LSA Letselschade Magazine Week 15 2022 | LSA Letselschade Magazine

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, luchtvaartongevallen, vliegramp Oekraïne,

mh17.legal 010222 Een overzicht van de juridische procedures over de crash van Vlucht MH17.

Over dit project

Op 17 juli 2014 werd vlucht een vliegtuig van Malaysia Airlines (vlucht MH17) op weg naar Kuala Lumpur boven Oost Oekraïne neergehaald met een BUK-luchtdoelraket, vermoedelijk gelanceerd vanaf een landbouwveld indoor Oekraïense separatisten gecontroleerd gebied. Alle 298 inzittenden (15 bemanningsleden en 283 passagiers, 17 nationaliteiten) kwamen om het leven. De levens van nabestaanden werden volledig ontregeld.

Het is inmiddels ruim 7 jaar na de aanslag. De strafrechtelijke vervolging van de eerste vier verdachten van betrokkenheid bij het neerhalen van vlucht MH17 is in volle gang. Daarbij bestaat voor nabestaanden het recht om schadevergoeding te eisen en inmiddels hebben 320 nabestaanden een vordering wegens immateriële schade ingediend en hebben ca 100 nabestaanden gebruik gemaakt van hun spreekrecht in de rechtbank.Daarnaast zijn onder andere een aantal juridische procedures bij het Europese Hof voor de Rechten van deMens tegen Rusland en Oekraïne aangespannen. En in al die procedures worden discussies gevoerd oververantwoordelijkheid en schuld. Nabestaanden willen dat er recht wordt gedaan en dat de verantwoordelijken voor de aanslag op vlucht MH17 ter verantwoording worden geroepen en bestraft.

De Stichting Vliegramp MH17 is opgericht in november 2014 en heeft zich -naast o.a. de organisatie van herdenkingen- statutair ten doel gesteld alle juridische procedures nauwgezet te volgen, de collectieve belangen van nabestaanden in juridische procedures te behartigen en nabestaanden zoveel als mogelijk te informeren over actuele ontwikkelingen. Daartoe onderhoudt het bestuur van de stichting intensieve contacten met de regering, de ministeries van Justitie & Veiligheid en Buitenlandse Zaken, het Openbaar Ministerie, Politie, advocatuur en de wetenschap. Elk van de lopende juridische procedures is zeer complex, doordat de internationale politiek een rol speelt, maar ook het Nederlands strafrecht, Oekraïens recht, Europees recht en internationaal recht. Het geheel van alle procedures en hun onderlinge samenhang maken het voor nabestaanden, maar ook voor professionals vrijwel ondoenlijk om nog enig inzicht en overzicht te krijgen en te houden; men ziet door de bomen het bos niet meer. Het bestuur van de Stichting Vliegramp MH17 heeft daarom in 2020 het initiatief genomen om in eerste instantie de nabestaanden, maar zeker ook andere betrokkenen en geïnteresseerden inzicht te verschaffen in alle procedures en hun onderlinge samenhang.

In opdracht van de Stichting hebben de Public International Law and Policy Group (PILPG) onder eindredactie van mr.dr. Marieke de Hoon en Patroon Legal Design de Juridische Wegwijzer MH17 ontwikkeld, waarin alle juridische procedures zijn beschreven en ook met infographics inzichtelijk gemaakt. De Wegwijzer verschijnt in digitale vorm en in boekvorm. De Wegwijzer geeft de actuele situatie van november 2021 aan. Aangezien bijna alle juridische procedures nog niet zijn afgerond, zal te zijner tijd een update volgen. Zie verder: www.mh17.legal/

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte

RBNNE 050422 Wg-er niet aansprakelijk voor val van steile trap met korte treden (onmogelijk om de gehele voet op de trede te plaatsen);

2
De feiten

2.1.
[eiseres] is op 3 maart 1980 krachtens arbeidsovereenkomst bij Unicharm in dienst is getreden.

2.2.
Unicharm beschikt over een systeem (het ‘OS systeem’) waarin medewerkers melding kunnen maken van onveilige situaties in haar bedrijf. In de functioneringsgesprekken wordt de afspraak gemaakt dat de medewerkers jaarlijks minimaal twee meldingen van onveilige situaties doen. In de Huisregels van Unicharm wordt er eveneens op gehamerd dat de werknemers (in hun ogen) onveilige situaties dienen te melden. [eiseres] heeft in 2003 deze Huisregels ondertekend.

2.3.
[eiseres] is op 3 augustus 2012 bij de uitoefening van haar werkzaamheden als operator een arbeidsongeval overkomen. [eiseres] , die destijds VCA-gediplomeerd was, moest op die datum samen met twee collega’s een storing verhelpen in de zogenaamde hamermolenruimte. Een dergelijke storing werd door [eiseres] destijds één à twee keer per week verholpen. De hamermolenruimte kon alleen worden bereikt via een steile, uit roosters bestaande trap, waarvan de treden korter waren dan gebruikelijk. Niettemin voldeed de trap aan het Bouwbesluit. [eiseres] moest het gereedschap meenemen dat nodig was om de storing te verhelpen. Nadat de storing was verholpen, daalde [eiseres] samen met haar twee collega’s (één voor haar en één achter haar) de trap weer af. Daarbij had zij in haar rechterhand een deel van het gereedschap waarmee de storing werd verholpen. [eiseres] hield met haar linkerhand de leuning vast. Bij het afdalen van de trap is [eiseres] voorover gevallen, waarbij zijn gewond is geraakt.

2.4.
In de door [eiseres] ondertekende melding van het incident aan de Inspectie SZW (door Unicharm) staat onder meer:

“ Omstandigheden waaronder het probleem zich voordeed:

Desbetreffende trap is steil en de treden zijn korter dan gebruikelijk in de plant.

De traptreden zijn gemaakt van roosters waardoor gezichtsbedrog kan optreden bij afdalen van de treden.

Verlichting op de werkplaats was goed.

De trap was technisch in orde en er lagen geen obstakels op de trap.

Medewerkster hield de leuning vast met linkerhand.

Medewerkster hield in de rechterhand een bos sleutels vast.

Medewerkster was fit en gebruikte geen medicijnen.

Medewerkster liep tussen twee collega’s de trap af.

Samengevat kun je stellen dat het slachtoffer als gevolg van een samenloop van omstandigheden is gevallen van de trap.

( ... )

Conclusie:

De medewerkster werkte op een veilige manier en was niet onachtzaam.

De technische staat van de trap was goed echter steil en voorzien van kortere treden.

De samenloop van omstandigheden in combinatie met een misstap hebben geleid tot het ongeval.

Trappen die steil zijn en voorzien zijn van kortere treden vormen een extra risico.

Uit gesprekken is gebleken dat medewerkers eerder hebben geklaagd over desbetreffende trap.

( ... )

Gebeurtenissen die hebben bijgedragen tot het ongeval

( ... )

Slachtoffer heeft met 2 collega’s een storing verholpen. Slachtoffer is vervolgens tussen 2 collega’s de trap afgelopen waarbij ze de leuning vasthield met 1 hand. De trap is behoorlijk steil en de treden zijn kort (het is onmogelijk om de gehele voet op de trede te plaatsen). De werkzaamheden vonden plaats in de laatste van 5 nachtdiensten. Slachtoffer had geen last van vermoeidheid en had goed gegeten.

( ... )

Vervolg acties

I. Welke acties zijn direct ondernomen naar aanleiding van het ongeval:

Ri&E uitgevoerd op de trap. Waarschuwings/Gebodsbord geplaatst: trap altijd afdalen met beide handen aan de leuning en met het gezicht naar de trap toe. Tevens wordt gereedschap dat specifiek bij de hamermolenruimte wordt gebruikt in een krat geplaatst. De traptreden worden voorzien van een markering om de veiligheid te bevorderen.

( ... )

II. Welke acties moeten worden ondernomen naar aanleiding van het ongeval:

De trappen worden over de gehele plant voorzien van een extra RIE. De daaruit voortvloeiende resultaten worden beoordeeld en gekoppeld aan een pva.

( ... )

III. Overige suggesties ter verbetering

Het veilig betreden en afdalen van de trappen onder de aandacht brengen.”

2.5.
Op 8 augustus 2012 schreef de Inspectie SZW aan [eiseres] onder meer:

“De Inspectie SZW heeft de melding geregistreerd en ziet vooralsnog af van onderzoek naar de toedracht en de oorzaken van het ongeval.

De Inspectie SZW heeft vastgesteld dat het u overkomen ongeval is aan te merken als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, hetgeen niet door u of de werkgever voorkomen had kunnen worden. De Inspectie SZW ziet daarom af van nader onderzoek.”

2.6.
De Inspectie SZW heeft over het voorval in haar onderzoeksrapport van 12 februari 2013 onder meer het volgende gerapporteerd:

“ Bevindingen onderzoek Slachtoffer is ten val gekomen terwijl zij een vaste trap afdaalde. Ik heb het slachtoffer gesproken en zij vertelde mij de toedracht van het ongeval. Ter plaatse is door mij de trap onderzocht. Tijdens mijn onderzoek heb ik echter geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het ( ... ) arbeidsongeval ( ... ).”

3
De vordering

3.1.
[eiseres] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht wordt verklaard dat Unicharm en If Skadeförsäkring hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval op 3 augustus 2012;
2. Unicharm en If Skadeförsäkring worden veroordeeld, in die zin dat als de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, om aan [eiseres] te vergoeden alle door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van dit ongeval, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regelen van de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf primair de dag der opeisbaarheid en subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan die der algehele voldoening;
3. Unicharm en If Skadeförsäkring worden veroordeeld in de kosten van het geding vermeerderd met de wettelijke rente over de (na)kosten.

4
Het geschil

4.1.
In deze zaak moet worden beoordeeld of Unicharm en If Skadeförsäkring aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het arbeidsongeval dat [eiseres] op 3 augustus 2012 is overkomen. [eiseres] meent dat dit het geval is. Unicharm en If Skadeförsäkring denken daar anders over.

4.2.
Hierna zal bij de beoordeling nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.

5
De beoordeling

5.1.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Krachtens het tweede lid van artikel 7:658 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

5.2.
Partijen zijn het erover eens dat [eiseres] op 3 augustus 2012 bij de uitoefening van haar werkzaamheden een arbeidsongeval is overkomen. Bij de beoordeling van de vraag of Unicharm de op haar rustende zorgplicht als werkgever als bedoeld in artikel 7:658 BW heeft geschonden, stelt de kantonrechter het volgende voorop.

5.3.
Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW kan, indien vaststaat dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, de werkgever zich van aansprakelijkheid daarvoor bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Indien de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 BW om de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te verlenen tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Artikel 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen gevaar. Een werkgever dient ingevolge dit artikel die maatregelen te nemen en aanwijzingen te geven die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn onder meer de mate van ervaring van de werknemer en de aard van de werkzaamheden van belang. Of van een werkgever verwacht kan worden dat hij maatregelen neemt tegen een bepaald gevaar, hangt verder onder andere af van de vraag of hij bekend was of behoorde te zijn met dit gevaar. De zorgplicht van de werkgever strekt zich dus niet alleen uit tot de gevaren die hij kent, maar ook tot gevaren die hij behoort te kennen. De werkgever heeft tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht met betrekking tot de risico’s in de werkomgeving. Onder meer is de werkgever op grond van artikel 5 van de Arbowet namelijk verplicht de aan de arbeid verbonden risico’s te inventariseren en te evalueren (RI&E). Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de werkgever dit dient te doen voordat de werknemer zijn werkzaamheden gaat verrichten. Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter verder als volgt.

5.4.
Vast staat dat [eiseres] ten tijde van het ongeval een zeer ervaren werkneemster was. Nadat [eiseres] een storing had verholpen, moest zij op de bewuste dag via de trap weer naar beneden lopen, waarbij zij in haar rechterhand gereedschap had en met haar linkerhand de leuning vast hield. Dat was voor [eiseres] geen ongebruikelijke gang van zaken. Storingen als de onderhavige werden destijds namelijk één à twee keer per week door haar verholpen. Het afdalen van de trap, als onderdeel van de werkzaamheden van [eiseres] , kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als bijzonder risicovol worden aangemerkt. Weliswaar was de trap vrij steil, bestonden de treden uit roosters en waren de treden korter dan gebruikelijk, maar vast staat dat de trap aan het Bouwbesluit voldeed en daarom in beginsel als veilig moet worden aangemerkt. Verder is gesteld noch gebleken dat er bijvoorbeeld voorwerpen op de trap lagen die daar niet thuis hoorden of dat er door andere factoren een onveilige situatie is ontstaan. Voorts hebben Unicharm en If Skadeförsäkring onbetwist gesteld dat er geen gevallen bekend zijn waarbij eerder werknemers op de trap ten val zijn gekomen waarbij zij schade hebben opgelopen. Ook hebben Unicharm en If Skadeförsäkring gesteld dat er door de werknemers en dus ook door [eiseres] bij Unicharm nooit is geklaagd over de (vermeende) onveiligheid van de trap. Volgens [eiseres] is dat wel het geval, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd. Aan die stelling zal daarom voorbij worden gegaan. In dit verband overweegt de kantonrechter nog dat in de melding van het incident aan de Inspectie SZW weliswaar is aangegeven dat uit gesprekken is gebleken dat medewerkers eerder hebben geklaagd over desbetreffende trap, maar daarin staat niet dat de klachten richting de leiding van het bedrijf zijn geuit. In ieder geval heeft de toenmalige leidinggevende van [eiseres] , [naam leidinggevende] , als zijn (door [eiseres] in het geding gebrachte) verklaring doen optekenen dat daar bij hem nooit over is geklaagd. Verder hebben Unicharm en If Skadeförsäkring onweersproken gesteld dat Unicharm over een systeem (het ‘OS systeem’) beschikt waarin medewerkers melding kunnen doen van onveilige situaties in haar bedrijf en dat in de functioneringsgesprekken en in de Huisregels wordt benadrukt dat medewerkers melding moeten doen van onveilige situaties. Volgens Unicharm en If Skadeförsäkring heeft Unicharm daarin geen klachten over de trap aangetroffen. Volgens [eiseres] zijn daarin wel klachten geboekt, maar zijn deze later door Unicharm verwijderd. Unicharm en If Skadeförsäkring hebben dat betwist. Ook hier geldt dat [eiseres] deze stelling niet heeft onderbouwd en dat daar daarom aan voorbij wordt gegaan. Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter de conclusie dat Unicharm vóór 3 augustus 2012 niet wist of kon weten dat de onderhavige trap bij gebruik zoals hier is gemaakt, een onveilige situatie zou (kunnen) opleveren. Onder die omstandigheid hoefde Unicharm naar het oordeel van de kantonrechter voor wat betreft deze trap geen RI&E uit te voeren.

5.5.
De kantonrechter is verder van oordeel dat van een ervaren kracht als [eiseres] redelijkerwijs mocht worden verwacht dat zij in staat was in te schatten of zij veilig de trap af kon lopen met gereedschap in één van haar handen (met de andere hand hield zij de leuning vast). Dat geldt temeer omdat [eiseres] destijds VCA-gediplomeerd was, zodat moet worden aangenomen dat zij zich nog meer van eventuele gevaren bewust was. Ook Unicharm mocht hiervan uit gaan. Van belang is verder dat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij, voordat zij de trap afliep, zoveel mogelijk gereedschap in haar zakken had gestoken en dat zij nog een paar gereedschapsstukken in haar hand hield toen zij de trap afliep. Ook daaruit blijkt dat [eiseres] zich bewust was van eventueel gevaar bij het afdalen van de trap.

5.6.
Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter de conclusie dat op Unicharm redelijkerwijs geen plicht rustte om voor wat betreft het gebruik van de onderhavige trap nadere instructies te geven of maatregelen te nemen. Unicharm is jegens [eiseres] derhalve niet tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het ongeval van [eiseres] is, zoals de Inspectie SZW ook heeft vastgesteld, veeleer een gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Mogelijk is het ongeval een gevolg van onvoldoende oplettendheid van [eiseres] . Artikel 7:658 BW schept voor dit soort ongevallen evenwel geen (risico)aansprakelijkheid van de werkgever (zie in dit verband ook Gerechtshof Den Haag 20 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1661).

5.7.
Op grond van voorgaande overwegingen zal de vordering van [eiseres] worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De meegevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna bij de beslissing nader omschreven. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen. ECLI:NL:RBNNE:2022:1064

AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, cosmetische behandeling

RBROT 300322 salon aansprakelijk voor brandwond bij medische pedicure behandeling
verzocht 32 uur x € 250,00 + 6% + 21%, (ook tzv wzh voorafgaand aan procedure) toegewezen 10 uur x € 220,00 + 6% = 2662,00

2.
De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1
[verzoekster] heeft op 17 juli 2020 een medische pedicure behandeling ondergaan bij [verweerder]. Tijdens die behandeling zijn onder andere de likdoorns onder de rechtervoet van [verzoekster] behandeld. Bij de behandeling is door [verweerder] gebruik gemaakt van de producten Clearance Calluses and Hard Skin Eliminator en Clearance Treatment Soap. Beide producten zijn afkomstig van Clearance Europe. De behandeling was rond 18.16 uur voltooid.

2.2
[verzoekster] heeft diezelfde dag om 19.31 uur via WhatsApp contact opgenomen met [verweerder] over een brandwond op haar linkervoetwreef.

2.3
Op 18 juli 2020 heeft [verzoekster] de huisartsenpost Rijnmond bezocht. In het huisartsenbericht van diezelfde datum is het volgende - voor zover thans van belang - vermeld:

“( ... )

Waarneming:

( ... ) brandwond op li voet. ( ... )

Gisteren pedicure behandeling gehad, had zuur op het been gesmeerd. Heeft door de huid heen gevreten. Plek is kleiner dan de hand, iets groter dan de handpalm. Zit ook aan de zijkant van de enkel. Blaren en open. Zijn ook andere kleine blaartjes. Wisselend van grootte. Wel gespoeld met water. Zalf erop gesmeerd, antibacterieel. Rond de enkel, op de voet. Rood, lichtrood, beige en wit. ( ... )

zuur van pedicure op huid gekregen

( ... ) li voet wreef voorzijde enkel streep vormig brandwond ( ... ) 2x10cm ( ... )

Brandwond/verbranding huid (elke graad)

( ... ) dagelijk zalfgaas vervangen

( ... )”

2.4
Op 20 juli 2020 heeft [verzoekster] haar huisarts bezocht. In het huisartsenbericht van diezelfde datum is het volgende - voor zover thans van belang - vermeld:

“( ... )

17-7 bij pedicure geweest in verband met likdoorns. Behandeld pedicure had haar hielen ingesmeerd met iets zuurs en heeft daarna met dezelfde handschoenen haar voet vast gepakt, daarna is ze 2 uur met de andere voet bezig geweest. Nadien ontwikkeling van blaren en pijn. ( ... )

Linker voet chemische brandwond van ongeveer 10 cm. gelige wondbodem. Oogt rondom niet ontstoken. ( ... )

Dagelijks verbandwissel met vet gaas. 22-7 herbeoordeling, eerder bij tekenen van infectie.

