afgeleid uit de omstandigheid dat [naam 2] in de feitelijke situatie op 16 oktober 2015 onder toezicht is gesteld nadat het onderzoek door de Raad naar de brief van [naam gedaagde 1] was afgerond. Het ligt in de lijn der verwachting dat [naam eiser] in de hypothetische situatie alle juridische mogelijkheden had aangewend om ervoor te zorgen dat zijn contact met [naam 2] werd hersteld, zoals hij dat ook in de feitelijke situatie heeft gedaan. De omstandigheid dat [naam eiser] de vonnissen met veroordelingen onder verbeurte van een dwangsom niet heeft geëxecuteerd, maakt dit niet anders. Uit de verklaring van [naam eiser] volgt dat de reden hiervoor niet was dat hij niet alles wilde doen om contact met [naam 2] te herstellen, maar dat het opeisen van een dwangsom onvoldoende effect zou hebben, omdat er bij [naam 3] financieel niets te halen viel. Echter, ook in de hypothetische situatie kan het zo zijn geweest dat na ondertoezichtstelling of een andere opgelegde dwangmaatregel het contact tussen [naam eiser] en [naam 2] niet was hersteld gelet op het verzet van [naam 3] tegen het herstel van contact tussen [naam eiser] en zijn dochter, De rechtbank gaat er evenwel van uit dat de kans op succesvol herstel van het contact dan wel groter was geweest. Dat de kans op succes in belangrijke mate afhangt van de duur van de periode dat er geen contact tussen ouder en kind is geweest ligt, zeker bij een kind in de leeftijd van [naam 2], voor de hand. [naam eiser] heeft dit ook onbetwist gesteld. Een en ander kan ook worden afgeleid uit de beslissing van de rechtbank van 20 februari 2019, waaruit volgt dat die beslissing voor een groot deel is ingegeven door het feit dat er inmiddels al zo lang geen contact was geweest tussen [naam eiser] en [naam 2]. De duur van die periode was in de hypothetische situatie duidelijk korter en de uitkomst dus mogelijk anders. Het argument dat [naam 2] haar vader niet wilde zien en blijkbaar overtuigd is geraakt van het seksueel misbruik leidt niet tot een andere conclusie. De kans dat [naam 2] dit beeld zou bijstellen als begeleide omgang met [naam eiser] tot stand was gekomen, is niet denkbeeldig en in elk geval groter dan in de feitelijke situatie, waarin omgang niet tot stand is gekomen.

2.20.
De rechtbank is op basis van de hiervoor weergegeven goede en kwade kansen van oordeel dat de kans dat in de hypothetische situatie omgang tussen [naam 2] en [naam eiser] succesvol tot stand was gekomen, dient te worden geschat op 35%. Dat is een reële gemiste kans.

2.21.
Het voorgaande betekent dat 35% van de schade als gevolg van het uitblijven van succesvolle omgang met [naam 2] voor rekening van [naam gedaagde 1] en de [gedaagden] komt. Onjuist is het standpunt dat deze schade in redelijkheid niet aan [naam gedaagde 1] en [naam 1] toerekenbaar zou zijn. Het gaat om schade die voortvloeit uit (een) beroepsfout(en) en die redelijkerwijs voorzienbaar is. Bovendien geldt dat de aard van de geschonden norm(en) en de hoge mate van onzorgvuldigheid van het optreden van [naam gedaagde 1] en [naam 1] jegens [naam eiser] een ruimte toerekening van schade rechtvaardigen.

2.22.
Indien en voor zover met de stelling dat het gebrek aan omgang (tevens) is te wijten aan de opstelling/gedragingen van [naam eiser] zelf een beroep is gedaan op eigen schuld, wordt dit verweer als niet dan wel onvoldoende onderbouwd verworpen.

De hoogte van de schade

(i) immateriële schade

2.23.
Vooropgesteld wordt dat de stelling van [naam eiser] dat sprake is van aantasting in zijn eer en goede naam niet dan wel onvoldoende is onderbouwd en om die reden wordt verworpen. Als al sprake zou zijn van reputatieschade bij [naam eiser] is die schade veeleer het gevolg van de door [naam 3] geuite beschuldiging van seksueel misbruik. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe (ook) het (onrechtmatig) handelen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] in het kader van de brief van 24 april 2012 aan [naam eiser] reputatieschade zou hebben toegebracht. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de rechterlijke instanties in de procedures over omgang met [naam 2] niet zijn uitgegaan van de juistheid van de beschuldiging aan het adres van [naam eiser] – in tegendeel – en dat onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat deze beschuldiging (desondanks) in brede(re) kring bekend is geworden. De gestelde aantasting in eer en goede naam is dus geen omstandigheid die meeweegt bij de beoordeling van de gevorderde vergoeding van immateriële schade.

2.24.
De overige omstandigheden die [naam eiser] van belang acht bij de bepaling van de hoogte van de immateriële schade, ook wel smartengeld genoemd, zijn de volgende. Door toedoen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] is hem het perspectief op het spelen van een betekenisvolle rol in het leven van zijn dochter ontnomen; [naam eiser] moet [naam 2] blijven missen en ermee leren leven dat zij een heel negatief beeld van hem heeft, dat misschien nooit zal (kunnen) worden bijgesteld. Dat [naam 2] niet ver weg van [naam eiser] woont en hij haar toch niet mag zien, haar niet mag spreken, er niet voor haar kan zijn en haar niet ziet opgroeien, maakt het verdriet nog groter. De gederfde levensvreugde die [naam eiser] daardoor ervaart, maakt dat hij in het dagelijks leven niet goed meer kan functioneren. Het lange gevecht om zijn onschuld te bewijzen, heeft een groot fysiek en psychisch effect op [naam eiser]. Bij [naam eiser] zijn PTSS en een depressieve stoornis gediagnosticeerd. Daarnaast ervaart [naam eiser] veel stress, ondervindt hij ernstige pijnklachten en heeft hij de ziekte van Bechterew en psoriasis (huidziekte) ontwikkeld. Sinds 19 september 2018 is hij volledig arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt hij een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA). [naam eiser] acht gezien alle omstandigheden een immateriële schadevergoeding van € 145.000,00 gerechtvaardigd, tot welke schadevergoeding [naam gedaagde 1] en de [gedaagden] volgens hem hoofdelijk moeten worden veroordeeld. Ter onderbouwing hiervan heeft [naam eiser] verwezen naar zijn medisch dossier (waaronder een verklaring van de huisarts), de beslissing op de aanvraag van een WIA-uitkering en het arbeidsdeskundig onderzoeksrapport van 19 september 2018 van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (producties 24 t/m 26 bij dagvaarding).

2.25.
[naam gedaagde 1] en de [gedaagden] betwisten (ieder voor zich en op eigen gronden) dat de door [naam eiser] gestelde omstandigheden juist zijn en dat deze omstandigheden, indien en voor zover juist, recht geven op het door hem gestelde bedrag aan smartengeld. De smartengeldvergoeding moet naar billijkheid worden vastgesteld. De leidraad bij het vaststellen van de hoogte van het smartengeld zijn de uitspraken van rechters in vergelijkbare zaken.

2.26.
Immateriële schadevergoeding vormt een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast (artikel 6:106 lid 1 onder b BW).

Voor de toewijsbaarheid van een vordering gericht op de vergoeding van het op andere wijze in zijn persoon zijn aangetast, is het uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Bij de begroting van smartengeld moet de rechtbank rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij voor de omvang van de smartengeldvergoeding in het bijzonder bepalend zijn de aard, ernst en duur van het letsel, de pijn, de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. De rechtbank moet de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de (meer subjectief te duiden) gevolgen daarvan voor de concrete benadeelde. De rechtbank houdt daarnaast rekening met de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de aan de aansprakelijke partij(en) verweten gedraging(en). Tevens dient bij de begroting – zo mogelijk – te worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding en de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Ook mag gekeken worden naar bedragen die buitenlandse rechters toekennen, maar de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen kunnen niet beslissend zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.

2.27.
In beginsel zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon op een andere wijze moeten onderbouwen met voldoende concrete gegevens waaruit kan volgen dat psychische schade is ontstaan. In voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending met zich brengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Naarmate op grond van de aard en ernst van de normschending eerder aannemelijk is dat de benadeelde daardoor ernstig zal zijn getroffen, worden aan de onderbouwing van de concrete gevolgen minder hoge eisen gesteld. Het moet gaan om schendingen van een zekere ernst van normen die beogen fundamentele persoonsbelangen te beschermen. Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 onder b BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.

