LSA Letselschade Magazine Week 2 2022
- Meer over dit onderwerp:
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, fietsongevallen
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, invloed eigen schuld
RBGLD 091221 fietser botst op aanhanger bij onvoldoende beveiligde wzh op fietspad, na billijkheidscorrectie 30% ES vanwege fietsen met paraplu
- verzocht 22 x € 240,00 + 6%; toegewezen 18 x € 240,00 + 6 + 21 % = € 5540,83; geen correctie vanwege ES
2.
De feiten
2.1.
Op 28 november 2019 werden in opdracht van de gemeente Nieuwegein door de firma S. werkzaamheden verricht onder het viaduct waar de Nedereindseweg de A.C. Verhoefweg kruist (hierna te noemen: de fietstunnel). De heren [ X ] en [ Y ] hebben de werkzaamheden uitgevoerd. In de ochtend van 28 november 2019 hebben zij de bestelbus met aanhanger (met daarop een container met gereedschappen en materiaal) in de fietstunnel geparkeerd.
2.2.
Om ongeveer 10.40 uur is [ verzoeker ], fietsend op de Nedereindseweg in de fietstunnel een ongeval overkomen. [ verzoeker ] fietste in de richting van het Muntplein en is achterop de geparkeerde aanhanger gebotst. Op onderstaande foto's is de ongevalslocatie te zien kort na het ongeval op 28 november 2019:
2.3.
De Nedereindseweg is ter hoogte van de fietstunnel een verplicht fietspad in twee richtingen. Het fietspad is vijf meter breed; vlak voor het fietspad de A.C. Verhoefweg kruist, wordt het fietspad zes en een halve meter breed. Ten tijde van het ongeval stond ongeveer 100 meter voor de plaats waar de aanhanger was geparkeerd verkeersbord J16 (werk in uitvoering) met een onderbord waarop stond vermeld: “doorgaand rijverkeer gestremd i.v.m. werkzaamheden".
Op onderstaande foto zijn de verbreding van het fietspad en het verkeersbord op de dag van het ongeval te zien:
2.4.
Het was op 28 november 2019 herfst- en regenachtig weer. [ verzoeker ] fietste met een paraplu in zijn hand.
2.5.
[ verzoeker ] heeft als gevolg van het ongeval ernstig letsel opgelopen, namelijk een incomplete dwarslaesie, een fractuur van de neus, fracturen van de wervels, een fractuur van de hand rechts, een hoofdwond en een hersenschudding. [ verzoeker ] is vanwege het levensbedreigende trauma opgenomen geweest op de IC. [ verzoeker ] heeft blijvend zenuwpijn en pijnklachten in zijn hele lichaam. Er wordt nog onderzoek gedaan naar mogelijk hersenletsel.
2.6.
Per brief van 11 juni 2020 heeft [ verzoeker ] Achmea aansprakelijk gesteld als WAM verzekeraar van de bestelbus.
2.7.
Achmea heeft vervolgens onderzoek laten verrichten door de heer N. [ Z ] van [ Z ] Ongevallenanalyse (hierna: [ Z ]). In het rapport van [ Z ] van 29 oktober 2020 is – voor zover van belang - het volgende te lezen:
"( ... )
• Oorzaak van het ongeval
( ... )
Kijkend naar de Politie foto's ( ... ) kan gesteld worden dat ( ... ) de contouren en de kleuren van de aanhangwagen/container voor de fietser zichtbaar geweest moeten zijn.
( ... )
Door met een paraplu op te rijden is de kans groot dat het zicht al fietsend belemmerd wordt. In welke mate die belemmering aan de orde kan zijn geweest is niet bekend (en is naar mijn inzicht ook niet vast te stellen).
( ... )
Vanuit de botsplaats/positie ( ... ) is af te leiden dat de fietser op het verbrede gedeelte van het fietspad ca. 1,5 á 2,0 meter naar rechts is gaan fietsen. Als hij aanvankelijk ongeveer in het midden van zijn rijbaanhelft had gereden en hij steeds rechtuit was blijven rijden zou hij (rakelings) langs c.q. tegen de linker achterpunt van de stilstaande aanhangwagen zijn gereden/gebotst.
Dat hij richting de tunnel wat meer naar rechts is gegaan doet vermoeden dat hij (vanuit het beperkte zicht als gevolg van de paraplu) zich georiënteerd heeft op de (voor de fietser rechter) rijbaankant van het fietspad ( ... )
VII - CONCLUSIES
( ... )
4. Het slachtoffer heeft naar alle waarschijnlijkheid met een paraplu op gefietst met als gevolg dat zijn zicht op de bebording en de belemmering/hinder zelf ernstig zal zijn verminderd. Vermoedelijk heeft hij vanonder de paraplu de rechterrijbaankant als oriëntering aangehouden. ( ... )"
2.8.
Achmea heeft op 11 november 2020 aansprakelijkheid erkend. Achmea heeft daarbij meegedeeld dat zij uitgaat van 50% eigen schuld omdat het obstakel bij normale/voldoende oplettendheid wel tijdig zichtbaar was geweest.
2.9.
In de ‘Maatregelen op fietspaden en voetpaden' van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (hierna: CROW) is het begrip 'werkruimte' als volgt gedefinieerd:
“Ruimte waarin gewerkt wordt, inclusief de ruimte die nodig is door de opslag van materiaal en materieel, de draairuimte voor machines, de loop- en vluchtruimte voor de wegwerkers en de stalling van voertuigen/keten."
2.10.
In hoofdstuk 4 ‘Maatregelen bij statische werkzaamheden' ten aanzien van de te treffen maatregelen is een tabel opgenomen, waarin het volgende is bepaald:
"( ... )
| Plaats van het werk ten opzichte van | Maatregel | Maatregelfiguren |
| fietspad of voetpad | ||
| ( … ) | ||
| ( … ) | ||
| ( … ) | ||
| ( … ) | ||
| Situatie V - werkzaamheden op het | Fietspad of voetpad | 96b-67 |
| fietspad of voetpad | handhaven of | |
| versmallen | ||
| ( … ) | ||
| ( … ) | ||
2.11.
Maatregelfiguur 96b-67 ziet er met betrekking tot het fietspad (67a) als volgt uit:
3.
Het verzoek en het verweer
3.1.
[ verzoeker ] verzoekt de rechtbank om te beslissen dat Achmea de volledige schade van [ verzoeker ] dient te vergoeden, dan wel in goede justitie een percentage te bepalen en om de kosten van deze procedure te begroten op € 6.772,13 en Achmea te veroordelen tot betaling van deze kosten vermeerderd met het verschuldigde griffierecht.
3.2.
[ verzoeker ] legt - tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - het volgende aan zijn verzoek ten grondslag.
De verzekerde van Achmea heeft door de bestelbus met aanhanger in de fietstunnel te parkeren zonder adequaat te waarschuwen, onrechtmatig gevaarzettend gehandeld jegens [ verzoeker ]. Achmea is daarom gehouden de volledige schade die [ verzoeker ] heeft geleden en nog zal lijden aan [ verzoeker ] te vergoeden.
3.3.
Achmea heeft aansprakelijkheid erkend, maar doet een beroep op eigen schuld aan de zijde van [ verzoeker ]. Achmea heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met begroting van de kosten van het deelgeschil op maximaal € 3.600,00 exclusief btw dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag.
4.
De beoordeling
4.1.
De rechtbank steit voorop dat Achmea, nu zij als WAM-verzekeraar van de auto aansprakelijkheid voor de schade van [ verzoeker ] als gevolg van het ongeval heeft erkend, in beginsel gehouden is de schade van [ verzoeker ] volledig te vergoeden. Het geschil tussen partijen komt neer op de vraag of deze vergoedingsplicht vanwege eigen schuld van [ verzoeker ] op de voet van artikel 6:101 BW dient te worden verminderd, zoals Achmea stelt en [ verzoeker ] betwist. In dat verband is het volgende van belang.
4.2.
Voor het aannemen van eigen schuld is vereist dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [ verzoeker ] kan worden toegerekend. De stelplicht en bewijslast van feiten waaruit dit kan volgen, rusten op Achmea. Achmea stelt in dit verband dat [ verzoeker ] zijn zicht heeft belemmerd door met een paraplu op te gaan fietsen. Hierdoor heeft hij de waarschuwingsborden en de aanhanger niet gezien en heeft hij in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de schade, aldus Achmea. Dat [ verzoeker ] door het gebruik van de paraplu beperkt zicht had, blijkt volgens Achmea uit het rapport van [ Z ] waarin [ Z ] heeft opgemerkt dat dit kan worden afgeleid uit het feit dat [ verzoeker ] tegen het midden van de achterzijde van de aanhanger is gebotst. Op de plaats waar het fietspad breder wordt (vlak voor de fietstunnel) is [ verzoeker ] anderhalf tot twee meter naar rechts gaan fietsen, terwijl hij dat niet gedaan zou hebben als hij voldoende zicht zou hebben gehad op de geparkeerde aanhanger. [ verzoeker ] heeft erkend dat hij met een paraplu op heeft gefietst. Ter zitting heeft [ verzoeker ] verklaard dat - en uitgebeeld hoe - hij de paraplu boven zijn hoofd heeft gehouden.
4.3.
[ verzoeker ] heeft allereerst aangevoerd dat Achmea niet heeft bewezen dat [ verzoeker ] door te fietsen met een paraplu zichzelf het zicht heeft ontnomen. Nog daargelaten dat Achmea deze stelling pas hoeft te bewijzen als [ verzoeker ] deze stelling.(voldoende gemotiveerd) heeft betwist, wordt hierover als volgt overwogen. De rechtbank zal ervan uitgaan dat in de stelling dat Achmea niet bewezen heeft dat sprake is van een belemmering van het zicht door de paraplu, een betwisting van die stelling besloten ligt. [ Z ] heeft in zijn rapport geschreven dat door het fietsen met een paraplu, de kans groot is dat het zicht al fietsend wordt belemmerd, maar dat niet kan worden vastgesteld in welke mate die belemmering aan de orde is geweest. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank inderdaad - zoals [ verzoeker ] heeft aangevoerd - worden afgeleid dat niet exact meer is vast te stellen in welke mate het zicht van [ verzoeker ] is belemmerd door te fietsen met een paraplu. Anders dan [ verzoeker ] heeft aangevoerd, leidt het echter wel tot de conclusie dát zijn zicht door het gebruik van een paraplu is belemmerd. Als de stelling van [ verzoeker ] wordt gevolgd dat de paraplu zijn zicht in het geheel niet heeft gehinderd, heeft [ verzoeker ] geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat hij tegen de geparkeerde aanhanger is gereden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een omstandigheid die naar verkeersopvattingen voor risico van [ verzoeker ] komt. [ verzoeker ] had er immers ook voor kunnen kiezen in plaats van een paraplu te gebruiken een regenjas met capuchon te dragen of een pet op te doen. Het voorgaande brengt mee dat de schade mede het gevolg is van het fietsen met een paraplu, welke omstandigheid aan [ verzoeker ] kan worden toegerekend.
4.4.
Vervolgens komt aan de orde de vraag in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Hierbij komt het aan op de mate waarin de gedragingen over en weer het gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven hebben geroepen.
4.4.1.
Voor beantwoording van deze vraag is allereerst van belang om vast te stellen waaruit het gevaarzettend handelen van de verzekerde van Achmea bestaat. Volgens [ verzoeker ] is, anders dan [ Z ] heeft geconcludeerd, van toepassing de CROW richtlijn “Maatregelen op fietspaden en voetpaden, Werk in uitvoering 96b”, specifiek situatie V, omdat de werkzaamheden niet naast maar op het fietspad plaatsvonden. Dat brengt volgens [ verzoeker ] mee dat de verzekerde van Achmea naast het waarschuwingsbord J16, aan weerszijden van de aanhanger met container een waarschuwingshek had moeten plaatsen met daarop de aangegeven rijrichting door middel van een pijl. Daarnaast hadden over de gehele lengte van het werkvlak langsafzettingen moeten worden geplaatst. Blijkens de definitie van het begrip 'werkruimte' in de CROW-richtlijnen is de rechtbank van oordeel dat inderdaad niet de door [ Z ] maar de door [ verzoeker ] aangehaalde richtlijn van toepassing is. Dat betekent dat het gevaarzettend handelen van de verzekerde van Achmea bestaat uit het parkeren van een aanhanger met container op het fietspad zonder de voorgeschreven waarschuwingsborden en langsafzettingen. [ verzoeker ] heeft nog aangevoerd dat Achmea het causaal verband heeft betwist tussen de schade van [ verzoeker ] en de door haar geschonden norm, omdat Achmea heeft gesteld dat [ verzoeker ] ook bij het treffen van afdoende voorzorgsmaatregelen, schade zou hebben geleden. [ verzoeker ] heeft zich in dat verband op de omkeringsregel beroepen. De geschonden veiligheidsnorm (CROW-regel) strekt immers tot bescherming tegen het gevaar van ongevallen van kwetsbare verkeersdeelnemers, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt. Daarmee is het causaal verband tussen de normschending en de schade gegeven, aldus [ verzoeker ]. Achmea heeft hierover slechts aangevoerd dat ook bij juiste toepassing van de CROW-regels, [ verzoeker ] schade had geleden, omdat [ verzoeker ] door het gebruik van de paraplu ook dan de voorzorgsmaatregelen niet had gezien. Achmea heeft hiermee onvoldoende gemotiveerd betwist dat haar verzekerde een specifieke veiligheidsnorm heeft geschonden die strekt tot bescherming tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Deze normschending heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de aanrijding met de aanhanger. Niet onaannemelijk is dat [ verzoeker ], indien er hekken waren geplaatst, tegen deze hekken was gereden, zoals ook uit het standpunt van Achmea volgt. In dat geval was de botsimpact echter van een andere orde geweest dan thans het geval is geweest. Bovendien had [ verzoeker ] de rechter grondsteun van het waarschuwingshek mogelijk eerder kunnen zien als hij zijn ogen had gericht op de (voor de fietser rechter) rijbaankant van het fietspad, zoals [ Z ] vermoedt. Deze als/dan-hypothese van Achmea is onvoldoende om het causaal verband te doorbreken.
4.4.2.
Aan de andere kant heeft ook het fietsen met een paraplu op bijgedragen aan het ontstaan van de aanrijding omdat [ verzoeker ] zonder paraplu een beter zicht had gehad en de aanhanger met de container had gezien. Uit de overgelegde politiefoto's (opgenomen onder de feiten in 2.2) blijkt immers dat door het tegenlicht in de tunnel de contouren van de aanhanger met container van veraf al zichtbaar waren en dat de aanhanger en container van een nabije afstand goed te zien waren.
4.4.3.
Wegend in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, komt de rechtbank tot een verdeling van de schade over [ verzoeker ] en Achmea in de verhouding 55% voor Achmea en 45% voor [ verzoeker ].
4.5.
Ten slotte moet beoordeeld worden of, wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en/of de andere omstandigheden van het geval, het toepassen van een billijkheidscorrectie gerechtvaardigd is en of op grond daarvan tot een andere verdeling moet worden gekomen. De rechtbank weegt mee dat de verzekerde van Achmea professionals waren en in die hoedanigheid bekend moesten zijn met de toepasselijke CROW-regels. Voorts weegt mee dat er sprake is van een verzekering tegen de schade van [ verzoeker ], terwijl [ verzoeker ] niet verzekerd was. Vast staat voorts dat [ verzoeker ] ernstig blijvend letsel heeft opgelopen bestaande uit onder meer een partiële dwarslaesie, blijvend ernstige zenuwpijnen en pijnklachten door een beperkte nekfunctie, waardoor hij zijn werk als zelfstandige in de schoonmaakbranche niet goed meer kan uitvoeren. Indien deze omstandigheden in aanmerking worden genomen, eist de billijkheid dat een andere verdeling plaatsvindt, in die zin dat de vergoedingsplicht van Achmea wordt verhoogd tot 70%. Gelet op het vorenstaande zal voor recht worden verklaard dat Achmea tot vergoeding van 70% van de schade van [ verzoeker ] is gehouden.
4.6.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.
4.7.
[ verzoeker ] heeft de kosten van het deelgeschil begroot op € 6.772,13 (22 uur x € 240,00, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% btw). Achmea heeft verweer gevoerd tegen het aantal opgevoerde uren gelet op het gehanteerde specialistentarief van € 240,00 en het feit dat zij reeds op de buitengerechtelijke incassokosten heeft bevoorschot. Voorts verzet Achmea zich tegen toekenning van 6% kantoorkosten. Ten slotte heeft Achmea aangevoerd dat het percentage eigen schuld dient door te werken op de kosten.
4.8.
De rechtbank neemt bij het in redelijk vast te stellen aantal uren in aanmerking dat het een overzichtelijk geschil betreft met betrekking tot de vaststelling van eigen schuld aan de kant van [ verzoeker ], Omdat in dit geval ook specifieke CROW-richtlijnen moesten worden bestudeerd, zal het aantal uren in redelijk worden vastgesteld op 18. Tegen de hoogte van het uurtarief is geen verweer gevoerd. Dat tarief wordt redelijk bevonden. De kantoorkosten zullen worden toegewezen. De advocaat van [ verzoeker ] heeft ter zitting nader onderbouwd waarop deze kantoorkosten zien. Achmea heeft hierop niet meer gereageerd, zodat Achmea de kosten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat Achmea reeds heeft bevoorschot op de buitengerechtelijke incassokosten is voor de begroting van de kosten van het deelgeschil niet relevant. Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden, in beginsel in dezelfde mate verminderd (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624, NJ 2008/241). In beginsel zou dit uitgangspunt ook moeten gelden voor de kosten van de behandeling van het deelgeschil, nu deze kosten op grond van artikel 1019aa lid 2 Rv hebben te gelden als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De rechtbank overweegt dat het hiervoor aangehaalde arrest is gewezen voor de intreding van de Wet Deelgeschillen voor letsel- en overlijdensschade, maar dat dit arrest door de deelgeschilwetgever niet onder ogen is gezien. De vraag rijst of de deelgeschilwetgever bedoeld heeft om dit uitgangspunt eveneens van toepassing te laten zijn op de kosten van de behandeling van het deelgeschil. Van belang daarbij is dat de wetgever met artikel 1019aa Rv heeft beoogd de financiële drempel te verlagen voor de benadeelde om een oordeel van de rechter te vragen, door uit te sluiten dat de benadeelde in de proceskosten wordt veroordeeld en door voor te schrijven dat zijn proceskosten niet forfaitair maar volledig in aanmerking worden genomen. Dit past bij de deelgeschilprocedure als onderdeel van afwikkeling buiten rechte, aldus de wetgever. (Vergelijk TK 2007-2008,31 518, nr. 3, p. 4, 12/13, 18/19 en nr. 13.) Tegen de hiervoor geschetste achtergrond eist de billijkheid dan dat de verplichting van Achmea om de kosten te vergoeden die [ verzoeker ] heeft gemaakt om dit geschil door de rechter beslist te krijgen, niet wordt verminderd. Dat betekent dat de kosten van het deelgeschil worden begroot op een bedrag van € 5.540,83 (inclusief btw en kantoorkosten), te vermeerderen met een bedrag van € 952,00 aan griffierecht. Omdat de aansprakelijkheid van Achmea vast staat, zal Achmea worden veroordeeld tot betaling van deze kosten aan [ verzoeker ].
Met dank aan mevrouw mr. L.M.V. Douwes, Slot Letselschade voor het inzenden van deze uitspraak.
Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBGLD-091221
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, onduidelijkheid rond toedracht
GHAMS 211221 voorshands bewezenverklaarde opzetaanrijding ook in hoger beroep niet ontzenuwd
in vervolg op
RBAMS 250320 tegenbewijs vermoeden opzetaanrijding slaagt niet; geen afdoende verklaring voor tegenstrijdige verklaringen en technische toedracht
en
RBAMS 280819 tegenbewijs mogelijk tzv vermoeden opzetaanrijding;
- mededelingsplicht; betrokkene had (verdenking van een) overtreding van de Drank- en Horecawet niet hoeven melden
De zaak in het kort
[appellant] heeft een WA-verzekering gesloten bij Delta Lloyd. Hij vordert vergoeding van schade aan de auto van [X] als gevolg van een door [appellant] veroorzaakte aanrijding. Delta Lloyd stelt dat er sprake is van een geënsceneerde aanrijding, weigert uitkering en neemt de persoonsgegevens van [appellant] op in het EVR en IVR. In deze procedure vordert [appellant] dat Delta Lloyd alsnog wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade en tot verwijdering van zijn persoonsgegevens uit de registers.
(...red. LSA LM)
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 28 augustus 2019 onder 2.1. tot en met 2.4. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant] heeft op 15 juli 2017 een WA-verzekering (hierna: de verzekering) aangevraagd voor zijn auto, een Volvo V70 Cross Country uit 2001 (hierna: de Volvo) Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft de aanvraag per die datum geaccepteerd. Op de verzekering zijn de 'polisvoorwaarden J100055 A Autoverzekering Plus' (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing.
2.2
Op 7 maart 2018 heeft een aanrijding plaatsgevonden (hierna: de aanrijding) tussen de Volvo en een Volkswagen Passat (hierna: de Volkswagen). De Volvo werd bestuurd door [appellant] . De Volkswagen, eigendom van [X] Auto’s Venlo B.V., werd bestuurd door de heer [X] (hierna: [X] ). [appellant] heeft de schade van de aanrijding gemeld bij Delta Lloyd.
2.3.
Delta Lloyd heeft een onderzoek naar de aanrijding laten instellen door Ongevallenanalyse Nederland (hierna: OAN). OAN heeft daarvan op 7 maart 2018 een rapport opgesteld. De conclusie van het rapport is dat Delta Lloyd wordt geadviseerd ervan uit te gaan dat de aanrijding een opzetaanrijding betreft.
2.4.
Delta Lloyd heeft [appellant] op 24 augustus 2018 bericht dat zij de schadeclaim ingediend door [appellant] ziet als fraude. Op grond van de polisvoorwaarden heeft Delta Lloyd de schade niet uitgekeerd. Ook is de verzekering van [appellant] met onmiddellijke ingang beëindigd. Daarnaast zijn de persoonsgegevens en schadegegevens van [appellant] geregistreerd in het Extern Verwijzingsregister bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude (hierna: EVR) en in het incidentenregister van de afdeling Integriteitszaken van Delta Lloyd c.q. de NN groep (hierna: IVR) (het EVR en het IVR hierna tezamen: de registers).
2.5.
OAN heeft op 17 december 2018 aanvullend gerapporteerd over de schadebeelden/reconstructie en de uitgelezen data van de Volkswagen op basis van een snelheid van [appellant] op het moment van de aanrijding (hierna: de botssnelheid) van 50 km/uur, en heeft in een brief van 9 december 2019 vragen beantwoord over de situatie dat de botssnelheid 30 tot 35 km/uur was geweest.