( ... )”

2.5
Op 22 juli 2020 heeft [verzoekster] haar huisarts bezocht. In het huisartsenbericht van diezelfde datum is het volgende - voor zover thans van belang - vermeld:

“( ... )

Rustig wondbed, iets gelig beslag verder mooi roze. Geen tekenen van infectie.

zo door, controle 27-7 eerder bij tekenen van infectie

( ... )”

2.6
Vervolgens heeft [verzoekster] op 27 juli, 3 augustus, 10 augustus en op 21 augustus 2020 haar huisarts bezocht in verband met de brandwond.

2.7
Bij (per e-mail verzonden) brief van 21 juli 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de door [verzoekster] geleden en nog te lijden schade met betrekking tot de brandwond aan de linkervoet van [verzoekster].

2.8
Bij (per e-mail verzonden) brief van 29 juli 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan [verweerder] verzocht om de aansprakelijkheid te erkennen.

2.9
Bij e-mail van 18 augustus 2020 heeft mr. Yildiz de aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen.

2.10
Bij e-mail van 21 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] contact opgenomen met Clearance Nederland en daarin om informatie verzocht over de door [verweerder] bij de medische pedicure behandeling gebruikte producten Clearance Calluses and Hard Skin Eliminator en Clearance Treatment Soap.

In reactie daarop heeft Clearance Nederland bij e-mail van diezelfde datum aan de gemachtigde van [verzoekster] (onder andere) meegedeeld dat de Clearance producten alleen zijn bedoeld voor cosmetische pedicure behandelingen, dat de behandeling van [verzoekster] door [verweerder] is verricht door iemand die geen demonstratie/workshop bij Clearance heeft gevolgd en dat de producten op een juiste wijze gebruikt dienen te worden.

Bij aanvullende e-mail van 25 augustus 2020 heeft Clearance Nederland aan de gemachtigde van [verzoekster] (onder andere) meegedeeld dat het voor het verrichten van een medische pedicure behandeling verplicht is om te beschikken over een diploma problematische voeten.

2.11
Op verzoek van [verzoekster] heeft [naam] op 22 april 2021 een medisch advies uitgebracht. Dat advies luidt - voor zover thans van belang - als volgt:

“( ... ) De werking van dit soort producten is doorgaans gebaseerd op de afbraak van de hoornlaag door salicylzuur. Hoewel de vermelding op internet nauwelijks informatie bevat met betrekking tot de samenstelling van de gebruikte zalf, is aannemelijk dat het salicylzuur bevat. Gebruikt op de gezonde huid, kan salicylzuur inderdaad (1e en 2e graads-) brandwonden veroorzaken. Het feit dat de producent op internet vermeldt dat het product van Clearance onder andere ureum bevat om “brandwonden te voorkomen”, impliceert automatisch dat de crème dus bestanddelen bevat die wel brandwonden kunnen veroorzaken, waarmee ongetwijfeld op salicylzuur wordt gedoeld.

Niet voor niets wordt ook geadviseerd om de crème na 2-4 minuten te verwijderen en contact met gevoelige huid te vermijden.

De beschrijving door cliënte, dat de pedicure met haar gehandschoende hand, waarmee eerder de voeten ingesmeerd waren met het product, haar voeten in het enkelbadje heeft gezet, waarna de zwellingen rond de enkels zijn ontstaan, sluit aan bij de plaats van de verbrandingen en vormt een sluitende verklaring voor de verbranding. De beschreven tijdsrelatie tussen behandeling en ontstaan van de brandwonden maakt een causale relatie aannemelijk. Hoewel 1e en 2e graad brandwonden gewoonlijk volledig herstellen, is er een reële kans dat verkleuring van de aangedane huid blijft bestaan. Littekens zijn niet bij voorbaat uitgesloten.

Samenvattend heeft het er alle schijn van, dat de brandwonden zijn ontstaan door het onjuiste gebruik van het Clearance product, met name het vastpakken van de voet/enkel met de handschoen waaraan het product zat.

( ... )”

3.
Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1
[verzoekster] heeft op de voet van artikel 1019w Rv (de deelgeschilprocedure betreffende letsel- en overlijdensschade) verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor alle door [verzoekster] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de behandeling op 17 juli 2020 en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de redelijke kosten van de onderhavige deelgeschilprocedure, te begroten op een bedrag van € 10.260,80, te vermeerderen met een bedrag van € 85,00 aan griffierecht, of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.

3.2
Aan dit verzoek heeft [verzoekster] - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1
[verzoekster] heeft last van likdoorns onder haar rechtervoet. De pedicure van [verweerder] heeft op 17 juli 2020 met behulp van een handschoen de Clearance producten onder de beide voeten van [verzoekster] aangebracht. Daarna heeft de pedicure met diezelfde (gebruikte) handschoen waar nog de resten van die producten op aanwezig waren de linker voetwreef van [verzoekster] vastgepakt om haar linkervoet in een voetenbadje te plaatsen. Terwijl de linkervoet van [verzoekster] in het voetenbadje zat, is de pedicure bezig geweest met het verwijderen van de likdoorns onder de rechtervoet van [verzoekster]. Tijdens die behandeling merkte [verzoekster] na ongeveer 2 uur dat er een branderig gevoel aan haar linkervoet ontstond. Vervolgens haalde [verzoekster] na enige tijd haar linkervoet uit het badje, waarna zij zag dat de huid op haar linker voetwreef (zwart) was verbrand. De pedicure heeft tevergeefs geprobeerd om de verbrande huid weg te schaven. Zij heeft een handschoen met daarin een zalf, ter herstel van de brandwonden, aan [verzoekster] verstrekt.

3.2.2
[verweerder] is primair op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de door [verzoekster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de medische pedicure behandeling op 17 juli 2020. De onrechtmatigheid vloeit voort uit het feit dat [verweerder] de behandeling heeft uitgevoerd zonder de juiste instructies te volgen als gevolg waarvan [verzoekster] een ernstige brandwond heeft opgelopen en tot op heden een zichtbaar litteken heeft op haar linkervoet. Daarnaast heeft [verweerder] voorafgaande aan de behandeling [verzoekster] onvoldoende geïnformeerd over de mogelijke complicaties indien de Clearance producten op een onjuiste manier worden gebruikt.

3.2.3
Subsidiair is [verweerder] aansprakelijk op grond van artikel 6:74 lid 1 BW. [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de medische pedicure behandeling doordat er niet gehandeld is met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend schoonheidsspecialist kan worden verwacht. Daardoor heeft [verzoekster] materiële en immateriële schade opgelopen.

3.2.4
Het schadebedrag wordt beperkt tot € 25.000,00.

Daarnaast heeft [verzoekster] kosten gemaakt voor het voeren van deze deelgeschilprocedure, waarvan zij vergoeding verzoekt. Die kosten heeft zij begroot op een bedrag van in totaal€ 10.260,80. Daarbij is gerekend op basis van 32 gewerkte uren en een uurtarief van€ 250,00, vermeerderd met 6% kantoorkosten en 21% btw. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met het griffierecht dat [verzoekster] heeft voldaan in het kader van deze procedure.

3.3
Op hetgeen [verzoekster] overigens nog naar voren heeft gebracht wordt hierna, althans voor zover van belang, ingegaan.

4.
Het verweer en het zelfstandig tegenverzoek

4.1
[verweerder] heeft het verzoek betwist en heeft geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [verzoekster] in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen, met achterwege laten van begroting van de deelgeschilkosten van [verzoekster], althans deze kosten te begroten op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel op een bedrag van maximaal € 2.662,00, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.

Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek heeft [verweerder] verzocht om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten van [verweerder], begroot op een bedrag van € 2.904,00, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.

Hiertoe heeft [verweerder] - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.

4.1.1
[verweerder] betwist dat de brandwonden die [verzoekster] stelt te hebben opgelopen door de pedicure behandeling zijn ontstaan. De wreef van de linkervoet van [verzoekster] is niet behandeld. Pas na thuiskomst heeft [verzoekster] geklaagd over wonden op haar voet. De gebruikte Clearance producten worden dagelijks door [verweerder] toegepast. Er heeft zich nooit eerder een incident voorgedaan. De producten van Clearance kunnen geen brandwonden veroorzaken. Er kan eventueel alleen een brandend gevoel ontstaan, maar geen tweedegraads brandwond. De producten zijn ook niet verkeerd gebruikt. De voeten van [verzoekster] zijn met een vijl behandeld en er is geen peelingbad toegepast. Het is ook opmerkelijk dat alleen op de linker voetwreef van [verzoekster] een brandwond is ontstaan, terwijl haar beide voeten zijn behandeld.

De causaliteitsvraag moet beantwoord worden door medisch adviseurs. De conclusie uit het door [verzoekster] overgelegde medisch advies van 22 april 2021 is alleen op aannames gebaseerd. Nu het letsel van [verzoekster] niet is veroorzaakt door [verweerder], is [verweerder] niet aansprakelijk.

De onderhavige kwestie is niet geschikt voor een deelgeschilprocedure, nu er nog nadere bewijslevering dient plaats te vinden. Daarvoor is geen plaats in deze procedure.

4.1.2
Nu het verzoek ten onrechte is ingediend, dient de verzochte kostenvergoeding te worden afgewezen. Subsidiair wordt aangevoerd dat de door de gemachtigde van [verzoekster] gewerkte uren niet in verhouding staan tot de (eenvoudige) aard van de zaak en het uiteindelijke schadebedrag. Die uren zijn buitensporig. Daarnaast ziet een groot deel van de kosten op het eerder door [verzoekster] ingediende en ingetrokken verzoekschrift. De verzochte 6% kantoorkosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu dergelijke kosten niet meer van deze tijd zijn. Gelet hierop dienen de kosten te worden begroot op basis van in totaal 10 uren, derhalve op € 2.662,00 inclusief btw (10 uren x een uurtarief van € 266,20).

4.1.3
Aan het zelfstandig tegenverzoek heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij op hoge kosten wordt gejaagd, doordat deze procedure nodeloos aanhangig is gemaakt. [verzoekster] weet dat in ieder geval in dit stadium onvoldoende voorhanden is om de aansprakelijkheid van [verweerder] vast te stellen. De kosten aan de zijde van [verweerder] bedragen € 2.904,00 inclusief btw op basis van een met de gemachtigde van [verweerder] gemaakte fixed fee-afspraak. Tijdens de mondelinge behandeling is gesteld dat de kosten (inmiddels) € 5.594,40 bedragen en is verzocht om dat bedrag aan proceskosten toe te wijzen.

4.2
Op hetgeen [verweerder] overigens nog naar voren heeft gebracht wordt hierna, althans voor zover van belang, ingegaan.

5.
De beoordeling

5.1
[verzoekster] heeft haar verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019w-1019cc Rv). Indien een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij/zij lijdt door dood of letsel, kan op grond van artikel 1019w lid 1 Rv de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

Daarbij wordt vooropgesteld dat de deelgeschilprocedure partijen een eenvoudige, snelle en ten opzichte van een bodemprocedure (doorgaans) aanmerkelijk goedkopere toegang tot de rechter biedt ter oplossing van een (of meerdere) deelgeschil(len) in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase. De procedure heeft tot doel dat partijen met behulp van de interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen.

5.2
[verzoekster] heeft gesteld (kort gezegd) dat [verweerder] aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de brandwond die zij heeft opgelopen door de pedicure behandeling op 17 juli 2020. [verzoekster] verzoekt in het kader van onderhavige deelgeschilprocedure een verklaring voor recht ter zake die aansprakelijkheid, zodat partijen verder kunnen onderhandelen over de andere geschilpunten en daarover mogelijk ook overeenstemming kunnen bereiken. Het gaat thans dus om de vraag of [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] stelt te hebben geleden en thans nog lijdt als gevolg van de pedicure behandeling op 17 juli 2020. In dit verband wordt als volgt overwogen.

5.2.1
Tussen partijen staat vast dat [verzoekster] op 17 juli 2020 een medische pedicure behandeling heeft ondergaan bij [verweerder], nu dat door [verweerder] niet is betwist, en dat [verweerder] daarbij gebruik heeft gemaakt van de producten Clearance Calluses and Hard Skin Eliminator en Clearance Treatment Soap.

Uit de hierboven vermelde feiten volgt dat tussen partijen ook niet in geschil is dat de behandeling rond 18.16 uur was voltooid. [verzoekster] heeft ook een bankafschrift van de pinbetaling bij [verweerder] op dat tijdstip overgelegd. [verzoekster] heeft reeds om 18.32 uur, derhalve slechts een kwartier later, een foto van de brandwond op haar linker voetwreef gemaakt.

De kantonrechter gaat voorbij aan het (eerst tijdens de mondelinge behandeling) door de gemachtigde van [verweerder] gevoerde verweer dat niet vaststaat dat die foto op dat tijdstip is genomen. Niet alleen volgt voormelde datum en tijdstip uit de door [verzoekster] overgelegde foto, maar ook uit de door [verzoekster] overgelegde Whatsapp correspondentie tussen partijen blijkt dat [verzoekster] diezelfde dag om 19.31 uur een foto van haar brandwond aan [verweerder] heeft toegestuurd en dat [verweerder] daar reeds om 19.34 uur op heeft gereageerd. Een en ander is ook niet betwist door [verweerder]. Daarnaast heeft [verzoekster] de volgende dag, op 18 juli 2020, de huisartsenpost Rijnmond bezocht. De brandwond op de linker voetwreef van [verzoekster] is toen al waargenomen door de arts. Reeds op 21 juli 2020 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] [verweerder] aansprakelijk gesteld. Vanaf 20 juli 2020 heeft [verzoekster] meerdere keren haar eigen huisarts bezocht in verband met de door haar opgelopen brandwond. Ook de huisarts heeft een chemische brandwond op de linkervoet van [verzoekster] geconstateerd.

[verzoekster] heeft haar stelling dat de brandwond door de pedicure behandeling is ontstaan verder nog onderbouwd door middel van een schriftelijk bericht van de huisarts van 13 oktober 2020, waarin is vermeld dat hij/zij op basis van het medisch journaal van [verzoekster] van mening is dat de chemische brandwond het gevolg is van de pedicure behandeling, en de hiervoor vermelde e-mails van Clearance Nederland. Daaruit volgt (onder andere) dat de Clearance producten alleen zijn bedoeld voor cosmetische behandelingen en niet voor medische pedicure behandelingen zoals bij [verzoekster] het geval is geweest en dat de behandeling door [verweerder] is verricht door iemand die geen demonstratie/workshop bij Clearance heeft gevolgd, zodat niet gegarandeerd kan worden dat de producten op een juiste wijze zijn gebruikt. De gemachtigde van [verweerder] heeft tijdens de zitting ook erkend dat de behandelaar van [verzoekster] geen workshop bij Clearance heeft gevolgd.

Uit het medisch advies van 22 april 2021 volgt dat het er alle schijn van heeft dat de brandwonden zijn ontstaan door het onjuiste gebruik van het Clearance product, met name het vastpakken van de linkervoet/enkel van [verzoekster] met de handschoen waaraan het product zat, zoals door [verzoekster] gesteld.

5.2.2
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de door [verzoekster] geschetste gang van zaken met betrekking tot de pedicure behandeling is de kantonrechter van oordeel dat nu gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] voorafgaand aan de behandeling door [verweerder] al brandwonden had, het niet anders kan dan dat de brandwond aan de linker voetwreef van [verzoekster] is ontstaan door de medische pedicure behandeling op 17 juli 2020. Daarbij is in aanmerking genomen dat indien dit niet het geval zou zijn van [verweerder] verwacht had mogen worden dat zij voldoende feitelijke gegevens had verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van [verzoekster]. Anders dan [verzoekster], beschikt [verweerder] immers als behandelaar, althans moet zij geacht worden te beschikken, over (cruciale) gegevens die (voor een eventuele bewijslevering) van belang kunnen zijn. (Alleen) [verweerder] weet door welke medewerker en op welke wijze de medische pedicure behandeling is uitgevoerd en of de Clearance producten correct zijn gebruikt. Dit leidt er naar het oordeel van de kantonrechter toe, dat - hoewel op [verweerder] niet de stelplicht en bewijslast rust - op [verweerder] als behandelaar een verzwaarde motiveringsplicht van haar verweer rust, zodat van hem verlangd wordt dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van [verzoekster] teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

[verweerder] heeft zich wel op het standpunt gesteld dat de Clearance producten niet verkeerd zijn gebruikt, maar hij heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht ter onderbouwing daarvan. Dit is te meer opmerkelijk, aangezien door [verweerder] niet is betwist dat de gebruikte Clearance producten niet voor medische pedicure behandelingen zijn bedoeld. Hoewel de gemachtigde van [verweerder] tijdens de zitting heeft gesteld dat er nog tal van vragen bestaan aan zowel [verweerder] als aan de behandeld pedicure, heeft de gemachtigde van [verweerder] het bij die constatering gelaten en heeft hij geen enkele concrete toelichting gegeven op en over de behandeling. Tijdens de zitting was er ook niemand namens [verweerder] aanwezig die daarover (wel) duidelijkheid kon geven, een omstandigheid die voor rekening en risico van [verweerder] komt. Een schriftelijke verklaring van de behandelend pedicure is evenmin overgelegd. Uit het dossier blijkt dat er telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] en Clearance Nederland, maar ook in dat verband is door [verweerder] geen enkele informatie verschaft, behalve dat de door [verzoekster] overgelegde e-mails van Clearance met betrekking tot het telefonisch contact kloppen. Daarnaast heeft [verweerder] in het verweerschrift onder 9. gesteld dat hij navraag heeft gedaan bij een medisch specialist, maar ook daarover is geen concrete feitelijke informatie gegeven. In feite is slechts sprake van een blote betwisting door [verweerder] van de onderbouwde stellingen van [verzoekster].

Dat [verweerder] geen openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot de pedicure behandeling klemt temeer nu [verweerder] als schoonheidssalon onder het toezicht van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) valt, waardoor dus de nodige (medische) kwaliteitseisen en verplichtingen op [verweerder] rusten. Ook vereist de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) dat zorgaanbieders, zoals [verweerder], over een onafhankelijke klachtenregeling beschikken en dat deze zijn aangesloten bij een onafhankelijke geschilleninstantie. Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van [verweerder] desgevraagd meegedeeld dat hij niet weet of [verweerder] aan die vereisten voldoet. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken kan dit in ieder geval niet worden opgemaakt. Daarnaast is nog van belang dat artikel 2 lid 3 van de Wkkgz bepaalt dat een alternatieve zorgaanbieder (zoals [verweerder]) slechts zorg verleent die ‘buiten noodzaak’ niet leidt tot schade of een aanmerkelijke kans op schade voor de gezondheid van de cliënt en waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen.