2.28.
De rechtbank neemt bij de begroting van de vergoeding voor immateriële schade het volgende in aanmerking. Gezien de omstandigheden is het voldoende aannemelijk dat [naam eiser] (mede) als gevolg van het niet hebben van omgang/contact met zijn dochter veel stress, verdriet en een groot gemis aan levensvreugde heeft ervaren, alsmede dat hij daardoor gezondheidsklachten heeft ontwikkeld. Ook acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat dit alles eraan heeft bijgedragen dat hij arbeidsongeschikt is geraakt en dat het contact tussen [naam 2] en [naam eiser] uiteindelijk onherstelbaar is beschadigd. Deze omstandigheden, in samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat de immateriële schade van [naam eiser] groot is. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat [naam gedaagde 1] en [naam 1] in verregaande mate onzorgvuldig hebben gehandeld jegens [naam eiser] en zij wisten of althans konden weten dat de gevolgen van dit handelen voor [naam eiser] groot zouden zijn. Dit rechtvaardigt de toekenning van een hoog bedrag aan immateriële schadevergoeding, hoewel niet een bedrag in de orde van grootte als door [naam eiser] is gevorderd. De rechtbank acht, gelet op voorgaande omstandigheden, een vergoeding van € 40.000,00 billijk. Gelet op wat hiervoor onder rechtsoverweging 2.21. is overwogen, komt 35% daarvan voor rekening van [naam gedaagde 1] en de [gedaagden]. Dit betekent dat een bedrag van € 14.000,00 aan immateriële schadevergoeding zal worden toegewezen.

(ii) materiële schade

2.29.
[naam eiser] stelt dat hij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] diverse rechtbankprocedures heeft moeten voeren, met alle kosten van dien (reistijd, voorbereidingstijd, aanwezigheid, gemiste inkomsten). De in dat kader geleden schade wordt door [naam eiser] als volgt berekend:

1. Kortgedingprocedure, vonnis 22 augustus 2011 € 620,20
2. Civiele zaak 23-11-2012 , beschikking 29 juni 2012 € 169,20
3. Civiele zaak 31-5-2012, beschikking 29 juni 2012 € 169,20
4. Civiele zaak, beschikking 27 november 2012 € 169,20
5. Strafrechtzaak, beschikking 11 oktober 2012 € 625,40
6. Civiele zaak, beschikking 9 april 2013 € 10,20
7. Civiele zaak, beschikking 28 januari 2014 € 189,20
8. Hoorzitting klachtcommissie Raad 31 januari 2014 € 376,20
9. Civiele zaak, beschikking 29 augustus 2014 € 189,20
10. Civiele zaak, beschikking 17 juni 2015 € 179,00
11. Civiele zaak, beschikking 16 oktober 2015 € 189,20
12. Civiele zaak, beschikking 5 juni 2018 € 193,40
13. Tuchtcollege, zitting 1 februari 2016 € 395,80
14. Centraal tuchtcollege, zitting 22 december 2016 € 380,40
15. Overige kosten € 13.885,07
16. Huidige procedure € 625,40 +
Totaal € 18.366,27

2.30.
Bij conclusie van repliek heeft [naam eiser] de verzochte schadevergoeding voor de kortgedingprocedure met vonnis d.d. 22 augustus 2011 ad € 620,20 (randnummer 51.1 van de dagvaarding; hiervoor weergegeven onder 1) ingetrokken.

2.31.
Voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding voor de kosten met betrekking tot de klacht- en tuchtrechtprocedures (hiervoor weergegeven onder 8, 13 en 14) geldt het volgende. Het klachtrecht en wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het klacht- en tuchtrecht komt tot gelding in een procedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn. Evenzo kan het oordeel van de klachtcommissie of van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is (vgl. HR 12 juli 2002, nr. C00/274, RvdW 2002, 122), en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleiding geven een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een klacht- of tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een (tucht)klacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de kosten van een klacht- of tuchtrechtelijke procedure in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als vergoedbare schade. Bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval zouden nopen tot afwijking van voormeld uitgangspunt zijn gesteld noch gebleken (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0690 en HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4097).

2.32.
Voor wat betreft de hiervoor onder 5, 9, 10, 11 en 12 weergegeven gevorderde schadevergoeding voor de kosten met betrekking tot de strafrechtzaak en diverse civiele zaken gevoerd na de beschikking van 28 januari 2014 is niet komen vast te staan dat – het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] in het kader van de brief van 24 april 2012 weggedacht – [naam eiser] deze procedures niet zou hebben gevoerd. Daarvoor heeft [naam eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Deze posten zullen daarom worden afgewezen.

2.33.
Dit geldt ook voor de hiervoor onder 15 weergegeven gevorderde schadevergoeding voor ‘overige kosten’. Ook ten aanzien daarvan geldt dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 1] en [naam 1] in het kader van de brief van 24 april 2012 en de gestelde schade niet vast is komen te staan.

2.34.
De hiervoor onder 16 weergegeven gevorderde schadevergoeding voor de kosten ‘huidige procedure’ hebben betrekking op kosten die vallen onder de reikwijdte van artikel 237 Rv. Voor deze kosten wordt een vergoeding toegekend in de vorm van de aan [naam eiser] toegekende proceskosten. Deze regeling van de proceskosten is exclusief. Daarom kan [naam eiser] voor deze kosten niet nog een vergoeding in de vorm van (materiële) schade vorderen. Dit geldt ongeacht het feit dat een partij bij een proceskostenveroordeling zeker niet alle kosten van juridische bijstand vergoed zal krijgen. De onder 16 gevorderde kosten ‘huidige procedure’ komen dan ook niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking.

2.35.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat voor wat betreft de materiële schadevergoeding een bedrag van in totaal € 707,00 voor toewijzing in aanmerking komt, bestaande uit:

2. Civiele zaak 23-11-2012 , beschikking 29 juni 2012 € 169,20
3. Civiele zaak 31-5-2012, beschikking 29 juni 2012 € 169,20
4. Civiele zaak, beschikking 27 november 2012 € 169,20
6. Civiele zaak, beschikking 9 april 2013 € 10,20
7. Civiele zaak, beschikking 28 januari 2014 € 189,20 +
€ 707,00

Tussenconclusie

2.36.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat [naam gedaagde 1] en de [gedaagden] [naam eiser] een schadevergoeding van in totaal € 14.707,00 verschuldigd zijn.

(iii) werkelijke proceskosten

2.37.
[naam eiser] vordert voorwaardelijk, voor zover een bedrag van meer dan € 15.000,00 zal wordt toegewezen, vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten van deze procedure. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is vervuld, hoeft op deze vordering niet te worden beslist.

Hoofdelijke verbondenheid

2.38.
De gevorderde hoofdelijkheid zal als onweersproken worden toegewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:1638

RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers, no-cure-no-pay
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, massaschade

UCALL 150322 Tomas Arons; De kost gaat voor de baat uit; over collectieve acties en de financiering ervan

Collectieve acties en de financiering ervan zijn de afgelopen twee weken nauwelijks uit het nieuws geweest. In de Nieuwsuur-uitzending van 8 februari gaat advocaat Jeroen Kortmann in op de privacyclaim vanwege het datalek bij de GGD. Callcentermedewerkers van de GGD konden bij de privégegevens van iedereen die een coronatest liet uitvoeren. De claimstichting ICAM komt voor de 6,5 miljoen gedupeerden op met een claim van EUR 3 miljard. Niet alleen de gedupeerden zullen van een schadevergoeding financieel beter worden; de procesfinanciers ontvangen 20 % van de schadevergoeding, met een maximum van vijf keer de kosten van de zaak. Willem van Nijnanten, directeur van Liesker Procesfinanciering noemt dit redelijk. terwijl Kortmann juist pleit voor meer regulering: zonder toezicht op claimclubs en financiers is het wachten tot het een keer verkeerd gaat. In dit blog licht ik het belang van derdenfinanciering toe, duid ik de roep om regulering en geef ik kort aan wat de (Europese) wetgever op dit vlak onderneemt. Ucall.nl

zie ook Proefschrift EUR; I. Tillema; Entrepreneurial mass litigation BALANCING THE BUILDING BLOCKS
www.recht.nl

SCHADEBEHANDELING FRAUDE EN TERUGVORDERING, varia, kosten verwerende partij
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, verzwijging en schending meldings- en mededelingsplicht

RBMNE 230222 tekortschieten in mededelingsplicht; ASR mag uitkering weigeren; [eiser] hoeft onderzoekskosten niet te betalen, fraude komt niet vast te staan

2
Waar gaat het over?

2.1.
[eiser] heeft naar zijn zeggen begin mei 2020 in Duitsland een Hyundai i20 (hierna: de auto) met schade aan de linkerzijde gekocht tegen contante betaling van € 11.200,- als koopprijs. De auto kreeg na invoer in Nederland het kenteken [kenteken] en dat kenteken is op naam van [eiser] gesteld. [eiser] heeft de auto met ingang van 2 juni 2020 casco allrisk verzekerd bij ASR na tussenkomst van [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ). Op de verzekering zijn de Algemene voorwaarden VP 2018-01 van ASR van toepassing. [eiser] heeft de auto weer verkocht op 8 september 2020.