3
Beoordeling
3.1
[appellant] heeft in eerste instantie gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Delta Lloyd zal veroordelen om binnen 2 dagen na het vonnis de registraties en meldingen betreffende de persoonsgegevens en schadegegevens van [appellant] in het EVR en het IVR te (laten) verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat Delta Lloyd in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000; om de naar aanleiding van de aanrijding van 7 maart 2018 geclaimde schade te vergoeden, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van het geding.
In (voorwaardelijke) reconventie heeft Delta Lloyd gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 3.826 ter zake van onderzoekskosten van OAN, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder meer geoordeeld dat als sprake is van fraude aan de kant van [appellant] bij het claimen van vergoeding van de schade onder de verzekering, Delta Lloyd de persoonsgegevens en schadegegevens van [appellant] mocht opnemen in de registers. De rechtbank heeft op grond van hetgeen door Delta Lloyd in de procedure is ingebracht, voorshands bewezen geacht dat sprake is van een opzetaanrijding, en heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. De rechtbank heeft het voorshands oordeel gebaseerd op aanwijzingen dat de aanrijding in technische zin niet kan hebben plaatsgevonden zoals door [appellant] gesteld, en op de tegenstrijdige verklaringen van [appellant] en [X] over de plaats waar [X] zich bevond op het moment van de aanrijding en kort daarna.
[appellant] heeft ten behoeve van de bewijslevering getuigen doen horen. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de getuigenverklaringen het voorshands oordeel niet hebben ontzenuwd en het tegenbewijs dus niet is geleverd, en dat de door Delta Lloyd gestelde fraude en opzetaanrijding daarmee in rechte is komen vast te staan. De rechtbank heeft alle vorderingen in conventie afgewezen en heeft de vordering van Delta Lloyd in reconventie tot betaling van de onderzoekskosten toegewezen.
3.3
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op.
Opzetaanrijding
3.4.
[appellant] voert allereerst aan dat OAN in het aanvullende rapport van 17 december 2018 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de botssnelheid 50 km/uur was. Vanwege dit onjuiste uitgangspunt zijn enkele van de door [appellant] gestelde omstandigheden van de aanrijding blijkens de analyse van OAN technisch onverklaarbaar. Weliswaar heeft OAN het uitgangspunt van de botssnelheid van 50 km/uur ontleend aan een verklaring van [appellant] , maar [appellant] heeft in die verklaring slechts het vermoeden uitgesproken dat hij met die snelheid reed. De rechtbank had het bewijsvermoeden niet aan het rapport van OAN mogen ontlenen. De door [appellant] geschetste omstandigheden van de aanrijding rechtvaardigen de conclusie niet dat sprake is van een opzetaanrijding. [appellant] had derhalve ook niet belast mogen worden met het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands door de rechtbank gegeven oordeel. Deze bewijslastverdeling heeft geleid tot een ongegronde verzwaring van de bewijslast van [appellant] .
3.5
Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Het is aan [appellant] om te bewijzen dat een aanrijding heeft plaatsgevonden waarvoor hij aansprakelijk is zodat Delta Lloyd op grond van de polis de schade moet vergoeden. Delta Lloyd stelt dat er sprake is van een geënsceneerde aanrijding en derhalve van fraude, en draagt hiervan de bewijslast. Het bewijsvermoeden dat de rechtbank heeft aangenomen heeft in deze bewijslastverdeling geen verandering gebracht. Het is dus niet juist, zoals [appellant] stelt, dat er sprake is van een ongegronde verzwaring van de bewijslast van [appellant] .
De opdracht aan OAN was, blijkens de beschrijving daarvan in het rapport van 3 september 2018, te onderzoeken of de door betrokkenen opgegeven aanrijding wel of niet heeft of kan hebben plaatsgevonden, en zo ja, in hoeverre de schadebeelden passen bij de opgegeven toedracht. De door [appellant] en [X] beschreven toedracht, in combinatie met het schadebeeld, diende dan ook als uitgangspunt voor het onderzoek te worden genomen. Het rapport van 3 december 2018 en het aanvullende rapport van OAN van 17 december 2018 zijn gebaseerd op de door [appellant] in zijn interview met OAN op 18 juni 2018 gegeven verklaring zoals weergegeven in het eindvonnis in rov. 2.5: “Ik reed best wel snel. Ik vermoed 50 km/uur. Ik denk dat ik met die snelheid ook de kruising op ben gereden. Ik ben rally coureur geweest en rij dus meestal wel vlot.”
Eerst tijdens het getuigenverhoor op 24 oktober 2019, nadat de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat voorshands is bewezen dat sprake is van een opzetaanrijding, heeft [appellant] verklaard: “Mijn gereden snelheid is nooit 50 km/uur geweest”. Dat [appellant] in oktober 2019 is teruggekomen op zijn verklaring van juni 2018 kan niet tot de conclusie leiden dat OAN in het aanvullende rapport van december 2018 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de botssnelheid 50 km/uur was, en evenmin tot de conclusie dat de rechtbank in het tussenvonnis van augustus 2019 het bewijsvermoeden niet aan het OAN rapport had mogen ontlenen. Dat OAN zelf concludeert dat het schadebeeld niet te rijmen is met een dergelijke snelheid, doet aan dat uitgangspunt niet af. Integendeel, hiermee onderbouwt OAN de conclusie dat de beschreven toedracht niet verenigbaar is met de technische feiten. De stelling van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de ongefundeerde conclusie dat de Volvo meters vooruitgeschoven is, berust op een onjuiste lezing van het rapport. OAN heeft in dat rapport berekend hoeveel meter de Volvo vooruitgeschoven zou zijn bij een snelheid van 50 km/uur, en geconcludeerd dat ook deze verschuiving niet te rijmen is met de verklaringen van betrokkenen.
OAN heeft daarnaast nog een aantal andere discrepanties vastgesteld tussen de verklaringen van [appellant] en [X] en haar technische bevindingen. Zo blijkt bijvoorbeeld na uitlezen van de boardcomputer van de Volkswagen dat deze om 21:24 uur tot stilstand is gebracht en zes minuten later weer is gestart. Vier minuten daarna is de Volkswagen gecrasht. Gelet op de tijd tussen het starten en de crash kan geconcludeerd worden dat de auto al om 21:24 uur op de ongevalslocatie is stilgezet, en dat 10 minuten daarna de aanrijding plaatsvond. Dit strookt niet met de (oorspronkelijke) verklaringen van de betrokkenen. [appellant] heeft voor deze discrepanties geen voldoende verklaring gegeven. Hierbij komt dat de rechtbank het bewijsvermoeden niet uitsluitend heeft gebaseerd op uit de OAN rapportage blijkende aanwijzingen dat de aanrijding in technische zin niet kan hebben plaatsgevonden zoals door [appellant] gesteld, maar ook op de tegenstrijdige verklaringen van [appellant] en [X] over de plaats waar [X] zich bevond op het moment van de aanrijding en kort daarna. [appellant] heeft in hoger beroep niets aangevoerd waaruit bedoelde tegenstrijdigheden worden verklaard. De door [appellant] geschetste omstandigheden dat hij voorafgaand aan de aanrijding een verkeerde afslag had genomen, oververmoeid en weinig oplettend was en in paniek verkeerd schakelde en om die reden de Volkswagen van [X] een tweede keer raakte bieden geen verklaring voor de tegenstrijdige verklaringen. Dat [appellant] door tijdsverloop, ziekte in 2011 waarvan hij nog steeds (ernstige) hinder ondervindt en stress niet meer precies weet hoe sommige dingen zijn gegaan, maken het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders. Grieven 1 en 2 falen.
3.6
[appellant] voert voorts aan dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte waarde heeft gehecht aan een veronderstelde botssnelheid van 50 km/uur en, als alternatief, van 30 km/uur. Ook betoogt hij dat de rechtbank er ten onrechte doorslaggevende betekenis aan heeft toegekend dat de Volkswagen, die zich als gevolg van de aanrijding volgens de rapportage van OAN zijwaarts moet hebben verplaatst in de richting waar [X] zich volgens zijn verklaring bevond, [X] niet heeft geraakt. Uit de op verzoek van [appellant] door Baan Hofman Ongevallenanalyse verrichte contra-analyse blijkt dat het in de rede ligt dat [X] niet zou zijn geraakt door de Volkswagen bij een botssnelheid van 20 tot 25 km/uur. Tenslotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte als opmerkelijk heeft aangemerkt dat [X] en [Y] , de bijrijder van [X] , op de door OAN gestelde vraag waar zij op de dag/tijd van de aanrijding vandaan kwamen, hebben nagelaten te vermelden dat zij een tussenstop hadden gemaakt bij de ex-vrouw van [X] .
3.7
Het hof gaat ook in dit betoog niet mee. Als hiervoor overwogen berust de klacht dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een veronderstelde botssnelheid van 50 km/uur, op een verkeerde lezing van zowel het vonnis als het rapport van OAN. Deze aanvankelijke beschrijving door [appellant] van de toedracht is uitgangspunt geweest van het onderzoek. OAN heeft onderzocht of die beschreven toedracht zich kan hebben voorgedaan. In dat verband heeft OAN ook onderzocht welke verschuiving van de Volkswagen een dergelijke snelheid zou hebben veroorzaakt. Volledigheidshalve is dit ook onderzocht voor lagere snelheden naar aanleiding van de herziene lezing van [appellant] . Daarbij is tevens aandacht besteed aan de verklaring van [X] over zijn positie ten opzichte van de Volkswagen.
[X] heeft tijdens het getuigenverhoor op 24 oktober 2019 als volgt verklaard: “Ik stond gebukt naast de auto en toen kwam de klap. En vanuit een schrikreactie sprong ik weg. De auto kwam wel op mij af, waarschijnlijk 30 a 40 cm. Ik ben niet geraakt. Omdat ik naar de sigarettenpeuk aan het zoeken was, zag ik dus niet wat er in de omgeving gebeurde.”
In de daarna volgende rapporten van OAN en Baan Hofman Ongevallenanalyse is nader ingegaan op de vraag wat de impact van de aanrijding is geweest en meer specifiek, over welke afstand de Volkswagen als gevolg van de aanrijding zou zijn verplaatst in de richting van [X] als wordt uitgegaan van verschillende botssnelheden.
In de brief van 9 december 2019 verklaart OAN dat “Indien de Volvo 30 km/uur reed, dan zou de Volkswagen ongeveer 1,4 meter (bijna een hele voertuigbreedte) in de richting van [X] zijn verplaatst ( ... ). Het spreekt voor zich dat deze afstand van 1,4 meter groter is indien de Volvo 35 km/uur reed.”
Het rapport van Baan Hofman Ongevallenanalyse bepaalt als volgt: “De verplaatsing van de Volkswagen als gevolg van de aanrijding is:
- ter hoogte van de vooras 0,45 meter en ter hoogte van de achteras 0,66 meter bij een botssnelheid van 20 km/uur van de Volvo.
- ter hoogte van de vooras 0,77 meter en ter hoogte van de achteras 1,12 meter bij een botssnelheid van 25 km/uur van de Volvo.
- ter hoogte van de vooras 1,17 meter en ter hoogte van de achteras 1,69 meter bij een botssnelheid van 30 km/uur van de Volvo.”
OAN verklaart hierover in de brief van 7 december 2020 onder meer: “Wij kunnen ons in grote lijnen in de uitkomsten van Baan Hofman vinden. Het is ons inziens weinig zinvol de uitkomsten van de ene analist af te zetten tegen de uitkomsten van de andere analist. Het is zinvoller de diverse gerapporteerde verschuivingen als bandbreedten aan te houden.
Dit zou zijn:
- ongeveer 0,45 á 0,55 meter bij 20 km/uur;
- ongeveer 0,76 á 0,90 meter bij 25 km/uur;
- ongeveer 1,17 á 1,37 meter bij 30 km/uur.”
3.8
Het hof stelt vast dat uit de verklaring van [X] dat hij door de aanrijding niet is geraakt niet kan volgen dat de botssnelheid dus 20 of 25 km/uur moet zijn geweest. Uit de contra-analyse van Baan Hofman Ongevallenanalyse volgt weliswaar over welke afstand de Volkswagen bij een botssnelheid van 20, 25 of 30 km/uur verschuift, maar dat resultaat gaat eraan voorbij dat de schade aan de Volvo blijkens de verklaring van OAN past bij een snelheid van ongeveer/maximaal 35 km/uur. In het rapport van 17 december 2018 verklaart OAN immers: “De voorschade van de Volvo past naar mijn idee bij een EES -waarde van maximaal 15 km/uur. Een daarbij passende rijsnelheid zal ongeveer/maximaal 35 km/uur zijn. De schades aan beide voertuigen passen niet bij een 50 km/uur rijdende Volvo.” Uit de contra-analyse blijkt niet dat de door OAN veronderstelde botssnelheid onjuist is. Zelfs als “ongeveer/maximaal 35 km/uur” zou kunnen betekenen dat de botssnelheid 30 km/uur was en zelfs als de gevolgtrekkingen van de contra-analyse gevolgd kunnen worden, zou de Volkswagen over een afstand van meer dan een meter zijn verschoven en zou [X] als gevolg van de aanrijding zijn geraakt. Uit hetgeen [appellant] in hoger beroep aanvoert volgt derhalve niet dat de rechtbank ten onrechte waarde hecht aan de door OAN veronderstelde botssnelheden of er ten onrechte betekenis aan heeft toegekend dat [X] niet is geraakt. De conclusie dat de aanrijding in technische zin niet kan hebben plaatsgevonden zoals door [appellant] gesteld, is naar het oordeel van het hof door hem niet ontzenuwd met het rapport van Baan en de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Het (nadere) bewijsaanbod van [appellant] , dat de rijsnelheid ten tijde van de botsing heeft gelegen tussen de 20 en 30 km/uur en dat [X] onder de bijzondere omstandigheden van het geval niet is geraakt, zal, gelet op het voorgaande als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. Welke bijzondere omstandigheden, afgezien van de gereden snelheid, hebben gemaakt dat dat [X] niet is geraakt, heeft [appellant] niet concreet gemaakt, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Daar komt bij dat [appellant] niet heeft toegelicht wat de in aanmerking komende getuigen over die omstandigheden meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg reeds hebben gedaan.
3.9
[appellant] klaagt tot slot erover dat de rechtbank het als opmerkelijk heeft aangemerkt dat [X] in juni 2018 op de door OAN gestelde vraag waar hij op de dag en de tijd van de aanrijding vandaan kwam heeft nagelaten te vermelden dat hij, komende van zijn garagebedrijf, een tussenstop had gemaakt bij zijn ex-vrouw. Eerst tijdens zijn getuigenverhoor in oktober 2019, derhalve nadat uit het rapport van OAN van december 2018 bleek dat de Volkswagen kort voor de aanrijding enige tijd heeft stil gestaan, heeft [X] de tussenstop genoemd. Volgens [appellant] is hierbij sprake van een omissie te goeder trouw. Nu de kwalificatie van het gebeurde niet afdoet aan de conclusie dat het bewijsvermoeden niet is ontzenuwd, kan deze in het midden blijven.
3.10
Het vorenstaande betekent dat de rechtbank naar het oordeel van het hof op goede gronden voorshands heeft bewezen geacht dat sprake is van een opzetaanrijding en dat [appellant] dit voorlopig oordeel niet heeft ontzenuwd en het tegenbewijs dus niet is geleverd. Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat de door Delta Lloyd gestelde opzetaanrijding in rechte is komen vast te staan. Grief 3 faalt.
Verwijdering persoonsgegevens uit de registers
3.11
Volgens vaste rechtspraak is voor verwerking in overeenstemming met het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen van strafrechtelijke persoonsgegevens in bestanden als de onderhavige registers die onder het regime van de toenmalige Wbp vielen, vereist dat sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv kunnen dragen (HR 25 mei 2009, ECLI:NL:H:2009:BH4720). Dat betekent dat te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan. In dit geval moet concreet beoordeeld worden of in voldoende mate vast staat dat [appellant] handelingen heeft verricht die aan de delictsomschrijving van art. 326 Sr voldoen. Volgens die delictsomschrijving is sprake van oplichting als iemand, “met het oogmerk om zich ( ... ) wederrechtelijk te bevoordelen, ( ... ) door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed ( ... )”.
Daarnaast is nog een belangenafweging nodig overeenkomstig artikel 6 lid 1 aanhef en onder f Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (hierna: AVG). Deze bepaling luidt: “De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan: ( ... ) f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.” De AVG is in werking getreden op 25 mei 2016 en van toepassing geworden op 25 mei 2018 (artikel 99 AVG). De Wet bescherming persoonsgegevens is met ingang van laatstgenoemde datum ingetrokken (artikel 51 Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming).
3.12
Op grond van wat hiervoor onder rov. 3.5 - 3.10 is overwogen concludeert het hof dat sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv kunnen dragen. Deze omstandigheden komen er op kort samengevat op neer dat [appellant] bij het indienen van de claim een geënsceneerde aanrijding als een echte aanrijding heeft gepresenteerd, met als oogmerk voor zichzelf en/of [X] (Auto’s) een uitkering te verkrijgen waarop geen recht bestond (art. 326 Sr.) Dat hij destijds failliet was staat aan een dergelijk oogmerk niet in de weg.
Dit rechtvaardigt in beginsel het opnemen van zijn persoonsgegevens in de registers. [appellant] heeft in het kader van de belangenafweging aangevoerd dat zijn belang erin is gelegen om vergeten te worden en niet onnodig geconfronteerd te worden met de suggestie van verzekeringsfraude. Gezien de ernst van deze bewezen feiten zijn de belangen van [appellant] van onvoldoende gewicht om de belangenafweging overeenkomstig artikel 6 lid 1 aanhef en onder f AVG in zijn voordeel te laten uitvallen. Dit betekent dat aan de vereisten is voldaan voor vermelding van de persoonsgegevens in het IVR en het EVR. Daarmee faalt ook grief 4.
3.13
Alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ECLI:NL:GHAMS:2021:4055
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte (NIEUW LEMMA; onder constructie)
RBOVE 021121 Poolse werknemer vallen door dak manege bij leggen zonnepanelen; wg-er aansprakelijk onvoldoende duidelijke instructie
- beperking van artikel 164 lid 2 Rv (beperkte bewijswaarde verklaring partijgetuige) geldt niet voor eisende werknemer; bewijslast rust op wg-er
- Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagvEU) van toepassing en daarmee ook 7:658 BW.
2
De verdere beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
2.1.
De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis van 17 november 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) Nordkraft opgedragen te bewijzen:
- dat tegen [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze is gezegd dat hij het dak van de manege niet mocht betreden, omdat de asbest cement- en lichtplaten niet voldoende begaanbaar waren,
- dat tegen [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze is gezegd dat hij met een hoogwerker de lichtplaten van onderaf moest verwijderen,
- dat aan [eiser] een veiligheidsuitrusting, bestaande uit een veiligheidsgordel en lijn, ter beschikking is gesteld, en dat hem op duidelijke en begrijpelijke wijze is opgedragen, indien aan de orde, gebruik te maken van deze veiligheidsuitrusting.
Aan de orde is of Nordkraft aan de haar opgedragen bewijsopdracht heeft voldaan.
Nordkraft heeft hiervoor op 15 februari 2021 in enquête twee getuigen gehoord: de heer [A] (voormalig werknemer bij Nordkraft) en de heer [B] (voorman bij Nordkraft). Nordkraft had te kennen gegeven nog de heer [C] als getuige te willen horen, maar heeft daarvan afgezien.
2.2.
De heer [A] heeft verklaard, voor zover van belang:
“( ... ) Ik was een dag voor het ongeval, 4 maart 2019, aanwezig op de manege in Den Ham.
We moesten de lichtplaten van het dak vervangen, en we hadden de opdracht niet het dak op te gaan. De platen waren niet stevig en we konden er doorheen vallen. Daarom stond er een steiger zodat we de dakplaten er met behulp van de steiger van binnen uit van onderen er af konden halen.
( ... ) Op die dag hebben wij alles voorbereid, besproken en alle formaliteiten doorgenomen en de instructies gegeven. Op 4 maart 2019 zijn er nog geen dakplaten weggehaald.
Op de dag van het ongeval was ik niet ter plaatse.
Op 4 maart 2019 waren er geen mensen op het dak. Wij hadden ook de strikte aanwijzing om niet op het dak te komen.
De heer [B] heeft ons de aanwijzingen gegeven om niet op het dak te gaan, hij was ook de voorman. De heer [B] sprak Duits.
[eiser] was aanwezig toen de instructie werd gegeven om niet het dak op te gaan.
We hadden nog twee collega’s erbij en die spraken Pools en Duits. Die hebben alles vertaald voor [eiser] . Ik heb niet gesproken met [eiser] , ik heb maar één of twee keer met hem gewerkt dus ik weet niet of hij Duits verstond en/of kon spreken.
Het klopt dat ook de heer [D] instructies heeft gegeven. Ik kan mij niet meer herinneren wat hij heeft gezegd, dat is te lang geleden.
( ... ) Normaal gesproken als iemand iets niet begreep dan vertaalden de andere werknemers het aan degene die het niet begreep.
Het kan niet kloppen dat tegen [eiser] is gezegd dat hij dit formulier moest ondertekenen omdat hij anders niet in Nederland mocht werken. Het was een instructie aanwijzing voor het werk.
We moesten in de steiger het tuigje aandoen en zonder tuigje mochten we niet de steiger op. In onze werk bus lag de complete veiligheidsuitrusting.
Op 4 maart 2019 heb ik de veiligheidsuitrusting niet gebruikt en de andere werknemers ook niet. Iedere werknemer wist waar de veiligheidsuitrusting lag, we moeten dat altijd inpakken voordat wij naar een bouwplaats toegaan. De veiligheidsuitrusting ligt altijd in de auto en er wordt ook altijd gezegd waar het ligt.
De heer [E] weet ook waar de veiligheidsuitrusting ligt, we laten dat altijd zien. Het was niet de eerste bouwplaats waar wij deze veiligheidsuitrusting hebben gebruikt.
Het was volgens mij de eerste keer dat ik met [eiser] heb gewerkt, dus ik heb niet gezien of hij de veiligheidsuitrusting ooit heeft gebruikt. Je mag ook niet op het dak zonder veiligheidsuitrusting.( ... )”
2.3.
De heer [B] heeft verklaard, voor zover van belang:
“( ... ) Ik ben in dienst bij Nordkraft, in de functie van voorman.
Ik was op 4 maart 2019 aanwezig op de bouwplaats aan de manege in Den Ham.
We wilden als eerste van onderen de lichtplaten vervangen van het dak van de manege, daarom hebben wij ook de hoogwerker besteld. De lichtplaten werden van onderen eruit getrokken, met de hoogwerker stonden we onder de lichtplaten en daarna werden ze vervangen door nieuwe platen.
Op 4 maart 2019 ben ik er alleen in de ochtend geweest, ik heb de risico-analyse gemaakt. Ik heb de medewerkers gezegd dat het verboden was om het dak op te gaan, de platen moesten van onderuit vervangen worden. Er is zeker weten gezegd dat het dak gevaarlijk was en niet betreden mocht worden. We moesten platen met de hoogwerker vervangen, daarom is de hoogwerker ook besteld.