5.3
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door [verweerder], de stellingen van [verzoekster] als vaststaand worden aangenomen en dat er in rechte vanuit wordt gegaan dat de brandwond door de medische pedicure behandeling op 17 juli 2020 is veroorzaakt. Dit betekent dat [verweerder] is tekort geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst.

5.4
De slotsom is dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] lijdt en heeft geleden als gevolg van de (medische) pedicure behandeling op 17 juli 2020. Dit betekent dat de door [verzoekster] verzochte verklaring voor recht wordt toegewezen, op de wijze zoals hierna is bepaald. Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom geen (nadere) bespreking.

5.5
[verzoekster] heeft voorts nog verzocht om vergoeding van de kosten van het deelgeschil.

Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

Artikel 1019aa lid 1 Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Bij de begroting van de kosten moet de dubbele redelijkheidstoets worden gehanteerd.

[verzoekster] heeft gesteld dat het gevorderde bedrag van in totaal € 10.260,80 bestaat uit door haar gemachtigde verrichte werkzaamheden van in totaal 32 uren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoekster] erkend dat dit aantal uren ziet op al de door haar uitgevoerde werkzaamheden en ook op het eerder (in 2020) ingediende verzoekschrift in de onderhavige kwestie, dat door haar ook weer is ingetrokken. Als redelijke kosten kunnen alleen voor vergoeding in aanmerking komen de in het kader van de onderhavige procedure verrichte werkzaamheden. Door [verweerder] is aangevoerd dat een tijdsbesteding van in totaal 10 uren met een uurtarief van € 220,00 exclusief btw redelijk is. [verzoekster] heeft daar geen (afzonderlijk) verweer tegen gevoerd. Gelet op het voorgaande en nu de gemachtigde van [verzoekster] geen inzicht heeft gegeven in het aantal uren dat (alleen) aan deze procedure is besteed, acht de kantonrechter het redelijk om aan te sluiten bij een tijdsbesteding van in totaal 10 uren met een uurtarief van € 266,20 inclusief btw. De verschuldigdheid van de kantoorkosten is door [verweerder] gemotiveerd betwist, waarbij hij heeft gesteld dat deze in de huidige tijd niet meer worden gemaakt tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die hier niet aan de orde zijn. Vervolgens is door [verzoekster] niet gesteld dat deze kosten haar wel degelijk in rekening worden gebracht en dus door haar verschuldigd zijn. Ook kan de kantonrechter op andere wijze niet vaststellen dat zij deze kosten verschuldigd is. Deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

De kosten van het onderhavige deelgeschil worden daarmee aan de zijde van [verzoekster] begroot op een bedrag van (10 uren x € 266,20) € 2.662,00. Dit bedrag zal nog worden vermeerderd met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 85,00.

Dit alles betekent dat de totale kosten van de deelgeschilprocedure worden begroot op€ 2.744,00 (inclusief btw). Het hierop gerichte verzoek zal daarom in zoverre worden toegewezen. Omdat tegen een beschikking op een verzoek inzake een deelgeschil geen hogere voorziening openstaat (artikel 1019bb Rv) zal de kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.6
Het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] strekkende tot veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] wordt afgewezen, reeds omdat artikel 289 Rv (dat ziet op de veroordeling in de proceskosten) niet van toepassing is in een deelgeschilprocedure (artikel 1019aa lid 3 Rv). ECLI:NL:RBROT:2022:2476

AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, watersport

RBAMS 310322 gemeente Amsterdam niet aansprakelijk voor ernstig letsel na duik vanaf kade in IJhaven
- begroot, niet toegewezen, conform verzoek € 10.382,25

2
De feiten

2.1.
[verzoeker] is op 15 juni 2020 omstreeks 20.30 uur vanaf de kade van de Bogortuin in Amsterdam het water in gesprongen of gedoken. [verzoeker] was aan het trainen voor de triatlon.

2.2.
[verzoeker] is in een ondiep gedeelte van het water terechtgekomen. Hij heeft daardoor letsel opgelopen: een lage dwarslaesie, verbrijzelde wervels, meerdere ribfracturen, een fractuur van zijn schouderblad, een klaplong en een hoofdwond. [verzoeker] is ten gevolge van het ongeval hulpbehoevend. Hij zit in een rolstoel en heeft een hulphond.

2.3.
De Bogortuin ligt aan de IJhaven van het Binnen IJ. Dit betreft het water tussen het Java-eiland en de Oostelijke Handelskade. Het Binnen IJ wordt ook het Afgesloten IJ genoemd. Het IJ is een rivier waarop binnenvaartschepen varen.

2.4.
Onderstaande foto’s geven de omgeving van de plek van het ongeval weer. Op de eerste foto is het deel van de kade zichtbaar waar [verzoeker] het water in is gegaan. Op die foto zijn aan de linkerkant terrassen te zien die richting het water lopen. De terrastreden gaan van hoog naar laag het water in. Haaks op het stenen terras staat de kade van de Bogortuin. De kademuur is twee meter hoog (gerekend vanaf het wateroppervlak). De laatste stenen terrastrede boven het wateroppervlak bevindt zich over de gehele lengte tussen het op de foto zichtbare deels in het water gelegen Gebouw Hoogkade en de kade van de Bogortuin. Onder water bevindt zich nog één stenen terrastrede met een diepte (breedte) van 1,64 meter. Alle stenen terrastreden zijn even diep (breed).

2.5.
Om de bouw van het Gebouw Hoogkade mogelijk te maken, is een damwand in het water geplaatst waardoor een bak is ontstaan waarin heipalen en een betonnen plaat zijn aangebracht. Daardoor is na de laatste stenen terrastrede in het water een (on)diepte van ongeveer vier tot zes meter in de lengte vanaf de waterkant aanwezig. Daarna is de diepte van het water vijf tot zes meter.

2.6.
VGA is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente.

3
Het geschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt, samengevat:
I. voor recht te verklaren dat de gemeente en VGA hoofdelijk en volledig aansprakelijk zijn voor het ongeval dat [verzoeker] op 15 juni 2020 is overkomen, primair op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW;
II. te bepalen dat [verzoeker] geen eigen schuld heeft, al dan niet met toepassing van de billijkheidscorrectie, en indien [verzoeker] wel enige mate van schuld heeft het percentage eigen schuld vast te stellen (al dan niet met toepassing van de billijkheidscorrectie);
III. [verzoeker] een voorschot van € 50.000 toe te kennen en
IV. de kosten van de procedure te begroten en de gemeente en VGA hoofdelijk te veroordelen die kosten te betalen aan [verzoeker] , waarbij de kosten voorlopig kunnen worden begroot op € 10.382,25 inclusief griffierecht.

3.2.
Aan het verzoek legt [verzoeker] het volgende ten grondslag. [verzoeker] is op 15 juni 2020 links van de tweede paal die rechts op de eerste foto is te zien (2.4) ‘headfirst’ in het water gesprongen. [verzoeker] is terechtgekomen in een ondiep gedeelte van het water. De ondiepte was vanaf de kade niet (goed) te zien. De Bogortuin is publiek toegankelijk terrein en een ‘wildzwemplek’. De gemeente is dus ervan op de hoogte dat op die plek gezwommen wordt. De gemeente heeft gekozen voor de aanleg van grote brede voor het publiek toegankelijke terrastreden en een onderheide betonvloer die in het water verdwijnt en daarin doorloopt. Daarmee is gekozen voor een constructie en een inrichting waarbij het voor het publiek niet zichtbaar is dat in het water een ondiep gedeelte aanwezig is dat zes meter in de lengte van de waterkant loopt. De gemeente c.s. is aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW vanwege een gebrekkige opstal. De opstal betreft de gehele constructie; de betonnen plaat en de kade. Het gebrek is dat sprake is van een ondiep deel waar gezwommen wordt zonder waarschuwing daarvoor of toezicht daarop. De opstal levert daardoor gevaar voor personen of zaken op en dat gevaar heeft zich verwezenlijkt. Daarnaast heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld door onvoldoende te waarschuwen voor de gevaren van het duiken in het ondiepe water bij de Bogortuin (artikel 6:162 BW).

[verzoeker] heeft als gevolg hiervan schade geleden, waaronder immateriële schade ter hoogte van in ieder geval € 50.000.

VGA is als verzekeraar verplicht de schade rechtstreeks en volledig aan [verzoeker] te vergoeden.

3.3.
Het primaire verweer van de gemeente c.s. is dat het geschil zich niet leent voor behandeling in deelgeschil, omdat het feitenonderzoek nog niet is afgerond. Zo beschikken partijen nog niet over het proces-verbaal van de politie en moeten er nog getuigen worden achterhaald en gehoord.

Het subsidiaire verweer houdt in dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat de toedracht van het ongeval niet vaststaat. Zo staat niet vast vanaf welke plek op de kade en op welke manier [verzoeker] het water in is gegaan. Het is mogelijk dat [verzoeker] , anders dan hij stelt, meer aan de linkerkant van de kade (bij de terrastreden) het water in is gegaan. Daarnaast staat niet vast dat de ondiepte niet zichtbaar was toen hij in het water ging. Tot slot dient (in het kader van het beroep van de gemeente op eigen schuld) een medisch adviseur de medische informatie van [verzoeker] en op basis daarvan de aard en ernst van het letsel te beoordelen.

De gemeente c.s. betwist meer subsidiair dat de gemeente aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW. De gemeente is niet de bezitter van Gebouw Hoogkade en de daarbij behorende constructie en de opstal is niet gebrekkig. Daarnaast kan de gemeente niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval op grond van artikel 6:162 BW. Op grond van artikel 8.08 van het Binnenvaartpolitiereglement (Bpr) is zwemmen bij de Bogortuin verboden. Mensen hebben een eigen verantwoordelijkheid, die in dit geval betekent dat men niet aan het begin van een kade in natuurwater moet springen of duiken. Dat geldt zeker wanneer daar, zoals hier het geval is, een stenen constructie van hoog naar laag het water inloopt en het zichtbaar ondiep is.

Indien de gemeente wel aansprakelijk is, heeft [verzoeker] eigen schuld.

3.4.
De rechtbank zal hierna, voor zover van belang, ingaan op de stellingen en weren van partijen.

4
De beoordeling

Behandeling in de deelgeschilprocedure

4.1.
Het verzoek is gegrond op artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel biedt een persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil over of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Deelgeschillen waarbij nog nadere bewijslevering noodzakelijk is, lenen zich in het algemeen niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

4.2.
Uit de beoordeling die hierna volgt, zal blijken dat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag, anders dan de gemeente c.s. aanvoert, geen nader onderzoek naar de feiten en evenmin bewijslevering noodzakelijk is. Het geschil leent zich daarmee voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW

toetsingskader

4.3.
De te beantwoorden vraag is of de gemeente in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens [verzoeker] . Daarbij zijn de criteria van het Kelderluik-arrest van de Hoge Raad maatgevend. Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen (i) in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, (ii) hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en (iv) in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.

4.4.
[verzoeker] wordt niet gevolgd in het betoog dat artikel 174 van de Gemeentewet bij de uitwerking van de zorgplicht van de gemeente moet worden betrokken. Dat artikel ziet op de bevoegdheid van de burgemeester bij openbare samenkomsten en vermakelijkheden en is in deze situatie niet van toepassing.

relevante omstandigheden ter plaatse

4.5.
Bij de beoordeling zijn naast de hiervoor onder 2 vermelde vaststaande feiten de volgende omstandigheden relevant.

4.6.
Voor het water bij de Bogortuin geldt een zwemverbod. Daartoe wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 8.08 lid 2 Bpr is het verboden te zwemmen in (onder meer) gedeelten van de vaarweg bestemd voor doorgaande scheepvaart (sub b), in havens (sub d) en in de nabijheid van aanmeergelegenheden (sub e). Dit verbod dient conflicterend gebruik van het water door scheepvaart en zwemmers te voorkomen. [verzoeker] betoogt dat het zwemverbod niet van toepassing is op het deel van het water bij de Bogortuin, onder meer gelet op de plaatsing van cardinalen, de voor de scheepvaart bestemde borden en omdat schepen niet (kunnen) komen in de nabijheid van het ondiepe deel. De rechtbank volgt [verzoeker] hierin niet. Het Binnen IJ (of Afgesloten IJ) is een vaarweg als bedoeld in het Bpr en bestemd voor doorgaande scheepvaart. Grote schepen die niet onder de brug Verbindingsdam kunnen varen, keren ter hoogte van de Bogortuin. De naam IJhaven zegt het al: het is een haven. Aanmeren mag weliswaar niet aan de Bogortuin, maar wel in het verlengde daarvan aan de Javakade en (aan de overkant) aan de Veemkade. De cardinale markering (ten behoeve van de ondiepte en het Gebouw Hoogkade), het bord dat aanmeren bij de Bogortuin verbiedt en het feit dat schepen niet in de buurt van het ondiepe deel (kunnen) komen doen niet af aan de status van de IJhaven. Dit betekent dat het zwemverbod van artikel 8.08 lid 2 Bpr ook geldt voor het water bij de Bogortuin.

4.7.
De Bogortuin is – anders dan [verzoeker] aanvoert – dus geen wildzwemplek, dat wil zeggen een locatie die niet is aangewezen als officiële zwemlocatie, maar waar geen zwemverbod geldt. Verder is niet gebleken dat de gemeente de Bogortuin als zwemlocatie promoot, op haar website, ter plekke van de Bogortuin of anderszins. De gemeente heeft dus niet (actief) de indruk gewekt dat op deze voor het publiek toegankelijke locatie mag en kan worden gezwommen. Vast staat wel dat met name bij warm weer veel mensen bij de Bogortuin (komen) zwemmen. Het bij de Bogortuin gelegen grasveld wordt gebruikt voor recreatie. Vast staat ook dat de gemeente daarvan op de hoogte is.

4.8.
De metingen van partijen van het ondiepe deel van het water bij de Bogortuin lopen uiteen. Volgens de gemeente c.s. is uit haar metingen ter plaatse met sonar-apparatuur gebleken dat de diepte op het gehele (ondiepe) vlak ongeveer 0,5 meter is en boven de laatste stenen plaat onder water ongeveer 0,2 meter. [verzoeker] heeft door een civiel bouwkundige (dhr. Noordam) aan de hand van constructietekeningen een onderzoek laten uitvoeren waaruit volgens [verzoeker] volgt dat de diepte varieert van ongeveer NAP -0,5 meter tot NAP -1,7 meter. [verzoeker] heeft daarmee niet concreet bestreden dat de diepte in het ondiepe gedeelte waar het ongeval heeft plaatsgevonden, in werkelijkheid ongeveer 0,5 meter is, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Het gaat hoe dan ook om ondiep water, waarin [verzoeker] terecht is gekomen.

4.9.
Tegen de achtergrond van bovengenoemde omstandigheden zal de rechtbank beoordelen of op de gemeente jegens [verzoeker] de zorgplicht rustte om hem te waarschuwen voor het ondiepe deel in het water bij de Bogortuin.

toepassing van de Kelderluikcriteria

4.10.
Het ondiepe deel in het water bij de Bogortuin is in zijn algemeenheid niet gevaarlijk. Het gevaar doet zich voor als iemand in het ondiepe deel duikt of springt. Het is een feit van algemene bekendheid dat het duiken of springen in ondiep water zeer ernstige gevolgen kan hebben. Ook is algemeen bekend dat het gevaarlijk is om te springen of te duiken in water waarvan men niet weet hoe diep het is. Het gaat erom of de gemeente ermee rekening moet houden dat een onoplettende of onvoorzichtige bezoeker springt of duikt in het ondiepe deel in het water bij de Bogortuin. De kans dat een bezoeker niet aan de vereiste mate van voorzichtigheid voldoet, acht de rechtbank zeer gering. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.11.
Het gaat niet om een stuk ‘open water’, maar om een relatief klein ondiep deel van ongeveer zes meter vanaf de waterkant. Dit deel ligt ingesloten tussen de in het water aflopende terrastreden, de kade en het (vanaf de kade aan de overkant gelegen) Gebouw Hoogkade. Het terras aan de linkerkant bestaat uit meerdere treden die in lengte toenemen en die van hoog naar laag het water inlopen. De laatste trede bevindt zich over de gehele lengte tussen het Gebouw Hoogkade en de haaks daarop staande kade. De terrastreden indiceren een ondiepte. Het valt in algemene zin niet te verwachten dat relatief dicht naast een aflopende trap het water diep genoeg is om daarin te springen of te duiken, ook niet als van de situatie wordt uitgegaan dat [verzoeker] , zoals hij stelt, enige meters uit de waterkant het water in is gegaan. Ook dan kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat het water diep genoeg is. Bovendien is de hoogte van de kade (tot aan het wateroppervlak) twee meter. In zijn algemeenheid mag worden verwacht dat een grotere mate van voorzichtigheid wordt betracht bij een hoge(re) kade. Hoe hoger de kade, hoe dieper het water moet zijn om daarin veilig te springen of te duiken en van bezoekers mag worden verwacht dat zij daarmee rekening houden. Ook de ligging van het Gebouw Hoogkade laat zien dat de situatie ter plekke anders is dan in het overige deel van de IJhaven; deels in het water en met aansluiting op de in het water aflopende terrastreden. De persoon die op de onderhavige locatie, waar het verboden is te zwemmen, relatief dicht naast de stenen terrastreden, vanaf de hoge kade, tegenover een deels in het water gelegen gebouw in het water springt of duikt, gedraagt zich niet zoals bezoekers van die locatie zich in het algemeen plegen te gedragen. In ieder geval is dat gedrag niet in die mate voorzienbaar dat de gemeente maatregelen had moeten treffen. De gemeente mag ervan uit gaan dat een bezoeker gelet op de situatie ter plaatse ermee rekening houdt dat het water ondiep kan zijn en daarop zijn gedrag aanpast. Ook in het geval dat de diepte niet (goed) zichtbaar is, zoals [verzoeker] stelt, is de kans dat iemand zonder de diepte te controleren vanaf de kade in het water springt of duikt gelet op het evident daaraan verbonden gevaar zeer gering. Of de ondiepte wel of niet (goed) zichtbaar was ten tijde van het ongeval, kan dus in het midden blijven. Verder speelt mee dat zich vóór het ongeval van [verzoeker] nimmer soortgelijke incidenten hebben voorgedaan, hetgeen onderschrijft dat de kans op ongevallen in de bestaande situatie uiterst klein is. Het gaat dus om een zeer kleine kans op een groot gevaar. Niet iedere kans verplicht tot het nemen van maatregelen.