2.2.
Op 18 juni 2020 heeft [eiser] rond 2.00 uur ’s nachts een eenzijdige aanrijding gehad op de [.] . [eiser] reed op dat moment vanuit [plaatsnaam 1] naar [plaatsnaam 2] . Hij was naar eigen zeggen in slaap gevallen en met de rechterzijde van de auto tegen de vangrail gereden. [eiser] zat alleen in de auto, dus er waren geen getuigen. Hij heeft de politie gebeld, maar die kwam niet. Er is wel een medewerker van Rijkswaterstaat gekomen. Hij heeft [eiser] geadviseerd om zelf naar huis te rijden.

2.3.
[eiser] heeft het ongeval op 19 juni 2020 bij ASR gemeld. De schade aan de auto is door een schade-expert namens ASR getaxeerd op € 5.874,59. Dit zijn de kosten voor herstel van de auto.

2.4.
ASR heeft een onafhankelijk expertisebureau (hierna: [onderneming 2] ) ingeschakeld om de toedracht en de omvang van de schade te onderzoeken. [onderneming 2] heeft haar voorlopige bevindingen op 24 augustus 2020 gerapporteerd. Daarna heeft [onderneming 2] op 28 augustus 2020 en 13 oktober 2020 aanvullend gerapporteerd.

2.5.
Mede op basis van de uitkomsten van het onderzoek door [onderneming 2] heeft ASR besloten niet tot uitkering over te gaan. ASR heeft dat bij brief van 29 oktober 2020 aan [eiser] kenbaar gemaakt. ASR heeft de schade van € 5.874,59 dus niet aan [eiser] vergoed. [eiser] is het daarmee niet eens. Hij vordert in deze procedure dat ASR wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook vordert [eiser] dat ASR zijn proceskosten betaalt.

2.6.
ASR voert verweer tegen de vordering van [eiser] en blijft erbij dat zij de schade niet hoeft te vergoeden aan [eiser] . ASR heeft daarnaast in reconventie gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de door haar gemaakte expertise- en onderzoekskosten, samen ter hoogte van € 5.677,04 en met de wettelijke rente. ASR vordert ook dat [eiser] haar proceskosten betaalt.

2.7.
De vorderingen van [eiser] en ASR worden afgewezen. ASR mag de uitkering van de schade namelijk weigeren. [eiser] hoeft de onderzoekskosten van ASR niet te betalen, omdat niet komt vast te staan dat er sprake is van fraude. Hierna wordt uitgelegd waarom de kantonrechter tot deze beslissingen is gekomen.

3
De beoordeling
in conventie

Inleiding

3.1.
ASR heeft drie redenen aangevoerd op grond waarvan zij de uitkering van de schade weigert: in de eerste plaats omdat [eiser] zijn mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW heeft geschonden, in de tweede plaats omdat [eiser] zijn recht op schadevergoeding heeft verspeeld door een onware opgave van de schade te doen (artikel 7:941 lid 4 BW en artikel 6.2 van de algemene voorwaarden) en in de derde plaats omdat [eiser] geen verzekerbaar belang heeft, als bedoeld in artikel 7:946 BW.

3.2.
De kantonrechter zal hierna vaststellen dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. De twee andere gronden voor weigering van de uitkering hoeven daarom niet te worden beoordeeld.

Weigering dekking vanwege schending mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW

3.3.
Bij het aangaan van de verzekering bij ASR heeft [onderneming 1] namens [eiser] op 4 juni 2020 het aanvraagformulier ingevuld. [onderneming 1] heeft volgens ASR met [eiser] het aanvraagformulier doorgenomen en met de door [eiser] verstrekte informatie het formulier ingevuld. Op het formulier staan onder andere de volgende slotvragen, die met ‘Nee’ zijn beantwoord:

‘Hebt u, of heeft een van de personen die u wilt meeverzekeren, bijvoorbeeld uw gezinsleden, huisgenoten of regelmatig bestuurder, de laatste 5 jaar schade gemeld op een schadeverzekering?
Let op: ook schades die niet met de aangevraagde verzekering verband houden, moet u hier opgeven. Het maakt daarbij ook niet uit of de verzekeraar heeft uitgekeerd.
Als u deze vraag met Ja hebt beantwoord, vermeld dan per schadegeval:
- Schadejaar of -datum
- Verzekeraar
- Oorzaak schade
- Bij een verkeersschade of u daaraan schuldig was
- Schadebedrag
- Of de schade is uitbetaald’

en

‘Heeft een verzekeraar in de afgelopen 8 jaar:
- geweigerd een verzekeringsovereenkomst met u te sluiten? Of met een van de personen die u wilt meeverzekeren, bijvoorbeeld uw gezinsleden, huisgenoten of de regelmatige bestuurder?
- een verzekering opgezegd van u of van een van de personen die u wilt meeverzekeren?
Als u deze vraag met Ja hebt beantwoord, kunt u hier een toelichting geven.’

3.4.
Volgens [eiser] heeft [onderneming 1] hem deze vragen niet gesteld. [eiser] stelt dat hij de vragen bevestigend had beantwoord als [onderneming 1] de vragen wel had gesteld. In dat kader is de volgende informatie relevant, die bij ASR bekend is geraakt nadat [eiser] op 19 juni 2020 melding heeft gemaakt van het ongeval.

3.5.
[eiser] heeft eerder op grond van een schadeverzekering schade bij een verzekeraar gemeld. [eiser] heeft op 21 januari 2020 namelijk een soortgelijk ongeval gehad. Hij reed die nacht in een Suzuki op de [.] , viel in slaap en zijn auto is tegen de vangrail tot stilstand gekomen. De Suzuki was eveneens geïmporteerd en begin januari 2020 allrisk verzekerd. De Suzuki is total loss verklaard. De verzekeraar heeft de schade uitgekeerd.

3.6.
[eiser] is bovendien eerder geweigerd door een schadeverzekeraar. Voordat [eiser] de aanvraag bij ASR heeft ingediend, heeft hij via zijn voormalige assurantietussenpersoon [onderneming 3] en [onderneming 1] op 3 juni 2020 twee aanvragen gedaan via gevolmachtigd agent [onderneming 4] (hierna: [onderneming 4] ) bij verzekeringsmaatschappij [onderneming 5] . Beide aanvragen zijn door [onderneming 4] op 3 juni 2020 afgewezen omdat [eiser] bij [onderneming 4] intern staat gesignaleerd vanwege het niet betalen van zijn verzekeringspremie.

3.7.
[eiser] betwist dat hij deze informatie opzettelijk heeft verzwegen. De kantonrechter kan niet vaststellen dat [eiser] opzettelijk onjuiste informatie heeft opgegeven. Er is namelijk geen opname van het vraaggesprek tussen [onderneming 1] en [eiser] beschikbaar. De betrokken medewerker van [onderneming 1] heeft weliswaar bevestigd dat hij alle slotvragen met [eiser] heeft doorgenomen, maar hij heeft ook gemeld dat de aanvraag op dat moment al anderhalve maand geleden is ingediend en hij er het fijne niet meer van weet. Op basis van deze verklaring kan daarom niet worden vastgesteld dat [onderneming 1] de slotvragen aan [eiser] heeft voorgehouden en dat [eiser] die ontkennend heeft beantwoord.

3.8.
Wel staat vast dat voor ASR relevante informatie op het aanvraagformulier onjuist is. [eiser] is daardoor tekortgeschoten in zijn mededelingsplicht. Dat [onderneming 1] het aanvraagformulier namens hem heeft ingevuld, doet daaraan niet af. [eiser] draagt namelijk de verantwoordelijkheid voor het handelen van [onderneming 1] als zijn vertegenwoordiger. De vragenlijst is volledig beantwoord, zodat opzet als genoemd in artikel 7:728 lid 6 BW niet is vereist.

3.9.
ASR heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat de informatie van belang is voor de beoordeling van het risico (mede vanwege de leeftijd van [eiser] ) en [eiser] heeft dat niet weersproken. Daar komt bij dat de verzekering is gesloten op grond van een door ASR opgestelde vragenlijst: ASR geeft daarmee al te kennen dat de feiten die volgen uit de antwoorden op de vragen, voor haar van belang zijn.

Twee-maandentermijn ex artikel 7:729 BW

3.10.
[eiser] voert als verweer aan dat ASR hem te laat heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van het feit dat hij niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. ASR zou daardoor als gevolg van artikel 7:929 BW de uitkering niet mogen weigeren. Op grond van artikel 7:929 BW kan een verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts inroepen als hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Dat laatste heeft ASR bij brief van 29 oktober 2020 gedaan.

3.11.
ASR is pas op 26 oktober 2020 door [onderneming 1] geïnformeerd over het feit dat [eiser] kort voordat hij de verzekering bij ASR afsloot, tweemaal was geweigerd bij een andere verzekeraar (de aanvragen via [onderneming 4] ). [eiser] heeft dit niet weersproken. ASR heeft in ieder geval ten aanzien van de schending van de mededelingsplicht op dit punt door [eiser] op 29 oktober 2020 tijdig melding gemaakt van de mogelijke gevolgen daarvan.