De andere dagen ben ik niet ter plaatse geweest. Ik heb de risico-analyse gemaakt en daarom wist iedereen wat hij moest doen. In Duitsland moet voordat men start met de werkzaamheden een risico-analyse maken waarbij alle gevaren en risico’s in kaart worden gebracht en die wordt dan met de werknemers besproken. Er zijn allemaal formulieren waar alles op staat en die worden dan ondertekend door iedere werknemer.
Ik heb in de Duitse taal gesproken en iedereen heeft mij begrepen. [eiser] kon niet zo goed Duits schrijven of lezen maar hij kon mij wel verstaan. De heer [E] heeft hem zeker weten alles vertaald. [C] heeft ook een deel vertaald aan [eiser] .
U toont mij productie 3 bij de conclusie van antwoord en vraagt mij of dit het formulier is wat ik zojuist bedoelde, hierop antwoord ik bevestigend. Dit hebben wij voor iedere bouwplaats. Wij hebben altijd een map voor iedere bouwplaats met alle tekeningen erin, alles veiligheidsinstructies en ook dit formulier. De risicoanalyse zit bovenop in deze map.
Het klopt niet dat [eiser] niet wist wat hij heeft ondertekend. Het kan niet kloppen dat tegen [eiser] is gezegd dat hij dit formulier moest ondertekenen omdat hij anders niet in Nederland mocht werken. Iedere bouwplaats heeft een map met deze formulieren, het maakt niet uit op welke plek dan ook in Europa er gewerkt wordt.
de heer [D] heeft ook nog een instructie gegeven, ik was hierbij aanwezig. Hij heeft ongeveer het zelfde gezegd als ik en dat wij absoluut niet het dak op moesten gaan vanwege de slechte staat. ( ... ) Bij de firma Hmb werd ook een zelfde soort veiligheidsformulier ondertekend.
In de hoogwerker moeten wij in Duitsland altijd met een veiligheidstuig en een touw van 1,5 meter ons vast maken. In iedere werkbus zit voor 5 personen de veiligheidsuitrusting (PSA) met een veiligheidsgordel en een touw van 1,5 meter, wij noemen dat altijd de hondenuitrusting.
In de hoogwerker mogen we nooit het lange touw gebruiken, maar moeten wij altijd het korte touw van 1,5 meter gebruiken. Als wij op het dak zijn mogen wij wel het lange touw van 15 meter gebruiken.
De veiligheidsuitrusting ligt altijd aan de linker kant in de werk bus. Iedere werknemer moet de werk bus dagelijks gebruiken om hun gereedschap te pakken. Het wordt ook aan iedereen uitgelegd hoe je de veiligheidsuitrusting aantrekt, omdat je wanneer je hem verkeerd aantrekt het pijnlijk kan zijn wanneer je valt.
Het kan niet kloppen dat [eiser] niet bekend was met de veiligheidsuitrusting en niet wist waar dit lag. ( ... )
Op 5 maart 2019 was ik niet ter plaatse, de werkaanwijzingen waren duidelijk. ( ... )
( ... )
De uitleg is zowel door mij als door Hmb gegeven op 4 maart 2019. Iedereen wist wat hij moest doen en welke voorschriften hierbij golden.
Het gebruikt van de veiligheidsuitrusting gold niet alleen voor deze specifieke bouwplaats, maar dat komt vaker op bouwplaatsen voor.
Nordkraft plaatst zonnepanelen en daarvoor is het bij veel gebouwen zo dat wij hiervoor lichtplaten moeten verwijderen. ( ... )
2.4.
In contra-enquête heeft [eiser] de heer [F] (overbuurman van de manege), de heer [E] (voormalig werknemer van Nordkraft) en zichzelf als getuige gehoord.
2.5.
[eiser] heeft verklaard, voor zover van belang,
“( ... ) Het gaat inmiddels redelijk goed met mij, maar ik heb wel pijn omdat er een plaat in mijn ribben is geplaatst. ( ... ) Ik werkte circa 2 weken bij Nordkraft.
Wij moesten doorzichtige golfdakplaten vervangen door ondoorzichtige golfplaten waar zonnepanelen op gemonteerd zouden worden. Wat we moesten doen hoorde ik van mijn leidinggevende [B] en van de voorman [C] . Ik weet niet meer of dat [G] of [H] was. Het is mij in het Duits verteld.
Het klopt dat de eerste dag alleen voorbereidingen zijn gedaan en de tweede dag de dakplaten werden weggehaald.
Er is eigenlijk geen veiligheidsinstructie gegeven. [B] is op het dak geklommen en heeft daar een stukje op gelopen. Hij zei dat het dak stabiel was. Mijn collega [E] zei echter dat de golfplaten kraakten.
U houdt mij voor dat andere getuigen, [B] en [A] , hebben verklaard dat er een veiligheidsinstructie is gegeven van ongeveer 30 minuten. Dat is niet waar. [B] bracht alleen een formulier dat we moesten tekenen, omdat we anders niet daar op de bouwplaats mochten zijn. Wij konden dat echter niet lezen want geen van ons kende de Duitse taal.
Ik kan mij niet herinneren dat er instructie zou zijn gegeven door de heer [D] .
U houdt mij voor dat ik in mijn schriftelijke verklaring van 19 juni 2020 heb verklaard dat [E] hielp te vertalen wat [B] zei. Ik kan mij niet herinneren dat er iets is vertaald. Ik heb niks in het Pools gelezen. De instructie was in het Duits, ik kan mij niet herinneren dat dat is vertaald.
U laat mij productie 3 bij conclusie van antwoord zien. Dit is inderdaad mijn handtekening.
Ik dacht dat ik dit moest tekenen omdat we anders niet op de bouwplaats mochten zijn. Als mij was uitgelegd dat dit een VCA was had ik dat begrepen. Het formulier is niet vertaald, niemand heeft er iets over gezegd, maar iedereen heeft getekend.
U houdt mij voor dat anderen zoals [C] en [E] hebben verklaard dat zij dit formulier voor mij hebben vertaald. Hoe zou dat kunnen als [B] het formulier heeft meegenomen.
Ik versta en spreek in het geheel geen Duits, ook geen alledaagse communicatie.
We moesten de doorzichtige dakplaten loskoppelen door de bouten los te draaien en ze dan naar beneden te laten zakken. Wij stonden op het dak om de bouten los te maken.
Als [B] verklaart dat wij de dakplaten van onder af met de hoogwerker moesten vervangen is dat onjuist, hij heeft zelf de pakketten met de nieuwe golfplaten op het dak gelegd.
Over de stevigheid van het dak is wel gezegd dat we moesten proberen om over de verbindingen van de platen te lopen, maar dat was niet altijd mogelijk, bijvoorbeeld bij het naar beneden laten zakken van de platen.
U vraagt mij of er iets gezegd is over het dragen van een veiligheidstuigje en kabels. Dat is op dit dak niet mogelijk. Er waren twee schoorstenen die ver uit elkaar stonden. Dan was er minstens 20 meter touw nodig. Er waren ook geen tuigjes. Daar is ook niet over gesproken. Wij stonden met vijf man op het dak.
Toen [E] en ik gevallen waren, hebben ze de tuigjes naast ons neergelegd.
( ... ) U houdt mij voor dat de getuige [A] en [B] hebben verklaard dat iedereen weet waar de veiligheidsgordels in het busje liggen omdat de werknemers de bus zelf inpakken. Ik werkte daar echter nog maar heel kort, het busje stond niet op mijn naam en ik wist weinig of nagenoeg niets over de inrichting van het busje. We moeten wel zelf onze spullen in het busje doen. De verantwoordelijke voor het busje was [C] , hij moest zorgen dat de uitrusting er was. ( ... ) Ik heb geen veiligheidsgordels gezien. Er is niemand die heeft gevraagd om veiligheidsgordels.
Als [C] en [A] ons de veiligheidsregels zouden hebben uitgelegd, waarom hebben zij die zelf dan niet toegepast. Deze twee mensen stonden zelf ook op het dak. ( ... )”
2.6.
[E] heeft verklaard, voor zover van belang:
“( ... ) Wat wij bij de manege in Den Ham gingen doen was dat we doorzichtige golfplaten die op het dak lagen zouden vervangen en dichte golfplaten monteren. Daarna zouden wij zonnepanelen monteren. De eerste dag hebben we voorbereidende werkzaamheden gedaan. We monteerden een soort ladders aan één helft van het dak. Die waren bedoeld om je aan vast te kunnen pakken als je zou uitglijden, maar ze waren gemonteerd op 1.20 meter hoogte.
[C] was de voorman en hij vertelde ons wat we moesten doen. [C] deed dat alleen in het Pools.
De eerste dag hebben we alleen wat papieren gekregen van [B] . Dat was in het Duits. Die moesten wij tekenen omdat we anders niet met het werk mochten beginnen. Ik spreek een heel klein beetje Duits, maar ik kon dit niet lezen.
Er is niks gezegd over veiligheid.
U houdt mij voor dat getuige [A] en [B] hebben verklaard dat er 30 minuten veiligheidsinstructie is gegeven. Ik kan me niet eens herinneren dat [A] aanwezig was. Niemand heeft iets gezegd over veiligheid of over veiligheidseisen of hoe over het dak te gaan.
U laat mij productie 3 bij conclusie van antwoord zien. Op de eerste bladzij heb ik inderdaad mijn naam gezet en ook op de laatste bladzij staat mijn handtekening. We hebben op die eerste dag maar één formulier getekend. U vraagt mij of ik wist wat ik tekende. Ik dacht dat het een verklaring was om op het dak te mogen werken.
[eiser] en ik werkten op het dak telkens samen aan één golfplaat. Eén golfplaat had vier bouten. Ik maakte de bouten aan de bovenkant los en [eiser] die aan de onderkant. Als een plaat los was lieten we die naar beneden zakken waar [C] hem opving. [C] werkte op een hoogwerker. Daarnaast waren er nog twee Roemeense mannen op het dak aan het werk, zij stapelden de platen op elkaar. Wij moesten dat werk vanaf de bovenkant van het dak doen en ook in hoog tempo.
U houdt mij voor dat anderen zoals [B] en [A] hebben verklaard dat de dakplaten van onder af met behulp van de hoogwerker moesten worden vervangen. Dat is technisch helemaal niet mogelijk. De bout is aan de bovenkant bevestigd, daar zit de dop. De golfplaten overlappen elkaar. Er zou dus altijd iemand op het dak moeten zijn om ze door te schuiven.
Op de tweede dag zijn wij samen met [C] op het dak gegaan. Hij beweerde dat er geen gevaar was. Ik zei echter dat de golfplaten kraakten. Bij de zesde of de zevende laag werd het kraken erger. Ik heb gezegd dat dat gevaarlijk klinkt, maar [C] zei dat we moesten proberen om op de verbindingen te lopen en dat er geen gevaar was.
Ik vond het wel eng om toch op het dak te gaan, maar ik kwam daar om geld te verdienen. Ik heb niet gevraagd om een veiligheidsgordel. Niemand heeft iets gezegd over veiligheidsgordels of touwen. Niemand was verantwoordelijk voor veiligheidsgordels en niemand wist ook of ze gecertificeerd waren. Pas na het ongeluk kwam ik er achter dat in het busje twee veiligheidsgordels lagen, maar dat zou sowieso te weinig zijn voor vijf mensen, waarvan er vier op het dak werkten.
Ik zag zelf ook geen mogelijkheid voor het gebruik van een veiligheidsgordel. Er waren twee schoorstenen met een afstand van ongeveer 20 meter. Die afstand is te lang om met een touw te kunnen lopen. Ik heb bij vorige werkzaamheden wel eens gewerkt met veiligheidsnetten en ik heb ook eerder wel eens gewerkt met een veiligheidsgordel. Dat was wel via Nordkraft, maar toen waren wij onderaannemer. We werkten op 26 tot 30 meter hoogte en waren heel goed beveiligd.
U houdt mij voor dat andere getuigen verklaren dat iedereen weet waar de veiligheidsgordels in het busje liggen, omdat de werknemers de bus zelf inpakken. Dat is nieuw voor mij.
Er waren maar twee veiligheidsgordels en vier man, hoe zouden wij dat dan moeten doen, zouden we moeten loten?
[C] was verantwoordelijk voor het busje en voor de uitrusting in het busje. Het busje werd geparkeerd bij zijn huis. Als er gereedschap vervangen moest worden moest hij dat doen. ( ... )”
2.7.
[F] heeft verklaard, voor zover van belang:
“( ... ) Ik woon tegenover de manege waar de werkzaamheden plaats vonden en als ik mijn honden uitlaat kan ik zien wat daar gebeurt en heb ik mannen op het dak zien lopen met dakplaten.
( ... ) In het krantenbericht staat dat ik op twee dagen mensen op het dak heb zien lopen, maar dat weet ik niet zeker, daar durf ik mijn handen niet voor in het vuur te steken. Het kan ook zijn dat het slechts één dag was.
Waar ik mij over verbaas is dat er mensen op het dak liepen zonder veiligheidsgordels en -kabels. De manege was open dus ik kon zien dat er ook geen netten waren gespannen. Er stond een hoogwerker die de platen omhoog bracht. Ik heb zelf wel eens dit soort platen gemonteerd, die kun je niet van onder af vervangen. Het gaat om de licht doorlatende platen. Die worden onder de daar boven liggende plaat geschoven en met een bout aan de buitenkant vastgezet. Je moet dus het dak op gaan om die bouten los te maken.
Ik heb gisteren nog even gekeken naar de andere helft van het dak en heb gezien dat de bouten inderdaad aan de buitenkant zitten. ( ... )”
2.8.
De kantonrechter is van oordeel dat Nordkraft niet is gelaagd in het haar opgedragen bewijs en motiveert dat als volgt. Allereerst wordt opgemerkt dat in tegenstelling tot wat Nordkraft stelt, voor [eiser] niet de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Van een partij-getuigenverklaring van [eiser] als bedoeld in voornoemd artikel, is geen sprake.
Op [eiser] rust immers de bewijsopdracht niet. Het bepaalde in dit artikel kan enkel van toepassing zijn op Nordkraft.
2.9.
Uit de verklaring van [A] volgt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende dat aan [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze instructies zijn gegeven.
De verklaring van [A] is hiervoor onvoldoende concreet: “…ons is instructie gegeven niet het dak op te gaan. [eiser] was daarbij. Twee collega’s hebben alles vertaald voor [eiser] ”. De kantonrechter begrijpt dat die twee collega’s [E] en [C] zijn. [E] betwist dat hij voor [eiser] instructies heeft vertaald, hij verklaart dat er geen instructies zijn gegeven om niet het dak op te gaan. [C] is niet als getuige gehoord. [A] heeft zelf niet met [eiser] gesproken. Onduidelijk blijft op basis waarvan hij de overtuiging had dat voor [eiser] de instructies zijn vertaald en dat [eiser] wist dat hij niet het dak op mocht. Uit de verklaring van [A] volgt niet dat hij is nagegaan of de instructies die moesten worden gegeven juist zijn overgebracht en of deze zijn begrepen. Op de dag van de uitvoering was [A] niet aanwezig. Dat het voor [eiser] duidelijk was waar de veiligheidsuitrusting lag en dat hij deze moest gebruiken, volgt ook uit de verklaring van [A] niet. Ook daarvoor is zijn verklaring onvoldoende concreet. [A] verklaart hierover dat iedereen wist waar de veiligheidsuitrusting lag, maar ook dat dit de eerste keer was dat hij met [eiser] werkte.
2.10.
Ook uit de verklaring van [B] volgt onvoldoende dat tegen [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze is gezegd dat hij het dak van de manege niet mocht betreden, omdat de asbest cement- en lichtplaten niet voldoende begaanbaar waren; dat hij met een hoogwerker de lichtplaten van onderaf moest verwijderen en dat aan hem een veiligheidsuitrusting, bestaande uit een veiligheidsgordel en lijn, ter beschikking is gesteld, en dat hem is opgedragen hiervan gebruik te maken.
Volgens de verklaring van [B] heeft hij de medewerkers gezegd dat de platen van onderuit vervangen moesten worden en dat het verboden was het dak op te gaan. [E] zou de gegeven instructies voor [eiser] hebben vertaald. Zoals hierboven onder 2.9 ook al is overwogen heeft [E] daarentegen verklaard dat er niks is gezegd over veiligheid en over hoe het dak op te gaan. Het vervangen van de platen vanaf de onderkant is volgens de verklaring van [E] technisch helemaal niet mogelijk.
2.11.
Ook [C] zou de instructies voor [eiser] hebben vertaald volgens de verklaring van [B] . [C] is niet gehoord. Bovendien volgt uit de verklaring van [eiser] en [E] dat [C] in de hoogwerker zelf geen tuigje heeft gedragen. Hij heeft dus zelf de beweerde uitgelegde veiligheidsinstructies niet opgevolgd. Bovendien is opmerkelijk dat [C] , als hij de beweerde gegeven instructies in opdracht van [B] voor [eiser] heeft vertaald, [eiser] en [E] daar dan bij het niet naleven daarvan niet op heeft aangesproken en heeft laten werken op het dak, zelfs zonder tuigje, terwijl volgens de gegeven instructies niemand het dak op mocht omdat de asbest cement- en lichtplaten niet voldoende begaanbaar waren. Volgens [eiser] kregen zij zelfs van [C] de werkinstructie dat zij het dak op moesten voor het vervangen van de platen. Nordkraft heeft afgezien van het horen van [C] , terwijl hij hier juist aanvullend over had kunnen verklaren. Evenals over de onmogelijkheid om de platen van onderuit te verwijderen, de aanwezigheid van anderen op het dak en over de aanwezigheid van veiligheidsuitrusting in de auto en hoe deze te gebruiken (op het dak).
2.12.
Bij de uitvoering van de opdracht is aan geen van de beweerde gegeven instructie uitvoering gegeven: ‘Men mocht niet op het dak’, men liep echter wel op het dak; ‘men moest de platen van onderuit vervangen’, de platen werden van bovenaf vervangen; ‘men moest in de hoogwerker een tuigje aan’, men had geen tuigje aan. Dat de beweerde gegeven instructies voor iedereen duidelijk waren, volgt hieruit niet, integendeel. Er is geen nazorg gedaan, geen controle toegepast en niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden gecontroleerd of de (beweerde gegeven) instructies zijn begrepen, althans dat volgt uit bovenstaande verklaringen niet. In het andere geval zouden [eiser] en zijn collega’s niet de gelegenheid hebben gehad om op deze wijze op grote hoogte op een instabiel dak ongezekerd te werken.
2.13.
Ook uit de verklaring van [B] volgt niet waarop hij heeft gebaseerd dat [eiser] zijn instructies heeft begrepen en dat hij heeft gecontroleerd of de beweerde gegeven instructies zijn begrepen. Op de dag van de uitvoering van de opdracht door [eiser] , op 5 maart 2019, was ook [B] niet aanwezig. Het tekenen van het in het Duits opgestelde formulier op 4 maart 2019 is hiervoor onvoldoende. [B] heeft immers zelf verklaard dat [eiser] niet zo goed Duits kon lezen en schrijven en niet is komen vast te staan dat het formulier voor [eiser] is vertaald en begrepen, dat volgt immers uit de verklaringen van de getuige [eiser] en [E] niet en uit de verklaring van [B] onvoldoende. Verwezen wordt tevens naar wat hierover in het tussenvonnis in overweging 4.14 reeds is overwogen. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat aan [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze de in overweging 2.1 vermelde instructies zijn gegeven.
2.14
Nu niet is komen vast te staan dat aan [eiser] duidelijke en op begrijpelijke wijze instructies zijn gegeven, kan van bewust roekeloos gedrag, als door Nordkraft gesteld, van [eiser] bij het niet uitvoeren van de instructies geen sprake zijn. De conclusie is dan ook dat Nordkraft niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Nordkraft is dan ook jegens [eiser] aansprakelijk voor de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden schade.
2.15
Bij akte van 9 augustus 2021 heeft Nordkraft verzocht om de vorderingen van [eiser] af te wijzen in verband met het ontbreken van ieder belang. Volgens Nordkraft is - bij nader inzien - Duits recht van toepassing op het geschil tussen partijen en kan [eiser] volgens Duits recht, nadat BG Bau het ongeluk als een arbeidsongeluk heeft aangemerkt en een uitkering aan [eiser] heeft gedaan, geen (aanvullende) schadevergoeding of vaststelling van (aanvullende) aansprakelijkheid vorderen. Volgens Nordkraft is Duits recht van toepassing omdat gebleken is dat [eiser] ten tijde van het ongeval in Duitsland woonachtig was en niet in Polen, waar eerder van werd uitgegaan.
[eiser] betwist gemotiveerd dat Duits recht van toepassing is. [eiser] vindt het ook in strijd met de goede procesorde om op dit moment opnieuw over het toepasselijk recht te discussiëren. [eiser] is niet ingeschreven in het bevolkingsregister in Duitsland, uit het formulier van Nordkraft volgt dat ook niet. Dit formulier bewijst enkel dat [eiser] zich heeft ingeschreven bij de sociale verzekeringen in Duitsland ten behoeve van de informatieplicht.
2.16
De kantonrechter oordeelt als volgt. Zoals ook in het tussenvonnis van 17 november 2020 reeds is geoordeeld heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op artikel 7:658 BW, welk artikel van toepassing is verklaard in artikel 2 van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagvEU).
In dit artikel staat:
( ... ) 658 ( ... ) van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die in het kader van transnationale dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht.’
2.17
In het voornoemde tussenvonnis is reeds geoordeeld dat toepassing van artikel 7:658 BW via de WagwEU kan worden aangenomen, nu gesteld en onbetwist is dat [eiser] in dienst van Nordkraft naar Nederland is gezonden om arbeid te verrichten. Het ongeval vond plaats bij de uitvoering van die werkzaamheden in Nederland. De stellingen van Nordkraft, die door [eiser] gemotiveerd worden betwist, geven geen aanleiding op deze beslissing terug te komen. Nu er sprake is van schending van de zorgplicht is Nordkraft op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Voldoende aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden en dat deze schade nog niet (volledig) is vergoed. De verklaring voor recht kan dan ook worden toegewezen, op de wijze als hieronder vermeld. De schade die al is vergoed, of nog zal worden vergoed, bijvoorbeeld op grond van het Duitse sociale verzekeringen stelsel, is vanzelfsprekend geen schade (meer) die [eiser] op Nordkraft kan verhalen. De vraag naar de (nog resterende) exacte hoogte van de schade ligt in deze procedure echter niet voor, hier wordt enkel een verklaring voor recht gevorderd. ECLI:NL:RBOVE:2021:4810
AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, algemeen
KNMG 301221 Geen informatie vereist over kans op complicaties geringer dan 1%
De neuroloog heeft bij klaagster een lumbaalpunctie verricht om te onderzoeken of er sprake was van een neuroborreliose. Na deze punctie had klaagster geen aandrang voor mictie en ook geen passagegevoel bij mictie. Daarnaast gaf zij pijn aan in de rug en toenemende doofheid van het linkerbeen. Op een nog diezelfde dag gemaakte (spoed)MRI waren degeneratieve veranderingen van de LWK zichtbaar met op niveaus L3-L4 en L4-L5 een stenose. De klacht ziet onder meer op het informed consent voorafgaand aan de punctie. Klaagster meent dat zij vooraf geïnformeerd had moeten worden over de bij haar ontstane complicaties. Deze complicaties doen zich echter zeer zelden voor en waren dus niet te verwachten. Hoewel het aanbeveling verdient om in het algemeen de patiënt zo goed mogelijk inzicht te verschaffen in wat hij te verwachten heeft, zeker indien de complicaties ernstig zijn, bestaat geen rechtsplicht daartoe, indien de kans op complicaties geringer is dan 1%. Uit de literatuur over dit onderwerp blijkt dat de incidentie van de na de punctie ontstane beenklachten kleiner dan 1% is. Ook overigens slaagt de klacht niet. Het college verklaart de klacht ongegrond.