4.12.
Daar komt bij dat, zoals de gemeente c.s. heeft toegelicht, een zwemverbodsbord niet overal kan worden geplaatst waar een zwemverbod geldt. Dat zou namelijk betekenen dat alle kades, bruggen en grachten vol komen te staan met borden. Ook wekt het op de ene plek wel en op de andere plek niet plaatsen van verbodsborden ten onrechte de indruk dat het waar geen bord staat, wel is toegestaan om te zwemmen. Dat is niet wenselijk. Verder moet naast het plaatsen van een verbodsbord de intentie bestaan om te handhaven en deze intentie moet ook kunnen worden verwezenlijkt. Onbestreden is dat de praktijk leert dat zwemverbodsborden in Amsterdam worden genegeerd en de handhavingscapaciteit van de gemeente en het Havenbedrijf beperkt is. Gelet op onder meer deze omstandigheden was de gemeente niet verplicht bij de Bogortuin veiligheidsmaatregelen te treffen om een gevaarlijke situatie te voorkomen.

conclusie

4.13.
De conclusie van het voorgaande is dat de gemeente niet onrechtmatig, want in strijd met een zorgplicht, heeft gehandeld jegens [verzoeker] . Hiermee faalt ook de alternatieve grondslag van artikel 6:174 BW. Bij de beoordeling of een opstal gebrekkig is, wordt immers ook getoetst aan de Kelderluikcriteria. De verzoeken worden dan ook afgewezen.

4.14.
De rechtbank begrijpt dat het voor [verzoeker] van groot belang is dat wordt vastgesteld dat hij niet (in grote mate) heeft bijgedragen aan het ongeval. Het ongeval heeft een grote impact op het leven van [verzoeker] , waarmee hij op bewonderenswaardig positieve en krachtige wijze omgaat. [verzoeker] heeft toegelicht dat hij het van hem geschetste beeld dat hij zonder na te denken of om zich heen te kijken het water in zou zijn gegaan, wil corrigeren. De rechtbank dient een juridisch oordeel te geven waarbij eerst de aansprakelijkheidsvraag moet worden beantwoord. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de gemeente niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval, omdat zij vanwege de situatie ter plaatse niet verplicht was om veiligheidsmaatregelen te nemen. Daarom hoeft niet te worden vastgesteld of, en zo ja in welke mate, [verzoeker] eigen schuld heeft aan het ongeval.

Buitengerechtelijke kosten

4.15.
[verzoeker] verzoekt begroting van zijn kosten op de voet van artikel 1019aa Rv en een kostenveroordeling van de gemeente c.s. [verzoeker] begroot de kosten die verband houden met het deelgeschil op € 10.382,25 inclusief griffierecht.

4.16.
In het kader van artikel 1019aa Rv dient de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Volgens de gemeente c.s. is niet voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets.

4.17.
Afwijzing van een verzoek staat in beginsel niet in de weg aan het begroten van de kosten van het deelgeschil. Indien een deelgeschil volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, komen de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking. Daarvan is in dit geval geen sprake. De kosten worden daarom begroot. De advocaat van [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling een specificatie overgelegd. De gemeente c.s. heeft vervolgens geen verweer meer gevoerd tegen de hoogte van de kosten. De gestelde kosten voldoen aan de genoemde dubbele redelijkheidstoets. De kosten worden begroot op het verzochte bedrag van € 10.382,25 (inclusief griffierecht). Omdat aansprakelijkheid niet is vast komen staan, is voor een veroordeling van de gemeente c.s. in de buitengerechtelijke kosten geen ruimte. ECLI:NL:RBAMS:2022:1755

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, varia, vallen
CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD, omkerinsregel vestigingsfase
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, kosten rechtsbijstandverzekeraar

RBAMS 210322 val met verhuurde ladder met gebrekkige laddervoeten, omkeringsregel, gebrek leidt tot causaal verband, eigen schuld 75%
- kosten rechtsbijstandverzekeraar op nihil gesteld nu uit polisvoorwaarden niet blijkt dat betrokkene deze kosten diende te verhalen.

2
De feiten

2.1.
Op 22 april 2019 heeft [verzoeker] (destijds 53 jaar) bij Boels, op de verhuurlocatie bij Gamma [locatie] , een vouwladder gehuurd. Hij heeft deze ladder op 23 april 2019 tegen de achtergevel van zijn woning geplaatst om op de eerste etage enkele glaslatten te vervangen. Op enig moment is de ladder onderuit geschoven terwijl [verzoeker] er op stond en is [verzoeker] ten val gekomen. Hierbij is zijn rechtervoet onder de ladder terecht gekomen en heeft hij diverse breuken en scheuren in zijn rechtervoet opgelopen.

2.2.
Op 2 juli 2019 heeft TOP expertise B.V. (hierna: TOP) ten behoeve van Boels een onderzoek verricht naar de omstandigheden en oorzaak van het ongeval. Hiervan heeft zij op 23 juli 2019 een rapport opgemaakt. Ten tijde van het onderzoek was de betreffende ladder nog bij [verzoeker] aanwezig. Op aangeven van [verzoeker] is de ladder neergezet zoals die voorafgaand aan het ongeval stond opgesteld, zie onderstaande foto:

foto3

Over de stand van de ladder heeft TOP het volgende gerapporteerd, voor zover hier van belang:

“( ... ) De achtergevel heeft een hoogte van 3,5 m. De goot heeft een breedte van circa 0,25 m. ( ... )

Van de wederpartij hebben wij vernomen dat de ladder in eerste instantie was gesitueerd op een afstand van circa 2,8 m vanaf de achtergevel (‘laddervoet 2,55 m). Later zou de wederpartij de ladder dichter naar de gevel hebben geschoven tot op een afstand van 2,45 m (‘laddervoet’2,2 m).

Op grond van vermelde kan worden gesteld dat de hellingshoek van de ladder in eerste instantie 54° was en later 58°. Voor een schematische weergave verwijzen wij u naar figuur 1.

foto4

2.3.
Over de opstelplaats van de ladder en de rubberen profielen aan de onderzijde van de ladder heeft TOP het volgende gerapporteerd, voor zover hier van belang:

“( ... ) Ter plaatse van de opstelplaats van de ladder, liggen de terrastegels niet vlak en is er sprake van hoogteverschillen (…)

Bij de inspectie van de rubberen profielen aan de onderzijde van de ladder constateerden wij dat er nog profilering waarneembaar is, zie foto’s 4 en 5.

foto5

2.4.
Ten aanzien van de oorzaak heeft TOP het volgende geconcludeerd, voor zover hier van belang:

“Voor het gebruik van ladders wordt geadviseerd een hellingshoek aan te houden tussen de 68° en 75°. Op het moment dat de ladder onderuit is geschoven, was de hellingshoek 58°. De laddervoet was 2,2 m en had voor de benodigde hellingshoek maximaal 1,4 m moeten zijn; dus 0,8 m korter.

De hoofdoorzaak van het onderuitschuiven van de ladder is de te grote laddervoet; de ladder had minimaal 80 cm dichter naar de gevel moeten staan. Daarnaast kan als bijkomende oorzaken worden aangehouden het geringe, gladde contactoppervlak van de gewassen grindtegels en een onevenredige afdracht van de belasting, doordat de ondergrond niet vlak is.

( ... )

Onze conclusie is dat de ladder niet gebrekkig is en dat de wederpartij de ladder niet op de juiste wijze heeft gebruikt. ( ... )”

2.5.
Ten behoeve van [verzoeker] is aan [naam] (hierna: [naam] ) gevraagd een reactie te geven op het expertiserapport van TOP. [naam] heeft in zijn rapport van 23 februari 2020 het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“( ... ) Van de heer [verzoeker] werden foto’s van de gebruikte ladder ontvangen. Uit onderstaande detailopnamen blijkt dat de antislipvoetjes geen profilering meer hebben en glad zijn afgesleten

( ... )

De verhuurder bij Boels heeft bij de afgifte van de ladder eenvoudig kunnen zien dat de antislipvoetjes afgesleten en glad waren. Hij -als ter zake kundige- had ze kunnen vervangen, of een andere en betere ladder kunnen meegeven.

( ... )

Top Expertise meldt dat het terras niet vlak is en hoogteverschillen kent. Dit blijkt niet uit de foto’s.

( ... )”

2.6.
Boels is verzekerd bij Allianz.

3
Het verzoek

3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank om bij beschikking voor recht te verklaren

(I) dat Boels volledig aansprakelijk is voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval en (II) dat Allianz verplicht is om de volledige geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade van [verzoeker] te betalen, alsmede om (III) de kosten van het deelgeschil te begroten en Boels (althans Allianz) te veroordelen tot betaling van de kosten aan [verzoeker] .

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek – kort gezegd – het volgende ten grondslag.

Primair is Boels aansprakelijk op grond van artikel 6:173 BW. Boels is de bezitter van de door [verzoeker] gehuurde ladder. De ladder voldeed niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen: de ladder voldeed niet aan de toepasselijke NEN 2484 norm, want de laddervoeten waren gescheurd en versleten. Van een ladder wordt verwacht dat deze niet wegschuift op het moment dat deze wordt gebruikt en dat de veiligheidsrubbers voldoende grip bieden om wegschuiven te voorkomen. Het wegschuiven van de ladder door onvoldoende grip vanwege versleten veiligheidsrubbers levert een bijzonder gevaar op voor de persoon die gebruik maakt van de ladder. Boels was bekend met het mogelijke gevaar dat optreedt bij de aanwezigheid van het gebrek. Dit gevaar heeft zich verwezenlijkt: de ladder is weggeschoven door de versleten veiligheidsrubbers en [verzoeker] is als gevolg daarvan ten val gekomen.

Subsidiair is Boels tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst (6:74 BW) en meer subsidiair heeft Boels gevaarzettend gehandeld door een ondeugdelijke ladder te leveren (artikel 6:162 BW).

[verzoeker] heeft bij de val letsel opgelopen. [verzoeker] is aan zijn voet geopereerd en heeft thans last van verminderde mobiliteit en belastbaarheid van de rechterenkel en -voet alsmede van pijnklachten in die enkel en voet. Het voorlopige schadeoverzicht van [verzoeker] sluit op een bedrag van € 18.610,96. Hierin zijn onder andere opgenomen kosten voor fysiotherapie, krukken, medicatie, schoenen, de waarborgsom van de ladder, verlies zelfwerkzaamheid en reis- en parkeerkosten. De grootste post betreft smartengeld (€ 13.000). [verzoeker] heeft een WIA-uitkering; verlies verdienvermogen wordt niet geclaimd.

Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat het verzoek ziet op de vaststelling van zowel de aansprakelijkheid als het ontbreken van eigen schuld.

3.3.
Boels c.s. betwist primair dat de ladder gebrekkig was, subsidiair het causaal verband tussen de normschending en het uitglijden van de ladder en stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat sprake is van eigen schuld van [verzoeker] .

De oorzaak van het onderuit schuiven is niet gelegen in (het ontbreken van) de profilering van de laddervoeten, maar in de wijze waarop [verzoeker] de ladder had neergezet, namelijk te schuin.

3.4.
Op de (nadere) stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - ingegaan.

4.
De beoordeling

behandeling in een deelgeschilprocedure

4.1.
Deze zaak leent zich voor behandeling als deelgeschil als bedoeld in artikel 1019w Rv. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

gebrekkige ladder

4.2.
Tijdens de zitting heeft Boels c.s. een foto overgelegd van de zijkant van de door [verzoeker] gehuurde ladder. Op deze foto is te zien dat de ladder is voorzien van een sticker met daarop vermeld “NEN 2484”. Nu Boels c.s. de stelling van [verzoeker] dat deze norm van toepassing is ook niet heeft betwist, gaat de rechtbank met partijen ervan uit dat deze norm van toepassing is. In de NEN 2484 norm is bepaald dat de laddervoeten niet gescheurd en niet versleten mogen zijn en dat laddervoeten zijn versleten als er minder dan 1 mm profiel op zit. Op de foto’s in het rapport van TOP is te zien dat er scheurtjes in de laddervoeten zitten en dat deze in elk geval aan de zijkanten glad zijn afgesleten. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het profiel op de gehele laddervoet minimaal 1 mm diep dient te zijn. Volgens Boels c.s. hoeft dat slechts ergens op de laddervoet het geval te zijn. Welke uitleg van de norm van 1 mm de juiste is, kan in het midden blijven, aangezien reeds vanwege de scheurtjes in de laddervoeten de ladder niet voldoet aan de NEN norm en daarmee is de ladder gebrekkig.

4.3.
Tijdens de zitting heeft Boels toegelicht dat de ladders en ook de laddervoeten regelmatig worden gecontroleerd en dat voor de jaarlijkse keuring voor de laddervoeten het criterium geldt: “Zit er nog voldoende profiel op?”. Op de vraag of hierbij wordt gemeten of er nog profiel van minimaal 1 mm is, heeft Boels geantwoord dat dat niet het geval is. Boels heeft daarnaast verklaard dat de scheurtjes, zoals te zien op de foto’s van ladder, geen directe aanleiding zijn om de voetjes te vervangen. Als die dan wel worden vervangen, is dat enkel vanwege de schoonheid, aldus Boels.

4.4.
Uit het voorgaande volgt dat Boels ten aanzien van de ladders kennelijk niet de toepasselijke NEN norm aanhoudt, terwijl zij de ladders wel, zoals zij ter zitting heeft verklaard, na de keuring voorziet van een sticker waarop staat dat de ladder NEN 2484 is gekeurd.

4.5.
Dat sprake is van een gebrekkige ladder leidt echter niet automatisch tot aansprakelijkheid van Boels voor de schade van [verzoeker] . Daarvoor dient immers komen vast te staan dat causaal verband bestaat tussen het gebrek en de door [verzoeker] gevorderde schade.

causaal verband

4.6.
De rechtbank stelt vast dat TOP enige tijd na het ongeval onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak daarvan. [verzoeker] was bij dit onderzoek aanwezig en op zijn aanwijzen is de ladder in de positie neergezet waarop die stond voorafgaand aan het onderuit glijden. [verzoeker] heeft weliswaar ter zitting verklaard dat hij tijdens dat onderzoek niet meer precies wist hoe de ladder stond, maar mede in aanmerking genomen dat TOP in haar beoordeling een marge heeft aangehouden, gaat de rechtbank uit van de in het rapport vermelde positie. TOP heeft geconcludeerd dat de te schuine hellingshoek van de ladder de hoofdoorzaak is van het onderuit schuiven van de ladder en heeft daarnaast als bijkomende oorzaken aangemerkt het geringe, gladde contactoppervlak van de gewassen grindtegels en de onvlakke ondergrond. De gebrekkige laddervoeten heeft TOP niet als mogelijke of bijkomende oorzaak genoemd.

4.7.
[verzoeker] heeft een beroep gedaan op de omkeringsregel. De omkeringsregel strekt ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Rv in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken (hier: Boels c.s.) bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Dit tegenbewijs heeft Boels c.s. met het (partij)rapport van TOP niet geleverd. TOP heeft de laddervoeten niet getoetst aan de toepasselijke norm en zich niet uitgelaten over de scheurtjes in de voeten, maar heeft wel het waardeoordeel gegeven dat ladder niet gebrekkig was. TOP heeft als hoofdoorzaken van het onderuitschuiven van de ladder de te grote hellingshoek aangemerkt en als bijkomende oorzaken het geringe, gladde contactoppervlak van de gewassen grindtegels en een onevenredige afdracht van de belasting, doordat de ondergrond niet vlak is. Juist omdat TOP de ladder ten onrechte niet gebrekkig acht, kan uit haar rapport – zonder nadere toelichting van TOP, die ontbreekt – niet zonder meer worden geconcludeerd dat de laddervoeten geen enkele relevante, causale bijdrage hebben geleverd aan het ontstaan van het ongeval. Daarbij heeft TOP ten aanzien van die bijkomende oorzaken niet uitgelegd waarom het ontbreken van profiel aan de zijkant van de laddervoet in dit geval niet relevant was – juist voor een glad contactoppervlak is profilering immers van belang.

4.8.
Uit het voorgaande volgt dat het causaal verband tussen het gebrek en de schade aanwezig is. Aan alle vereisten van artikel 6:173 BW is voldaan. Boels is aansprakelijk voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval. Vervolgens is de vraag of [verzoeker] eigen schuld heeft op grond waarvan de gestelde schade volledig danwel deels voor zijn rekening dient te blijven.

eigen schuld

4.9.
Als uitgangspunt geldt dat bij de toepassing van de eigen schuld-maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze primaire verdelingsmaatstaf betreft derhalve een causaliteitsmaatstaf. Daarbij komt het aan op de vraag of de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen. Van deze causale verdeling kan worden afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst (waaronder mede is begrepen de uiteenlopende verwijtbaarheid) van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval. In een geval als het onderhavige, kan een dergelijke omstandigheid zich manifesteren in de vorm van de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan.

4.10.
De rechtbank is – evenals Boels c.s. – van oordeel dat [verzoeker] zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen. Immers, hij heeft de ladder in een veel te schuine positie geplaatst. Het is een feit van algemene bekendheid dat een ladder die te schuin wordt geplaatst zeer beperkte weerstand heeft en dus gemakkelijk kan wegglijden. [verzoeker] had dit moeten weten – ongeacht of Boels hem hierop had gewezen – en had het wegglijden gemakkelijk kunnen voorkomen door de ladder in een (meer) verticale positie te plaatsen. Uit de rapporten van TOP en [naam] kan niet worden afgeleid in welke mate partijen causaal hebben bijgedragen aan het ongeval. [naam] bekritiseert weliswaar het rapport van TOP op onderdelen, maar bespreekt niet of een relatie bestaat tussen de laddervoeten en het ontstaan van het ongeval, en zo ja welke. [naam] bestrijdt ook niet dat hoofdoorzaak van het ongeval de te schuine hellingshoek van de ladder is. De rechtbank is van oordeel dat een deskundige op dit punt mogelijk meer duidelijkheid kan brengen, maar acht dit niet in het belang van partijen, die niet om nader onderzoek hebben gevraagd en snel duidelijkheid wensen. De rechtbank zal dan ook zelf een knoop doorhakken en aan de hand van de beschikbare informatie bepalen dat de causaliteitsafweging meebrengt dat de vergoedingsplicht van Boels c.s. moet worden verminderd met 75%. De rechtbank ziet in de aard of ernst van de wederzijdse fouten geen aanleiding tot een bijstelling ten nadele van Boels c.s. in het kader van de billijkheidscorrectie. Andere feiten of omstandigheden dit tot een bijstelling zouden kunnen of moeten leiden heeft [verzoeker] niet aangevoerd.

kosten deelgeschil

4.11.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank onder III de kosten van dit deelgeschil te begroten en Boels, dan wel Allianz, te veroordelen tot betaling daarvan. In het verzoekschrift, aangevuld met de kostenbegroting van 1 februari 2022, komt de begroting uit op ruim 57 uur ten bedrage van € 12.735, echter na matiging komt de begroting definitief uit op € 6.627,62 inclusief btw en inclusief € 309 aan griffierecht.