3.12.
De kantonrechter volgt ASR niet voor zover zij stelt dat zij ook ten aanzien van de schending van de mededelingsplicht over de eerdere schade tijdig melding heeft gemaakt. Het eerste rapport van [onderneming 2] is op 24 augustus 2020 uitgebracht. [eiser] heeft tijdens het onderzoek door [onderneming 2] gemeld dat hij schade heeft gereden met een Suzuki Alto door tegen de vangrails aan te rijden. Volgens ASR was er meer onderzoek nodig om de schending van de mededelingsplicht te onderzoeken en heeft zij daarom niet direct aan [eiser] een mededeling gedaan. ASR had echter al op basis van deze informatie kunnen vaststellen dat [eiser] niet aan zijn mededelingsplicht had voldaan en melding kunnen maken van de mogelijke gevolgen daarvan. Dat de toe te passen gevolgen vaststaan, is namelijk geen vereiste. Dat het nader onderzoek bij ASR was ingegeven vanwege haar vermoedens van fraude door [eiser] , maakt dat niet anders. Deze omstandigheid is immers niet beslissend voor de vraag of de mededelingsplicht is geschonden. Dat ASR wel belang had bij dat nader onderzoek met het oog op de door haar eventueel nader te nemen vervolgstappen tegen [eiser] staat daar los van.

Conclusie

3.13.
[eiser] heeft zijn mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:928 BW geschonden doordat de vraag over eerdere weigeringen onjuist is beantwoord. Deze informatie was voor ASR van belang voor de beoordeling van het risico. ASR heeft tijdig aan [eiser] gemeld welke mogelijke gevolgen kunnen worden verbonden aan de schending. Op grond van artikel 7:930 lid 1 jo lid 2 BW bestaat er daarom geen recht meer op uitkering van de schade. Dat betekent de vordering van [eiser] wordt afgewezen.

3.14.
[eiser] heeft ongelijk gekregen en moet daarom de proceskosten van ASR betalen. Die zijn totaal € 622 en bestaan uit het salaris van de gemachtigde (2 punten x € 311).

in reconventie

3.15.
ASR stelt dat zij aanzienlijke onderzoeks- en expertisekosten heeft moeten maken door de handelswijze van [eiser] . De kosten bestaan uit die voor het [onderneming 2] -onderzoek (€ 5.145,04) en een SODA boete van € 532. De SODA boete bestaat uit interne kosten van ASR die verband houden met het inschakelen van de [sichting] . Primair stelt ASR dat er sprake is van fraude en zij daarom op grond van 6.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden de kosten op [eiser] kan verhalen. Subsidiair stelt ASR dat zij de onderzoekskosten kan terugvorderen omdat [eiser] in strijd heeft gehandeld met artikel 7:928 BW. [eiser] bestrijdt dat hij de onderzoekskosten aan ASR verschuldigd is.

3.16.
De kantonrechter heeft onder 3.7 overwogen dat voor de beoordeling in dit vonnis niet kan worden vastgesteld dat [eiser] opzettelijk onjuiste antwoorden heeft gegeven op de vragenlijst. Volgens ASR heeft [eiser] haar echter ook over andere punten onjuist geïnformeerd, ASR stelt in dat kader dat:

- [eiser] een onware opgave heeft gegeven van de koopprijs van de auto,
- [eiser] de auto niet voor zichzelf heeft gekocht en zich ten onrechte voordoet als eigenaar,
- [eiser] een onjuiste opgave van de schade naar aanleiding van de gestelde aanrijding heeft gedaan.

3.17.
ASR heeft onvoldoende onderbouwd dat [eiser] haar over deze punten onjuist heeft geïnformeerd. Daarbij is het volgende relevant.

3.18.
[eiser] stelt dat hij de auto heeft gekocht voor € 11.200 bij een garage in [plaatsnaam 3] , Zuid-Duitsland. Het taxatierapport voor import van de auto is opgesteld door [onderneming 6] en vermeldt een inkoopwaarde van € 10.600 bij inkoop door handelaren van particulieren in onbeschadigde staat. De inkoopwaarde op het moment van de genoemde taxatie, in beschadigde staat, is volgens [onderneming 6] € 900. ASR stelt op basis van één Duitse verkoopadvertentie op Ebay dat de vraagprijs van een beschadigde Hyundai € 6.950 is en dat het daardoor ongeloofwaardig is dat [eiser] € 11.200 heeft betaald voor de auto. ASR heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Op basis van de enkele overgelegde verkoopadvertentie kan niet worden vastgesteld dat [eiser] een lagere kooprijs dan € 11.200 heeft betaald. ASR heeft bovendien onvoldoende toegelicht dat het om een soortgelijke auto gaat (voor wat betreft opties, bouwjaar, schade et cetera). Het verschil in de taxatiewaarden is opvallend, maar niet slechts te relateren aan mogelijke verzekeringsfraude. Het had op de weg van ASR gelegen haar stellingen te onderbouwen met feiten waaruit moet volgen dat een in Nederland wonende particulier geen of te weinig relevant voordeel geniet van het kopen van een beschadigde auto van het betreffende type en bouwjaar, bovendien niet vlak over de grens maar in Zuid-Duitsland, mede gelet op de voordelen die het kopen van een beschadigde auto kan hebben in verband met de in Nederland verschuldigde belastingen. Dat de auto contant is betaald, de naam van het garagebedrijf onbekend is en de koopovereenkomst niet kan worden overgelegd geeft alle reden voor argwaan aan ASR maar is onvoldoende om het standpunt te steunen dat de opgegeven koopprijs niet juist kan zijn.

3.19.
ASR vindt het daarnaast ongeloofwaardig dat [eiser] ongeveer 1.500 kilometer heeft gereden om een alledaagse, flink beschadigde auto te kopen voor privégebruik. [eiser] heeft namelijk verklaard dat hij (ook) voor bedrijven auto’s ophaalt in het buitenland en hij heeft in Nederland gereden met een groene kentekenplaat. ASR is er daardoor van overtuigd dat [eiser] de auto heeft opgehaald in opdracht van [onderneming 7] in [plaatsnaam 4] . Ook deze stelling heeft ASR onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van het feit dat de auto ten naam is gesteld van [eiser] en hij op het moment van het ongeval gebruiker was van de auto. De handelswijze van [eiser] doet wellicht vermoedens rijzen, maar die zijn in het kader van deze procedure onvoldoende om vast te stellen dat [eiser] onjuist heeft geïnformeerd over de eigenaar van de auto.

3.20.
[eiser] heeft aangegeven dat hij alleen de schade claimt die is ontstaan door het ongeval op 18 juni 2020. Uit het [onderneming 2] -onderzoek komt naar voren dat de rechterzijde van de auto ook schade vertoonde van een dynamisch contact, bestaande uit krassen, die de expert niet aan het ongeval kon koppelen. Volgens ASR geeft het beschreven schadebeeld sterk de indruk dat de schade die [eiser] heeft geclaimd, niet volledig is veroorzaakt door het ongeval. [eiser] zou daardoor in strijd met de waarheid hebben verklaard over de schade. Het is echter niet duidelijk of bij de schadeberekening ook rekening is gehouden met de zogenoemde dynamische schade. Het is evenmin duidelijk of [eiser] bij opgave van zijn schade heeft verklaard dat de rechterzijde van de auto volledig gaaf was.

3.21.
Uit het voorgaande volgt weliswaar dat ASR voldoende aanleiding had om onderzoek in te stellen. De verklaringen van [eiser] hangen van toevalligheden aan elkaar. Het is op zijn minst opmerkelijk dat hij tweemaal rijdend op de [.] in slaap valt en een vangrail raakt met een auto die kort daarvoor allrisk is verzekerd. Op basis van deze omstandigheden alleen is er alle reden voor onderzoek maar kan niet zonder meer worden vastgesteld dat er sprake is van fraude. Daarvoor is meer nodig en ASR is er, zoals hiervoor is overwogen, niet in geslaagd dat voldoende te onderbouwen. De onderzoekskosten kunnen daarom niet op grond van 6.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden op [eiser] worden verhaald.

3.22.
Subsidiair heeft ASR gesteld dat [eiser] kan worden veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten omdat hij in strijd heeft gehandeld met onder meer artikel 7:928 BW. Onder 3.8 is geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden doordat de vraag over eerdere weigeringen ten onrechte ontkennend is beantwoord. Niet is vastgesteld dat hierbij sprake was van opzet. ASR heeft niet onderbouwd dat het (externe) [onderneming 2] -onderzoek en de SODA boete noodzakelijk waren om deze schending vast te stellen. ASR heeft de informatie hierover immers, naar eigen zeggen, op 26 oktober 2020 ontvangen van [onderneming 1] . Daarom kunnen de kosten evenmin op deze grondslag op [eiser] worden verhaald.