TGZRGRO 071221 geen rechtsplicht tot inzicht verschaffen in (ernstige) complicaties indien kans op complicaties geringer is dan 1%
5.
DE OVERWEGINGEN VAN HET COLLEGE
Het college wijst er allereerst op, dat het bij de tuchtrechtelijke toetsing van professioneel handelen er niet om gaat of dat handelen beter had gekund, maar om het geven van een antwoord op de vraag of de beroepsbeoefenaar bij het beroepsmatig handelen is gebleven binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening, rekening houdend met de stand van de wetenschap ten tijde van het klachtwaardig geachte handelen en met hetgeen toen in de beroepsgroep ter zake als norm of standaard was aanvaard.
Ten aanzien van klachtonderdeel a
5.2
Het betreft hier het informed consent zoals geregeld in de artikelen 7:448 en 7:450 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Op grond van art. 7:448, tweede lid, van het BW dient de hulpverlener de patiënt op duidelijke en voor de patiënt begrijpelijke wijze in te lichten over de voorgenomen behandeling en zich daarbij te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten over de te verwachten gevolgen en risico’s van de behandeling, de alternatieven en de vooruitzichten. Daarbij dient de hulpverlener zich ervan te vergewissen dat de patiënt het met hem besprokene heeft begrepen. Op grond van artikel 7:450, eerste lid, van het BW is de toestemming van de patiënt vereist voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst.
De patiënt moet dus geïnformeerd worden over de te verwachten gevolgen en risico’s van een behandeling. Uit het klaagschrift en de toelichting die klaagster daarop ter zitting heeft gegeven, begrijpt het college dat klaagster graag geïnformeerd had willen worden over de complicaties die in haar geval na de punctie zijn opgetreden. Wanneer ze van tevoren van deze complicaties op de hoogte was geweest, zou ze niet hebben ingestemd met de punctie, zo begrijpt het college. De complicaties die zich bij klaagster hebben voorgedaan, komen echter zeer zelden voor en waren dus niet te verwachten. Het kan beklaagde dan ook niet verweten worden dat hij klaagster hierover voorafgaand aan de punctie niet heeft geïnformeerd.
Gebleken is dat beklaagde aan klaagster heeft uitgelegd wat het doel was van de punctie, namelijk onderzoeken of er sprake was van neuroborreliose. Klaagster heeft aangegeven dat haar dit duidelijk was en heeft hier ook mee ingestemd. Wat betreft de te verwachten risico’s heeft beklaagde aan klaagster meegedeeld dat er kans op een bloeding of infectie bestond. Ter zitting heeft beklaagde op dit punt toegelicht dat normaliter bij het maken van een afspraak voor een punctie door de secretaresse een informatiefolder wordt meegegeven, waarin – naast de door beklaagde besproken risico’s – ook nog het risico van hoofdpijn wordt genoemd. In dit geval is dat echter niet gebeurd, omdat het spreekuur telefonisch plaatsvond vanwege de coronamaatregelen. Aangezien het de beginfase van de coronacrisis betrof, waarin men nog volop bezig was de praktijkvoering aan te passen aan de maatregelen, is het verstrekken van een informatiefolder er volgens beklaagde bij ingeschoten. Het college kan deze gang van zaken aan het begin van de pandemie billijken en acht dat in dit geval niet verwijtbaar. Daarin betrekt het college dat het klaagster niet zozeer te doen was om een uitleg van de voorzienbare risico’s maar om voorlichting over de zeldzame complicaties die zich in haar geval hebben voorgedaan. Hoewel het aanbeveling verdient om in het algemeen de patiënt zo goed mogelijk inzicht te verschaffen in wat hij te verwachten heeft, zeker indien de complicaties ernstig zijn, bestaat geen rechtsplicht daartoe, indien de kans op complicaties geringer is dan 1%. Uit de literatuur over dit onderwerp blijkt dat de incidentie van de na de punctie ontstane beenklachten kleiner dan 1% is.
Dit betekent dat beklaagde wat betreft de informed consent niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, zodat klachtonderdeel a niet slaagt. ECLI_NL_TGZRGRO_2021_45
AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, zwangerschap en bevalling
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, bij medische fouten
RBAMS 171121 deskundige concludeert tot geen duidelijk zichtbare hartafwijkingen bij ongeborene; Rapport voldoet aan eisen
2
De feiten
2.1.
De moeder van [minderjarige] stond tijdens haar zwangerschap onder controle van een verloskundigenpraktijk. De verloskundige heeft op 18 juni 2014 een 20-wekenecho (structureel echoscopisch onderzoek, SEO) uitgevoerd. Daarbij heeft de verloskundige geconstateerd dat de diameter van de arteria pulmonalis (longslagader) groter leek dan de diameter van de aorta (grote lichaamsslagader). Om die reden heeft zij de moeder van [minderjarige] doorverwezen naar VUmc voor het verrichten van een geavanceerd ultrageluid onderzoek (GUO).
2.2.
Dit onderzoek is op 25 juni 2014 in VUmc verricht door [gedaagde 2] . Zij heeft een discrepantie tussen de arteria pulmonalis (4,5 mm) en de aorta (3,0 mm) waargenomen. Er was geen verschil in de grootte van de hartkamers en er werd geen ventrikel septum defect (een gaatje in het tussenschot van de hartkamers, hierna: VSD) waargenomen. [gedaagde 2] heeft geen aanwijzingen voor cardiale afwijkingen gevonden en heeft de moeder van [minderjarige] terugverwezen naar de verloskundige.
2.3.
[minderjarige] is op [geboortedatum] 2014 geboren. Enkele dagen later is in het Academisch Medisch Centrum in Amsterdam geconstateerd dat sprake was van een interruptie van de linker aortaboog type A en VSD. Op 10 december 2014 is [minderjarige] aan zijn hart geopereerd in het Leids Universitair Medisch Centrum. De cardiale problematiek heeft geleid tot zuurstoftekort als gevolg waarvan [minderjarige] hersenbeschadiging heeft opgelopen.
2.4.
[eisers] heeft VUmc en [gedaagde 2] bij brief van 20 februari 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van medisch onzorgvuldig handelen door [gedaagde 2] . VUmc en [gedaagde 2] hebben geen aansprakelijkheid erkend.
2.5.
Op 25 april 2017 heeft [eisers] bij deze rechtbank een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ingediend. Naar aanleiding hiervan is deskundigenonderzoek verricht door gynaecoloog-perinatoloog dr. M.F.C.M. Knapen (hierna: Knapen). Knapen is onder meer tot de volgende beoordeling gekomen:
“De documentatie van de echobeelden en de beschrijving van het GUO is adequaat en conform de gebruikelijke werkwijze in de Nederlandse centra voor Prenatale Diagnostiek. Dit kan m.n. ook opgemerkt worden over de documentatie en de beoordeling van het foetale hart. ( ... ) Mijn beoordeling/conclusie zou op grond van de bijgeleverde echobeelden zijn: normale foetale anatomie en normale foetale cardiale anatomie, oftewel: geen aanwijzingen voor foetale afwijkingen.
( ... )
Bij een niet afwijkende anatomie van het foetale hart, waarbij tevens wordt vastgesteld dat er normale afmetingen van de aorta en de longslagader zijn, is er geen indicatie voor verder onderzoek, oftewel geen indicatie voor (een) vervolg GUO(‘s) op een later tijdstip en/of prenatale echo’s door de kindercardioloog, nu niet en ook niet in 2014. De Ao/Ap ratio (verhouding tussen de aorta en de longslagader, rechtbank) is bij het ontbreken van andere afwijkingen als enkele marker te aspecifiek. In een recente meta-analyse (februari 2017) ( ... ) wordt gesproken over een drietal studies waarbij een zeer matige voorspellende waarde van een Ap/Ao ratio boven de 1.6 (oftewel Ao/Ap ratio onder 0.63) voor een coarctatio aortae zou bestaan. Bij casus [eiser 1] was er sprake van een Ao/Ap ratio van 0.67, dus al zou in 2014 beleid zijn gemaakt op basis van de spaarzame internationale literatuur (in 2014 was één van genoemde drie artikelen pas gepubliceerd, dit betrof ook nog eens metingen in het derde trimester) dan zou er bij de Ao/Ap ratio bij casus [eiser 1] geen aanleiding hebben bestaan voor vervolgonderzoek naar c.q. het vermoeden op een coarctatio aortae.
( ... )
Ik ben niet van oordeel dat de beoordeling en de conclusie van [gedaagde 2] een andere zou moeten zijn: ik kan geen duidelijke aanwijzingen vinden voor een coarctatio aortae, evenmin als voor een VSD.”
2.6.
De ouders van [minderjarige] hebben vervolgens gynaecoloog-perinatoloog dr. M.C. Haak (hierna: Haak) verzocht deskundigenonderzoek te verrichten. In haar rapport van 5 december 2018 heeft Haak onder meer opgenomen:
“De GUO is conform de professionele standaard uitgevoerd. De afwijking is helaas niet herkend en is wel duidelijk zichtbaar in beeld. ( ... )
Ja ik ben van oordeel dat [gedaagde 2] een andere conclusie had moeten trekken op basis van de beelden. Dit had overigens niet hoeven leiden tot andere diagnostische verrichtingen, op basis van dit onderzoek had de diagnose gesteld of vermoed kunnen worden.”
2.7.
De ouders van [minderjarige] hebben het rapport van Haak gedeeld met VUmc, die daarop liet weten dat Haak reeds eerder over de zaak had gerapporteerd op verzoek van Centramed, als aansprakelijkheidsverzekeraar van VUmc en [gedaagde 2] . De eerdere beoordeling van Haak dateert van 13 maart 2017 en luidt, zover relevant:
“De onderzoeker stelt door middel van metingen vast dat de annulus van de aorta wat kleiner is dan dat van de arteria pulmonalis, waarbij diameter van de aorta normaal is, die van de arteria pulmonalis net iets te fors. De ratio (pulm/ao) is afwijkend. ( ... ) Aortaboog is adequaat in beeld gebracht en hierop geen aanwijzingen voor coarctatio aortae. Gezien het volledig normaal zijn van het 4 kamerbeeld begrijp ik dat de echoscopist niet gealarmeerd is.
Een deel van zijn/haar collega’s zou een vervolgecho afspreken rond 30 weken, vanwege de discrepantie, maar een deel ook niet.
Conclusie: GUO-2 onderzoek verricht volgens normale kwaliteit die van een GUO verwacht mag worden. De in de eerste lijn vastgestelde discrepantie wordt bevestigd. Er wordt geen vervolg onderzoek afgesproken, wat gezien het normaal zijn van 4 kamerbeeld wel te begrijpen is. Wellicht was er na de geboorte een coarctatio aortae. Deze afwijking kent een lage sensitiviteit (detectionrate) bij echoscopisch onderzoek ( ... ).”
2.8.
De advocaat van [eisers] heeft Haak gevraagd naar de verklaring voor de ogenschijnlijk niet met elkaar in overeenstemming zijnde bevindingen. Haak heeft daarop bij e-mail van 11 mei 2019 als volgt gereageerd:
“ ( ... ) mi is het oordeel hetzelfde: het onderzoek is zorgvuldig uitgevoerd, maar de afwijking is niet herkend.(…). Het door u benoemde verschil in de rapportage komt door de verschillende vraagstelling, en níet door het weten van de diagnose (want die suggereer ik bij centramed ook al). Het kennen van de specifieke verwijs reden heeft dit stukje van mijn beoordeling wel gevoed.”
2.9.
De ouders van [minderjarige] hebben zich vervolgens gewend tot gynaecoloog-perinatoloog dr. P. Ramaekers (hierna: Ramaekers). Ramaekers heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 2 augustus 2019, dat luidt, voor zover relevant:
“Zelfs met de voorkennis van de diagnose, is een interrupted aortic arch op deze beelden niet te zien. ( ... )
Gezien de abnormale verhouding tussen aorta en arteria pulmonalis op 21 weken, waarvoor geen verklaring werd gevonden, was het -postfactum met de nodige voorkennis- misschien verstandiger geweest om een revisie op 30-32 weken voor te stellen om m.n. om een coarcatio aortae, welke vaak later in de zwangerschap tot uiting komen, of een IAA uit te sluiten.”
2.10.
Desgevraagd heeft Ramaekers in een brief van 8 augustus 2019 laten weten dat hij geen discrepantie ziet tussen de beoordelingen en conclusies van Haak in haar verslagen van 13 maart 2017 en 5 december 2018:
“( ... ) bemerk ik dat we beiden dezelfde interpretatie aan de echobeelden geven en dezelfde conclusie trekken; m.n. dat de door Dr. [gedaagde 2] uitgevoerde echografie correct en zorgvuldig gebeurde volgens de normen die in 2014 golden maar dat, ondanks de afwijkende bevindingen (m.n. het abnormale “three vessel view” ( ... ), de aangeboren hartafwijking niet werd herkend. Beiden suggereren we dat een revisie onderzoek op latere datum te overwegen was geweest; zonder dat een dergelijk vervolgonderzoek een garantie geeft dat deze zeldzame hartafwijking (onderbroken aorta boog) dan wel zou zijn gediagnosticeerd.”
Anders dan Knapen is Ramaekers van mening dat de door [gedaagde 2] waargenomen Ao/Ap ratio per definitie afwijkend is. Daarom is Ramaekers het niet eens met de conclusie van Knapen dat er geen aanwijzingen waren voor een foetale hartafwijking.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
- voor recht verklaart dat [gedaagde 2] en het VUmc ieder voor zich en/of hoofdelijk jegens hen aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het tekortschieten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst respectievelijk wegens onrechtmatig handelen;
- [gedaagde 2] en het VUmc ieder voor zich en/of hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot op de geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade van€ 25.000,00;
- voor recht verklaart dat Centramed op grond van artikel 7:954 BW het bedrag dat zij als verzekeraar van [gedaagde 2] en het VUmc aan uitkering verschuldigd is ter zake van de schade van [eisers] , rechtstreeks aan hen moet betalen;
- VUmc c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eisers] heeft, kort gezegd, aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat uit de rapporten van Haak en Ramaekers volgt dat [gedaagde 2] niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot heeft gehandeld. De (gezondheids-)situatie van [minderjarige] zou anders zijn geweest als de hartafwijking tijdig door [gedaagde 2] was gediagnosticeerd. De vordering tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade is gebaseerd op de stelling dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde 2] en/of VUmc in de uitvoering van de met de moeder van [minderjarige] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst. Ten aanzien van [minderjarige] en de vader van [minderjarige] beroept [eisers] zich op onrechtmatig handelen.
3.3.
VUmc c.s. voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De maatstaf
4.1.
Tussen de moeder van [minderjarige] en VUmc en/of [gedaagde 2] is een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten. Artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor de hulpverleners geldende professionele standaard. De algemeen geformuleerde zorgplicht van artikel 7:453 BW houdt in dat de hulpverlener die zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, uitgaande van de professionele standaard ten tijde van de behandeling.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op [eisers] de stelplicht en bewijslast van de gestelde beroepsfout en van het causaal verband met de schade.
4.2.
De rechtbank moet dus de vraag beantwoorden of [gedaagde 2] heeft gehandeld op de wijze die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht, uitgaande van de professionele standaard ten tijde van het verrichten van het GUO. Om die vraag te beantwoorden, is voorafgaand aan deze procedure een deskundige aangezocht om een deskundigenbericht uit te brengen. Het betreft het rapport van Knapen (zie hiervoor 2.5). Tussen partijen bestond overeenstemming over de persoon van de te benoemen deskundige en de vraagstelling. Dat het rapport van Knapen op de voorgeschreven wijze tot stand is gekomen is niet in geschil. Partijen werden voorafgaand aan en tijdens het deskundigenonderzoek door deskundige advocaten bijgestaan. Volgens vaste rechtspraak kan in een dergelijk geval de rechterlijke beoordeling worden gebaseerd op de bevindingen van de aangezochte deskundige. Dat is anders wanneer er zwaarwegende bezwaren bestaan tegen de inhoud van het deskundigenrapport. Van zwaarwegende bezwaren is onder andere sprake indien het rapport niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.
De bezwaren tegen het rapport van Knapen
4.3.
[eisers] heeft onder verwijzing naar de rapporten van Haak en Ramaekers gewezen op de volgende inhoudelijke bezwaren tegen het rapport van Knapen:
- er was (wel) sprake van een abnormale/afwijkende Ao/Ap ratio en daarom was er een gerechtvaardigde reden voor vervolgonderzoek;
- een Ao/Ap ratio van iets onder p5 is (wel) een aanwijzing voor foetale hartafwijkingen; de verhouding tussen bloedvaten levert een belangrijke bijdrage tot het diagnosticeren van aangeboren hartafwijkingen;
- gelet op de abnormale Ao/Ap ratio was er (wel) een concrete verwijsindicatie voor de verloskundige;
- Knapen gaat voor wat betreft de gediagnosticeerde hartafwijking ten onrechte uit van een vernauwing van de aorta (coarctatio aortae), terwijl sprake is van een onderbroken aortaboog;
- Knapen vermeldt in zijn rapport dat er in 2014 geen Nederlandse professionele standaard bestond, maar laat na te vermelden dat destijds wel de internationale standaard van de International Society of Ultrasound in Obstetrics and Gynecology (ISUOG) gold.
4.4.
[eisers] verbindt aan deze bezwaren de conclusie dat Knapen in zijn rapportage onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Tezamen met de (andersluidende) conclusies uit de rapportages van Ramaekers en Haak moet worden vastgesteld dat Knapen niet de juiste en volledige feiten in aanmerking heeft genomen en/of de juiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd en/of zijn conclusies begrijpelijk en overzichtelijk heeft gemotiveerd. Daarom bestaan zwaarwegende bezwaren (zie rechtsoverweging 4.2) tegen de rapportage van Knapen, aldus [eisers]
4.5.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst de hiervoor onder 3, 4 en 5 vermelde bezwaren te bespreken.
Bezwaar 3: de verwijsindicatie
4.6.
Op de vraag of en zo ja op welke wijze de bevindingen van de verloskundige van invloed moesten zijn op het door [gedaagde 2] verrichte onderzoek heeft Knapen geantwoord dat de bevinding dat de arteria pulmonalis iets groter leek dan de aorta geen enkele invloed heeft op het door [gedaagde 2] verrichte onderzoek. Volgens Knapen gaat het om de beschrijving van de normale foetale anatomie en is geen sprake van een concrete verwijsindicatie voor een GUO. [gedaagde 2] heeft daarentegen op de mondelinge behandeling toegelicht dat een door de verloskundige gemeten afwijking tussen de diameters van de arteria pulmonalis en de aorta steeds, in 2014 en ook nu nog, reden is voor een doorverwijzing omdat mogelijk sprake is van een hartafwijking. De gynaecoloog dient vervolgens middels een GUO nader onderzoek te doen en te beoordelen of er daadwerkelijk aanwijzingen zijn voor een hartafwijking. De rechtbank leidt hieruit af dat mogelijk terecht door [eisers] naar voren is gebracht dat er wel degelijk een geldige verwijsindicatie voor de verloskundige was. Daarmee is evenwel geen sprake van een zwaarwegend bezwaar als hiervoor bedoeld. De reden daarvoor is dat de geraadpleegde deskundigen allen hebben geconcludeerd dat [gedaagde 2] zich heeft vergewist van de reden van doorverwijzing, dat zij de bevindingen van de verloskundige heeft bevestigd en dat zij het GUO conform de professionele standaard heeft uitgevoerd. Met andere woorden: Zij heeft adequaat gehandeld in vervolg op de verwijzing van de verloskundige. Of er grond was voor die verwijzing is dan ook niet relevant.
Bezwaar 4 en 5: de gediagnosticeerde hartafwijking en de ISUOG
4.7.
De hiervoor onder 4 en 5 genoemde bezwaren vormen evenmin zwaarwegende gronden om het rapport van Knapen terzijde te schuiven. Reden daarvoor is dat VUmc c.s. onweersproken heeft aangevoerd dat een onderbroken aortaboog in feite de meest extreme vorm is van een coarctatio aortae en dat door de behandelend artsen van [minderjarige] (ook) de diagnose coarctatio aortae is gesteld.
Het bestaan van de ISUOG is voorts niet relevant voor de vraag of [gedaagde 2] als redelijk handelend en redelijk bekwaam arts heeft gehandeld aangezien die norm (slechts) ziet op de wijze waarop een SEO moet worden uitgevoerd. Dat Knapen de richtlijn niet heeft genoemd maakt zijn rapport dan ook niet onvolledig of anderszins ondeugdelijk.
Bezwaar 1 en 2: de Ao/Ap ratio
4.8.
De rechtbank begrijpt dat de bezwaren onder 1 en 2 uiteenvallen in twee onderdelen. In de eerste plaats wordt [gedaagde 2] verweten dat zij de hartafwijking had kunnen en moeten herkennen omdat deze zichtbaar was op de GUO-beelden. Zij had de afwijking ook moeten herkennen omdat zij vaststelde dat sprake was van een afwijkende Ao/Ap ratio. Daarnaast had de afwijkende Ao/Ap ratio voor [gedaagde 2] aanleiding moeten zijn de situatie gedurende het vervolg van de zwangerschap te monitoren. De rechtbank zal beide bezwaren afzonderlijk beoordelen.
Moest [gedaagde 2] de hartafwijking herkennen?
4.9.
[eisers] onderbouwt de stelling dat [gedaagde 2] de hartafwijking op de beelden had moeten herkennen met een verwijzing naar de rapporten van Haak en Ramaekers.
4.10.
Haak heeft hierover het volgende geschreven in haar rapport van 5 december 2018:
“Er is een adequaat vlak van de bogen in dwarse doorsnede gemaakt, daar is echter niet herkend dat de aortaboog onderbroken was en daardoor niet in dat beeld zichtbaar was. Ook is in de meest craniale opname van het 3 vesselview niet herkend dat de aorta daar veel smaller is dan iets caudaal daarvan ( ... ). Vervolgens doet de onderzoeker erg haar best om de aortaboog in lengte richting goed af te beelden, zij herkent niet dat de boog niet volledig in beeld is. De beelden wekken de indruk dat zij denkt de aortaboog in beeld te hebben, hoewel de hoeveelheid opnames ook doen vermoeden dat zij moeite heeft om dit goed in beeld te brengen. ( ... )
De afwijking is helaas niet herkend en is wel duidelijk zichtbaar in beeld. ( ... )
( ... ) op basis van dit onderzoek had de diagnose gesteld of vermoed kunnen worden.”