4.12.
Boels c.s. voert in de eerste plaats aan dat [verzoeker] geen belang heeft bij een kostenveroordeling en -begroting, omdat [verzoeker] een rechtsbijstandverzekering heeft afgesloten en de kosten door zijn verzekeraar worden voldaan. Verder maakt Boels c.s. bezwaar tegen het aantal opgevoerde uren en de hoogte van het in rekening gebrachte uurtarief.

4.13.
Uit artikel 7 van de door [verzoeker] overgelegde polisvoorwaarden blijkt niet dat hij jegens Achmea verplicht is om deze kosten op eigen naam namens de rechtsbijstandsverzekeraar te verhalen op de aansprakelijke partij. De kosten van het deelgeschil dienen daarom op nihil te worden begroot. Het verzoek van [verzoeker] tot betaling van de kosten van het deelgeschil zal worden afgewezen. ECLI:NL:RBAMS:2022:1482

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, vraagstelling revalidatiearts

RBGEL 170322 whiplash; Rb benoemt (na neuroloog, neuropsycholoog en psychiater) revalidatiearts

Eerder al op het LSA Letselschade Magazine, nu ook op rechtspraak.nl : ECLI:NL:RBGEL:2022:1548

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, bij medische fouten

RBNHO 230322 voorlopig deskundigenbericht tzv mogelijk fouten bij operatie hallux valgus toegewezen; vraagstelling orthopeed

2
Feiten

2.1.
In verband met een hallux valgus (vergroeiing van de grote teen) is [verzoekster] onder behandeling gekomen van orthopedisch chirurg dr. Huitema in het Westfries Gasthuis (thans en verder te noemen: het Dijklander). Op 21 november 2013 is [verzoekster] door dr. Huitema geopereerd aan haar rechtervoet. Op 9 januari 2014 vond een vervolgoperatie plaats door dr. Huitema.

2.2.
Volgens [verzoekster] bleef zij tussen de operaties en daarna klachten houden aan haar voet. Hierdoor is een vertrouwensbreuk ontstaan tussen [verzoekster] en het Dijklander. Om die reden heeft [verzoekster] zich vervolgens verder laten behandelen aan haar voet in de Bergman Clinics. [verzoekster] heeft het Dijklander aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een vermeende tekortkoming. Het Dijklander heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te bevelen met benoeming van een orthopedisch chirurg als deskundige. [verzoekster] is voornemens een vordering in te stellen tegen het Dijklander, omdat zij meent dat vanaf 21 november 2013 binnen de muren van het Dijklander onzorgvuldig is gehandeld. Na de operatie van de hallux valgus op 21 november 2013 zijn er fouten gemaakt waardoor zij schade lijdt. De schade bedraagt meer dan € 25.000,-. Centramed wordt op grond van de directie actie in de procedure betrokken.

3.2.
Verweerders verzetten zich niet tegen het houden van een deskundigenonderzoek, maar wel tegen de persoon van de deskundige, de vraagstelling en de verdeling van de kosten zoals [verzoekster] heeft voorgesteld.

4
De beoordeling

4.1.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten behelst die met een deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen. [xxx] heeft voldoende belang bij haar verzoek. Het verzoek van [verzoekster] tot het benoemen van een deskundige zal dus worden toegewezen.

Persoon deskundige

4.2.
[verzoekster] heeft voorgesteld om dr. J.W.K. Louwerens te benoemen als deskundige Verweerders hebben voorgesteld om dr. M. Heeg te benoemen als deskundige.

4.3.
De rechtbank heeft de door partijen voorgestelde deskundigen gevraagd of zij kunnen optreden als deskundigen. Zij zijn echter allebei niet bereid en/of staan niet vrij om het onderzoek uit te voeren. Gelet hierop heeft de rechtbank mevrouw drs. W. Metsaars, orthopeed bij DC Expertisecentrum, verzocht het onderzoek te verrichten. Metsaars heeft verklaard bereid te zijn en vrij te staan om het onderzoek te verrichten. [verzoekster] heeft verklaard geen bezwaren te hebben tegen de benoeming van Metsaars. Verweerders hebben aangegeven niet bekend te zijn met rapporten van Metsaars en daarom dus niet over de kwaliteit ervan kunnen oordelen. Verweerders hebben daarmee geen inhoudelijk onderbouwd bezwaar aangevoerd tegen de benoeming van Metsaars. Aan beoordeling van de later nog door verweerders voorgestelde deskundigen wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank zal dan ook overgaan tot benoeming van Metsaars als deskundige.

Vraagstelling

4.4.
Beide partijen hebben een eigen voorstel gedaan voor de vraagstelling aan de deskundige. Zoals ter zitting is besproken, zal de rechtbank zoveel mogelijk de vraagstelling van [verzoekster] volgen. Het is namelijk [verzoekster] die aan de hand van het deskundigenonderzoek haar proceskansen moet kunnen inschatten en heeft hier de door haar gewenste informatie voor nodig. De rechtbank past de vraagstelling wel iets aan, namelijk zoals in de beslissing wordt vermeld.

Kosten

4.5.
[verzoekster] heeft verzocht om te bepalen dat beide partijen de helft van het voorschot van de deskundige dragen en heeft hiervoor verwezen naar de GOMA. Verweerders betwisten de toepasselijkheid van de GOMA in deze en stellen dat [verzoekster] het voorschot moet voldoen op grond van artikel 195 Rv.

4.6.
Metsaars heeft haar voorschot begroot op € 5.410,- exclusief btw (€ 6.546,10 inclusief btw). [verzoekster] is van mening dat de begroting aan de hoge kant is en heeft aangegeven dat Metsaars bij haar onderzoek zo efficiënt mogelijk moet werken en er rekening mee moet houden dat [verzoekster] de helft dan wel de volledige kosten zelf zal moeten betalen. Verweerders hebben aangegeven dat de kostenraming (veel) meer uren betreft dan gebruikelijk is. De uren en het tarief van Metsaars komen de rechtbank echter niet onredelijk voor. Wel vraagt de rechtbank aandacht van de deskundige voor de gemaakte opmerkingen van partijen over haar begroting en daar, voor zover dat verantwoord is voor het onderzoek, rekening mee te houden. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de verzoekende partij moet worden gedeponeerd. Het voorschot zal daarom door verzoekster moeten worden betaald.

Tot slot

4.7.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

4.8.
Als een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige toestuurt, moet zij daarvan direct afschrift aan de wederpartij verstrekken.

5
De beslissing

De rechtbank

5.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

Vraag 1 – algemeen
a. Kent u of heeft u banden met de betrokkenen?
b. Voelt u zich vrij om in deze kwestie te rapporteren?
c. Beschikt u over voldoende gegevens om over deze kwestie te rapporteren? Zo nee, wilt u dan laten weten welke gegevens u nog wenst te ontvangen?

Vraag 2 – medische voorgeschiedenis
Wilt u op basis van het dossier een zo gedetailleerd mogelijke beschrijving geven van de medische voorgeschiedenis van betrokkene op uw vakgebied?

Vraag 3 – indicatie operaties
a. Wilt u zo gedetailleerd mogelijk beschrijven wat de indicatie voor de operaties van 21 november 2013 en 9 januari 2014 was?
b. Wilt u gemotiveerd aangeven of die indicaties naar uw oordeel juist waren?
c. Waren er andere behandelopties? Zo ja, wilt u dan een beschrijving geven van die behandelopties en de daaraan verbonden risico’s?

Vraag 4 – technische uitvoering en eventuele complicatie
a. Wilt u gemotiveerd aangeven of de operaties naar uw deskundige mening zorgvuldig zijn uitgevoerd? Wilt u uw antwoord toelichten?
b. Wilt u gemotiveerd aangeven of de hier opgetreden standsverandering te beschouwen is als een complicatie? Wilt u uw antwoord toelichten?

Vraag 5 – nazorg
Wilt u gemotiveerd aangeven of het postoperatieve beloop en/of het handelen na de operaties op 21 november 2013 en 9 januari 2014 naar uw deskundige oordeel zorgvuldig is verlopen? Wilt u daarbij de navolgende aspecten betrekken:
1. Aanleggen drukverband;
2. Voorschrijven pijnmedicatie (toename pijn een dag na de operatie);
3. Aanmeten orthese in afwijkende stand;
4. Voorschrijven antibiotica;
5. Wondzorg.

Vraag 7 – verklaring(en) voor standsverandering
Wat is naar uw deskundige oordeel de verklaring voor de standsverandering die is opgetreden na de operatie van 21 november 2013? Wilt u uw antwoord toelichten?

Vraag 8 – alternatief beloop
Indien u tot het oordeel komt dat er niet in overeenstemming met de medische inzichten is gehandeld, wilt u dan aangeven in welke zin het beloop voor betrokkene anders zou zijn geweest? Zouden er dan ook beperkingen zijn geweest en zo ja, welke beperkingen zou betrokkene dan ervaren?

Vraag 9 - overig
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen?

5.2.
benoemt tot deskundige: (etc. red. LSA LM) ECLI:NL:RBNHO:2022:2539

SCHADEBEHANDELING PRIVACY EN LETSELSCHADE, medische privacy, aangeklaagde persoon

Cassatieblog.nl Annotatie bij HR 110322 Vermoedelijke biologische vader in beginsel verplicht om mee te werken aan een DNA-onderzoek

Annotatie bij HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:349

De Hoge Raad oordeelt dat het fundamentele recht van het kind op het verkrijgen van informatie over de eigen biologische afstamming prevaleert boven de fundamentele rechten van de vermoedelijke biologische vader. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden kan daarvan worden afgeweken.

ACHTERGROND VAN DE ZAAK
In deze procedure heeft een kind (geboren in 1968) gevorderd dat een man van wie hij vermoedt dat deze zijn biologische vader is, wordt veroordeeld om mee te werken aan het laten afnemen van DNA. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, maar het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

Het hof heeft daarbij, kort samengevat, overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de man, die in 1967 gedurende enige tijd een relatie heeft gehad met de moeder van het kind, de verwekker van het kind kan zijn. Het hof heeft de belangen van het kind en van de man vervolgens tegen elkaar afgewogen en heeft uiteindelijk geoordeeld dat de belangen van de man in de omstandigheden van dit geval zwaarder moeten wegen.

Het kind stelt cassatieberoep in.

BOTSING VAN FUNDAMENTELE RECHTEN
De Hoge Raad geeft eerst een overzicht van de grondrechtelijke belangen die bij de beoordeling van deze zaak een rol spelen.

Aan de zijde van het kind speelt het recht op informatie over de eigen (biologische) afstamming. Dat is een fundamenteel recht, dat wordt beschermd door internationale mensenrechtenverdragen (onder meer art. 8 EVRM). Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM overweegt de Hoge Raad dat de mogelijkheid om dergelijke informatie te verkrijgen van belang is voor het vormen en ontwikkelen van een eigen identiteit en persoonlijkheid. Het belang bij bescherming van dit recht wordt niet minder, maar neemt veeleer toe naarmate een persoon ouder wordt (rov. 3.1.2).

Tegenover het recht op afstammingsinformatie staat het recht van de potentiële ouder om deze informatie verborgen te houden, alsmede het recht van een persoon om niet tegen zijn wil aan een DNA-test te worden onderworpen. Die rechten zijn eveneens fundamentele rechten die besloten liggen in het recht op bescherming van het privéleven en die als zodanig eveneens worden beschermd door art. 8 EVRM. Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM overweegt de Hoge Raad dat door middel van een belangenafweging moet worden vastgesteld welk van deze rechten prevaleert, waarbij aan de lidstaten een margin of appreciation toekomt (rov. 3.1.3).

HET RECHT VAN HET KIND PREVALEERT
De Hoge Raad staat vervolgens stil bij zijn eigen Valkenhorst I-arrest (HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1337). In die zaak speelde DNA-onderzoek geen rol. Het kind had geen contact opgenomen met haar (vermoedelijke) vader, want het beschikte niet over informatie over zijn identiteit. Het kind wendde zich daarom tot de inrichting die haar ongehuwde moeder indertijd had opgevangen. De moeder had de identiteit van de vader aan de inrichting medegedeeld. Inzet van het geding was de vraag of de inrichting gehouden was om deze informatie, die zich nog in de archieven bevond, aan het kind moest verstrekken.

In het Valkenhorst I-arrest maakte de Hoge Raad een specifieke belangenafweging. Hij overwoog dat, enerzijds, een meerderjarig natuurlijk kind het recht heeft om te weten door wie het is verwekt, maar dat, anderzijds, de moeder van dit kind een in het recht op respect voor haar privéleven besloten recht heeft om deze informatie ook tegenover haar kind verborgen te houden. De Hoge Raad oordeelde dat het recht van het kind in een dergelijk geval prevaleert. Behalve door het vitaal belang van dit recht voor het kind wordt deze voorrang volgens de Hoge Raad daardoor gewettigd dat de natuurlijke moeder in de regel mede verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van dat kind.

In het arrest dat in deze blog wordt besproken, trekt de Hoge Raad deze Valkenhorst I-lijn door. Volgens hem doet de hiervóór genoemde overweging (over de verantwoordelijkheid voor het bestaan van het kind) evenzeer opgeld in de verhouding tussen een kind en een persoon van wie aannemelijk is dat hij de biologische vader van het kind kan zijn. Daarom heeft ook in die verhouding te gelden dat het recht van het kind op het verkrijgen van informatie over de eigen biologische afstamming voorgaat, ook indien deze informatie moet worden verkregen door middel van een bij de vermoedelijke biologische vader af te nemen DNA-test. Volgens de Hoge Raad wordt de – relatief geringe – inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de vermoedelijke biologische vader in een zodanig geval gerechtvaardigd door het zwaarwegende belang van het kind om te weten wie zijn biologische vader is (rov. 3.1.4).

VERNIETIGING EN VERWIJZING
Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad, kort samengevat, dat het hof op ontoereikende gronden is afgeweken van het uitgangspunt dat het belang van het kind prevaleert boven dat van de vermoedelijke biologische vader. Het hof heeft verder miskend dat de omstandigheid dat medewerking aan het verkrijgen van door het kind verlangde zekerheid over het biologisch vaderschap voor de vermoedelijke biologische vader belastend is en een aantasting van diens welbevinden en gezondheid oplevert, slechts onder uitzonderlijke omstandigheden tot een andere uitkomst kan leiden, dan wel heeft het zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.1.5).

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. A-G Vlas had eerder geconcludeerd dat de Hoge Raad de zaak zelf kon afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van de rechtbank alsnog te bekrachtigen.

De man is in cassatie bijgestaan door Karlijn Teuben. cassatieblog.nl

KAPITALISATIE, rendement en inflatie

LOVCK/LOVCH maart 22 aanbeveling, rendement en inflatie: 0-5 jaar: 0% & 2%, 6-20 jaar: 0,5% & 2%, > 20 jaar: 1,5% & 2%

Inleiding

Het LOVCK (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton) en het LOVCH (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel Hoven) hebben de volgende aangepaste aanbevelingen gedaan aan rechters en raadsheren belast met de behandeling van personenschadezaken. Voorstellen voor deze aangepaste aanbevelingen zijn gedaan door de landelijke Expertgroep Personenschade. Deze expertgroep is onder meer belast met advisering op het gebied van personenschade aan het LOVCK en het LOVCH, mede met het oog op gewenste uniformering in de rechtstoepassing tussen de verschillende gerechten. De expertgroep is aanspreekpunt voor rechters en raadsheren voor vragen op het gebied van personenschade. Deze aanbevelingen strekken landelijk, dus in alle gerechten, tot uitgangspunt, waarvan echter in bijzondere gevallen kan worden afgeweken. Het LOVCK en het LOVCH zullen het uitwisselen van ervaringen met deze aanbevelingen tussen de verschillende rechtbanken stimuleren. Met deze aanbevelingen zijn de vragen die in de praktijk rond de rekenrente in personenschadezaken kunnen rijzen niet uitputtend behandeld. Periodiek worden de aanbevelingen geëvalueerd en aan de hand van de bevindingen zo nodig aangevuld of bijgesteld. De Expertgroep heeft voor de aangepaste aanbevelingen advies ingewonnen van De heer ing E.J. Bakker (rekenkundige De Bureaus – Analyse & Rekenen) en de heer M.J. Neeser (rekenkundige Nederlands Rekencentrum Letselschade)1. De Expertgroep heeft vervolgens voorgesteld om de aanbevelingen per februari 2022 bij te stellen. Gelet op de actuele rentestanden zijn de percentages in onderstaande aanbevelingen aangepast en daarnaast afgerond op halve percentages. Verder is besloten om de eerdere overweging onder NB bij de toelichting bij aanbeveling 4 te laten vervallen. Deze overweging leidde tot onbedoelde en ongewenste onduidelijkheid.
De Expertgroep hecht eraan te benadrukken dat het belangrijk is een onderscheid te maken tussen het begroten van de toekomstige jaarschade en het contant maken van die schade. Deze aanbevelingen zien alleen op de tweede stap, het contant maken van de begrote toekomstige jaarschade.

Aanbevelingen

1.
Het betreft aanbevelingen: rechters zijn vrij ervan af te wijken wanneer daar goede argumenten voor zijn. Bovendien zijn de rechters uiteraard gebonden aan het partijdebat.

2.
De aanbevelingen worden periodiek - eenmaal per jaar - herzien en zo nodig aangepast. Ook in bijzondere situaties waarin het evident is dat de aanbevelingen moeten worden aangepast, bijvoorbeeld bij een grote verandering in de spaarrente of inflatie, kunnen de aanbevelingen tussentijds worden herzien en aangepast.

3.
Het uitgangspunt bij het vaststellen van de rekenrente is dat gewaarborgd wordt dat het slachtoffer zijn toekomstschade daadwerkelijk kan dragen.

Toelichting:
De belangen bij het vaststellen van de rekenrente zijn groot. Een te hoge rekenrente kan ertoe leiden dat het slachtoffer dat jaarlijks de begrote jaarschade opneemt en gebruikt al een aantal jaren voor de berekende einddatum de vergoeding heeft opgebruikt.
Bovendien mag van het slachtoffer niet gevergd worden dat hij risico’s neemt bij het beleggen van de ontvangen som ineens om op die manier betaling van zijn jaarschade tot aan de eindleeftijd te bewerkstelligen.