Conclusie

3.23.
De vordering van ASR wordt afgewezen. Zij moet daarom de proceskosten van [eiser] in reconventie betalen. Die bestaan uit 1 punt voor het salaris gemachtigde ter hoogte van € 311. ECLI:NL:RBMNE:2022:817

CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, verzwijging en schending meldings- en mededelingsplicht
SCHADEBEHANDELING FRAUDE EN TERUGVORDERING, varia

GHARL 080222 diefstal auto; opzet tot misleiding tzv waarde auto; volledig verval recht op uitkering
2
De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 16 januari 2019. (geen publicatie bekend, red. LSA LM)

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

kern van de zaak
3.1. [de verzekerde] is eigenaar van een Porsche Cayenne, die hij op of omstreeks 20 december 2016 bij [het autobedrijf] B.V. (hierna: [het autobedrijf] ) heeft gekocht. [de verzekerde] heeft de Porsche bij Achmea (onder meer) tegen diefstal verzekerd, in welk geval recht bestaat op vergoeding van de dagwaarde vermeerderd met 10% van die dagwaarde als de auto duurder is dan € 50.000,-. Op 9 november 2017 bleek dat de Porsche was gestolen. [de verzekerde] heeft op diezelfde dag aangifte bij de politie gedaan en heeft bij Achmea melding gemaakt van de diefstal. [de verzekerde] heeft meerdere keren verklaard dat hij de Porsche bij [het autobedrijf] heeft gekocht voor een aankoopprijs van € 69.500,-. In het gesprek met de door Achmea ingeschakelde schade-expert de heer [de schade-expert] (hierna: [de schade-expert] ) heeft [de verzekerde] op 21 november 2017 aangegeven dat hij een Audi Q5 (hierna: de Audi) bij [het autobedrijf] had ingeruild en daarnaast € 34.500,- contant voor de Porsche had bijbetaald. [de schade-expert] heeft vervolgens een akkoordverklaring opgesteld, die ook is ondertekend door [de verzekerde] , waarin de dagwaarde van de Porsche is vastgesteld op € 49.500,- (€ 45.000,- plus 10% op grond van de aanschafregeling). Tegenover [de toedrachtonderzoeker] (toedrachtonderzoeker bij Achmea) (hierna: [de toedrachtonderzoeker] ) is door [de verzekerde] op 30 januari 2018 gelijkluidend verklaard. Achmea heeft begin 2018 geweigerd de schade van [de verzekerde] te vergoeden. Volgens Achmea heeft [de verzekerde] haar bewust onjuiste informatie over de aankoopwaarde van de Porsche verstrekt met het doel Achmea opzettelijk te misleiden. Achmea heeft [de verzekerde] opgenomen in het Incidentenregister en het Externe verwijzingsregister.

procedure bij rechtbank
3.2. [de verzekerde] heeft gevorderd Achmea te veroordelen tot betaling van € 49.500,-, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft bij tussenvonnis onder meer [de verzekerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aangenomen stelling dat hij een hogere dan de daadwerkelijke inruilwaarde van de Audi heeft gehanteerd met het opzet om een hogere uitkering te krijgen. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank geoordeeld dat [de verzekerde] niet is geslaagd in het leveren van dat tegenbewijs. Daarom is, aldus de rechtbank, het recht op uitkering op grond van artikel 7:941 lid 5 BW vervallen en is de vordering van [de verzekerde] afgewezen. [de verzekerde] is veroordeeld in de proceskosten.

opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW?
3.3.
In hoger beroep heeft [de verzekerde] opnieuw de vraag voorgelegd of Achmea zich kan beroepen op opzet tot misleiding bij [de verzekerde] en daarmee niet hoeft uit te keren.

3.4.
Een verzekerde moet alle inlichtingen verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om te beoordelen of een uitkering moet volgen. Het recht op uitkering vervalt als de verzekerde dat niet doet met het opzet de verzekeraar te misleiden. Daarbij is van belang of het de bedoeling van verzekerde was de verzekeraar te bewegen tot een uitkering die deze anders niet zou hebben gedaan.1 Op de verzekeraar rusten de stelplicht en bewijslast van de stelling dat sprake is van opzet tot misleiding in die zin.

3.5.
Het hof oordeelt dat [de verzekerde] niet alle inlichtingen heeft verschaft die voor Achmea van belang zijn en daarmee het opzet heeft gehad om Achmea te misleiden om een hogere uitkering te krijgen dan waar hij recht op had. Het hof zal hierna uitleggen waarom dit oordeel zo luidt.

3.6.
Vast staat dat de Porsche in november 2017 is gestolen en dat [de verzekerde] bij de melding van de diefstal aan Achmea een aankoopprijs van € 69.500,- voor de Porsche heeft opgegeven. Deze aankoopprijs zou volgens zijn verklaring bestaan uit een contante betaling van € 34.500,- en het inruilen van de Audi. Dat de informatie van [de verzekerde] onjuist was, baseert Achmea op de bevindingen van [de toedrachtonderzoeker] , [de schade-expert] en de heer [de expert diefstal en verkeer] (expert diefstal en verkeer) (hierna: [de expert diefstal en verkeer] ). De opgegeven aankoopprijs door [de verzekerde] werd door [de schade-expert] hoog gevonden, waarna verder onderzoek is verricht door Achmea. [de expert diefstal en verkeer] heeft onderzoek gedaan naar de waarde van de Audi op het moment van de inruil in december 2016 en heeft aan Achmea gerapporteerd: “De verkoop marktwaarde zal toen tussen de € 22000.00 en € 25000.00 hebben gelegen. Dit afhankelijk van de kilometrage en staat van het voertuig. Daar het een import voertuig betrof, zal de waarde aan de onderkant van de genoemde range liggen. De door de koper van de Porsche aan de Audi toegekende inruilwaarde van € 35000.00 is derhalve niet realistisch en marktconform.” Achmea heeft gesteld dat [de expert diefstal en verkeer] de waarde van de Audi heeft bepaald conform de richtlijnen van NIVRE, waarbij het kenteken van de auto wordt ingevoerd om vast te stellen om welk type auto het gaat en om welke uitvoering. Verder heeft Achmea aangevoerd dat, zoals in het rapport toedrachtonderzoek staat, de Porsche van [de verzekerde] door [het autobedrijf] te koop aan werd geboden voor € 58.400,-.

3.7.
[de toedrachtonderzoeker] heeft hierover als getuige verklaard dat hij met iemand heeft gesproken die zich voorstelde als eigenaar van de zaak, de heer [de eigenaar van het autobedrijf] (hierna: [de eigenaar van het autobedrijf] ), dat hij genoemde advertentie heeft getoond en dat [de eigenaar van het autobedrijf] tegenover hem heeft bevestigd dat die advertentie van zijn bedrijf afkomstig was en dat hij die Porsche heeft verkocht. Nadien is [de schade-expert] bij [het autobedrijf] langs geweest en [de schade-expert] heeft [de toedrachtonderzoeker] , (zo verklaart [de toedrachtonderzoeker] ), gezegd dat hem daar is verteld dat de Porsche destijds was verkocht voor een prijs tussen de € 53.000,- en € 54.000,-. [de schade-expert] heeft als getuige in gelijke zin verklaard. De advocaat van Achmea heeft op de zitting in hoger beroep verklaard dat zijzelf [de eigenaar van het autobedrijf] aan de lijn heeft gehad en dat [de eigenaar van het autobedrijf] haar vertelde dat hij die Porsche voor € 54.000,- aan [de verzekerde] had verkocht. Het hof is van oordeel dat met de verklaringen van [de schade-expert] , [de toedrachtonderzoeker] en de advocaat van Achmea, in onderling verband bezien, voldoende is komen vast te staan dat de verkoper van de Porsche, [de eigenaar van het autobedrijf] , heeft verklaard dat hij de Porsche voor € 54.000,- heeft verkocht. Dat deze mededeling niet door [de eigenaar van het autobedrijf] zou zijn gedaan is niet aannemelijk geworden.

3.8.
[de verzekerde] heeft de stellingen van Achmea weliswaar weersproken maar heeft zijn verweer onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [de verzekerde] zowel van de koop van de Porsche als van de koop van de Audi niets op papier staan. Daarnaast geeft de toelichting van [de verzekerde] geen duidelijkheid over het deel dat hij contant heeft betaald voor de Porsche. Over de contante betalingen aan [het autobedrijf] heeft [de verzekerde] tijdens de zitting bij het hof verklaard: “Ik had daar ook vaker een auto gekocht. [de eigenaar van het autobedrijf] kende mij. Het ging om drie maandelijkse termijnen van elk € 10.000,-. Die andere € 4.500,- die had ik al. Ik heb dus drie keer in totaal € 10.000,- gepind. De € 4.500,- liep via de creditcard. Iedere keer, iedere maand als € 15.000,- op mijn bankrekening had, haalde [ik] er € 10.000,- af.” Ook bij de rechtbank heeft [de verzekerde] aangegeven dat hij het bedrag op drie momenten heeft gepind. Uit de bankafschriften die [de verzekerde] heeft overgelegd, blijkt wel dat er contante bedragen zijn opgenomen, maar dit waren geen drie opnames van € 10.000,-. [de verzekerde] heeft verder aangegeven dat hij bedragen van € 4.737,- en € 4.963,- met zijn creditcard heeft opgenomen, maar ook in hoger beroep heeft hij niet uitgelegd hoe hij deze bedragen kon opnemen. Dit zijn namelijk geen gangbare bedragen om te pinnen bij een geldautomaat. Op de vraag of het geld door [de verzekerde] binnen bij de bank is opgenomen, heeft [de verzekerde] tijdens de zitting bij het hof geantwoord dat hij dat niet meer weet. Uit de bankafschriften van [de verzekerde] en de door hem afgelegde verklaringen over de pinopnames is daarom niet af te leiden dat [de verzekerde] € 34.500,- contant aan [het autobedrijf] heeft betaald voor de Porsche.