4.11.
Ramaekers heeft in zijn rapport geschreven:
“We constateren dus dat de het prenatale expertise echografie onderzoek op correcte manier werd uitgevoerd volgens de vereiste standaard. ( ... ) Desondanks werd de aangeboren hartafwijking niet gediagnosticeerd.”
4.12.
Dat [gedaagde 2] de aangeboren hartafwijking niet heeft herkend is een feit. Dat [gedaagde 2] de diagnose had kunnen en moeten stellen op basis van de beelden van het GUO kan de rechtbank uit de rapportage van Ramaekers evenwel niet opmaken. Sterker nog, zoals in overweging 2.9 is vermeld, kwam Ramaekers in zijn rapport tot de conclusie dat een onderbroken aortaboog, zelfs met voorkennis van de diagnose, op de beelden niet is te zien. Dat sluit aan bij de eerste beoordeling van Haak (zie 2.7), waar zij tot de conclusie kwam dat de aortaboog adequaat in beeld is gebracht en daarop geen aanwijzingen zijn voor een coarctatio aortae. De rechtbank kan beide beoordelingen van Haak niet met elkaar in overeenstemming brengen. Niet valt in te zien dat het verschil in beoordeling, zoals [eisers] stelt, kan worden verklaard door een verschil in vraagstelling omdat Haak alleen ten behoeve van de tweede beoordeling gevraagd zou zijn of de gynaecoloog een andere conclusie had moeten trekken. Haak heeft immers die vraag in haar eerste onderzoek ook beantwoord (“Aortaboog is adequaat in beeld gebracht en hierop geen aanwijzingen voor coarctatio aortae”).
4.13.
Dit betekent dat een drietal deskundigen (Knapen, Haak in de eerste beoordeling en Ramaekers) na beoordeling van de beelden tot dezelfde conclusie komen als [gedaagde 2] destijds, te weten dat daarop geen hartafwijking is waar te nemen. Dat Haak in haar tweede rapport tot een andere conclusie komt is onvoldoende zwaarwegend om het rapport van Knapen terzijde te schuiven.
Had [gedaagde 2] gedurende het vervolg van de zwangerschap de situatie moeten monitoren?
4.14.
In de tweede plaats verwijt [eisers] [gedaagde 2] dat zij gelet op de afwijkende Ao/Ap ratio de moeder van [minderjarige] niet had mogen terugverwijzen naar de verloskundige. [gedaagde 2] had ervoor moeten zorgen dat de situatie gedurende het resterende deel van de zwangerschap zou worden gemonitord. Er had op een later tijdstip vervolgonderzoek moeten worden gedaan en er zou een kindercardioloog geraadpleegd kunnen worden. Bij een verdenking op een hartafwijking had vooral direct na de geboorde van [minderjarige] actie kunnen worden ondernomen.
4.15.
Bij de beoordeling van dit bezwaar tegen het rapport van Knapen geldt als uitgangspunt dat de meting van de arteria pulmonalis en die van de aorta binnen de normaalwaarde vielen, de Ao/Ap ratio viel daar (net) buiten. Het 4 kamerbeeld was volstrekt normaal. Buiten de afwijkende Ao/Ap ratio waren er geen aanwijzingen voor een hartafwijking. Verder staat vast dat de professionele standaard geen norm kent die omschrijft hoe een gynaecoloog in een dergelijk geval moet handelen.
4.16.
Knapen heeft geconcludeerd dat er (zowel in 2014 als nu) geen indicatie is voor verder onderzoek bij een niet afwijkende anatomie van het foetale hart, waarbij tevens wordt vastgesteld dat er normale afmetingen van de aorta en de longslagader zijn. De Ao/Ap ratio is bij het ontbreken van andere afwijkingen als enkele marker te aspecifiek (zie 2.5) Knapen heeft zijn conclusie onderbouwd met een verwijzing naar literatuur.
Haak heeft in haar onderzoek van 13 maart 2017 geconcludeerd “Gezien het volledig normaal zijn van het 4 kamerbeeld begrijp ik dat de echoscopist niet gealarmeerd is. Een deel van zijn/haar collega’s zou een vervolgecho afspreken rond 30 weken, vanwege de discrepantie, maar een deel ook niet.” (zie 2.7). In haar tweede rapportage heeft Haak opgenomen dat discrepantie tussen de diameters aorta en longslagader een alarmsignaal is, wat op (inter)nationale trainingen onderwezen wordt.
Ramaekers heeft geconcludeerd (zie 2.9) dat het achteraf met voorkennis van de diagnose, gelet op de verder onverklaarde afwijkende Ao/Ap ratio misschien verstandiger was geweest nader onderzoek te doen na 30 of 32 weken zwangerschap.
4.17.
Het voorgaande overziend is de slotsom dat alleen Haak in haar tweede rapport tot de conclusie komt dat [gedaagde 2] nader onderzoek had moeten doen. Dat baseert zij evenwel niet alleen op de afwijkende Ao/Ap ratio maar mede – zo begrijpt de rechtbank – op het volgens haar in beeld zijn van de onderbroken aortaboog. Van dat laatste is hiervoor al overwogen dat die bevinding geen steun vindt in de andere deskundigenrapporten. Dat het achteraf gezien verstandiger was geweest om vervolgonderzoek te doen, zoals Ramaekers opmerkt, staat niet ter discussie. De toets is echter of van [gedaagde 2] destijds, dus zonder voorkennis van de hartafwijking, als redelijk bekwaam en redelijk handelend zorgverlener mocht worden verwacht dat zij vervolgonderzoek zou doen en/of een kindercardioloog zou inschakelen. Uit de bevindingen van de deskundigen leidt de rechtbank af dat kennelijk verschillende – allen als redelijk handelende – gynaecologen hier anders over kunnen denken. Zoals Haak ook in haar eerste rapport al beschreef, zou een deel van de collega’s wel doorverwijzen en een ander deel niet.
4.18.
Het staat buiten kijf dat het voor een ieder die betrokken is geraakt bij de situatie van [minderjarige] en zijn ouders volstrekt invoelbaar is dat de ouders van [minderjarige] ongelooflijk veel verdriet en pijn ervaren. Dat dit gevoel wordt versterkt doordat de verloskundige een verdenking op een mogelijke hartafwijking heeft geconstateerd is evenzeer voorstelbaar. Dat neemt niet weg dat er onvoldoende zwaarwegende redenen zijn om het rapport van Knapen terzijde te schuiven.
Conclusie
4.19.
Dit alles betekent dat het rapport van Knapen voldoet aan de eisen dat het volledig, inzichtelijk en consistent is. Niet is gebleken van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren waardoor het rapport terzijde moet worden gesteld. De beoordeling van het handelen van VUmc en/of [gedaagde 2] kan dus worden gebaseerd op de bevindingen van Knapen. Die bevindingen geven onvoldoende grond voor het oordeel dat VUmc en/of [gedaagde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Om dezelfde reden is van onrechtmatig handelen evenmin sprake. De vorderingen van [eisers] zijn dientengevolge niet toewijsbaar. ECLI:NL:RBAMS:2021:7277
AANSPRAKELIJKHEID ROERENDE- EN ONROERENDE ZAKEN, BOMEN EN PRODUCTEN, 6:173
RBROT 221221 zzp-er valt van gebrekkige loopbrug van ponton naar kade; eigenaar aansprakelijk ex 6:173 BW
- Loopbrug valt niet onder definities van bestanddeel (in artikel 8:1 lid 3 BW) en van scheepstoebehoren
2.
De feiten
2.1.
[naam eiser] is een zelfstandig werkend ondernemer zonder personeel. Tussen Installatietechniek Louwer B.V. (hierna: ITL) en [naam eiser] bestond een overeenkomst in het kader waarvan [naam eiser] werkzaamheden uitvoerde.
2.2.
In februari 2020 was [naam eiser] in het kader van de overeenkomst met ITL als elektromonteur betrokken bij werkzaamheden in verband met de bouw van een woontoren aan de [adres] . De hoofdaannemer is Besix.
2.3.
Tegenover de bouwplaats was in de Scheepmakershaven een ponton met daarop een bouwkeet gelegen. Het ponton kon aan twee kanten worden bereikt door middel van tussen de kade en het ponton gelegen loopbruggen. Het ponton, de bouwkeet en de loopbruggen zijn eigendom van Besix.
2.4.
Op 14 februari 2020 is [naam eiser] een ongeval overkomen. Terwijl [naam eiser] zich samen met een collega op één van de loopbruggen bevond, is de loopbrug met daarop [naam eiser] en zijn collega naar beneden in het water gevallen.
2.5.
Een op 14 februari 2020 door Besix opgemaakte interne “Melding van een (bijna) ongeval of incident” luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Omschrijving:
Het drijven van het ponton in XYZ-richting ten opzichte van de Hertekade heeft geleid tot het te water raken van 2 werknemers van ITL;
- Loopbrug blijft haken achter obstakel van ponton
- Loopbrug zit klem en trekt aan betonblok op Hertekade waar de loopbrug aan gemonteerd is (in Z-richting)
- Vanwege de drijvende beweging ponton i.c.m. massa ponton heeft deze het betonblok, welke een gewicht heeft van ca 2400kg, van de Hertekade afgetrokken waarbij het betonblok in het water terecht is gekomen. Op dit moment liepen 2 medewerkers van ITL op de loopbrug.
-Door het vallen van het betonblok heeft deze de loopbrug kapot getrokken van zijn verbinding.
( ... )
Toelichting XYZ richting:
X = horizontale richting, haaks op Hertekade
Y = parralel richting, langs de Hertekade
Z = hoogte richting
De loopbrug heeft voldoende kunnen bewegen in de Z en X richting.
Echter in de Y richting was er geen vrijheid tot verplaatsing van de brug. Door het verplaatsen van de ponton in de Y richting i.c.m. de verplaatsing in de X richting (ponton verder weg van de Hertekade) is de loopbrug achter een obstakel op het dek van het ponton gekomen.
( ... )
Oorzaak:
Blijven haken van de loopbrug waardoor het betonblok in het water is gevallen.
( ... )
Incident categorie ( ... )
onveilige constructie”
2.6.
Op 21 februari 2020 heeft [naam eiser] ITL aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkheidsverzekeraar van ITL heeft een toedrachtsonderzoek laten uitvoeren door Cordaet Personenschade B.V. (hierna: Cordaet).
2.7.
[naam eiser] heeft Besix per brief van 19 maart 2020 aansprakelijk gesteld voor schade. Besix heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.8.
Het rapport van het door ( [naam 1] van) Cordaet uitgevoerde toedrachtsonderzoek dateert van 30 maart 2020 en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“INLEIDING
Naar aanleiding van het bedrijfsongeval dat betrokkene [naam eiser] op 14 februari 2020 overkwam, verzocht u Cordaet een toedrachtsonderzoek te verrichten. Vanwege de door de overheid afgekondigde maatregelen vanwege het Coronavirus vond geen fysieke bespreking maar een telefonische bespreking met verzekerde plaats op 24 maart 2020 met [naam 3], directeur van het verzekerde bedrijf. ( ... )
TOEDRACHTSONDERZOEK
( ... )
VISIE VERZEKERDE
Toedracht
Mijn gesprekspartner gaf aan het ongeval niet zelfstandig te hebben waargenomen. Er bestaan geen camerabeelden van het incident. Hij kon mij over het ongeval vertellen aan de hand van wat hij van zijn werknemer (monteur/leidinggevende stortploeg [naam 2] ) had vernomen.
( ... )
Toen het schafttijd was, hebben de twee betrokken heren zich richting de bouwkeet begeven. Toen zij beiden op de loopbrug liepen, stortte de brug plotseling naar beneden. Dit gebeurde doordat het betonblok in het ogenblik daarvoor in het water was gevallen en daardoor de borging aan de kadekant verdwenen was. De brug gleed van de kaderand af en door de plotselinge klap brak de brug ter hoogte van het scharnier. Verzekerde heeft begrepen dat het blok kon verschuiven door de trekkende kracht die hierop door de brug in combinatie met de deining van het ponton wordt uitgeoefend.
( ... )
Verzekerde gaf aan dat hoofdaannemer Besix de bewuste constructie heeft verzorgd. De constructie is sinds de zomer van 2018 aanwezig. Verzekerde is (pas) sinds november 2019 betrokken bij het project. De twee betrokkenen die ten val zijn gekomen, waren vanaf 16 december 2019 werkzaam op de bouwplaats. De loopbrug wordt gebruikt door praktisch iedere werknemer die op de bouwplaats rondloopt. De keten worden benut om te schaften, maar ook voor planning en instructies.”
2.9.
In een kortgedingprocedure heeft [naam eiser] een voorschot op zijn schade gevorderd. Bij vonnis van 8 juli 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de voorzieningenrechter Besix veroordeeld om aan [naam eiser] een bedrag van € 8.000,00 te betalen.
2.10.
Bij beschikking van 11 juni 2021(geen publicatie bekend, red. LSA LM) in de verzoekschriftprocedure met zaak- / rekestnummer C/10/609293 / HA RK 20-1286 heeft deze rechtbank op verzoek van Besix ter beantwoording van de IWMD-vraagstelling een onderzoek door twee deskundigen bevolen en een neuroloog en een orthopeed tot deskundigen benoemd.
3.
Het geschil
3.1.
[naam eiser] vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Besix aansprakelijk is voor de schade die [naam eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 14 februari 2020. Daarnaast vordert [naam eiser] om Besix te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 40.000,00 en op de buitengerechtelijke kosten van € 7.000,00, met veroordeling van Besix in de proceskosten. [naam eiser] verzoekt voorts om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen en in dat kader diverse met naam genoemde deskundigen te benoemen.
3.2.
Besix voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam eiser] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Dit is een internationale zaak, omdat Besix buiten Nederland is gevestigd. De rechtbank moet dus ambtshalve beoordelen of zij internationaal bevoegd is. De bevoegdheid van deze rechtbank is niet, althans niet tijdig in de zin van artikel 11 Rv betwist. Hier is dus sprake van een stilzwijgende forumkeuze voor deze rechtbank. Op grond van die stilzwijgende forumkeuze is deze rechtbank bevoegd.
4.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank, in verband met het reeds toegewezen verzoek van Besix om een neuroloog en een orthopeed te benoemen, voorgesteld om vooralsnog enkel een oordeel te geven over de door [naam eiser] gevorderde verklaring voor recht dat Besix aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval. De advocaten van partijen hebben met dit voorstel ingestemd. Daarnaast heeft [naam eiser] de rechtbank verzocht zich uit te laten over de gevorderde voorschotten.
De aansprakelijkheid
4.3.
[naam eiser] legt aan zijn vorderingen onder meer, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Het ongeval is veroorzaakt doordat de loopbrug waarop hij en zijn collega stonden niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden konden worden gesteld. Daarbij beroept [naam eiser] zich op de ongevalsmelding die Besix op 14 februari 2020 heeft opgemaakt en op het toedrachtsonderzoek dat Cordaet heeft uitgevoerd. Daarmee staat vast dat sprake was van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW. Besix is aan te merken als bezitter van de loopbrug en derhalve aansprakelijk voor de (letsel)schade van [naam eiser] .
4.4.
Besix voert als verweer – samengevat – het volgende aan.
In de eerste plaats geldt dat zij niet de juiste partij is die voor de gestelde schade van [naam eiser] dient op te komen omdat sprake is van een loonvordering. De tussen [naam eiser] en ITL bestaande overeenkomst bepaalt niet wat de arbeidsrelatie tussen hen is. Doorslaggevend is hoe de rechtsverhouding tussen hen feitelijk is ingevuld. Omdat sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en loon, wordt voldaan aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst zodat titel 7.10 BW van toepassing is. De vordering van [naam eiser] is feitelijk enkel te kwalificeren als een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Besix kan alleen op grond van artikel 7:616b BW gehouden worden tot uitbetaling van loon. Aan de in de leden 2 tot en met 5 van dit artikel genoemde voorwaarden wordt echter niet voldaan zodat de vorderingen jegens Besix moeten worden afgewezen.
Voorts geldt dat in artikel 8:1000 BW is bepaald dat een ponton tot een binnenschip wordt gerekend. Nu een loopbrug als bestanddeel van het ponton dient te worden gezien, dan wel tot de uitrusting van het binnenschip behoort en artikel 6:173 BW op grond van lid 3 van dat artikel niet van toepassing is op schepen, zijn de vorderingen van [naam eiser] niet toewijsbaar op grond van artikel 6:173 BW.
Artikel 8:1002 BW bepaalt weliswaar dat afdeling 1 van titel 11 van boek 8 ook van toepassing is als schade door een binnenschip is veroorzaakt zonder dat sprake is van een aanvaring, maar op grond van het bepaalde in artikel 8:1004 lid 1 BW bestaat er slechts een verplichting tot schadevergoeding indien de schade is veroorzaakt door schuld. [naam eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van schuld aan de zijde van Besix. Het enkele feit dat zich een ongeval heeft voorgedaan, is onvoldoende om schuld aan te nemen.
Voor zover de artikelen 8:1000 e.v. BW niet van toepassing zijn, geldt dat [naam eiser] door middel van het registratieformulier van Besix niet heeft aangetoond dat de loopbrug een gebrek in de zin van artikel 6:173 lid 1 BW vertoonde. Aan dit formulier mag namelijk niet te veel betekenis worden toegekend, nu Besix geen (technisch) onderzoek heeft verricht, maar heeft geprobeerd te achterhalen wat er is gebeurd. Dat het zo is gegaan staat niet vast. Het betreft slechts vermoedens. Dat het incident op het formulier is ingedeeld in de categorie onveilige constructies maakt dit niet anders. Dit is slechts een categorisering om administratieve redenen waaraan geen juridische gevolgtrekkingen mogen worden verbonden. Het rapport van Cordaet kan evenmin als bewijs worden aangemerkt omdat dit slechts een gespreksverslag betreft en geen onderzoek.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.6.
Het verweer van Besix dat [naam eiser] haar niet kan aanspreken tot vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden en nog lijdt omdat sprake is van een (verkapte) loonvordering, wordt verworpen. [naam eiser] heeft er in dit geval voor gekozen zijn vorderingen (onder meer) te baseren op artikel 6:173 BW. De vordering van [naam eiser] kwalificeert derhalve als schadevergoedingsvordering (waarbij geldt dat het verlies verdienvermogen een onderdeel van de gevorderde schade vormt) en niet als een loonvordering. De vraag hoe de overeenkomst tussen [naam eiser] en ITL moet worden gekwalificeerd, valt dan ook buiten het bestek van deze zaak en behoeft geen beantwoording.
4.7.
Besix heeft tevens aangevoerd dat artikel 6:173 BW toepassing mist omdat titel 11 van afdeling 1 van boek 8 BW van toepassing is, nu een ponton als een binnenschip moet worden aangemerkt en de loopbrug daarvan een bestanddeel is dan wel tot de uitrusting daarvan behoort. Tijdens de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) Besix toegelicht dat met uitrustig wordt bedoeld scheepstoebehoren in de zin van artikel 8:1 lid 4 BW. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt, gelet op de definities van bestanddeel (in artikel 8:1 lid 3 BW) en van scheepstoebehoren, niet in te zien dat de loopbrug als een bestanddeel of als een scheepstoebehoren van het ponton dient te worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van Besix dat artikel 6:173 BW toepassing mist.
4.8.
Nu de vorderingen van [naam eiser] beoordeeld dienen te worden aan de hand van het bepaalde in artikel 6:173 BW, wordt het volgende voorop gesteld.
Op grond van artikel 6:173 lid 1 BW is de bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend. Verder is in artikel 6:181 lid 1 BW bepaald dat indien de in artikel 6:173 BW bedoelde roerende zaak wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, aansprakelijkheid uit artikel 6:173 lid 1 BW rust op degene die dit bedrijf uitoefent.
4.9.
Uit de door Besix opgemaakte ‘Melding van een (bijna) ongeval of incident’ en het rapport van Cordaet volgt de toedracht van het ongeval die door partijen niet is bestreden. De rechtbank neemt daarom het volgende als vaststaand aan. De loopbrug was gemonteerd aan een betonblok dat op de kade lag. Vanwege de drijvende beweging van het ponton in combinatie met de massa van het ponton, heeft het ponton het betonblok van de kade afgetrokken met als gevolg dat de loopbrug van de kade gleed, doormidden brak en in het water viel terwijl [naam eiser] en zijn collega zich op de loopbrug bevonden. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de loopbrug niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. Van een loopbrug die, zoals in dit geval, veelvuldig wordt gebruikt, mag bij normale omstandigheden worden verwacht dat deze niet breekt wanneer er twee mensen overheen lopen. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van abnormale omstandigheden waar redelijkerwijze geen rekening mee had kunnen worden gehouden bij de aanleg van de loopbrug. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een gebrekkige loopbrug de oorzaak is geweest van het ongeval van [naam eiser] .
4.10.
Het verweer van Besix dat aan het registratieformulier niet te veel betekenis mag worden toegekend omdat het slechts vermoedens van Besix betreft omtrent de toedracht van het ongeval, wordt verworpen. Uit het formulier en de wijze waarop de toedracht en oorzaak zijn geformuleerd, valt niet op te maken dat het slechts vermoedens betrof. Nu Besix blijkbaar ook geen aanleiding heeft gezien om een nader onderzoek te laten doen naar de toedracht en oorzaak van het ongeval, hetgeen in dat geval wel van haar verwacht had mogen worden, kan zij zich nu niet met succes erop beroepen dat het slechts vermoedens zijn. Het verweer van Besix dat het rapport van Cordaet geen waarde heeft, wordt eveneens verworpen. De verklaring die Cordaet heeft opgenomen, staat immers niet op zichzelf maar is in lijn met de bevindingen die Besix heeft geregistreerd.
4.11.
Niet (meer) in geschil is dat de loopbrug in eigendom toebehoort aan Besix. Voorts heeft Besix niet betwist de loopbrug te hebben gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf, zodat op grond van artikel 6:181 lid 1 BW de aansprakelijkheid die volgt uit artikel 6:173 lid 1 BW op haar rust.
4.12.
Het voorgaande in aanmerking nemende, zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.
De voorschotten
4.13.
[naam eiser] vordert een bedrag van € 40.000,00 als voorschot op zijn schade. Voor toewijzing van deze vordering is vereist dat op basis van de beschikbare informatie kan worden vastgesteld dat [naam eiser] aanspraak heeft op een schadevergoeding én dat deze schadevergoeding het voorschot dat Besix al aan [naam eiser] heeft betaald (significant) overstijgt. Om tot deze conclusie te komen, moet aan twee voorwaarden worden voldaan. De eerste voorwaarde is dat komt vast te staan dat [naam eiser] de door hem gestelde klachten en beperkingen heeft en dat er een conditio sine qua non-verband bestaat tussen het ongeval enerzijds en de gestelde klachten en beperkingen anderzijds. De tweede voorwaarde is dat de omvang van de schade voldoende inzichtelijk is.