4.
Er wordt gewerkt met een systeem van drie periodes, elk met een eigen percentage op basis van eigen uitgangspunten.
- Voor de jaren 0 tot 5 wordt bij het rendement uitgegaan van de gemiddelde spaarrente op een vrij opneembare spaarrekening, deze is nu 0%. Voor de inflatie wordt uitgegaan van de voorspellingen van het CPB voor de komende vijf jaren van de consumentenprijzen (afgerond op halve percentages).
- De rente voor de jaren 5 tot 20 is het berekende gemiddelde van de 3 hoogste aanbieders van 5, 10 en 15-jaars spaardeposito’s (eveneens afgerond op halve percentages). Deze banken vallen onder het Nederlandse depositogarantiestelsel.
Voor de inflatie wordt uitgegaan van 2%. Dat is het percentage waar de Europese Centrale Bank (ECB) naar streeft en dat ook ongeveer overeenkomt met het langjarig gemiddelde inflatiepercentage. De Ultimate Forward Rate (UFR), een berekende risicovrije rente voor langjarige contracten, die is opgebouwd uit een schatting van de rekenrente en de verwachte inflatie voor de lange termijn, gaat ook uit van een inflatie van 2%.
- Voor de jaren vanaf 20 jaar wordt bij het rendement uitgegaan van de actuele rentecomponent van de UFR (oude methode)2. Voor de inflatie wordt uitgegaan van de al genoemde 2%.

Toelichting:
Ten aanzien van het te verwachten rendement geldt dat het slachtoffer de schade over de eerste vijf jaar niet kan vastzetten; het bedrag is immers op korte tijd nodig.
Voor de middellange termijn is het mogelijk een rentedeposito af te sluiten, maar ook dan moet ervoor worden gezorgd dat er steeds een bedrag beschikbaar is om de jaarschade te kunnen compenseren. Om het niet gecompliceerd te maken, gaan we ervan uit dat steeds na 5, 10 en 15 jaar een bedrag vrijvalt voor de komende vijf jaren. Dat betekent dat er deposito’s worden afgesloten voor 5, 10 en 15 jaren. Het gaat dan om deposito’s van Nederlandse banken, waarop het garantiestelsel van toepassing is.3 (Probleem is dat de garantie geldt tot een bedrag van € 100.000,- per bank). Natuurlijk is de verdeling in drie periodes van vijf jaar arbitrair. Met deze verdeling wordt geprobeerd een evenwicht te vinden tussen hanteerbaarheid en nauwkeurigheid. Omdat de rentes voor een deposito van 5, 10 en 15 jaar (op dit moment) niet sterk verschillen - ze zijn in alle gevallen laag - is het praktisch effect van een verdeling in drie periodes (en bijvoorbeeld niet in vijf periodes) gering. Om die reden worden de percentages van de drie periode ook gemiddeld; dat gemiddelde geldt dan voor de gehele periode van in totaal 15 jaar. Verder zijn de percentages afgerond op halve percentages. Het werken met decimalen wekt de suggestie van een nauwkeurigheid die niet op dat niveau kan worden gegeven. Bovendien zal het afronden er aan toe bijdragen dat de aanbevelingen minder snel aan veranderingen onderhevig zullen zijn. Wanneer in de toekomst wel noemenswaardige verschillen gaan optreden, wordt de aanbeveling op dit punt aangepast.

Het rendement voor de periode tot 20 (eigenlijk 15) jaar is redelijk in te schatten. Dat wordt lastiger naarmate de toekomst verderaf ligt. Voor de periode vanaf 20 jaar wordt vooralsnog ervoor gekozen de “oude” UFR, die de rente voor de pensioenfondsen bepaalt, te blijven volgen. Aan de keuze voor de UFR zitten nadelen (politieke beïnvloeding vanwege de gevolgen voor de pensioenen; bovendien hebben slachtoffers uiteraard niet de beleggingsmogelijkheden van een pensioenfonds), maar een goed alternatief is er niet. De UFR voor de pensioenfondsen benadert de marktrente beter dan die voor verzekeraars. Bovendien sluit de benadering van pensioenfondsen - zekerheid op de langere termijn - goed aan bij de ratio van de rekenrente in het kader van een kapitalisatie van een uitkering voor toekomstige schade.

Wat de inflatie betreft, kiezen we allereerst voor de prijsinflatie (CPI), niet voor de (hogere) looninflatie, zoals in de literatuur (vgl. noot Laumen bij uitspraak rechtbank Midden-Nederland) wel wordt bepleit. De reden daarvan is dat met de looninflatie als het goed is al rekening wordt gehouden in de begroting van de jaarschade (bij de berekening van het inkomen in de fictieve situatie wordt doorgaans uitgegaan van een stijging van het loon). Bovendien is de inflatoire ontwikkeling van de hoogte van de jaarschade per zaak verschillend, zodat het niet goed mogelijk is om daarover voor alle zaken een concrete aanbeveling te doen.
De inflatie op de korte termijn is redelijk goed te voorspellen - het CPB doet dat periodiek - op de lange termijn wordt het lastiger. Door voor de middellange en lange termijn te kiezen voor de inflatiecomponent in de UFR baseren we ons op kennis van de instantie die geacht wordt het het beste te weten en ook de middelen heeft om de inflatie te beïnvloeden in de richting van het gewenste/verwachte percentage.

De onderstaande tabel geeft een indruk waar de rekenrente op basis van deze uitgangspunten en naar de nu bekende gegevens op uitkomt.

Periode	Rente	Inflatie
0-5 jaar	0%	2%
6-20 jaar	0,5%	2%
> 20 jaar	1,5%	2%

Geraadpleegde bronnen:
- Spaarrekeningen en deposito’s: https://www.actuelerentestanden.nl/;
- UFR: KPMG Nederland;
- Inflatie: Centraal Plan Bureau (CPB), middellangetermijnverkenning (MLT) 2022-2025, actualisatie september 20221.

1 Januari 2022
2 Er is een UFR voor pensioenfondsen, op basis van regelgeving van DNB en voor verzekeraars op basis van Europese regels. De percentages verschillen; die van verzekeraars is hoger.
3 De geraadpleegde bronnen staan onder de tabel.

www.letselschademagazine.nl/images/publicaties/aanbevelingen-rekenrente-maart-2022.pdf

En de oude (van rechtspraak.nl verwijderde) versie:
LOVCK en LOVCH juni 2021 Aanbevelingen rekenrente personenschadezaken, rente obv spaarrente, deposito's en UFR; inflatie 2%

CAPITA SELECTA FAILLISSEMENT-SCHULDSANERING-ECHTSCHEIDING, faillissement/schuldsanering

GHARL 280322 immateriële schadevergoeding valt in schuldsaneringsboedel

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de schone lei (nog) niet aan [appellante] kan worden verleend. [appellante] heeft tijdens de schuldsanering een boedelachterstand van € 4.028,39 en een nieuwe schuld aan de Belastingdienst van € 2.470,- laten ontstaan. Daarnaast heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellante] na een auto-ongeval een bedrag van € 1.000,- aan herstelkosten voor haar auto en een bedrag van € 500,- als voorschot op immateriële schadevergoeding heeft ontvangen. Deze bedragen zijn in mei 2021 op de boedelrekening ontvangen. Het nadien (begin januari 2022) door [appellante] ontvangen restant aan immateriële schadevergoeding van € 4.000,- is echter ten onrechte niet aan de boedel afgedragen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft [appellante] met een verlenging van maximaal twee jaar in de gelegenheid gesteld om de tekortkomingen ongedaan te maken.

3.2.
Het hof overweegt als volgt. [appellante] erkent dat sprake is van een boedelachterstand en dat een nieuwe schuld aan de Belastingdienst is ontstaan. Zij heeft na het vonnis van de rechtbank van de Belastingdienst uitstel van betaling gekregen en met de Belastingdienst een maandelijkse betalingsregeling afgesproken. In hoger beroep is alleen de vraag voorgelegd of het bedrag van in totaal € 4.500,- aan immateriële schadevergoeding aan de boedel toekomt. De WSNP-bewindvoerder heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat ook het restant aan immateriële schadevergoeding van € 4.000,- inmiddels op de boedelrekening is gestort. Volgens [appellante] komt het bedrag aan immateriële schadevergoeding niet aan de boedel toe. Zij stelt dat zij met de storting van het totaalbedrag van € 4.500,- haar reguliere boedelachterstand heeft ingelost.

3.3.
Tegen deze feitelijke achtergrond acht het hof het volgende van belang.

Op grond van artikel 295 lid 1 Fw omvat de boedel in een schuldsaneringsregeling de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 2006 geoordeeld dat een gedurende de looptijd van de schuldsanering ontvangen uitkering ter zake van immateriële schadevergoeding in de schuldsaneringsboedel valt.1 De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat op de in artikel 295 lid 1 Fw vervatte regel een aantal wettelijke uitzonderingen wordt gemaakt, maar dat daartoe niet behoort een geldsom die ter vergoeding van letselschade is uitgekeerd, ook niet voor zover deze strekt ter vergoeding van toekomstige kosten en van toekomstige schade ten gevolge van gemis aan arbeidscapaciteit. De Hoge Raad motiveert dit door te wijzen op de aard van de schuldsanering. Die regeling wordt enerzijds erdoor gekenmerkt dat de schuldenaar die zich gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling aan de hem opgelegde verplichtingen houdt, met een schone lei - dus schuldenvrij - verder kan gaan, maar anderzijds daardoor dat gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning moet worden gevergd om zoveel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van schuldeisers. Daarom is er volgens de Hoge Raad geen reden aan de wettelijke uitzonderingen op artikel 295 lid 1 Fw een uitleg te geven die de bewoordingen daarvan te buiten gaat, of deze uitzonderingen analoog toe te passen.

3.4.
Daarnaast is nog relevant dat artikel 6:95 lid 2 BW sinds de inwerkingtreding van de Wet Affectieschade in 2019, samengevat, bepaalt dat het recht op vergoeding van immateriële schadevergoeding niet vatbaar is voor beslag. Als de immateriële schadevergoeding eenmaal is voldaan, is de uitkering echter net als in beginsel ieder vermogensbestanddeel wel vatbaar voor beslag.2 De genoemde wetswijziging heeft daarin geen verandering gebracht. In dit geval is de immateriële schadevergoeding tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling uitgekeerd aan [appellante] . Gelet daarop valt de immateriële schadevergoeding van [appellante] dus in principe in de schuldsaneringsboedel.

3.5.
Het hof ziet in dit geval geen bijzondere reden om te oordelen dat de aan [appellante] uitgekeerde immateriële schadevergoeding buiten de schuldsaneringsboedel valt. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om een uitgekeerd bedrag aan immateriële schadevergoeding in de schuldsaneringsboedel te laten vallen. Deze keuze heeft de wetgever bij de invoering van de Wet Affectieschade in 2019 nog eens bevestigd. [appellante] wijst op een brief van [naam3] , [functie] van de commissie insolventierecht, aan de minister voor Rechtsbescherming van 10 maart 2021. In deze brief heeft de commissie aan de minister de suggestie gedaan om de wetgeving in die zin aan te passen dat immateriële schadevergoeding onder omstandigheden geheel of gedeeltelijk buiten de boedel van de schuldsaneringsregeling valt. Het hof overweegt dat het aan de wetgever is om de regel dat een uitgekeerd bedrag aan immateriële schadevergoeding in de boedel valt te wijzigen. De wetgever heeft de suggestie van de commissie insolventierecht (nog) niet in wetgeving omgezet.

3.6.
Verder wijst [appellante] erop dat als nasleep van de affaire rond de kinderopvangtoeslag bepaald is dat bepaalde bedragen buiten de schuldsaneringsboedel vallen. In artikel 49g lid 1 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) is het recht op een eenmalige tegemoetkoming van € 750,- voor gedupeerden in de kinderopvangtoeslagaffaire geregeld. Deze tegemoetkoming valt niet in de schuldsaneringsboedel (artikel 49g lid 3 Awir). Deze bepaling geeft geen aanleiding om in het geval van [appellante] te oordelen dat de immateriële schadevergoeding niet aan de boedel toekomt. Artikel 49g lid 3 Awir bevat een wettelijke uitzondering voor de bedoelde eenmalige tegemoetkoming en houdt verband met de specifieke omstandigheden van de kinderopvangtoeslagaffaire. Dat laatste geldt ook voor de diverse herstelregelingen (waarop de advocaat van verzoeker heeft gewezen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep) op grond waarvan aan gedupeerde ouders tegemoetkoming wordt geboden. De omstandigheden van de gedupeerden van deze affaire zijn niet zonder meer vergelijkbaar met de situatie van [appellante] en ook dit vormt geen aanleiding voor een ander oordeel.

3.7.
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

1Zie HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1111.
2Zie Kamerstukken II 2014-2015, 34257, nr. 3, p. 10.

ECLI:NL:GHARL:2022:2371

CAPITA SELECTA FAILLISSEMENT-SCHULDSANERING-ECHTSCHEIDING, echtscheiding

GHARL 310322 Alimentatie. Hof betrekt inkomsten uit schadeuitkering bij de behoeftebepaling van de kinderen

De draagkracht van partijen

5.4
Om proceseconomische redenen bespreekt het hof eerst de draagkracht van de vrouw omdat, zoals hierna zal blijken, die draagkracht onvoldoende is voor vaststelling van partneralimentatie.

De periode van 16 februari 2021 tot 1 juni 2021

5.5
Uit de stukken volgt dat de vrouw tot 1 maart 2021 werkzaam is geweest bij [naam2] . Voor de periode vanaf de ingangsdatum van 16 februari 2021 tot 1 maart 2021 zal het hof om redenen van doelmatigheid geen afzonderlijke draagkrachtberekening(en) maken.

Na 1 maart 2021 heeft de vrouw een uitkering ingevolge de werkloosheidswet ontvangen. Uit de ingebrachte specificatie blijkt dat de vrouw een uitkering van € 1.689,- bruto per maand heeft ontvangen. Dit inkomen ligt lager dan het inkomen uit loondienst dat de vrouw per 1 juni 2021 is gaan verwerven. Zoals hierna zal blijken resteert met dit hogere inkomen geen draagkracht voor partneralimentatie. Nu sprake is van gelijkblijvende lasten is derhalve ook voor de periode van 1 maart 2021 tot 1 juni 2021, geen draagkracht voor partneralimentatie.

De periode vanaf 1 juni 2021

5.6
Uit de stukken blijkt dat de vrouw vanaf 1 juni 2021 weer werkzaam is in loondienst. Voor de berekening van haar netto besteedbaar inkomen vanaf die datum heeft het hof de inkomensgegevens overgenomen uit de op 7 januari 2022 door de vrouw overgelegde salarisspecificaties. Het hof heeft in zijn berekening ook meegenomen de inkomensafhankelijke combinatiekorting waar de vrouw recht op heeft.

5.7
Uit de door de vrouw ingebrachte stukken volgt dat zij steeds een huur van € 1.350,- per maand heeft betaald in de periode van 16 februari 2021 tot en met 26 januari 2022. De man heeft er weliswaar op gewezen in zijn brief van 1 februari 2022 dat de woning van de vrouw sinds 7 dagen te huur wordt aangeboden, maar dat geeft geen informatie over de woonlasten van de vrouw na een mogelijke verhuizing. Het hof zal daarom geen rekening houden met een onzekere toekomstige woonlast, maar uitgaan van de door de vrouw thans onderbouwde woonlast.

Wel zal het hof –zoals ook door de man is bepleit – een korting toepassen wegens de in verhouding tot het inkomen van de vrouw hoge woonlast, in die zin dat het hof de woonlast in redelijkheid zal beperken tot € 1.086,-, zijnde 30% van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw.

5.8
Uit de door de vrouw ingebrachte stukken blijkt dat zij een zorgverzekeringspremie van afgerond € 125,- per maand heeft betaald in 2021. Het hof neemt die premie mee in de draagkrachtberekening.

5.9
De vrouw draagt ook de kosten van de kinderen. Om te berekenen welk aandeel de vrouw in de kosten van de kinderen heeft, zal het hof de behoefte van de kinderen bepalen en vervolgens de draagkracht van de man en de vrouw voor kinderalimentatie vergelijken.

5.10
Partijen hebben de kosten van de kinderen genoemd maar hebben beiden geen bedrag genoemd of een berekening gemaakt. Uitgangspunt is dat de kosten van de kinderen berekend worden aan de hand van het gezinsinkomen van partijen voordat zij uit elkaar zijn gegaan. Partijen verschillen van mening over deze datum maar duidelijk is dat dit in januari 2019, dan wel half februari 2019 is geweest. Maatgevend is dus is beginsel het jaar 2018.

Partijen zijn het niet eens over de hoogte van het inkomen voorafgaand aan het verbreken van de samenleving. De man had in 2018 een WAO-uitkering en een uitkering uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De vrouw had geen inkomen uit loondienst en nauwelijks inkomen uit haar onderneming [naam3] (hierna: [naam3] ). De vrouw heeft in 2017 na eerdere voorschotten een letselschade-uitkering ontvangen van € 350.000,- vanwege een haar overkomen ongeluk in 2009. Partijen verschillen van mening of de vrouw inkomsten uit haar bedrijf buiten de boeken heeft gehouden of niet, en óf en in hoeverre partijen van genoemde schade-uitkeringen hebben geleefd. De ingebrachte stukken geven daar ook geen duidelijkheid over. De man heeft weliswaar rekeningafschriften in het geding gebracht maar die betreffen de periode ná het uiteengaan van partijen. De man heeft voorts een berekening overgelegd van de uitgaven van partijen in de periode van november 2018 tot en met april 2019, maar nog los van de vraag hoe representatief die gegevens zijn voor de periode van de samenleving, zijn zij niet onderbouwd met stukken zodat het hof de stelling van de man niet kan verifiëren.

Uit de door de vrouw overgelegde aangiftes inkomstenbelasting 2018 en 2019 maakt het hof wel op dat het -door de letselschade-uitkering gevormde- vermogen van de vrouw in 2018 aanzienlijk is verminderd, hetgeen een aanwijzing is voor de juistheid van de stelling dat partijen (royaal) van die uitkering hebben geleefd. De vrouw heeft dat ter zitting ook wel erkend. Uitgaan van het door de vrouw gekozen uitgangspunt om aan te knopen bij het inkomen dat zij vanaf februari 2020 weer verdiende, een NBI van € 3.322,-, wat -aldus het hof- zou leiden tot een behoefte van de kinderen in 2018 van in totaal € 680,-, doet naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende recht aan de belangen van de kinderen. Omdat er echter ook niet voorbij kan worden gegaan aan het feit dat de inkomsten uit de schade-uitkering geen permanent karakter hadden, zal het hof, alles afwegend en bij een gebrek aan verifieerbare gegevens de kosten van de kinderen in redelijkheid vaststellen op een bedrag van € 1.000,- (in 2021). Het hof merkt nog op dat uitgaan van een hoog netto gezinsinkomen – zoals de man heeft bepleit –zou leiden tot hogere kosten van de kinderen en een hoger aandeel van de vrouw in die kosten, met als gevolg een lagere draagkracht voor partneralimentatie. De stelling van de man dat het netto gezinsinkomen hoger was zou dan ook niet tot een betere uitkomst voor hem leiden.