3.9.
[de verzekerde] heeft verder onvoldoende weersproken dat de inruilwaarde van de Audi niet € 35.000,- bedroeg. De Audi zou [de verzekerde] halverwege 2016 bij [het autobedrijf] hebben gekocht voor € 30.000,-, inclusief de inruil van een BMW X3 Jeep. [de verzekerde] heeft aangegeven dat hij daarna voor de Audi nieuwe velgen voor een paar duizend euro en een nieuw navigatiesysteem van ongeveer € 1.200,- heeft gekocht. Mede door deze aanpassingen zou de Audi bij de inruil in december 2016 ongeveer € 35.000,- waard zijn geweest. Samen met de contante betaling van € 34.500,- ging [de verzekerde] er dus van uit dat de aankoopprijs van de Porsche € 69.500,- bedroeg. Tijdens de zitting bij het hof heeft [de verzekerde] verklaard: “U houdt mij voor dat een auto al minder waard wordt, dus ook die Audi, als die al voor je huis staat. Dat klopt. Ik heb ook wel met de Audi gereden. Vandaar dat ik akkoord ben gegaan met de dagwaarde die de voertuigexpert van Achmea noemde, die € 45.000,-.” (…) Ik had daar ook vaker een auto gekocht. [de eigenaar van het autobedrijf] kende mij. (…) Het klopt dat [de eigenaar van het autobedrijf] bij de onderhandelingen heeft gezegd dat ik al een tijdje in de Audi reed en dat de auto minder waard was geworden”.

3.10.
Uit de verklaringen van [de verzekerde] blijkt dat hij vaker auto’s kocht en inruilde en dat hij er bekend mee was dat auto’s over het algemeen door tijdsverloop en gebruik minder waard worden. Uit de omstandigheid dat [de verzekerde] de Audi zeker een half jaar heeft gebruikt en uit de mededeling van [de eigenaar van het autobedrijf] dat de Audi minder waard was geworden, wist [de verzekerde] , of had hij in ieder geval moeten weten, dat de Audi bij de inruil in december 2016 geen waarde van € 35.000,- (meer) vertegenwoordigde. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat [de verzekerde] de Audi destijds voor € 30.000,- heeft gekocht, (want ook dit toont [de verzekerde] niet aan), ligt het niet voor de hand dat de Audi, nadat deze zeker een half jaar was gebruikt, in waarde was gestegen. Van de aanpassingen van de Audi zijn ook geen facturen. Bovendien waren deze aanpassingen niet zodanig dat daaruit kan worden afgeleid dat de Audi daardoor in waarde zou zijn gestegen (van € 30.000,- naar € 35.000,-). Het overleggen van twee verkoopadvertenties van andere Audi’s (model Q5) maakt het oordeel van het hof niet anders, omdat niet blijkt dat deze auto’s uit hetzelfde bouwjaar kwamen en in dezelfde staat verkeerden als de Audi van [de verzekerde] .

3.11.
Gezien de niet onderbouwde betaling van € 34.500,-, de niet onderbouwde inruilwaarde van de Audi en daarmee de niet onderbouwde aankoopprijs van de Porsche, in samenhang met de advertentie van [het autobedrijf] en de verklaringen van [de eigenaar van het autobedrijf] tegenover [de toedrachtonderzoeker] en de advocaat van Achmea is voldoende en overtuigend komen vast te staan dat [de verzekerde] onjuiste informatie aan Achmea heeft verstrekt met het opzet om Achmea te bewegen tot het verstrekken van een uitkering van een hogere omvang dan Achmea zonder die informatieschending zou hebben verstrekt. Een verzekeraar als Achmea is in hoge mate afhankelijk van de betrouwbaarheid van de verzekerde waardoor de verzekeringsovereenkomst een bijzonder vertrouwenskarakter heeft. De verzekeraar moet ter beoordeling van de schadeclaim erop kunnen vertrouwen dat de verzekerde de juiste en zo volledig mogelijke informatie verstrekt. Het schenden van deze verplichting moet [de verzekerde] zwaar worden aangerekend. Het hof betrekt daarbij dat [de verzekerde] een belang had bij het opgeven van een hogere aankoopprijs, omdat bij auto’s van € 50.000,- of duurder de dagwaarde met 10 % wordt of zou worden verhoogd. De stelling van [de verzekerde] dat Achmea gehouden is gevolg te geven aan de akkoordverklaring wordt evenmin gevolgd, omdat na ondertekening van de akkoordverklaring is gebleken dat [de verzekerde] onjuiste informatie aan Achmea heeft verschaft.

is het verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd?

3.12.
De hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW is dat schending van de informatieverplichting met het opzet om de verzekeraar te misleiden tot verval van het recht op een uitkering leidt. Dit is anders als deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (algeheel) verval niet gerechtvaardigd is, rusten op [de verzekerde] . Alleen in bijzondere gevallen kan worden aangenomen dat het opzet tot misleiding het gehele verval van de uitkering niet rechtvaardigt.2

3.13.
Het hof ziet in deze zaak geen bijzondere omstandigheden waarom van de hoofdregel moet worden afgeweken. [de verzekerde] heeft nog aangevoerd dat artikel 7 uit de polisvoorwaarden moet worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:237 aanhef onder h BW. Achmea heeft zich in de memorie van antwoord niet (meer) beroepen op deze poliswaarden maar alleen nog op artikel 7:941 lid 5 BW zodat dit betoog van [de verzekerde] geen bespreking (meer) behoeft. Nu vast is komen te staan dat [de verzekerde] met het onjuist inlichten van Achmea het opzet heeft gehad om Achmea te misleiden om een hogere uitkering te krijgen, komt het recht van [de verzekerde] op grond van artikel 7:941 lid 5 BW te vervallen. Het hof beseft dat deze zaak grote financiële en persoonlijke consequenties heeft voor [de verzekerde] . Gelet op het hiervoor uiteengezette belang van een verzekeraar om niet voorgelogen te worden maakt dit het oordeel niet anders. ECLI:NL:GHARL:2022:956

CAPITA SELECTA REGRES, algemeen
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, exoneratie

RBROT 090322 vrijwaring in VOTOB- voorwaarden verhindert regresvordering extern beveiligingsbedrijf na val met fiets
2.
De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie

2.1.
G4S levert brand- en veiligheids-toezichtdiensten.

2.2.
Chubb is aansprakelijkheidsverzekeraar van G4S.

2.3.
Koole is de rechtsopvolgster van Odfjell terminals (Rotterdam) B.V. (hierna: Odfjell). Zij exploiteert tankterminals waar brandbare, vloeibare chemicaliën en petroleum worden opgeslagen.

2.4.
Op 12 juni 2014 is [naam 1] (hierna: [naam 1]) met zijn fiets ten val gekomen op het bedrijfsterrein van Odfjell, waarbij hij letsel aan zijn enkel, voet en urinewegen heeft opgelopen, en waarbij zijn gebit beschadigd is, hierna: het ongeval.

2.5.
[naam 1] was ten tijde van het ongeval in dienst van G4S en op het bedrijfsterrein van Odfjell werkzaam als brandwacht.

2.6.
Na het ongeval heeft zowel G4S als Odfjell een rapport opgesteld. Het rapport van G4S van 13 juni 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Referentiekader
(…) het ongeval (…) is veroorzaakt toen de medewerker met de voorwiel van zijn fiets tussen 2 stelconplaten was gekomen, op het terrein van Odfjell (…), op donderdag 12 juni 2014 om 14:00 uur (…)

Gedetailleerde Omschrijving van het Incident
(…)
Toen de betreffende medewerker ter hoogte van de Acryllaatweg/pijpengoot met het voorwiel van zijn fiets tussen 2 steltonplaten kwam. Waardoor zijn voorwiel tot aan de as in de weg zakte en plotseling tot stilstand kwam. (…)

Bespreking van Bevindingen

Het onderzoek dat is uitgevoerd heeft aangetoond dat de infrastruktuur van het terrein op Odfjell in zeer slechte staat is. (…) dit [is] al lange tijd bekent en zijn er ook meerdere meldingen van gemaakt naar Odfjell toe.