4.14.
Op basis van de adviezen van de medisch adviseurs van partijen kan worden vastgesteld dat beide adviseurs het erover eens zijn dat in ieder geval het volgende letsel als ongevalsgevolg kan worden beschouwd:
- het inslikken van Maaswater;
- een kneuzing van de ribbenkast links;
- een kneuzing van de rug;
- een kneuzing van het linkerbeen;
- een posttraumatische stressreactie naar aanleiding van dit ongeval, gediagnosticeerd als een posttraumatische stressstoornis.
Beide medisch adviseurs zijn het er bovendien over eens dat arbeidsongeschiktheid als gevolg van dit doorgemaakte letsel logisch is, waarbij de medisch adviseur van Besix opmerkt dat dit in zijn visie voor een beperkte periode van een half jaar is in welke periode opbouw van (werk)activiteiten mogelijk is.
Op basis van deze adviezen bestaat er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding om bij het bepalen van het voorschot uit te gaan van in ieder geval geleden schade wegens een (gedeeltelijk) verlies van verdienvermogen over maximaal een half jaar na het ongeval.
4.15.
Gelet op wat [naam eiser] heeft aangevoerd ten aanzien van zijn inkomsten voorafgaand aan het ongeval, is aannemelijk dat hij met de werkzaamheden die hij ten tijde van het ongeval uitvoerde (op basis van een onderaannemingsovereenkomst met een uurtarief van € 36,00 en een werkweek van 40 uur) per week € 1.440,00 bruto verdiende, zij het dat – zoals Besix terecht heeft opgemerkt – hier wellicht nog wat kosten vanaf moeten die [naam eiser] als zzp-er maakt en die hij niet meer hoefde te maken toen hij niet werkte. Partijen lijken het erover eens dat genoemd bedrag van € 1.440,00 netto neerkomt op een bedrag van € 902,16 per week omdat moet worden uitgegaan van een belastingtarief van 37,35%. Uitgaande van zes maanden volledige arbeidsongeschiktheid komt dit neer op een netto verlies aan verdienvermogen van € 23.456,16. Hierop dient de Tozo-uitkering (tweemaal € 1.050,00) in mindering te worden gebracht zodat € 21.356,16 resteert. Uitgaande van het reeds door Besix betaalde voorschot van € 8.000,00 overstijgt de aldus vastgestelde schade het voorschot in aanmerkelijke mate, namelijk met een bedrag van € 13.356,16. In aanmerking nemende dat er nog de nodige onzekerheden in voormelde aannames zitten, namelijk dat uiteindelijk blijkt dat niet komt vast te staan dat [naam eiser] gedurende de volledige periode van zes maanden helemaal geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten als gevolg van het letsel dat hij heeft overgehouden aan het ongeval en/of dat het uurtarief dat in aanmerking moet worden genomen in het kader van de berekening van het verlies verdienvermogen lager uitvalt door kosten die erop in mindering dienen te komen, zal de rechtbank als voorschot op de schade wegens verlies aan verdienvermogen uitgaan van € 7.500,00.
4.16.
De rechtbank ziet aanleiding om op basis van hetgeen volgt uit de adviezen van de medisch adviseurs ook reeds een voorschot ten aanzien van de gestelde immateriële schade (smartengeld) te bepalen. De rechtbank heeft, bij gebrek aan een concreet door [naam eiser] gevorderd bedrag, aansluiting gezocht bij (min of meer) vergelijkbare gevallen (vgl. de nummers 129, 1536 en 1546 uit de ANWB Smartengeldgids). Als voorschot op het smartengeld gaat de rechtbank uit van een bedrag van € 800,00.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank is het debat over de overige schadeposten nog onvoldoende gevoerd om het gevorderde voorschot daarop te baseren. Er zal derhalve een voorschot op de schade van € 8.300,00 worden toegewezen.
4.18.
[naam eiser] vordert tevens een voorschot van € 7.000,00 op de gemaakte buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing daarvan heeft [naam eiser] een urenlijst van zijn advocaat overgelegd waaruit blijkt dat tussen 19 februari 2020 en 19 november 2020 in totaal 26,3 uren aan declarabele werkzaamheden zijn verricht. Tot 1 september 2020 bedroeg het uurtarief € 200,00 exclusief kantoorkosten en btw. Vanaf 1 september 2020 bedroeg het uurtarief € 235,00 exclusief kantoorkosten en btw.
4.19.
Besix voert aan dat het gevorderde voorschot de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan. Uit de urenspecificaties blijkt dat verschillende werkzaamheden dubbel of driedubbel zijn geschreven en wordt er tijd genoteerd die in een ander dossier thuishoort. De werkzaamheden die zijn verbonden aan het aanvragen van een toevoeging, dienen op het dossier van de voorlopige voorziening te worden genoteerd. Bovendien heeft [naam eiser] zich niet beperkt tot beantwoording van eenvoudige informatievragen van Besix en de zaak onnodig op de spits gedreven. Het uurtarief is niet passend bij de kwaliteit en efficiëntie van de dienstverlening. Daarbij komen nog de kantoorkosten. Dat is niet redelijk.
4.20.
Nu vast is komen te staan dat Besix aansprakelijk is voor de door [naam eiser] geleden schade als gevolg van het ongeval dat [naam eiser] is overkomen, zijn de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW in beginsel als schade toewijsbaar.
[naam eiser] heeft een voorlopige schadestaat gedateerd op 1 september 2020 overgelegd waaruit een bedrag van € 6.125,68 als buitengerechtelijke kosten volgt. Besix heeft verweer hiertegen gevoerd. Anders dan Besix ziet de rechtbank geen aanleiding om de kantoorkosten te verdisconteren in het uurtarief als partijen dat blijkbaar anders hebben afgesproken. Omdat Besix niet nader heeft gespecificeerd waarom het in rekening gebrachte uurtarief niet passend is, gaat de rechtbank uit van het door de advocaat van [naam eiser] gehanteerde uurtarief, wat niet onredelijk voorkomt.
[naam eiser] heeft de juistheid van wat Besix omtrent de urenlijst heeft aangevoerd echter niet weersproken. Gelet op het door Besix gevoerde verweer is het door [naam eiser] gevorderde bedrag mogelijk niet in zijn geheel als schade toewijsbaar. Om die reden zal de rechtbank ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten als voorschot een lager bedrag dan het in de voorlopige schadestaat opgenomen bedrag toewijzen. De rechtbank is van oordeel dat aan buitengerechtelijke kosten in elk geval een bedrag van € 5.000,00 toewijsbaar is zodat Besix zal worden veroordeeld dit bedrag als voorschot op de buitengerechtelijke kosten aan [naam eiser] te voldoen.
4.21.
In afwachting van de rapporten van de reeds benoemde neuroloog en orthopeed zal de zaak worden verwezen naar de parkeerrol en zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2021:12808
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, varia
Mensenrechten.nl 010319 - Laatste update 241121 Gerecht kent opnieuw hoge schadevergoeding toe bij zwangerschapsdiscriminatie
De Rotterdamse zorginstelling Antes moet een medewerkster 40.000 euro betalen, omdat haar arbeidsovereenkomst als gevolg van haar zwangerschap niet werd verlengd. De hoogte van de schadevergoeding is een uitzonderlijk bedrag, maar staat inmiddels niet meer op zichzelf.
Lees de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag: ECLI:NL:GHDHA:2021:1638, gepubliceerd op 13-09-2021.
In 2017 sprak het College een oordeel (2017-34) uit waarin de rechtbank Den Haag uiteindelijk een schadevergoeding van 37 duizend euro heeft toegekend (ECLI:NL:RBDHA:2019:584). De rechtbank vond toen voldoende bewijs dat een vrouw werd afgewezen voor een baan omdat zij tijdens de sollicitatieprocedure had gemeld dat zij zwanger was.
‘Afschrikkende werking’
De uitspraken zijn van belang vanwege de hoogte van de toegekende schadevergoeding. Uit het Europese recht vloeit namelijk voort dat een schadevergoeding in dergelijke discriminatiezaken een voldoende ‘afschrikwekkende werking’ moet hebben. Het gerechtshof motiveerde het hoge bedrag ook onder verwijzing naar het EU recht.
In een eerder vonnis over zwangerschapsdiscriminatie kende de rechtbank Den Haag ook een schadevergoeding toe. Daar ging het om het niet-verlengen van een tijdelijke aanstelling nadat de werkneemster had gemeld zwanger te zijn. Deze schadevergoeding viel lager uit: 3.000 euro. In 2016 stelde de Rechtbank Overijssel in een zwangerschapszaak een schadevergoeding vast van 21.000 euro voor misgelopen inkomen, plus 5.000 euro voor immateriële schade (JAR 2016/143). In dit geval ging het ook om het niet verlengen van een tijdelijk contract vanwege een zwangerschap. Ook hier ging een oordeel van het College aan vooraf, in 2014 oordeelde het College al dat er sprake was van verboden onderscheid.
Wat heeft dit met mensenrechten te maken?
Discriminatie op het werk vanwege zwangerschap is nog steeds een groot probleem in Nederland. Werkgevers mogen vrouwen niet weigeren voor een baan of benadelen op de werkvloer omdat zij zwanger zijn of jonge kinderen hebben.
Uit onderzoek van het College uit 2020 blijkt dat 43 procent van de vrouwen op de arbeidsmarkt een ervaring heeft die wijst op discriminatie vanwege zwangerschap (nieuwsbericht Zwanger en werk n.a.v. onderzoek 2020).
Ten opzichte van de vorige meting van het College uit 2016, is er in de aard en omvang van (vermoedelijke) zwangerschapsdiscriminatie in Nederland opnieuw niets veranderd. In 2016 constateerde het College ook al geen verandering in vergelijking met de resultaten uit het eerste onderzoek over dit onderwerp uit 2012. Daarmee is zwangerschapsdiscriminatie op de Nederlandse arbeidsmarkt in de afgelopen acht jaar een onverminderd groot probleem gebleven.
Slechts een klein deel van de vrouwen die zwangerschapsdiscriminatie meemaakt, doet hier ook melding van. Dit komt deels omdat niet elke vrouw weet wat wel en niet mag. Maar ook vrouwen die dit wel weten, melden vaak niet. Zij doen dit vaak niet omdat ze denken dat het weinig zin heeft.
College voor de Rechten van de Mens
In het VN-Vrouwenverdrag is vastgelegd dat mannen en vrouwen gelijk moeten kunnen participeren in de maatschappij. Het College volgt de implementatie van dit verdrag in Nederland. Zo onderzoekt het College welke factoren vrouwen belemmeren om volledig te participeren op de arbeidsmarkt. Uit de verschillende onderzoeken van het College naar zwangerschapsdiscriminatie dat zwangere vrouwen, zeker die met een flexibel contract, een onzekerder arbeidsmarktpositie hebben.
Melden kan altijd
Zwangerschapsdiscriminatie is bij wet verboden in Nederland. Als je denkt dat je te maken hebt met zwangerschapsdiscriminatie, kun je dit melden bij het College. Het College kan vervolgens uitzoeken of sprake is van discriminatie. mensenrechten.nl
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, openbare ruimte
CAPITA SELECTA REGRES, algemeen
RBAMS 221221 Ongeval op roltrap; schiphol kan na schikking met SO geen verhaal nemen op beheerder roltrap
2
De feiten
2.1.
KONE en Schiphol zijn voor de periode 2011-2015 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot het beheer en onderhoud van roltrappen, liften en dergelijke van Schiphol. In deze overeenkomst wordt Schiphol SNBV genoemd en KONE Opdrachtnemer. Deze overeenkomst luidt voor zover in dit geding van belang als volgt:
“41
Aansprakelijkheid, vrijwaring en verzekeringen
41.1
Iedere tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Opdrachtnemer geeft SNBV het recht om Opdrachtnemer te verplichten tot gehele of gedeeltelijke ongedaanmaking van de tekortkoming en/of de gevolgen daarvan voor rekening en risico van Opdrachtnemer.
41.2
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die door SNBV en/of derden wordt geleden als gevolg van (tekortkoming in) de op grond van deze Overeenkomst verrichte Werkzaamheden of geleverde zaken en/of als het gevolg van het handelen of nalaten van Opdrachtnemer, dan wel zijn personeel of door hem ingeschakelde derden. De aansprakelijkheid van Opdrachtnemer heeft zowel betrekking op directe als indirecte schade.
( ... )
41.4:
Opdrachtnemer vrijwaart SNBV tegen alle aanspraken van derden in verband met de uitvoering van deze Overeenkomst. De vrijwaring heeft mede betrekking op alle schade en kosten die SNBV in verband met zulk een aanspraak lijdt of maakt."
2.2.
Een passagier heeft Schiphol bij brief van haar advocaat van 28 augustus 2013 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Cliënte kwam samen met haar twee dochters terug van Tenerife met een vlucht van Arke Fly met vluchtnummer OR 676. Nadat het vliegtuig was geland en zij door de passagiersbrug waren gelopen moesten zij met de roltrap omhoog in de richting van de bagageband. Toen zij bijna boven waren op de roltrap hoorde cliënte een harde tik uit de roltrap komen. Direct daarna rolde de roltrap plotseling terug waardoor cliënte ten val is gekomen. Omstanders riepen dat zij naar boven moesten rennen tegen de richting van de roltrap in, hetgeen de dochters is gelukt, maar cliënte niet. Zij is met haar linkerknie tegen een trede van de roltrap aangekomen waardoor zij letsel heeft opgelopen. De knie bloedde hevig en was opgezwollen. Een omstander ( ... ) heeft haar geholpen en de wond verzorgd. Zij is eveneens getuige van het ongeval. Cliënte is vervolgens met een rolstoel van Schiphol ( ... ) naar de EHBO op Schiphol gebracht. ( ... ) Op de EHBO is de wond aan de knie verzorgd en hierna is zij door haar schoonzuster opgehaald en naar huis gebracht."
De roltrap waarop de passagier stelt te zijn gevallen is roltrap RT53, die valt onder de tussen Schiphol en KONE gesloten overeenkomst. Het gestelde ongeval wordt hierna het Incident genoemd.
2.3.
KONE heeft in een brief van 30 maart 2016 aan Schiphol het volgende geschreven:
“Aangaande het incident met roltrap RT053 (equipmentnummer: 10255562) op 12 augustus 2013 informeer ik u als volgt;
Constatering: [de passagier] zou zijn aangekomen met vlucht OR676 op 12 augustus 2013 omstreeks 24:00 uur en zou vanuit de passagiersbrug gate D85 een omhoog draaiende roltrap hebben betreden, welke beweerdelijk plotseling stopte en in de tegenovergestelde richting begon te draaien. Vervolgens zou zij EHBO behandeling van haar knie hebben gekregen. RT053, welke zich bij Gate D85 bevindt, is uitgelegd om zowel opwaarts als neerwaarts te kunnen draaien. Naar aanleiding van bovengenoemd incident heeft KONE in de persoon van een monteur en een productdeskundige betreffende roltrap in december 2013 onderzocht. Er is getracht het incident te reproduceren, dit is niet gelukt. Het is technisch onmogelijk gebleken dat een roltrap van draairichting verandert tijdens normaal bedrijf. Dit wil zeggen dat wanneer een roltrap in opgaande richting in bedrijf is, deze niet zonder tussenpozen van een aantal minuten van richting kan veranderen. De roltrap waar het incident op heeft plaatsgevonden is een roltrap welke geschikt is voor 2 draairichtingen. Indien de roltrap naar verloop van tijd bv opwaarts heeft gedraaid zonder personen aanbod zal deze stoppen met draaien en gedurende een x aantal minuten wachten om te worden vrijgegeven voor beide richtingen. Dit wordt duidelijk weergegeven in de zuil naast de roltrap dmv een display (bij zowel de op als de afstap). In dit display wordt ook duidelijk weergegeven dat de roltrap nog niet geschikt is voor gebruik.
Indien een persoon dan toch de roltrap betreedt zal deze eerst in tegengestelde richting gaan draaien, dit is volgens de wetgeving “machine richtlijnen” toegestaan.
( ... )
( ... )
Duidelijk is te zien dat de roltrap van afstand is gestart op 12-8-2013 om 23:06, de eerst volgende melding is op 13-8-2016 om 2:46.
Er wordt aangegeven dat de roltrap in opwaarts richting stopte en daarna neerwaarts ging draaien.
Technisch gezien is dit onmogelijk omdat de roltrap automatisch altijd opwaarts start na het stilvallen, dit is bij deze roltrap uitgetest destijds en nogmaals dd 25-3 -2016.”
2.4.
Bij brief van 25 oktober 2016 heeft de raadsman van Schiphol aan KONE onder meer het volgende geschreven:
"Tegelijkertijd bevat de overeenkomst tussen SNBV en KONE d.d. 2011-2015 (overeenkomst 00002068) een vrijwaringsbepaling, op basis waarvan KONE SNBV dient te vrijwaren voor alle schade die SNBV en/of derden lijden als gevolg van door KONE verrichte werkzaamheden of geleverde zaken. Gelet op artikel 3 van het Programma van Eisen (PvE) valt roltrap 53 onder de assetlijst. Het is KONE’s taak om deze en andere roltrappen te beheren en om passagiers veilig en comfortabel te vervoeren. Nu het slachtoffer betoogt dat de roltrap niet goed werkte en zelfs een gevaarlijke, onveilige situatie zou hebben opgeleverd, kan - mits de bewering van het slachtoffer juist blijkt te zijn – gesteld worden dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van KONE, waarvoor zij Schiphol dient te vrijwaren.
( ... )
De enige partij die op basis van technische gegevens de beweringen van het slachtoffer kan weerleggen is KONE. Daarom lijkt het mij zinvol om de mogelijkheden te verkennen waarlangs (de verzekeraar van) KONE de verdere behandeling van deze claim van SNBV overneemt en samen met de advocaat van het slachtoffer onderzoek gaat verrichten naar de werkelijke toedracht van de valpartij."
2.5.
Tussen Schiphol en KONE heeft overleg plaatsgevonden over het overnemen van de behandeling van de claim van de passagier door KONE. Hierover is geen overeenstemming bereikt.
2.6.
De passagier begrootte haar schade op € 115.000,-. Schiphol heeft de claim aanvankelijk afgewezen, met verwijzing naar de bevindingen van KONE. Later heeft Schiphol een schikking getroffen met de passagier, die inhield dat zij geen aansprakelijkheid erkende en dat zij de passagier tegen finale kwijting een bedrag van € 56.000 betaalde.
3
Het geschil
3.1.
Schiphol vordert samengevat - veroordeling van KONE tot nakoming van de Vrijwaring zoals deze is opgenomen in het contract tussen Schiphol en KONE, zodat KONE Schiphol moet vrijwaren voor de volledige schade die zij heeft geleden naar aanleiding van de Claim van de Passagier, zijnde EUR 113.047,88, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordelen van KONE in de wettelijke handelsrente en de kosten van dit geding, inclusief de nakosten. een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
Het gevorderde bestaat uit het schikkingsbedrag van € 56.000 en uit juridische kosten tot een bedrag van € 57.047,88.
3.3.
Schiphol baseert haar eis op de onder 2.1 geciteerde aansprakelijkheids- en vrijwaringsclausule en stelt dat nu de passagier schade heeft geleden op de roltrap, KONE haar voor de aanspraken van de passagier moet vrijwaren.
Vanwege de Aansprakelijkheidsclausule en de Vrijwaring in de Overeenkomst heeft Schiphol er bij KONE op aangedrongen dat zij de afhandeling van de claim van de passagier op zich zou nemen. KONE heeft dat echter geweigerd.
Omdat het door de passagier geclaimde schadebedrag in geen verhouding stond tot de kosten van het voeren van een langdurige en kostbare procedure waarin elkaar tegensprekende bewijsmiddelen zouden moeten worden afgewogen, heeft Schiphol besloten om de schade naar eigen inzicht met de passagier af te handelen.
3.4.
Volgens Schiphol maken de tekst van de overeenkomst en de bedoeling van partijen duidelijk dat de integrale verantwoordelijkheden, risico's en bevoegdheden met betrekking tot de door KONE verrichte werkzaamheden en de door haar geleverde zaken zoals roltrap RT53 - zo volledig en optimaal mogelijk aan KONE werden uitbesteed.
3.5.
Schiphol stelt dat de aansprakelijkheidsclausule inhoudt dat KONE aansprakelijkheid aanvaardt voor alle schade die door Schiphol of door derden wordt geleden en die het gevolg is van werkzaamheden die op grond van de overeenkomst worden verricht. Dit ziet op zowel directe als indirecte schade. Met de vrijwaring vrijwaart KONE Schiphol daarnaast expliciet voor aanspraken van derden in verband met de uitvoering van de Overeenkomst. KONE vrijwaart Schiphol hiermee dus van alle schade en kosten die ontstaan als gevolg van een claim van een derde. Daarbij is het volgens Schiphol niet van belang of aansprakelijkheid is komen vast te staan of niet. Desgevraagd heeft zij ter zitting verklaard dat zowel gegronde als ongegronde aanspraken van derden moeten worden vergoed door KONE. De claim van de Passagier is een aanspraak die is ontstaan gedurende de uitbesteding, en aldus in verband met de uitvoering van de Overeenkomst.
KONE moet Schiphol vrijwaren voor alle schade die zij heeft geleden: zowel het schikkingsbedrag, als de indirecte kosten, zoals kosten van juridische bijstand.
De ratio achter de Overeenkomst is dat Schiphol er bij dergelijke claims tussenuit dient te vallen, aldus Schiphol.
3.6.
KONE voert verweer, zij stelt dat zij Schiphol slechts hoeft te vrijwaren wanneer is komen vast te staan dat de roltrap RT53 een gebrek vertoont. Dat is echter niet komen vast te staan. Uit het onder 2.3 aangehaalde onderzoek blijkt dat niet is gebleken dat de roltrap een gebrek heeft vertoond. KONE betwist ook dat de door de passagier gestelde toedracht van het incident juist is. Zolang niet vast staat dat de roltrap een gebrek vertoonde, wordt de vrijwaring volgens KONE niet 'getriggerd' en moet Schiphol de zaak met de passagier zelf oplossen.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen zijn het er over eens dat de wederzijdse verplichtingen indien een derde stelt schade te hebben geleden afhangen van de uitleg van de tussen hen overeengekomen bepalingen 41.2 en 41.4 zoals geciteerd onder 2.1. Over die uitleg en over de uitlegmaatstaf verschillen zij van mening. Schiphol meent dat een ‘voorshands taalkundige uitleg’ moet worden gevolgd, volgens KONE is dat niet juist omdat over de overeenkomst in het geheel niet is onderhandeld en geldt de Haviltexmaatstaf.
4.2.