5.11
De man heeft zijn netto besteedbaar inkomen in productie 18 bij zijn journaalbericht van 11 januari 2022 berekend op € 1.674,- per maand. Zoals in die draagkrachtberekening staat leidt dat tot een draagkracht van € 126,- per maand voor kinderalimentatie.

Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw, inclusief de inkomensafhankelijke combinatiekorting bedraagt € 3.621,- per maand. Haar draagkracht voor kinderalimentatie is 70% [3.621 – (0,3 x 3.621 + 1.000)] = € 1.074,- per maand. De draagkracht van partijen tezamen is (€ 126,- + € 1.074,- =) € 1.200,- per maand. Het aandeel van de vrouw in de kosten van de kinderen is 1.074/1.200e deel € 1.000,- per maand. Dat is € 895,- per maand.

5.12
Het voorgaande brengt mee dat de vrouw geen draagkracht meer heeft voor een partneralimentatie, zoals te zien is in de aangehechte draagkrachtberekening van het hof. Het verzoek om een door de vrouw aan de man te bepalen partneralimentatie dient dan ook te worden afgewezen, zoals de rechtbank heeft gedaan. De behoefte van de man en zijn behoeftigheid behoeft dan ook geen nadere bespreking. ECLI:NL:GHARL:2022:2552

CAPITA SELECTA SOCIALE ZEKERHEID, wao en wia, ww

PAWW Wat is de Private Aanvulling op WW en WGA (PAWW)?
De WW- en WGA-uitkeringen zijn in 2016 aangepast.
Wordt u werkloos en heeft u langer dan 10 jaar gewerkt? Dan is de duur van uw wettelijke uitkering voor WW of WGA verkort.

Dit heeft mogelijk financiële gevolgen, want u heeft minder lang recht op een uitkering. Daarom hebben de sociale partners besloten deze gevolgen te repareren via een aanvullingsregeling: de Private Aanvulling WW en WGA (PAWW).

De PAWW geldt voor veel werknemers die onder een cao vallen. Niet alle werkgevers of sectoren doen mee. Maar veel wel. pawwrecht.nl

CAPITA SELECTA SOCIALE ZEKERHEID, wmo
SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, overige gedragsregels en handreikingen
HUISHOUDELIJKE HULP, ZELFWERKZAAMHEID, MANTELZORG , varia, schadevergoeding voor derden

DLR 0322 De Financiële Paragraaf, als onderdeel van de Handreiking Zorgschade, in gebruik genomen.

Over de totstandkoming van de Financiële Paragraaf bij de Handreiking Zorgschade informeer ik u namens De Letselschade Raad en de projectgroep Financiële Paragraaf.

De Financiële Paragraaf is een feit

Dit document, als onderdeel van de Handreiking Zorgschade, is opgesteld door de projectgroep Financiële Paragraaf, bestaande uit Linda Renders, Erwin Audenaerde, Marco Speelmans, Hieron van der Hoeven, Ingrid van der Zwet en Erik-Jan Bakker. De 3 laatst genoemde leden zijn tevens lid van de Werkgroep Normering. De projectgroep is in de zomer van 2017 gestart met de eerste brainstormsessies. Hieruit is het eerste concept voortgevloeid dat in februari 2020 aan de Werkgroep Normering werd voorgelegd. Daar is het concept tot en met juni 2021 iedere vergadering doorgenomen. Het betrof hier telkens een aangepast concept naar aanleiding van in- en externe feedback, e.e.a. conform de werkmethodiek van de Werkgroep Normering.

Het proces dat heeft geleid tot het thans voorliggende document is in vogelvlucht:

o Over 2020 is het eerste concept zodanig aangepast dat er eind december 2020 een concept lag dat zich leende voor externe consultatie.
o In februari 2021 is de ingekomen externe feedback op het concept besproken. Deze feedback was afkomstig van diverse beroepsorganisaties van belangenbehartigers (advocaat en niet-advocaat), herstelgerichte dienstverleners, letselschade-experts optredend voor slachtoffers en WA verzekeraars, vanuit de wetenschap etc.
o Wat opviel bij de externe input, was dat bijna 90 % van de feedback opmerkingen betrof die (grotendeels) in verband staan met de Handreiking Zorgschade (waaronder de functie ‘Toezicht’ en de waardering in uren van Toezicht), of opmerkingen die zelfs feitelijk buiten die scope vallen, zoals de discussie het wel/niet gebruiken van private en publieke regelingen. In die 90% zitten goede aanbevelingen die door de Werkgroep Zorgschade in het separate traject van de uitwerking van de herziene versie Handreiking Zorgschade 2.0 zullen worden meegenomen.
o Alle feedback werd wederom verwerkt door de projectgroep Financiële Paragraaf en besproken in de vergadering van de Werkgroep Normering in april 2021, e.e.a. nog steeds conform de werkmethodiek.
o In de vergadering van juni 2021 tenslotte is besloten het dan voorliggende concept voor te leggen aan het Platformoverleg.
o Dit is uiteindelijk in de vergadering van december 2021 geschied, waarna het bestuur van DLR in februari 2022 heeft ingestemd met het naar buiten brengen en in gebruik nemen van de Financiële Paragraaf, met dien verstande dat over 2 jaar, dat wil zeggen uiterlijk in april 2024 een evaluatie zal plaatsvinden.

Wij hopen dat de Financiële Paragraaf u helpt bij de behandeling van de zorgschade zaken.

Uw ervaringen vernemen wij graag. Alle input verzamelen wij voor de evaluatie in 2024.

deletselschaderaad.nl/actueel/de-financiele-paragraaf-als-onderdeel-van-de-handreiking-zorgschade-in-gebruik-genomen/

deletselschaderaad.nl/wp-content/uploads/Financiele-paragraaf.pdf

CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, mededelingsplicht
VERJARING, stuiting

RBAMS 180322 diefstal auto; geen schending mededelingsplicht; verwijdering registraties en vergoeding schade
- stuitingshandeling tov gevolmachtigde werkt ook tov verzekeraar

Beoordeling

in conventie en in reconventie

10.
Nu de vorderingen over en weer met elkaar verband houden zullen zij gezamenlijk worden besproken. In de kern is tussen partijen in geschil of Ansvar gehouden is tot uitkering van de schade van [eiser] als gevolg van de autodiefstal in de nacht van 7 op 8 mei 2017. Ansvar betwist tot uitkering gehouden te zijn en heeft daartoe een aantal verweren gevoerd. Deze verweren worden hierna beoordeeld.

Zijn de vorderingen van [eiser] verjaard?

11.
De eerste vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of de vordering van [eiser] is verjaard op grond van artikel 7:942 BW. Dit is immers het meest verstrekkende verweer van Ansvar.

12.
Bij de beoordeling van dit verweer stelt de kantonrechter het volgende voorop. Op grond van artikel 7:942 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Ingevolge artikel 7:942 lid 2 BW wordt de verjaring echter gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig heeft meegedeeld de aanspraak af te wijzen.

13.
[eiser] heeft op 9 mei 2017 een beroep gedaan op (uitkering onder) de verzekering. Dit betekent dat de verjaringstermijn op 10 mei 2017 is gaan lopen. Vervolgens wijst Turien bij brief van 1 november 2017 de aanspraak af. Dat betekent dat een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar begint te lopen met ingang van 2 november 2017. Bij brief van 7 maart 2018 komt [eiser] terug op de afwijzing en verzoekt Turien haar standpunt te herzien. Daarmee maakt [eiser] wederom aanspraak op uitkering onder de verzekering en stuit hij de verjaring van zijn rechtsvordering. Bij brief van 21 maart 2018 deelt Turien mee haar standpunt niet te herzien. Vervolgens is [eiser] bij dagvaarding van 28 februari 2020 een procedure gestart tegen Turien. Omdat hij in die procedure aanspraak maakt op uitkering onder de verzekering wordt ook dit als stuitingshandeling aangemerkt. Eerst bij vonnis van 19 augustus 2020 is voor [eiser] duidelijk geworden dat Ansvar gedagvaard diende te worden, omdat Turien als gevolmachtigde van Ansvar heeft gehandeld. Vervolgens heeft [eiser] bij dagvaarding van 10 maart 2021 Ansvar gedagvaard. Naar het oordeel van de kantonrechter gelden de stuitingshandelingen die [eiser] jegens Turien heeft verricht, ook als te zijn verricht jegens Ansvar (op de voet van artikel 3:66 lid 1 BW). Dit omdat Turien als gevolmachtigde van Ansvar optrad. De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat alle correspondentie over de uitkering onder de verzekering met Turien is geweest en dat Turien het bureau Hoofddorp heeft ingeschakeld. Gelet op het voorgaande is de vordering van [eiser] jegens Ansvar niet verjaard.

14.
De kantonrechter zal de vordering van [eiser] dan ook inhoudelijk beoordelen.

Opzettelijke misleiding?

15.
De volgende vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of vastgesteld kan worden of [eiser] opzettelijk een onjuiste of onware opgave heeft gedaan aan Ansvar van feiten en omstandigheden na een schade toebrengend evenement waardoor Ansvar in een redelijk belang is geschaad. In dat geval heeft [eiser] geen recht op uitkering overeenkomstig de verzekering. Immers, zo volgt uit het navolgende.

16.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Paragraaf 9 onder 8 van de polisvoorwaarden bepaalt dat van verzekering is uitgesloten schade ter zake waarvan een verzekerde opzettelijk een onvolledige of onware opgave doet, of waaromtrent hij een op hem rustende verplichting voortvloeiende uit de polisvoorwaarden of uit artikel 8 WAM niet is nagekomen en de belangen van ondertekenaars hierdoor zijn geschaad. Artikel 8 WAM bepaalt dat de verzekerde van ieder ongeval en iedere gebeurtenis waarvan hij kennis draagt, mededeling moet doen aan de verzekeraar, indien bij dat ongeval of die gebeurtenis het verzekerde motorrijtuig is betrokken en schade is ontstaan waarvoor deze wet dekking door verzekering verplicht. De verzekeringnemer moet aan de verzekeraar alle door de verzekeringsovereenkomst voorgeschreven inlichtingen en bescheiden verschaffen.

17.
Verder is in artikel 7:941 lid 5 BW bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. In lid 2 van voornoemd artikel is de verplichting voor de verzekeringnemer of uitkering gerechtigde neergelegd om binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

18.
Bij de vraag of sprake is van opzet om de verzekeraar te misleiden dient volgens de Hoge Raad te worden onderzocht of [eiser] met schending van de mededelingsplicht de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die de verzekeraar zonder die schending niet zou hebben verstrekt (HR 21 februari 2020, NJ 2020/279). De stelplicht en bewijslast van de voornoemde opzettelijke misleiding rust op Ansvar als de verzekeraar.

19.
Ansvar betoogt dat [eiser] de op hem rustende mededelings- en informatieplicht heeft geschonden met het opzet Ansvar te misleiden en Ansvar daardoor in een redelijk belang is geschaad. Zij onderbouwt haar betoog met het rapport van Hoofddorp. Hieruit blijkt volgens Ansvar dat [eiser] in strijd met de waarheid heeft verklaard over de aankoopdatum, aankoopmethode en aanschafwaarde van de auto. Ansvar voert aan dat [eiser] tegenstrijdig heeft verklaard met betrekking tot de aankoopvorm en -prijs en dat ook de taxatiewaarde in het taxatierapport vragen oproept. [eiser] heeft hetgeen Ansvar heeft aangevoerd gemotiveerd betwist. De kantonrechter volgt het betoog van Ansvar niet en legt hierna uit waarom.

20.
De vordering/het verweer van Ansvar is niet gegrond op schending van de mededelingsplicht van [eiser] bij het aangaan van de verzekering. Voor zover Ansvar dat wel heeft bedoeld te stellen kan die schending niet worden vastgesteld. Daartoe geldt het volgende. Niet in geschil is dat de waarde van de auto bij aanvang van de verzekering door een onafhankelijke taxateur is getaxeerd op € 5.900,00. Uit het aanhangsel bij de verzekering volgt dat Ansvar de auto ook voor dit bedrag heeft verzekerd. Pas gedurende het onderzoek van Hoofddorp heeft Ansvar twee onafhankelijke deskundigen benaderd om de waarde van de auto te schatten en zij hebben deze geschat op maximaal € 2.500,00 tot € 3.000,00. Naar het oordeel van de kantonrechter laat dit echter onverlet dat Ansvar bij aanvang van de verzekering de auto op basis van het taxatierapport van Jonker Wesdorp B.V. heeft verzekerd voor een bedrag van € 5.900,00. Verder vermeldt het taxatierapport een kilometerstand van 422723 km en gebruiksschade/-sporen aan diverse onderdelen van de carrosserie. Anders dan Ansvar stelt lijken deze omstandigheden op het eerste gezicht dan ook wel degelijk in aanmerking te zijn genomen bij de taxatie van de auto bij aanvang van de verzekering. Voor zover bij de taxatie fouten zijn gemaakt in de schatting van de waarde van de auto komt dit voor risico van Ansvar.

21.
Met betrekking tot de gang van zaken na de melding van de schade wordt het volgende overwogen. De zoon van [eiser] heeft in zijn reactie van 23 augustus 2017 namens [eiser] gereageerd op de punten die Turien bij brief van 7 juli 2017 als tegenstrijdig/onjuist heeft aangemerkt. In die reactie zijn de betreffende tegenstrijdigheden toegelicht. Naast een inhoudelijke reactie op de tegenstrijdigheden schrijft de zoon van [eiser] onder meer dat [eiser] de Nederlandse taal niet goed beheerst en dat soms een verwarring kan ontstaan door medicatie die [eiser] gebruikt vanwege geheugenverlies. Tot slot blijkt uit deze reactie dat de gesprekken met de onderzoeker van Hoofddorp geen prettig verloop hebben gehad en dat [eiser] deze heeft opgevat als een verhoor, wat [eiser] ter zitting heeft bevestigd. Dat de gesprekken deze strekking hadden is dan ook aannemelijk. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn medische klachten in deze procedure twee verklaringen van de afdeling neurologie van een ziekenhuis van 23 februari 2015 en 19 december 2018 overgelegd. Daarin is vermeld dat [eiser] in 2015 klachten had omtrent aandacht en concentratie en sinds 2016 medicatie gebruikt tegen epileptische aanvallen met als mogelijke bijwerking aandachtstoornissen en een verminderd geheugen.

22.
Gelet op het voorgaande heeft Ansvar, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] , onvoldoende aangevoerd om (met voldoende zekerheid vast te stellen dat [eiser] de op hem rustende mededelings- en informatieplicht heeft geschonden en dat hij dit heeft gedaan met het opzet Ansvar te misleiden waardoor Ansvar in een redelijk belang is geschaad.

Vernietigbaarheid taxatie?

23.
Ten aanzien van het beroep op vernietigbaarheid van de taxatie op grond van artikel 7:904 BW overweegt de kantonrechter het volgende. Op basis van het summier tussen partijen gevoerde debat en gelet op het hiervoor onder 20 en 21 overwogene heeft Ansvar te weinig gesteld om dit beroep te kunnen dragen.

Tussenconclusie

24.
Het voorgaande betekent dat [eiser] recht heeft op uitkering overeenkomstig de verzekering. De auto is verzekerd voor een bedrag van € 5.900,00. Op grond van artikel 27 van de polisvoorwaarden geldt een eigen risico van € 225,00. De kantonrechter zal de vordering van [eiser] dan ook toewijzen tot een bedrag van € 5.675,00.

Vordering verwijdering registratie uit incidentenregisters en bij het CBV

25.
Omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] zijn mededelings- en informatieplicht heeft geschonden met het opzet Ansvar te misleiden, was Ansvar niet gerechtigd om [eiser] in de incidentenregisters op te nemen en bij het CBV te registreren. Dat betekent dat de vordering tot verwijdering van de registraties zal worden toegewezen. Aan de veroordeling zal een beperkte dwangsom worden verbonden die zal worden gemaximeerd.

Vorderingen Ansvar

26.
Aangezien [eiser] grotendeels in het gelijk is gesteld en Ansvar tot uitkering overeenkomstig de verzekering dient over te gaan, bestaat geen grond voor toewijzing van de door Ansvar gevorderde kosten. Die vorderingen zullen worden afgewezen.

Slotsom vorderingen [eiser] en Ansvar, proceskosten

27.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] (conventie) grotendeels zullen worden toegewezen en de vorderingen van Ansvar (reconventie) integraal zullen worden afgewezen. Bij deze uitkomst zal Ansvar worden veroordeeld in de kosten van de procedure. ECLI:NL:RBAMS:2022:1438

ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,

RBROT 230322 m.b.t. fysieke klachten gebonden aan verleende kwijting; m.b.t. psychische klachten gebonden aan expertiserapporten; afwijzing

2.
De feiten

2.1.
Eiser werkte als ZZP’er (tegelzetter). Met ingang van 1 augustus 2011 heeft hij bij gedaagde een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. In de polisvoorwaarden staat onder meer:

“5.
DEKKING BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID

5.2
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot een lichamelijke ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor tenminste 35% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf. De arbeidsongeschiktheid en de mate hiervan zullen worden vastgesteld door een door de verzekeraar aan te wijzen onafhankelijke geneeskundig adviseur en/of arbeidsdeskundige;

5.3
Aanvullend op het gestelde hiervoor zijn de volgende psychiatrische aandoeningen verzekerd: psychotische stoornissen, bipolaire stoornissen, angst- en depressieve stoornissen met een GAF-score van 1 tot 49 zoals gespecificeerd binnen de laatste bekende DSM-classificatie of een mengvorm van meerdere van deze ziektebeelden. Deze psychiatrische aandoeningen dienen definitief gediagnosticeerd te zijn binnen de laatst bekende DSM-classificatie door een door de verzekeraar aan te wijzen onafhankelijke psycholoog of psychiater en dienen zich minimaal 90 dagen na de ingangsdatum van deze verzekering voor het eerst te hebben geopenbaard;
( … )

6.
RECHT OP UITKERING
( … )

6.3
Na het tweede ziektejaar bestaat het recht (met de in acht genomen dekkingskeuze zoals vermeld in artikel 6.5 van deze voorwaarden) op een vervolguitkering bij arbeidsongeschiktheid, nadat de verzekerde opnieuw gekeurd is door een door de verzekeraar of de administrateur aangewezen onafhankelijke (keurings)arts en/of (arbeids)deskundige en hierbij arbeidsongeschikt is verklaard voor passende werkzaamheden. De arbeidsongeschiktheid en de mate hiervan zullen worden vastgesteld door een door de verzekeraar aan te wijzen onafhankelijke arbeidsdeskundige en/of (keurings)arts;
( … )

6.5
Het recht op een vervolguitkering, na het tweede jaar, hangt af van de door de verzekerde gemaakte dekkingskeuze bij afsluiting van deze verzekering. De dekkingskeuze staat vermeld op het polisblad.