Inzake dit incident is er niet door Odfjell direct een onderzoek opgestart maar wel opdracht gegeven om de weg af te zetten en te herstellen. Waardoor eventueel situatie foto’s niet aawezig zijn de gebruikte foto 1 is door de aannemer gemaakt die de situatie moest verhelpen. (…) Op foto 2 is te zien dat het zand onder de steltonplaten weggespoeld was.
(…)

Bijlage A – Geïnterviewde personen

De volgende personen zijn geïnterviewd:

1: [naam 1]
(…)
1. Kun je in eigen woorden vertellen wat er die dag gebeurd is, beginnend met het moment dat je die dag begonnen bent met de werkzaamheden?

Ik fietste met collega [naam 2] naar de keet van G4S waar ik ter hoogte van de Acryllaatweg en pijpengoot een naad tussen de steltonplaten wilde ontwijken waardoor ik met mijn voorwiel van de fiets in een anderen naad tussen 2 steltonplaten terecht gekomen ben hierdoor ben ik vervolgens ten val gekomen. De wegen op het terrein bij Odfjell zijn in een slechte staat waar we allemaal meerdere keren over hebben geklaagd, er gebeurt alleen nooit wat mee.
(…)

2. [naam 2] (…) is niet geinterviewd betreffende het ongeval.”

2.7.
Het rapport van Odfjell van 26 juni 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Incident Description

On Thursday June 12, 2014 two contracted fire safety guards were cycling on their bicycles from their point of assignment back to the contractor park to have lunch. Allegedly, while cycling one of the safety guards bicycle front wheel jammed/got stuck in a crack on a concrete plate. As a consequence he slide from his saddle on the bicycle rod injuring his scrotum and placed his left foot on the ground cracking the heel bone of his foot. The impact also caused his dentures to fall out which were then consequently damaged. (…)

Cause and Effect
The concrete pavement on the road was damaged.
The contractor's employee was riding on the road, but not paying sufficient attention to the road hazards and road condition. He also did not ride bike with two hands on the steer.”

2.8.
Chubb heeft zonder erkenning van aansprakelijkheid de schaderegeling van [naam 1] ter hand genomen.

2.9.
Ten tijde van het ongeval gold een raamovereenkomst tussen Odfjell en G4S.

2.10.
Op de raamovereenkomst zijn de VOTOB Inkoopvoorwaarden van 25 augustus 1995 van toepassing. Deze voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:

“A.8.4 Ieder die zich op het bedrijfsterrein begeeft en zich daar bevindt – dient en wordt geacht – zich op de hoogte gesteld te hebben van de aldaar geldende wettelijke en bedrijfsvoorschriften en dient zich te houden aan die voorschriften alsmede aan de orders en aanwijzingen, die ten behoeve van orde en veiligheid of anderszins worden gegeven door of namens de opdrachtgever [Odfjell; rechtbank], zulks op straffe van verwijdering.

A.8.5 Ieder die zich op het bedrijfsterrein begeeft en zich daar bevindt doet dit geheel op eigen risico, ook al is hem door of namens de opdrachtgever toegang verleend of wordt hij door de opdrachtgever of personen aan diens zijde begeleid en ook al houdt hij zich aan de voorschriften, orders en aanwijzingen, bedoeld in de vorige alinea.

A.8.6 Het in de voorgaande alinea bedoelde risico strekt zich tevens uit tot voertuigen en alle overige zaken, waarmee men zich op het bedrijfsterrein begeeft of bevindt.

A.8.7 Gelet op de vorenstaande bepalingen vrijwaart de wederpartij [G4S; rechtbank] de opdrachtgever tegen alle aanspraken wegens schade van elke aard overkomen aan personen aan de zijde van de wederpartij terwijl ze zich op het bedrijfsterrein begaven of bevonden.”

3.
Het geschil
in conventie

3.1.
G4S vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven, voor recht zal verklaren dat Koole volledig bijdrageplichtig is jegens Chubb en G4S ter zake van het ongeval, met veroordeling van Koole tot betaling van € 200.000,00 aan reeds gemaakte kosten, en tot vergoeding van de schade die Chubb en G4S nog zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.2.
Koole voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van G4S en Chubb, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.
Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat tegen de vordering van G4S op grond van artikel 6:107a BW geen rechtstreeks beroep op de eigen risico- en vrijwaringsclausule en evenmin op de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van G4S kan worden gedaan, vordert Koole, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad G4S zal veroordelen om aan Koole te betalen al hetgeen waartoe Koole in conventie op grond van artikel 6:107a BW zal worden veroordeeld, met in begrip van de kosten in conventie, althans tot betaling van een in dit verband in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van G4S in de kosten van het geding in reconventie.

3.5.
G4S en Chubb voeren verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van Koole met veroordeling van Koole, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

4.
De beoordeling
in conventie

4.1.
Dit is een internationale zaak, omdat Chubb buiten Nederland is gevestigd. De rechtbank moet dus ambtshalve beoordelen of zij internationaal bevoegd is. De bevoegdheid van deze rechtbank is niet betwist. Hier is dus sprake van een stilzwijgende forumkeuze voor deze rechtbank. Op grond van die stilzwijgende forumkeuze is deze rechtbank bevoegd. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is.

4.2.
G4S en Chubb leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag.

Primair is Koole als de materiële werkgever van [naam 1], naast G4S als formele werkgever, jegens [naam 1] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. Subsidiair is Koole op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk jegens [naam 1], omdat het wegdek van het bedrijventerrein waarop hij ten val kwam niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden gesteld mochten worden. Voor de gevolgen daarvan is Koole als bezitter van het terrein risicoaansprakelijk jegens [naam 1]. In de onderlinge verhouding tussen Koole en G4S rust in beide gevallen de draagplicht volledig op Koole. Koole is dan ook aansprakelijk voor de reeds aan [naam 1] uitgekeerde schade. Waar het de loon- en re-integratiekosten van [naam 1] betreft, gronden G4S en Chubb hun regresvordering op artikel 6:107a lid 2 en 3 BW.

4.3.
Koole heeft onder meer het volgende verweer gevoerd. Op grond van de artikelen A.8.5 en A.8.7 van de VOTOB Inkoopvoorwaarden van 25 augustus 1995 dient G4S Koole te vrijwaren tegen alle aanspraken wegens schade van elke aard, overkomen aan werknemers van G4S terwijl ze zich op het bedrijfsterrein van Koole begaven of bevonden. Deze bepalingen vrijwaren Koole van een regresvordering op grond van artikel 6:10 jo. artikel 6:101 en 6:102 BW. De vrijwaringsclausule staat eveneens in de weg aan de regresvordering van G4S en Chubb op grond van artikel 6:107a BW.

4.4.
G4S en Chubb hebben tegen dit verweer het volgende aangevoerd.

Uit de gekozen formulering in artikel A.8.7 van de VOTOB Inkoopvoorwaarden volgt dat deze bepaling beperkt van toepassing is en onlosmakelijk verbonden is met de bepalingen die eraan voorafgaan, waaronder artikel A.8.4. Slechts voor het geval iemand in de sfeer van de opdrachtnemer zich niet aan de regels en instructies van Koole houdt, en Koole daarvoor aansprakelijk is, wil zij die schade kunnen verhalen op de opdrachtnemer, in dit geval G4S. Deze of een soortgelijke situatie doet zich hier niet voor. [naam 1] heeft zich aan de regels en instructies van Koole gehouden. Hij is met zijn fietswiel in een scheur van het wegdek op het bedrijventerrein van Koole terecht gekomen en daardoor gevallen. Voor die situatie is het vrijwaringsbeding niet geschreven noch bedoeld. Bovendien is, uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, artikel A.8.5 in de verhouding tussen Koole en [naam 1] in strijd met dwingend recht (artikel 7:658 lid 3 BW). Voor zover artikel 7:658 lid 4 BW niet geldt, wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:237 aanhef en sub f BW. Het in artikel A.8.7 opgenomen vrijwaringsbeding is afhankelijk van voornoemde niet-toegestane exoneratie en om die reden (eveneens) nietig, dan wel vernietigbaar op grond van artikel 3:40 BW. G4S en Chubb stellen zich voorts op het standpunt dat het vrijwaringsbeding, gelet op de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

4.5.
De rechtbank oordeelt als volgt.

4.6.
Partijen verschillen van mening over de juiste uitleg van de voor dit geschil relevante bepalingen van de VOTOB Inkoopvoorwaarden. De rechtbank zal deze daarom uitleggen. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de voorwaarden mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf).