In het Haviltex-arrest1 oordeelde de Hoge Raad dat bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen moet worden gelet op de tekst daarvan, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen mochten toekennen en op wat zij gezien hun wederzijdse verklaringen en gedragingen op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan onder meer van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van die partijen kan worden verwacht.
In dit geval gaat het om twee grote bedrijven, die na een Europese aanbesteding een gedetailleerd contract hebben gesloten waarmee een aanzienlijk financieel belang is gemoeid. Die omstandigheden leiden er toe dat aan de bewoordingen van de overeenkomst een groot gewicht mag worden gehecht, al sluit dat niet uit dat de overige omstandigheden tot een andere uitleg kunnen leiden.
4.3.
Partijen zijn het oneens over de taalkundige uitleg van de aansprakelijkheidsbepaling. Schiphol wijst er op dat in artikel 41.2 het woord 'tekortkoming' tussen haakjes staat. Volgens Schiphol worden in geschreven taal haakjes gebruikt om een gedeelte van een zin die - meestal - niet essentieel voor de rest van het verhaal is af te zonderen. Met andere woorden, indien een gedeelte tussen haakjes is gezet, moet de zin zonder het stuk tussen haakjes te lezen zijn en kan het stuk tussen de haakjes feitelijk worden weggedacht. Indien het expliciet de bedoeling van partijen was geweest dat een tekortkoming essentieel was geweest voor het intreden van de aansprakelijkheid van KONE, dan hadden zij dit niet tussen haakjes gezet. Nu de schade is ontstaan terwijl KONE de onderhouds- en beheertaken uitvoerde, is KONE op grond van de aansprakelijkheidsclausule aansprakelijk voor de ontstane schade, aldus Schiphol.
4.4.
KONE betwist deze taalkundige uitleg. Als de door Schiphol ingeschakelde opsteller van het contract werkelijk voor ogen had dat het bestaan van een tekortkoming in de werkzaamheden (of een gebrek aan de geleverde zaken) géén noodzakelijke voorwaarde zou zijn voor het ontstaan van aansprakelijkheid, zou de opsteller van het contract die woorden wel geheel hebben weggelaten. Ronde haakjes worden niet alleen gebruikt om een gedeelte van een zin af te zonderen dat - meestal - niet essentieel is voor de rest van het verhaal (zoals Schiphol stelt), maar zij worden in de Nederlandse taal bijvoorbeeld ook veelal gebruikt voor een verklaring of toevoeging.
4.5.
Bovendien stelt KONE dat er een causaal verband moet bestaan tussen de schade die Schiphol of een derde lijdt enerzijds en de werkzaamheden die door KONE worden verricht of gebreken aan de goederen die door KONE werden geleverd anderzijds.
De dagvaarding is op dit punt volgens KONE tegenstrijdig. Enerzijds zegt Schiphol (volgens KONE terecht) dat KONE aansprakelijk is voor “schade als gevolg van de onderhoud- en beheertaak van KONE”, anderzijds stelt zij dat KONE aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan “tijdens het uitoefenen van het beheer en van de genoemde verantwoordelijkheid en daarmee als gevolg daarvan”. Volgens KONE wordt in deze laatste redenering gelijktijdigheid ten onrechte voorgesteld als causaal verband. Het enkele feit dat iemand een claim instelt tijdens de looptijd van de Overeenkomst, betekent nog niet dat deze claim het gevolg is van de uitvoering daarvan, aldus KONE.
4.6.
De rechtbank acht de betekenis van de woorden tussen haakjes in artikel 42.2 niet doorslaggevend. Ook als in dit geval de woorden “tekortkoming in” worden weggedacht, bestaat volgens artikel 41.2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst alleen aansprakelijkheid voor schade “als gevolg van” de op grond van deze overeenkomst verrichte werkzaamheden of geleverde zaken en/of het handelen of nalaten van Opdrachtnemer, dan wel zijn personeel of door hem ingeschakelde derden.
KONE voert dan ook terecht aan dat er een causaal verband vereist is tussen de verrichte werkzaamheden of geleverde zaken en de door een derde geleden schade. Dat verband bestaat slechts als de schade door die werkzaamheden of geleverde zaken is veroorzaakt. Dat impliceert een tekortkoming. Het enkele feit dat een derde schade stelt te hebben geleden gedurende de looptijd van de overeenkomst is dus onvoldoende voor aansprakelijkheid. Anders gezegd: alleen een gegronde claim van een derde leidt tot aansprakelijkheid.
4.7.
Vervolgens is de vraag hoe de vrijwaringsclausule moet worden uitgelegd. Ook in de vrijwaringsclausule wordt een verband geëist.
“Opdrachtnemer vrijwaart SNBV tegen alle aanspraken van derden in verband met de uitvoering van deze Overeenkomst.”
Daarbij is kennelijk met “aanspraken van derden” bedoeld aanspraken tot vergoeding van schade zoals bedoeld in artikel 41.2. Dat betekent dat onder
“aanspraken van derden in verband met de uitvoering van deze Overeenkomst” moet worden verstaan:
aanspraken van derden tot vergoeding van schade als gevolg van de op grond van deze overeenkomst verrichte werkzaamheden of geleverde zaken en/of het handelen of nalaten van Opdrachtnemer, dan wel zijn personeel of door hem ingeschakelde derden.
Dit leidt tot de conclusie dat ook voor de vrijwaring geldt dat deze alleen gegronde claims betreft.
4.8.
Nu de door Schiphol verdedigde taalkundige uitleg van de aansprakelijkheids- en vrijwaringsclausule (die inhoudt dat hieronder zowel gegronde als ongegronde claims vallen) niet juist is, is de vraag of de overige in het kader van de Haviltex-uitleg relevante omstandigheden tot een ander oordeel leiden. Schiphol heeft zich daarbij beroepen op het doel van de overeenkomst, namelijk om de verantwoordelijkheden en risico's ten aanzien van haar Assets - zoals de roltrap RT53 – uit te besteden aan KONE.
In de processtukken heeft Schiphol het standpunt ingenomen dat het in strijd zou zijn met de uitbestedingsintentie van Schiphol als zij een aanspraak van een derde ten aanzien van de Assets - zoals de roltrap RT53 - zelf zou moeten afhandelen. Ter zitting heeft Schiphol evenwel erkend dat de tussen Schiphol en KONE gesloten overeenkomst geen verplichting van KONE bevat om claims van derden in behandeling te nemen. Kone stelt dat zij daartoe bereid was, Schiphol stelt dat zij dat steeds heeft geweigerd. Maar omdat er geen verplichting was voor KONE om de behandeling over te nemen is ook niet van belang of zij dat al dan niet geweigerd heeft.
4.9.
Dat betekent dat de vraag is of uit de uitbestedingsgedachte voortvloeit dat de kosten die Schiphol maakt bij de behandeling van een claim altijd op grond van de vrijwaringsbepaling voor rekening van KONE kunnen worden gebracht.
4.10.
Dat is niet het geval. Een dergelijke ruime uitleg komt er in wezen op neer dat elke claim waarin wordt gerefereerd aan door KONE beheerde assets, voor rekening van KONE zou komen, of deze claim nu gegrond is of niet. Niet is in te zien dat dit noodzakelijk uit de uitbestedingsgedachte voortvloeit. Het gaat daarbij immers zoals Schiphol ook zelf stelt om “de verantwoordelijkheden en risico's” met betrekking tot de Assets; die woorden impliceren dat het moet gaan om enige vorm van tekortkoming in de sfeer van KONE (of een op KONE rustende wettelijke risicoaansprakelijkheid), hetgeen bij een ongegronde claim niet het geval is.
Een verplichting tot claimbehandeling zou wel kunnen passen bij de uitbestedingsgedachte, maar niet in geschil is dat die tussen partijen niet is overeengekomen.
4.11.
De conclusie is dat KONE terecht stelt dat zij Schiphol slechts hoeft te vrijwaren wanneer is komen vast te staan dat de roltrap RT53 een gebrek vertoont.
4.12.
De rechtbank merkt hierbij op dat de hierboven gegeven uitleg van de aansprakelijkheids- en vrijwaringsbepaling ook overeenstemt met de uitleg die Schiphol zelf daar aanvankelijk aan heeft gegeven, zoals blijkt uit de onder 2.4 aangehaalde brief. In die brief gaat Schiphol er vanuit dat de juistheid van de beweringen van het slachtoffer moet komen vast te staan en dat dan sprake is van een tekortkoming aan de zijde van KONE, waarvoor zij Schiphol dient te vrijwaren. Met andere woorden: aanvankelijk ging ook Schiphol ervan uit dat de vrijwaring alleen gegronde claims betrof.
4.13.
Schiphol heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de aanspraak van de passagier niet gegrond was, maar is later alsnog een schikking aangegaan.
KONE heeft steeds betwist dat de roltrap gebrekkig was en heeft de gegrondheid van de aanspraak van de passagier daarom betwist. In dit geding heeft Schiphol het betoog van KONE zoals weergegeven onder 2.3 niet gemotiveerd betwist. Er moet daarom in dit geding vanuit worden gegaan dat de aanspraak ongegrond was.
4.14.
Nu niet is gebleken van een gegronde aanspraak van de passagier op Schiphol en volgens de hierboven gegeven uitleg de aansprakelijkheidsclausule en de vrijwaringsclausule alleen betrekking hebben op gegronde vorderingen van derden, zal de vordering van Schiphol moeten worden afgewezen. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft geen bespreking. ECLI:NL:RBAMS:2021:7575
CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD algemeen
RBNHO 161220 van heupklachten na ongeval staat niet vast dat daaraan gerelateerde schade door ongeval is veroorzaakt
De feiten
2.1.
[eiser] , geboren [in 1976] , is metaalbewerker van beroep.
2.2.
Op 25 september 2011 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden, waarbij de auto van [eiser] , die voor een verkeerslicht stond te wachten, van achteren werd aangereden door een verzekerde van AllSecur, die op haar beurt door een andere auto van achteren werd aangereden.
2.3.
[eiser] is ter plaatse door ambulancepersoneel onderzocht maar hoefde niet voor nader onderzoek naar het ziekenhuis. In december 2011 heeft alsnog onderzoek in het ziekenhuis plaatsgevonden. Dr. [chirurg] , chirurg, heeft daarover geschreven:
( ... ) Bij lichamelijk onderzoek ABCD stabiele patiënt. Bij lichamelijk onderzoek rechts dorsale thorax wat pijn bij rotatie van de wervelkolom. Midline wervels geen afwijkingen. Flexie/extensie van de wervelkolom geen afwijkingen. Normaal ademgeruis. Röntgenologisch onderzoek werd niet nodig geacht en de diagnose werd gesteld op een contusie van de rechterthorax met een hersteltermijn van zo’n 6 weken. ( ... )
2.4.
Op 6 januari 2012 heeft de huisarts [eiser] doorverwezen naar het ziekenhuis wegens progressieve heupklachten aan de rechterzijde die enige tijd na het auto-ongeval begonnen. In zijn journaal heeft de huisarts opgeschreven: ( ... ) relatie met ongeval mi erg onwaarschijnlij; anderzijds is beginnende artrose op deze leeftijd ook niet gebruikelijk, doet wel zwaar werk. ( ... )
2.5.
AllSecur heeft bij e-mail van 19 april 2012 de aansprakelijkheid erkend voor de in redelijkheid aan het ongeval toe te rekenen schade. In dat kader heeft een schaderegelaar op 5 september 2012 een huisbezoek bij [eiser] afgelegd. In het rapport van de schaderegelaar van 25 september 2012 staat:
( ... )
Betrokkene ervoer, direct na het ongeval, het volgende letsel:
- rugklachten
- pijnlijke rechter zijkant van de romp.
( ... )
Er is geen sprake geweest van ziekenhuisopname.
( ... )
Betrokkene kreeg het advies om zich in ieder geval onder behandeling van een fysiotherapeut te stellen. ( ... ) Door deze behandelingen namen de rugklachten af maar de pijn verplaatste zich naar de rechterheup/-bil.( ... ) Uit de MRI bleek, zo deelde de orthopeed deelde de betrokkene mee, dat er sprake was van een getraumatiseerde coxartrose.
( ... )
Prognose
De slijtage is een voortschrijdend proces.
( ... )
Betrokkene ervaart de volgende klachten en/of beperkingen:
- heup rechts; de heup is de hele dag door pijnlijk. ( ... )
Medische informatie
Ten tijde van het bezoek is niet duidelijk welke medische informatie is opgevraagd danwel beschikbaar is. Voor zover dat nog niet is gebeurd, zal aan NRS worden geadviseerd om de informatie bij de fysiotherapeut en orthopeed op te vragen.
( ... )
De onderstaande schadeposten zijn besproken:
Eigen risico 2011, waarschijnlijk volledig. Betrokkene zal uitkeringsbesluit nog overleggen; € 170,00
Eigen risico 2012, uitkeringsbesluit door mij gezien; € 220,00
Eigen bijdrage fysiotherapie (1e 9 behandelingen waren verzekerd). Ik heb nota’s gezien maar deze worden ook nog overlegd, 4 x € 63,50 € 254,00
Kosten sportschool, € 14,95 per maand, 1 jaar € 179,40
( ... )
Voor betrokkene is nog geen voorschot betaald en ik adviseer u een voorschot onder algemene titel € 1.500,00 betaalbaar te stellen.
Vervolgactiviteiten
( ... )
* Medische aspecten: medische informatie dient na ontvangst zo spoedig mogelijk te worden beoordeeld.
( ... )
* Voortgang: na ontvangst van de medische advisering dient te worden beoordeeld hoe de behandeling van deze kwestie wordt voortgezet. ( ... )
2.6.
Bij brieven van 12 november 2012, 25 februari 2013 en 19 april 2013 is namens AllSecure aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] verzocht om toezending van medische informatie.
2.7.
Bij brief van 9 juli 2014 heeft AllSecur, die de zaak intern opnieuw had laten beoordelen, aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] bericht:
( ... ) De knelpunten in het dossier
Het staat niet vast dat de klachten aan de heup een gevolg van de aanrijding zijn. Er is geprobeerd de zaak pragmatisch te regelen. Betrokkene heeft nu aangegeven dit niet te willen, omdat hij nog klachten aan de heup ervaart.
Benodigde informatie / plan van aanpak
Omdat het niet gelukt is de zaak pragmatisch te regelen, willen wij graag de medische informatie ontvangen om de medische causaliteit tussen de ervaren klachten en de aanrijding te kunnen beoordelen. ( ... )
2.8.
Op 18 november 2016 heeft AllSecur aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] laten weten:
( ... ) Het duurt nu wel heel lang in deze zaak. Twee jaar geleden gaf u aan dat medische informatie is opgevraagd. Intussen hebben wij geen enkele informatie ontvangen. Er werd geregeld een toezegging gedaan dat u er binnen afzienbare tijd op terug zou komen, maar zonder resultaat. Op deze wijze kunnen wij deze zaak niet langer behandelen. Wij stellen ons op het standpunt dat de schade van de heer [eiser] reeds is afgedekt met hetgeen wij al hebben betaald. ( ... )
2.9.
Op 13 september 2017 heeft AllSecur aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] bericht over te gaan tot sluiting van het dossier.
2.10.
Nadat in 2018 de huidige gemachtigde van [eiser] zich bij AllSecur had gemeld, heeft AllSecur bij e-mail van 15 augustus 2018 wederom gevraagd om toezending van medische informatie.
2.11.
Bij brief van 28 november 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] jegens AllSecur aanspraak gemaakt op betaling van een nader voorschot van € 1.500,- en zijn declaratie van 20 juni 2018 van € 966,79.
2.12.
Op 7 december 2018 heeft AllSecur aan de gemachtigde van [eiser] geschreven:
( ... ) In dit dossier hebben wij reeds het standpunt ingenomen dat wij hetgeen er is betaald aan onze verplichtingen hebben voldaan. Er is geen onderbouwing voor de schadestaat nu er sprake is van pre-existente problematiek en een medische causaliteitsdiscussie. Gezien de inmiddels verstreken tijd (7 jaar!) zou de medische onderbouwing al geruime tijd compleet moeten zijn. Wij zien geen reden voor een voorschot dan wel vergoeding BGK, uw kosten worden naar onze mening zinloos gemaakt.
2.13.
Bij brief van 1 mei 2019 heeft H [revalidatiearts] , revalidatiearts, bericht:
( ... ) Patiënt had zoals u kunt lezen, een periode waarin het duidelijk beter ging met zijn klachten en die waren voor 90% verdwenen. De klachten zijn evenwel weer opgevlamd.
Ik liet van patiënt een MRI vervaardigen van LWK die geen aanwijzingen toonde voor een HNP of een andere oorzaak voor wortelcompressie ( ... ). Tevens een MRI van de rechterheup die behoudens geringe tekenen van coxartrose rechts geen bijzonderheden aantoonde ( ... ). Röntgenonderzoek van bekken en rechterheup toonde onveranderd enige artrose rechts van de heup ( ... ).
2.14.
In een door [verzekeringsarts] , verzekeringsarts, in opdracht van AllSecur opgemaakt advies van 14 januari 2020 staat: ( ... )
BESCHOUWING
Betrokkene is van achteren aangereden. Ik lees niet dat het gaat om een hoog inwerkend geweld en ik lees evenmin dat betrokkene in aansluiting aan het ongeval heupklachten had. De artrose is twee maanden na het ongeval vastgesteld, er mag redelijkerwijs van worden uitgegaan dat deze pre-existent was. De diagnose “getraumatiseerde artrose” is eerst in tweede instantie gesteld. Betrokkene is eerst behandeld voor een slijmbeursontsteking en lijkt goed te hebben gereageerd op een lokale injectie. Een getraumatiseerde artrose houdt zoveel in dat de artrose pre-existent is, maar dat het ongeval de artrose symptomatisch heeft gemaakt.
In objectieve zin zal er geen verschil zijn voor en na het ongeval. Het betreft een discutabele diagnose, niet te objectiveren en het lijkt mij in enige mate speculatief. De ziekte van Behcet kan gepaard gaan met non-erosieve oligo-artritis, ofwel gewrichtsontstekingen. Ook bij diabetes kan artrose meer voorkomen. Ik begrijp dat betrokkene, zo meldt de revalidatiearts, eerder voor 90% van de klachten was herstel en door onbekende oorzaak zijn de klachten dan weer opgevlamd. Omdat ik geen causaal verband kan vaststellen tussen de (overigens geringe) artrose van de rechterheup enerzijds en het ongeval anderzijds, kan ik het wisselende beloop ook niet relateren aan het ongeval. Overigens valt het op dat de revalidatiearts ook klachten beschrijft aan de linkerzijde. Al met al is hier dus sprake van een niet-objectiveerbaar, niet goed verklaard, pijnsyndroom. De geringe artrotische afwijkingen aan de rechterheup lijken niet verklarend te zijn voor de klachten en het beloop ervan. Overigens is een artrose van de heup een niet gekende complicatie na een achteropaanrijding. Nekklachten zijn uiteraard wel bekend, maar een eenzijdige coxartrose, wanneer er niet sprake is van een specifiek trauma, kan ik niet relateren aan een achteropaanrijding. ( ... )
3
De vordering
3.1.
[eiser] vordert - samengevat - dat de kantonrechter AllSecur veroordeelt tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot van € 2.690,19 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 25 september 2011 althans de dag der dagvaarding met veroordeling van AllSecur in de proceskosten.
3.2.
Vervolgens heeft [eiser] bij akte houdende uitlating relatieve bevoegdheid aangegeven dat hij in deze procedure niet de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen vordert, dat mogelijk in een schadestaatprocedure een nader bedrag aan smartengeld zal worden gevorderd dat een bedrag van € 25.000,- niet te boven zal gaan en dat het in deze procedure uitsluitend om een bedrag van € 3.423,- gaat. Ten slotte heeft [eiser] bij repliek te kennen gegeven dat hij in deze procedure zijn vordering beperkt tot de schade geleden in de jaren 2011 en 2012 en het door hem gevorderde bedrag € 3.423,40, waarvan reeds € 1.500,- is betaald, zodat € 1.723,40 resteert, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad
€ 966,79.
3.3.
[eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat AllSecur aansprakelijkheid heeft erkend voor het door haar verzekerde veroorzaakte ongeval waardoor [eiser] letsel heeft opgelopen. Op grond van artikel 7 WAM dient AllSecur de door [eiser] geleden schade aan hem te vergoeden. Het door [eiser] gevorderde bedrag van € 3.423,40, waarop AllSecur al een voorschot heeft betaald, is door AllSecur geaccordeerd en zij dient dus alsnog tot uitbetaling daarvan over te gaan.
4
Het verweer
4.1.
AllSecur betwist de vordering (gedeeltelijk). Zij voert aan – samengevat – dat de door [eiser] aangevoerde schadeposten (in totaal begroot op € 3.423,40) destijds wel besproken zijn maar nooit geaccordeerd. Eerst moest aan de hand van door [eiser] aan te leveren medische informatie de causaliteit tussen het ongeval en de schade worden vastgesteld. Nu [eiser] niet heeft aangetoond dat de gestelde klachten daadwerkelijk bestaan, dat deze klachten het gevolg van het ongeval zijn en dat deze klachten tot beperkingen hebben geleid, betwist AllSecur iedere aansprakelijkheid.
5
De beoordeling
5.1.
Voor wat betreft de vordering tot betaling van € 2.690,19 beroept [eiser] zich op het bezoekrapport van 5 september 2012 en leidt hij daaruit, naar de kantonrechter begrijpt, uit af dat AllSecur het daarin genoemde schadebedrag al heeft toegezegd. Dat betoog kan niet slagen. In het rapport zijn alleen de mogelijke schadeposten en de daarbij behorende bedragen weergegeven. Vervolgens is uitdrukkelijk aangegeven dat de medische informatie na ontvangst daarvan nog moest worden beoordeeld en dat aan de hand daarvan het vervolg zou worden bepaald. Uit de correspondentie die AllSecur heeft overgelegd volgt dat zij vervolgens veelvuldig om die medische informatie heeft gevraagd en uiteindelijk, bij het uitblijven daarvan, heeft aangegeven het dossier met de betaling van het voorschot van € 1.500,- als afgesloten te beschouwen. Van enige toezegging door AllSecur is dus geen sprake.
5.2.
Ook overigens kan de vordering niet slagen. AllSecur is immers alleen aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het ongeval. AllSecur heeft gemotiveerd betwist dat dit het geval is en ter onderbouwing van haar verweer een medisch advies overgelegd waaruit volgt dat de pijnklachten van [eiser] niet aan het ongeval te relateren zijn. Het ligt in deze op de weg van [eiser] om aan de hand van door hem aan te leveren medische informatie te onderbouwen dat sprake is van schade en dat die schade het gevolg is van het hem overkomen ongeval. [eiser] heeft nagelaten hieraan te voldoen. Uit de door hem overgelegde medische informatie kan niet meer worden afgeleid dan dat [eiser] enige tijd na het ongeval pijnklachten aan zijn rechterheup heeft ontwikkeld. Een objectieve reden hiervoor, anders dan enige mate van artrose, blijkt niet uit die stukken. Evenmin kan uit die stukken worden afgeleid dat de pijnklachten het gevolg zijn van het ongeval. De gestelde schadeposten kunnen bij deze stand van zaken niet voor rekening van AllSecur worden gebracht. Het zelfde geldt voor de gevorderde incassokosten. Gelet op het voorgaande strandt de vordering tot betaling van € 2.690,19
5.3.