Er zijn vijf verschillende dekkingskeuzes mogelijk:
1. Kort: de verzekerde heeft geen recht op een vervolguitkering na het tweede ziektejaar;
2. BasisPSO: de verzekerde heeft recht op een vervolguitkering na het tweede ziektejaar indien het afkeuringpercentage op basis van passende arbeid 80% of hoger is;
3. VerlengdPSO: de verzekerde heeft recht op een vervolguitkering na het tweede ziektejaar indien het afkeuringpercentage op basis van passende arbeid 80% of hoger is;
4. BasisP35: de verzekerde heeft recht op een vervolguitkering na het tweede ziektejaar indien het afkeuringpercentage op basis van passende arbeid 35% of hoger is;
5. VerlengdP35: de verzekerde heeft recht op een vervolguitkering na het tweede ziektejaar indien het afkeuringpercentage op basis van passende arbeid 35% of hoger is.
( … )

12.
OPEENVOLGENDE CLAIMS
( … )

12.3
Als de verzekerde eerder een claim heeft ingediend wegens arbeidsongeschiktheid en deze claim is beëindigd in verband met het volledige herstel (80% of meer) van de verzekerde en de verzekerde wordt als gevolg van een andere reden van arbeidsongeschiktheid hernieuwd voor minimaal 35% arbeidsongeschikt, dan kan de verzekerde alleen dan een claim indienen, indien de verzekerde minimaal 30 dagen volledig en aaneengesloten heeft gewerkt vanaf de datum dat de eerdere claim is beëindigd;

2.2.
Eiser heeft in 2014 een “schadeaangifteformulier arbeidsongeschiktheid zelfstandigen” bij gedaagde ingediend. In dit formulier heeft eiser ingevuld dat hij de navolgende (fysieke) klachten heeft: “Pijn van handen tot en met ellebogen, pijn van voeten t/m knieën.”

2.3.
Gedaagde heeft de arbeidsongeschiktheid van eiser (in eerste instantie) erkend en eiser 100% arbeidsongeschikt bevonden. Bij een herbeoordeling een jaar later was dat nog steeds zo. Bij een herbeoordeling in het derde ziektejaar heeft gedaagde eiser arbeidsgeschikt verklaard, dit op basis van een rapport van 21 juni 2016 van [persoon A] , gecertificeerd registerarbeidsdeskundige van VDS Arbeidsdeskundigen B.V. Conclusie van dat rapport is dat eiser volledig geschikt wordt geacht zowel voor het verrichten van zijn eigen werk, als voor passende arbeid (zoals verkoopmedewerker technische groothandel en groothandel bouwmaterialen, conciërge of servicemedewerker bouwmarkt, naast legio andere passende functies).

2.4.
Eiser heeft op 12 augustus 2016 een klacht ingediend bij het KIFID. Op 6 april 2017 vond een zitting plaats in die procedure. Partijen hebben op die zitting een schikking getroffen. Dit was nadat het KIFID aan eiser had voorgehouden dat eiser geen beperkingen heeft die verklaarbaar zijn vanuit een medisch objectiveerbare ziekte/aandoening. De schikking houdt in dat eiser zijn claim intrekt met betrekking tot zijn fysieke klachten en dat partijen nader onderzoek zullen gaan laten verrichten naar de psychische klachten van eiser (welke klachten eiser nog niet eerder had kenbaar gemaakt aan gedaagde en die ook niet beschreven werden in het klachtformulier dat eiser bij het KIFID had ingediend). De tekst van de vaststellingsovereenkomst luidt:

“Consument trekt bij deze een klacht in. Daartegenover verklaart aangeslotene TAF zich onherroepelijk bereid om onderzoek te doen naar de door Consument genoemde psychische klachten. Consument zal daartoe machtiging verlenen aan de medisch adviseur van TAF om de gegevens te verkrijgen die voor deze zaak dienstig worden geacht. Partijen verlenen elkaar over en weer kwijting voor de in de klachtuiting genoemde lichamelijke klachten.”

2.5.
Eiser is, ter uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraak over zijn psychische klachten, onderzocht door psychiater [persoon B] , die daarvan een rapport heeft opgemaakt gedateerd 25 juli 2017. [persoon B] heeft in vervolg daarop, bij brief van 3 september 2017, een aantal aanvullende vragen beantwoord. Om meer duidelijkheid te krijgen over de aard en ernst van de psychische klachten van eiser is een nieuw psychiatrisch onderzoek verricht door psychiater [persoon C] , die een rapport heeft opgesteld met datum 17 september 2018. Daarin staat onder meer:

“Vraag 10. Kunt u op basis van de objectieve medische bevindingen aangeven welke beperkingen er zijn ten aanzien van het verrichten van arbeid, ADL en hobby's?

Antwoord 10:
In de hierna volgende is de definitie van het begrip 'beperking' gebaseerd op de rubrieken persoonlijk functioneren en sociaal functioneren in termen van de FML. In algemene zin is een aanpassingsstoornis op te vatten als lichte problematiek die niet gepaard gaat met ernstige beperkingen. In het geval van betrokkene lijkt de meest plausibele en consistente beperking dan ook gelegen in de aggraverende klachtenpresentatie als zodanig, waarbij de neiging om de huidige stressvolle omstandigheden niet zozeer actief aan te pakken als wel te vertalen in een uitgebreid klachtenpatroon, zou kunnen worden opgevat als een passieve manier van coping.
Het onderzoek geeft geen aanleiding om beperkingen te veronderstellen binnen de items: vasthouden van de aandacht, verdelen van de aandacht, herinneren, inzicht in eigen kunnen, doelmatig handelen, zelfstandig handelen, handelingstempo, emotionele problemen van anderen hanteren, eigen gevoelens uiten, omgaan met conflicten, samenwerken en vervoer.

Daarbij kan ik geen beperkingen vaststellen op basis van de eventuele lichamelijke stoornissen, maar zijn hiervoor bij de verzekeraar ook expertises beschikbaar. Ook op basis van de eventuele persoonlijkheidsproblematiek zouden er nog milde beperkingen kunnen zijn, maar deze beperkingen hebben betrokkene in het verleden niet gehinderd om op het werk te kunnen functioneren.”

2.6.
In het rapport staat ook, over een concept van het rapport dat aan eiser is toegestuurd:

“Commentaar betrokkene ontvangen op 31 augustus jl.

Geachte heer, mevr,

Ik heb in dit concept geen onvolkomenheden kunnen ontdekken, u kunt deze wat mij aangaat deze doorsturen.

[naam eiser]”

2.7.
Eiser heeft met gedaagde gecorrespondeerd om dekking onder de polis te verkrijgen. Gedaagde heeft geweigerd dekking te verlenen.

2.8.
Eiser heeft gedaagde op enig moment geroyeerd als verzekeringnemer omdat eiser de premies, ook na sommatie, niet meer betaalde.

2.9.
Eiser heeft een kortgedingprocedure aangespannen tegen gedaagde bij dagvaarding van 3 oktober 2020. De vordering van eiser is in die procedure bij vonnis van 16 oktober 2020 afgewezen, onder meer wegens het ontbreken van een spoedeisend belang.

3.
De vordering en het verweer

3.1.
Eiser vorderde (voordat hij zijn eis vermeerderde) dat het de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, Sector civiel, locatie Rotterdam moge behagen om bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. De vaststellingsovereenkomst te vernietigen danwel te ontbinden op grond van wanprestatie en gedaagde te veroordelen om tot uitbetaling van de claim over te gaan op grond van lichamelijke klachten, althans een deskundige te benoemen om de klachten te beoordelen en de arbeidsongeschiktheid vast te stellen;
2. Vast te stellen althans voor recht te verklaren dat eiser arbeidsongeschikt is;.
3. Artikel 5.3 van de polisvoorwaarden te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat gedaagde geen beroep kan doen op dit artikel;
4. Voor recht te verklaren dat gedaagde de verzekering niet kon royeren danwel beëindigen;
5. Voor recht te verklaren dat gedaagde vanaf 31 juli 2014, aan eiser een uitkering is verschuldigd vanwege beroepsarbeidsongeschiktheid;
6. Gedaagde te veroordelen om aan eiser per 31 juli 2014 maandelijks het verzekerde bedrag te betalen;
7. Gedaagde te veroordelen om de wettelijke rente te betalen over het onder 6 verschuldigde vanaf de eerste dag van de maand waarop de betaling betrekking heeft;
8. Verklaring voor recht dat eiser vanaf 31 juli 2014 recht heeft op premievrijstelling;
9. De polis van eiser zonder clausules en zonder wachttijd van 30 dagen met terugwerkende kracht te herstellen, en daarvan een polisblad aan eiser te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat gedaagde daarmee nadien in gebreke blijft;

subsidiair

10. Een deskundige te benoemen zodat de primaire vorderingen kunnen worden toegewezen;

primair en subsidiair

11. Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de advocaatkosten van eiseres (de rechtbank begrijpt: eiser), begroot op € 5.000,-.
12. Gedaagde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.”

3.2.
Eiser heeft bij akte eisvermeerdering de volgende aanvulling opgenomen:

“In de dagvaarding wordt gesproken over verklaringen van recht die worden gevorderd. Voorzover dat niet mogelijk blijkt, wenst eiser zijn eis als volgt te vermeerderen:

- Te bepalen dat eiser arbeidsongeschikt is;
- Te bepalen dat gedaagde onterecht en/of in strijd met de overeenkomst de verzekering heeft geroyeerd dan wel beëindigd;
- Te bepalen dat gedaagde vanaf 31 juli 2014 aan eiser een uitkering is verschuldigd vanwege beroepsaansprakelijkheid en gedaagde te veroordelen tot betaling daarvan aan eiser;
- Te bepalen dat eiser vanaf 31 juli 2014 recht heeft op premievrijstelling (…)”.

3.3.
Gedaagde voert verweer.

3.4.
De stellingen en weren zullen waar nodig in de beoordeling worden betrokken.

4.
De beoordeling

4.1.
De eisvermeerdering wordt toegestaan. Deze is niet in strijd met de goede procesorde. Daarbij weegt mee dat gedaagde op de mondelinge behandeling heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de eisvermeerdering.

4.2.
De rechtbank heeft geen kennis genomen van de producties die gedaagde heeft overgelegd bij haar nadere antwoordakte, aangezien eiser daarop niet heeft kunnen reageren.

4.3.
Hoewel de letterlijke tekst van de ingestelde vordering luidt dat een beslissing wordt verlangd van de voorzieningenrechter in kort geding, begrijpt de rechtbank dat dit een verschrijving is en dat bedoeld is een beslissing te verkrijgen van de bodemrechter. De inhoud van de dagvaarding wijst hierop en ook gedaagde heeft dat zo begrepen.

4.4.
Tegen de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst heeft gedaagde zich verweerd met een beroep op verjaring. De rechtbank zal dit verweer onbesproken laten. Ook als dat beroep niet slaagt, kan dat eiser namelijk niet baten. De vordering van eiser moet ook als het beroep op verjaring zou slagen worden afgewezen, om inhoudelijke redenen. Dit oordeel berust op het volgende.

de fysieke klachten

4.5.
In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil (art. 3:35 Burgerlijk Wetboek (BW)).

4.6.
Tussen partijen is - in een vaststellingsovereenkomst - een schikking getroffen tijdens de zitting van de procedure bij het KIFID. In die schikking staat onder meer: “Partijen verlenen elkaar over en weer kwijting voor de in de klachtuiting genoemde lichamelijke klachten.” Naar het oordeel van de rechtbank mocht gedaagde gelet op deze bewoordingen redelijkerwijze begrijpen dat eiser tegen haar geen vordering meer zou instellen tot het doen van een (voortgezette) uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zover die vordering zou zijn gebaseerd op de aanwezigheid van fysieke klachten bij eiser, ook voor zover deze na het treffen van de schikking zouden verergeren. Het woord “kwijting” in een vaststellingsovereenkomst mag als regel de betekenis worden toegekend dat geen vorderingen meer mogen worden ingesteld die voortspruiten uit de in de vaststellingsovereenkomst geregelde kwestie. Eiser heeft geen argumenten aangevoerd die meebrengen dat hierover in dit geval anders geoordeeld moet worden. Dat eiser minder geschoold is en bij de zitting van het KIFID geen professionele rechtsbijstand bij zich had, is niet voldoende om aan te nemen dat eiser niet wist wat hij ondertekende. Eiser is in beginsel aan de door hem ondertekende verklaring gebonden. Aan eiser komt naar het oordeel van de rechtbank geen beroep toe op vernietiging van de schikking wegens dwaling (artikel 6:228 BW), misbruik van omstandigheden (artikel 6:44 lid 1 en 4 BW) of op grond van de artikelen 7:902 BW (strijd met de goede zeden of de openbare orde) en/of artikel 7:904 lid 1 BW (onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid). Gesteld noch gebleken is namelijk dat gedaagde informatie voor eiser heeft verzwegen of aan hem onjuiste informatie heeft verstrekt en/of dat de getroffen schikking wat inhoud betreft onaanvaardbaar is, zodat van dwaling in de zin van de wet geen sprake kan zijn. Volgens eiser heeft het KIFID hem ertoe bewogen om de schikking aan te gaan. Eiser heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij de schikking voor akkoord heeft getekend omdat het KIFID hem had gezegd dat zijn klacht anders zou worden afgewezen. Dit maakt echter niet dat er sprake was van misbruik van omstandigheden en eiser daarom niet aan de verklaring gebonden kan worden geacht. De rechtbank heeft op grond van hetgeen eiser heeft aangevoerd namelijk niet kunnen concluderen dat het KIFID of gedaagde wist of moest begrijpen dat eiser ervan had moeten worden weerhouden de vaststellingsovereenkomst te sluiten. De schikking leverde voor eiser namelijk ook het voordeel op dat zijn psychische klachten, die grond zouden kunnen opleveren voor een uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, nader zouden worden onderzocht, waartoe gedaagde aanvankelijk niet bereid was. Dat van een schikking moet worden gesproken die in strijd is met de goede zeden of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan. Eiser heeft (ook) onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de vaststellingsovereenkomst onder bedreiging (artikel 6:44 lid 2 BW) tot stand is gekomen. Ook voor de stelling van eiser in de dagvaarding dat hij de vaststellingsovereenkomst onder dwang heeft getekend, is onvoldoende onderbouwing gegeven. De conclusie is daarom dat eiser aan de vaststellingsovereenkomst, zoals deze door gedaagde mocht worden begrepen, gebonden is. De vordering van eiser is dus niet op grond van de aanwezigheid bij hem van fysieke klachten, toewijsbaar.

de psychische klachten

4.7.
Partijen hebben in de schikking bij het KIFID afgesproken om gezamenlijk een deskundige in te schakelen om de psychische klachten van eiser te onderzoeken. Dat onderzoek is verricht door twee verschillende psychiaters. Uit deze onderzoeken is niet kunnen blijken dat eiser kampt met psychische klachten die hem arbeidsongeschikt maken en hem recht geven op dekking onder de polis. Die bevindingen komen de rechtbank concludent voor. Eiser is aan de uitkomst van die onderzoeken, waaraan hij zich uit vrije wil van tevoren had gecommitteerd, gebonden. Ook op deze grondslag is de vordering dus niet toewijsbaar.

4.8.
Aan dit oordeel doet niet af de stelling van eiser, met een beroep op een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 20 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6736 (welke uitspraak is gedaan in een procedure waarin gedaagde eveneens de gedaagde partij was), dat artikel 5.3 van de polisvoorwaarden voor vernietiging in aanmerking komt. Artikel 5.3 van de polisvoorwaarden ziet op toepassing van een zogeheten GAF-score. Deze score wordt gehanteerd bij bepaling van arbeidsongeschiktheid op psychiatrische gronden. Daarover wordt in voormelde uitspraak overwogen: “Hoewel de eis van een GAF-score van 1 tot 50 taalkundig duidelijk is, is de rechtbank van oordeel dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument niet weet en evenmin behoort te weten wat “een GAF-score van 1 tot 50 zoals gespecificeerd binnen de DSM-classificatie” inhoudt, althans dat deze het effect daarvan op de omvang van de dekking niet kan overzien en dus de economische gevolgen van de beperking niet kan inschatten. Immers, ook in gevallen waarin een consument als gevolg van een psychiatrische ziekte niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, kan als gevolg van dit vereiste, waarin ook het functioneren op sociaal vlak een grote rol speelt, toch geen recht bestaan op een uitkering. Hierop hoeft een consument die zich verzekert voor beroepsarbeidsongeschikt niet bedacht te zijn.” Om die reden heeft de rechtbank Gelderland het beding uit de polisvoorwaarden van gedaagde inzake de GAF score-gedeeltelijk vernietigd en heeft zij besloten deskundigen te benoemen om te rapporteren over de arbeidsongeschiktheid van eiser in die procedure. De claim van eiser tot verkrijging van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op psychische gronden is echter niet afgewezen met toepassing van de methodiek van een GAF-score. Die claim is afgewezen op basis van rapportage van de door partijen gezamenlijk aangestelde deskundigen. De rechtbank stelt vast dat die deskundigen juist géén gebruik hebben gemaakt van een GAF-score. In haar rapport van 3 september 2017 vermeldt psychiater [persoon B] dat zij uitdrukkelijk niet de GAF-score toepast en psychiater [persoon C] heeft in zijn latere rapportage aangegeven zich daar bij aan te sluiten (in zijn antwoord op vraag 5).

4.9.
De conclusie is dat de vordering van eiser die ertoe strekt gedaagde te veroordelen om tot uitbetaling onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering over te gaan, althans een deskundige te benoemen om de klachten van eiser te beoordelen en zijn arbeidsongeschiktheid vast te stellen, niet toewijsbaar is. In het oordeel dat deze (hoofd)vordering niet toewijsbaar is, ligt besloten dat ook de nevenvorderingen van eiser niet toewijsbaar zijn. ECLI:NL:RBROT:2022:2414