4.7.
De VOTOB Inkoopvoorwaarden zijn zogenaamde branchevoorwaarden die zijn opgesteld door de Vereniging van Onafhankelijke Tankopslagbedrijven (VOTOB). Over dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld door partijen. Gesteld noch gebleken is dat tussen G4S en Koole wel is onderhandeld over de voorwaarden. De uitleg ervan is om die reden met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de voorwaarden zijn gesteld. Uit de bewoordingen van artikel A.8.5 volgt duidelijk dat ieder die zich op het bedrijfsterrein van Koole begeeft en zich daar bevindt, dit geheel op eigen risico doet. Dit is ook het geval als men zich aan de voorschriften houdt. Dat [naam 1] zich, zoals G4S en Chubb hebben aangevoerd, aan de regels en instructies van Koole heeft gehouden, doet dan ook niet ter zake. Blijkens artikel A.8.6 strekt het risico zoals bedoeld in artikel A.8.5 zich tevens uit tot voertuigen waarmee men zich op het bedrijfsterrein van Koole begeeft of bevindt. Het zich per fiets verplaatsen, zoals [naam 1] deed, valt derhalve ook onder artikel A.8.5. Vervolgens verwijst artikel A.8.7 naar de bepalingen die eraan voorafgaan, waaronder A.8.4 tot en met A.8.6 en volgt uit de bewoordingen van artikel A.8.7 dat G4S Koole vrijwaart tegen alle aanspraken wegens schade van elke aard overkomen aan personen van G4S terwijl ze zich op het bedrijfsterrein van Koole begaven of bevonden. In artikel A.8.7 is geen enkel voorbehoud gemaakt zodat de conclusie is dat deze bepaling in combinatie met artikel A.8.5 op G4S de verplichting legt Koole te vrijwaren voor de schade van [naam 1] en dus ook voor de loon- en re-integratiekosten die G4S maakt vanwege het ongeval van [naam 1].

4.8.
Artikel A.8.5 is niet in strijd met dwingend recht. Daartoe wordt als volgt overwogen. Nu Koole zich jegens G4S op deze voorwaarden beroept, en niet jegens [naam 1], is artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing. Om dezelfde reden levert het beroep van Koole op artikel A.8.5 geen strijd op met artikel 7:658 lid 3 BW. Dit brengt met zich dat artikel A.8.7 niet in strijd is met dwingend recht. De door G4S en Chubb ingeroepen vernietiging op die grond van de artikelen A.8.5 en A.8.7 sorteert dan ook geen effect.

4.9.
Het betoog van G4S en Chubb dat artikel A.8.5 een beding is dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:237 aanhef en sub f BW, gaat evenmin op. Ook in dit geval is van belang dat Koole zich jegens G4S, en niet jegens [naam 1], op de VOTOB Inkoopvoorwaarden beroept. Nu G4S, anders dan [naam 1], niet kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, komt G4S en Chubb geen beroep toe op artikel 6:237 BW.

4.10.
G4S en Chubb stellen zich voorts op het standpunt dat het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en voeren daartoe het volgende aan. G4S had geen invloed op de staat van het wegdek op het niet openbaar toegankelijke terrein van Koole en het was Koole die bepaalde wat er wel en niet gebeurde wat betreft onderhoud. Bovendien had Koole onvoldoende oog voor veiligheid op haar bedrijventerrein. Koole liet gevaarlijke situaties voortbestaan en trad slechts reactief op.

4.11.
Voor het antwoord op de vraag of Koole een dergelijk verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van het ongeval van [naam 1], dienen ten minste de toedracht van het ongeval en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond vast te staan. G4S en Chubb hebben in dat verband aangevoerd dat [naam 1], rijdend op een fiets, met zijn voorwiel terecht is gekomen in een scheur/spleet/opening tussen twee zogeheten stelconplaten en daardoor is gevallen. Ter onderbouwing daarvan verwijzen G4S en Chubb naar de in juni 2014 opgestelde rapporten van G4S en Odfjell. Koole heeft deze toedracht op onderdelen gemotiveerd weersproken. Zij heeft met name gewezen op gerapporteerde onoplettendheid van [naam 1] en de eveneens gerapporteerde omstandigheid dat hij maar één hand aan het stuur zou hebben gehad en op feitelijke onduidelijkheden over gebreken in de verharding van het terrein ten tijde en ter plaatse van het ongeval.

4.12.
Op basis van de overgelegde rapporten kan de rechtbank de details van de toedracht van het ongeval niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Weliswaar is in rapporten een weergave van de lezing van [naam 1] van de toedracht opgenomen, waarop G4S en Chubb zich ook in dit verband beroepen, maar ook is te lezen dat [naam 1] onoplettend zou zijn geweest en met maar één hand aan het stuur zou hebben gefietst - al is onduidelijk gebleven op welke wijze die lezing van de toedracht van het ongeval tot stand is gekomen - en zelfs ook dat hij met zijn voorwiel tot aan de as in de weg zou zijn gezakt. Verder valt op dat de collega die [naam 1] destijds vergezelde niet is gehoord over het ongeval. Andere feitelijke informatie over de toedracht van het ongeval is niet voorhanden. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat nadere bewijslevering – gelet op de tijd die na het ongeval is verstreken – niet mogelijk is. Dit betekent dat de toedracht niet vast is komen te staan. Dat brengt met zich dat evenmin kan worden vastgesteld of Koole, vanwege de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, daarvan een zodanig verwijt treft dat een beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook dat verweer wordt daarom bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag verworpen.

4.13.
Wat hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het verweer van Koole dat aan de vorderingen van G4S en Chubb het tussen G4S en Koole overeengekomen vrijwaringsbeding A.8.7 in weg staat, doel treft en dat de vorderingen van G4S en Chubb worden afgewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:1818

DEELGESCHILLEN, in bodemzaak en hoger beroep

RBGEL 090322 Verlof tussentijds hoger beroep van uitspraak in deelgeschil; 1019cc Rv jo 337 lid 2 Rv

2
De overwegingen

2.1.
Bij beschikking van 1 september 2020 in de deelgeschilprocedure met zaaknummer / rekestnummer C/05/363814 / HZ RK 19-73 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de rechtbank het verzoek van [eisende partij] om voor recht te verklaren dat ASR aansprakelijk is voor alle schade die [eisende partij] heeft geleden en zal lijden door het hem overkomen ongeval op 26 maart 2019, afgewezen.

2.2.
Gelijktijdig met de dagvaarding in de bodemprocedure heeft [eisende partij] verzocht om tegen de onder 2.1 genoemde beschikking tussentijds hoger beroep te mogen instellen.

ASR heeft desgevraagd meegedeeld dat zij zich refereert aan het oordeel van de rechtbank op dit punt.

2.3.
Bij de beoordeling van het verzoek tussentijds hoger beroep toe te staan is uitgangspunt dat tegen de beslissing op een verzoek in de deelgeschilprocedure op grond van artikel 1019bb Rv geen hogere voorziening openstaat. Voorts wordt in artikel 1019cc lid 1 Rv de deelgeschilbeschikking voor de bindende kracht van daarin opgenomen beslissingen over geschilpunten die de materiële rechtsverhouding betreffen, gelijkgesteld met (eind)beslissingen in een tussenvonnis. Op grond van het derde lid van artikel 1019cc Rv kan in de bodemprocedure bij het gerechtshof hoger beroep worden ingesteld tegen de beschikking in het deelgeschil, althans tegen de daarin opgenomen bindende eindbeslissingen over de materiële rechtsverhouding van partijen, als van een tussenvonnis. De bodemrechter dient voor dit tussentijds hoger beroep verlof te verlenen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019cc lid 3 en onder a Rv alsmede de jurisprudentie over artikel 337 Rv (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510).

2.4.
In de beschikking in de deelgeschilprocedure is beslist dat de toedracht van de val op 26 maart 2019 onvoldoende vaststaat en dat de vastgestelde beperkingen conform het expertiserapport van [betrokkene 1] van 30 juni 2019 - vanwege die onduidelijke toedracht - juridisch niet zonder meer direct in verband te brengen zijn met de val. Op grond hiervan oordeelde de rechtbank dat de val op 26 maart 2019 niet in oorzakelijk verband staat met het eerste ongeval van 13 maart 2017. De vraag of de gevolgen van de val, gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, aan ASR kunnen worden toegerekend, behoeft daarom niet meer te worden beantwoord. Het door [eisende partij] gedane beroep op het Deurmat-arrest gaat om die reden niet op.

2.5.
Er is daarmee sprake van een bindende eindbeslissing over de materiële rechtsverhouding tussen partijen, zoals bedoeld in artikel 1019cc lid 1 Rv.

2.6.
Nu niet gesteld of gebleken is dat sprake is van nieuwe feiten of een juridische misslag op grond waarvan de (bodem)rechter terug zou kunnen komen op de over de causaliteit gegeven beslissing in het deelgeschil, is de (bodem)rechter gebonden aan die beslissing. De mogelijkheid bestaat dat het gerechtshof over de causaliteitsvraag een ander oordeel heeft. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank toestaan om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen de beschikking in deelgeschil van 1 september 2020.

2.7.
In verband met het te verlenen verlof voor het instellen van tussentijds hoger beroep zal de rechtbank de zaak naar de parkeerrol verwijzen in afwachting van de beslissing in hoger beroep. ECLI:NL:RBGEL:2022:1244