Voor zover [eiser] heeft bedoeld zijn vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, te handhaven, strandt deze vordering eveneens op grond van hetgeen in r.o. 5.2. is overwogen.
Zoals AllSecur terecht heeft aangevoerd dient in deze procedure de grondslag voor de aansprakelijkheid van de schade (waaronder ook het causaal verband) vastgesteld te worden. Dat betekent tevens dat [eiser] in de onderhavige procedure ook nader had moeten onderbouwen uit welke posten zijn schade bestond, zodat kan worden vastgesteld of deze voor rekening van AllSecur zouden moeten komen. De schadestaatprocedure is immers alleen bedoeld ter vaststelling van de omvang van de schade,
5.4.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen. ECLI:NL:RBNHO:2020:10660
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, verhouding hoofdsom
RBMNE 231220 bgk afgewezen; totale schade € 20.000,00, bgk vergoed € 9.000,00 (of 10.000) resterend deel € 4.778,10 afgewezen
2
De feiten en het geschil
2.1.
[eiseres] is op 6 september 2017 in haar auto aangereden door een verzekerde van ASR die haar ten onrechte geen voorrang verleende. ASR heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Op 19 september 2017 heeft ASR de voertuigschade ten bedrage van € 950,00 vergoed. Daarnaast werd op dezelfde datum een voorschot van € 550,00 betaald onder algemene titel ten aanzien van de door [eiseres] geleden letselschade.
2.2.
Medio december 2017 heeft [eiseres] mr. [A] van [naam advocatenkantoor] BV (hierna: [naam advocatenkantoor] ) ingeschakeld om haar belangen te behartigen en [naam advocatenkantoor] heeft in opdracht van [eiseres] werkzaamheden verricht. Voor die werkzaamheden is in totaal een bedrag van € 13.778,10 bij ASR in rekening gebracht.
2.3.
Uiteindelijk is er op 10 mei 2019 tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen waarin de door [eiseres] geleden letselschade is vastgesteld op een bedrag van in totaal € 20.000,00. De door [naam advocatenkantoor] aan ASR gedeclareerde buitengerechtelijke kosten maken daar geen deel van uit. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de door ASR te betalen buitengerechtelijke kosten.
2.4.
[eiseres] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat ASR tot op heden een bedrag van € 9.000,00 aan buitengerechtelijke kosten heeft betaald en gehouden is haar nog een bedrag van € 4.778,10 aan openstaande buitengerechtelijke kosten te betalen. Daartoe voert zij onder meer aan dat het gelet op het letsel en de arbeidsomstandigheden van [eiseres] een complexe zaak betrof, de (trage) handelwijze en veelvuldige wisseling van schadebehandelaar bij [eiseres] tot veel vragen heeft geleid die door de belangenbehartiger moesten worden beantwoord en ASR alle facturen van in totaal € 13.778,10 bovendien zonder protest heeft behouden.
2.5.
ASR stelt zich op het standpunt dat zij reeds een bedrag van € 10.000,00 aan buitengerechtelijke kosten heeft betaald en daarmee aan haar verplichtingen jegens [eiseres] heeft voldaan. Het meerdere voldoet volgens ASR niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daartoe voort zij onder meer aan dat het een eenvoudige en overzichtelijke zaak betreft en het daarom niet aannemelijk is dat de bijna 40 declarabele uren die door [naam advocatenkantoor] in rekening gebracht, ook daadwerkelijk aan deze zaak zijn besteed. Zo kan ASR de 184 door [naam advocatenkantoor] opgegeven correspondentieverrichtingen (84% van het totale aantal verrichtingen) niet herleiden tot het dossier en ziet zij evenmin in dat en waarom het is deze zaak nodig was 108 maal met [eiseres] te moeten communiceren. Als er daadwerkelijk 40 declarabele uren aan deze zaak zouden zijn besteed, stelt ASR dat dit in buitenproportionele verhouding staat tot (i) de aard en de complexiteit van de zaak en (ii) de omvang van de schade.
3
De beoordeling
3.1.
De vordering van [eiseres] moet worden beoordeeld in de sleutel van artikel 6:96 lid 2 BW. Daar is geregeld dat de redelijke kosten ter vaststelling van schade en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (ook) als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. ASR is ten opzichte van [eiseres] aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval van 6 september 2017. ASR moet haar de schade die zij door dat ongeval lijdt vergoeden en de kosten die zij maakt voor rechtsbijstand behoren tot die schade, maar alleen voor zover die kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt.
3.2.
De kantonrechter is van oordeel dat het vanzelfsprekend redelijk is dát [eiseres] in deze zaak kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, maar dat de omvang van deze kosten ten bedrage van in totaal € 13.778,10 in deze zaak niet meer redelijk te noemen is. Daarbij is allereerst van belang dat het een (in juridisch opzicht) overzichtelijke zaak betreft naar aanleiding van een relatief eenvoudig verkeersongeval waarbij de aansprakelijkheid reeds was erkend op het moment dat mr. [A] werd ingeschakeld. De schadeafwikkeling van een dergelijke kwestie zal doorgaans geen 40 uur (tegen een uurtarief van € 245,00 vermeerderd met 6% kantoorkosten) in beslag hoeven nemen. [eiseres] heeft ook geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die rechtvaardigen dat dat in deze specifieke zaak wel nodig is geweest. Dat had na de door ASR in haar conclusie van antwoord naar voren gebrachte bedenkingen en bezwaren wel voor de hand gelegen.
3.3.
ASR wijst er terecht op dat het overgrote deel van de door [naam advocatenkantoor] gedeclareerde tijd betrekking heeft op correspondentieverrichtingen waarbij een toelichting en onderbouwing op de aard en inhoud daarvan grotendeels ontbreekt. Bovendien ziet 50% van de gedeclareerde tijd op correspondentie en contact met [eiseres] . Namens [eiseres] is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarop deze contacten betrekking hadden en waarom deze nodig waren voor een doelmatige behandeling van haar dossier. Daarbij is van belang dat voor het uitvoeren van eenvoudige(re) administratieve werkzaamheden niet zonder meer een uurtarief van € 245,00 in rekening gebracht kan worden en voor het informeren van cliënten door hen (in de cc of bcc) in te kopiëren in berichten aan de wederpartij of derden, niet iedere keer 6 minuten à € 24,50 in rekening gebracht kan worden. Al met al kan de kantonrechter niet vaststellen dat alle door [naam advocatenkantoor] opgevoerde buitengerechtelijke kosten in redelijkheid zijn gemaakt.
3.4.
Vanzelfsprekend moeten ook in relatief eenvoudige zaken of zaken met een relatief gering procesbelang, de belangen van de benadeelde adequaat behartigd kunnen worden. Het is daarbij ook juist dat als uiteindelijk een beperkt (of zelfs geen) bedrag aan schade hoeft te worden vergoed, dat niet betekent dat kosten van rechtsbijstand niet redelijk waren of niet in redelijkheid zijn gemaakt. Dit mag er evenwel niet toe leiden dat belangenbehartigers dit uitgangspunt aangrijpen om de professionele wederpartij op kosten te jagen door – kort gezegd – onnodig veel correspondentie op te voeren. Het is zeker ook geen regel dat artikel 6:96 BW geen bovengrens kent en een verzekeraar dus onbeperkt álle gemaakte buitengerechtelijke kosten moet voldoen. Een professioneel belangenbehartiger (zoals een advocaat) dient zorg te dragen voor een efficiënte tijdsbesteding die leidt tot een redelijke verhouding tussen de schadeomvang en de gedeclareerde buitengerechtelijke kosten.
3.5.
Op grond van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat – naast de reeds door ASR betaalde kosten van rechtsbijstand van (tenminste) € 9.000,00 – de door [eiseres] gevorderde aanvullende buitengerechtelijke kosten van € 4.778,10 redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.
3.6.
Omdat [eiseres] geen gelijk heeft gekregen, moet zij de proceskosten van ASR betalen. Deze kosten worden begroot op € 600,00 (2 punten x tarief € 300,00) voor het salaris van haar gemachtigde. In de proceskostenveroordeling ligt een veroordeling tot vergoeding van de nakosten volgens de gebruikelijke forfaitaire tarieven besloten. ECLI:NL:RBMNE:2020:5636
BELASTINGHEFFING, vermogensrendementsheffing
HR 241221 Vermogensrendementsheffing box 3 voor 2017 en 2018 in strijd met het eigendomsrecht en discriminatieverbod
De in het jaar 2017 ingegane wettelijke regeling van het belasten van spaargeld en overig vermogen in box 3 van de inkomstenbelasting is in strijd met het ongestoord genot van eigendom en het discriminatieverbod in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).
De wettelijke regeling houdt kort gezegd in dat, afhankelijk van de omvang van het vermogen, verondersteld wordt dat een deel van dat vermogen gespaard en een deel belegd wordt (de zogenoemde ‘vermogensmix’). Voor beide vermogenselementen is wettelijk vastgelegd welk rendement men geacht wordt daarmee te behalen (het forfait). Daarbij wordt geen rekening gehouden met de werkelijke keuze van belastingplichtigen of het daadwerkelijke rendement. De Hoge Raad ziet zich genoodzaakt om adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van fundamentele rechten. Vaststaat welk rendement de belanghebbende in deze zaak werkelijk heeft behaald. Dit is lager dan het op basis van de wet veronderstelde rendement. Daarom biedt de Hoge Raad rechtsherstel aan deze belastingplichtige door alleen over dat werkelijke rendement belasting te heffen.
De regeling
Tot en met het jaar 2016 werd in box 3 belasting geheven over een vast rendement van 4 procent. Met dit percentage zocht de wetgever aansluiting bij rendementen die in de praktijk, over een langere periode bezien, gemiddeld zonder veel risico moeten kunnen worden behaald. Sinds 2017 heeft de wetgever de grondslag van het risico-arme rendement verlaten en in plaats daarvan aansluiting gezocht bij een gemiddelde verdeling van het vermogen en bij de rendementen die in voorgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen. Daarbij wordt, afhankelijk van de omvang van het vermogen, verondersteld dat een deel van het vermogen gespaard wordt en een deel belegd wordt (de zogenoemde ‘vermogensmix’). Belastingplichtigen worden dan ook niet aangeslagen op basis van de werkelijke verdeling van hun vermogen over spaargeld en andere beleggingen. Die verdeling, de ‘vermogensmix’, wordt in de wettelijke regeling gefingeerd. Wie een klein vermogen heeft, wordt verondersteld dat voor tweederde gedeelte in spaargeld te beleggen en voor een derde in overig vermogen; wanneer het vermogen groter is (tweede schijf), veronderstelt de wetgever dat het spaardeel nog maar 21 procent uitmaakt, en in de ‘derde schijf’ (vermogen boven de 1 miljoen euro) wordt verondersteld 0 procent spaargeld voor te komen.
De zaak
De zaak die in cassatie aan de Hoge Raad is voorgelegd is een van de zaken die wordt uitgeprocedeerd in een zogenoemde massaal-bezwaarprocedure. In die procedure is de vraag aan de orde of de vermogensrendementsheffing in box 3 van de inkomstenbelasting voor de jaren 2017 en 2018 in strijd is met het recht op eigendom en het verbod op discriminatie. Het vermogen van belanghebbende en zijn echtgenote van in totaal ongeveer 1 miljoen euro bestond voor circa 80 procent uit spaartegoeden met lage rente. Op basis van het forfaitaire stelsel wordt belanghebbende echter geacht 21 procent van zijn vermogen als spaartegoeden aan te houden en de rest van zijn vermogen te beleggen tegen een hoger rendement. Het gevolg hiervan is dat belanghebbende over veel hogere opbrengsten belasting moest betalen dan hij in werkelijkheid had genoten.
Advies advocaat-generaal
Advocaat-generaal Niessen heeft op 1 november jl. de Hoge Raad geadviseerd(opent in nieuw venster)(verwijst naar een andere website) om de vermogensmix buiten toepassing te laten in verband met strijdigheid met het recht op ongestoord genot van eigendom en het verbod op discriminatie.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad is van oordeel dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel verder af is komen te staan van een heffing over het inkomen waarvan kan worden aangenomen dat een individuele belastingplichtige dat daadwerkelijk heeft genoten, terwijl de wetgever dit wel heeft beoogd. Het nieuwe stelsel perkt de door het EVRM gegarandeerde recht om vrij te beschikken over eigendom in, doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. Ook is het discriminerend doordat degenen die pech hebben gehad met hun risicovolle beleggingen relatief zwaar worden belast. Naar het oordeel van de Hoge Raad is er niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met het forfaitaire stelsel (uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst) en de ongelijkheid die met het stelsel wordt veroorzaakt. De Hoge Raad ziet zich genoodzaakt om belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. In deze zaak staat vast welk rendement de belanghebbende werkelijk heeft behaald. Dit is lager dan het op basis van de wet veronderstelde rendement. Daarom biedt de Hoge Raad rechtsherstel aan deze belanghebbende door voor de jaren 2017 en 2018 alleen dat werkelijke rendement in de heffing te betrekken.
Andere zaken in de massaalbezwaarprocedure
De uitspraak van de Hoge Raad van vandaag heeft tot gevolg dat de Inspecteur nu kan beslissen op alle bezwaarschriften die zijn ingediend in de zaken die door de Staatssecretaris van Financiën zijn aangemerkt als massaalbezwaar. ECLI:NL:HR:2021:1963
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT,
RBOVE 161221 deskundigenbericht neuroloog en neuropsycholoog prematuur, ism goede procesorde vanwege betwiste authenticiteit aanrijding
2
De feiten
2.1.
Op 24 augustus 2018 heeft [verzoeker] samen met een heer [B] een schadeformulier ingevuld. Op het aanrijdingsformulier is vermeld dat op 23 augustus 2018 om 21:45 uur op [het adres] een aanrijding heeft plaatsgevonden tussen een door [verzoeker] bestuurde Volvo V40 D2 en een bij Allianz verzekerde Mercedes sprinter. Als verzekerde van de Mercedes sprinter wordt Bo-rent-a-car BV vermeld en als bestuurder [B] . Het aanrijdingsformulier is voorzien van twee handtekeningen.
2.2.
Op 31 augustus 2018 is Allianz door tussenpersoon [C] namens [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor het ontstaan van het door [verzoeker] gestelde ongeval en is de materiële schade aan de auto door [C] gevorderd. Op 14 september 2018 heeft Allianz € 1.515,25 aan [verzoeker] betaald voor de materiële schade.
2.3.
[verzoeker] heeft op 18 september 2018 via zijn (toenmalige) belangenbehartiger bij Sincerus Letselschade letselschade geclaimd. Allianz heeft bij brief van 1 november 2018 aansprakelijkheid erkend.
2.4.
Namens Sincerus Letselschade is op 11 december 2018 een geactualiseerde schadestaat aan Allianz toegezonden en is Allianz verzocht om een voorschot te betalen van € 16.500,00.
2.5.
Allianz heeft onderzoeksbureau Dekra ingeschakeld om het door [verzoeker] gestelde letsel en de door hem gestelde schade te onderzoeken. Dekra heeft op 5 april 2019 een schaderegelingsrapport opgesteld.
2.6.
Allianz heeft Dekra ook ingeschakeld om onderzoek te doen naar de door [verzoeker] gestelde aanrijdingsschade. Op 3 oktober 2019 heeft Dekra met [verzoeker] een interview afgenomen en is door Dekra op 17 maart 2020 een rapport opgesteld.
2.7.
Allianz is, voordat het onderhavige verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend, teruggekomen op de erkenning van de aansprakelijkheid.
3
Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoeker] vraagt een voorlopig deskundigenbericht met benoeming van een door de rechtbank aan te wijzen neuroloog en neuropsycholoog als deskundigen. [verzoeker] stelt dat hij sinds het door hem gestelde ongeval last heeft van rug-, nek- en hoofdpijn en cognitieve klachten, zoals geheugen-, concentratie- en aandachtsproblemen. [verzoeker] stelt dat deze klachten toegerekend moeten worden aan het door hem gestelde ongeval.
3.2.
Allianz verzet zich tegen het verzoek van [verzoeker] .
4
De beoordeling
4.1.
Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 203 jo. 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden om aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen. De rechter die op het verzoek dient te beslissen komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing vermelde feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.
4.2.
Allianz stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het verzoek onvolledig is, althans te onbepaald, onvoldoende terzake dienend, prematuur en in strijd met de goede procesorde. Allianz heeft in eerste instantie de aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval erkend, maar gedurende de schadeafwikkeling zijn diverse onregelmatigheden geconstateerd op grond waarvan Allianz twijfel heeft gekregen bij de schadeclaim. De ongerijmdheden tezamen maken dat Allianz de authenticiteit van de aanrijding betwist.
Zo heeft [verzoeker] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven door in eerste instantie tijdens het interview met Dekra op 3 oktober 2019 te verklaren dat hij [B] niet kent, terwijl hij later in het interview verklaarde dat hij [B] wel kent. Bovendien heeft [verzoeker] verklaard dat hij na de aanrijding nog contact heeft gehad met [B] . Dat [verzoeker] niet direct toegaf dat hij [B] kent, omdat hij een slechte herinnering aan hem zou hebben, kan Allianz niet plaatsen en geeft te denken. Dekra heeft ook getracht [B] te interviewen, maar op verschillende verzoeken om met hem in contact te komen werd niet gereageerd. Verder is opmerkelijk dat uit het registratiesysteem van de Bo-rent bus blijkt dat door de bus geen substantiële stop is gemaakt op de aanrijdingslocatie op het genoteerde tijdstip van 21:45 uur en dat de aangegeven locatie op het aanrijdingsformulier niet overeenkomt met het registratiesysteem. Dat de bus niet heeft stilgestaan rijmt niet met de verklaring van [verzoeker] dat partijen na de aanrijding zouden zijn uitgestapt en de schade aan de voertuigen zouden hebben bekeken.
4.3.
Verder is volgens Allianz onaannemelijk dat het door [verzoeker] gestelde letsel aanzienlijk is, terwijl sprake was van een low-impact aanrijding. Het UWV heeft gesproken over een licht auto-ongeval, de schade aan de auto bedroeg slechts € 1.515,25, er was geen politie ter plaatse, [verzoeker] is na het ongeval zelf naar huis gereden en hij heeft de huisartsenpost niet bezocht. In het kader van de schadeopgave zijn er ook diverse merkwaardigheden aan het licht gekomen, aldus Allianz. De arbeidsovereenkomst bij Stichting ZorgNet staat op blanco briefpapier zonder gegevens van de Kamer van Koophandel. Volgens Allianz is het UWV ook gaan twijfelen over het dienstverband, omdat het dienstverband pas na ruim vijf maanden is aangemeld bij de Belastingdienst. Ook plaatst Allianz vraagtekens bij de door [verzoeker] met [D] van Autospuiterij De Haven gesloten overeenkomst van opdracht. [D] is een bij Allianz bekende persoon vanwege een andere verdachte aanrijding met een Bo-rent auto en zijn autobedrijf is eerder betrokken geweest bij twijfelachtige schades.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek een voorlopig deskundigenbericht te gelasten in dit stadium van de procedure prematuur en daarmee in strijd met de goede procesorde is. Als [verzoeker] een bodemprocedure start is niet zeker of de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de schade en het causaal verband, nu Allianz gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist dat sprake is van een authentieke aanrijding. Voordat nader onderzoek door een deskundige naar de mogelijke schade als gevolg van de door [verzoeker] gestelde aanrijding wordt gedaan, moet eerst vastgesteld worden of de gestelde aanrijding op 23 augustus 2018 tussen de personenauto van [verzoeker] en de door [B] bestuurde Bo-rent bus een authentiek ongeval was. Alleen als wordt vastgesteld dat er een authentieke aanrijding heeft plaatsgevonden, kan verder worden gekeken naar de medische toestand van [verzoeker] en zijn schade als gevolg van dat ongeval. Allianz stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat een rapportage van een neuroloog pas in de rede ligt indien en voor zover vaststaat dat Allianz aansprakelijk is voor de door [verzoeker] gestelde geleden en nog te lijden schade. Ook de vraag of Allianz mag terugkomen op de erkenning van de aansprakelijkheid met een beroep op de redelijkheid en billijkheid moet aan de orde komen in een eventuele bodemprocedure. Dat Allianz is teruggekomen op de erkenning van aansprakelijkheid is niet zo vergezocht dat daaraan bij de beoordeling van dit verzoek zonder meer voorbij moet worden gegaan.
4.5.
Tegen deze achtergrond acht de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht met benoeming van een neuroloog en/of neuropsycholoog op dit moment prematuur. [verzoeker] heeft onvoldoende concreet belang hierbij en de goede procesorde verzet zich onder deze omstandigheden tegen toewijzing hiervan. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
4.6.
[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden aan de zijde van Allianz begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.126,00 (2 punten x tarief € 563,00) aan salaris advocaat. ECLI:NL:RBOVE:2021:4868
SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, richtlijnen DLR
Richtlijnen DLR 2022: km vergoeding naar € 0,30, lichte stijging vergoeding studievertraging & licht letsel + smartengeld; overigens ongewijzigd
- DLDefinitie Verhoogde economische kwetsbaarheid incl toelichting 2022
- Historisch overzicht Richtlijnvergoedingen 2022
- DLRichtlijn Huishoudelijke Hulp 2022
- DLRichtlijn kilometervergoeding 2022
- DLRichtlijn Licht Letsel incl Smartengeld 2022
- DLRichtlijn Studievertraging 2022
- DLRichtlijn Zelfwerkzaamheid 2022
- DLRichtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding 2022
RBAMS 231121 wn-er wil worden ontheven van haar geheimhoudingsverplichting tzv mediation tbv verweer in ontbindingsprocedure; afgewezen
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is op 15 oktober 2008 bij Jefferson Wells in dienst getreden. In 2015 heeft zij geconstateerd dat privacygegevens niet goed werden afgeschermd binnen de organisatie. Zij heeft dat aangekaart binnen Jefferson Wells, die het probleem heeft erkend. Over het vervolg lopen de meningen van partijen uiteen, maar de relatie tussen hen is in ieder geval verslechterd. Volgens [eiseres] stapelde Jefferson Wells fout op fout. Uiteindelijk heeft zij zich op 21 januari 2019 ziekgemeld en is zij arbeidsongeschikt geraakt.
2.2.
In het najaar van 2019 hebben [eiseres] en haar werkgever besloten een mediationtraject te volgen om het vertrouwen tussen hen te herstellen. Dat was nodig, voorafgaand aan het re-integratietraject van [eiseres] . Zij hebben daartoe de mediator in de arm genomen. In de gesloten mediationovereenkomst staan onder meer de volgende bepalingen:
‘4.1
De Mediator en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement (van de Mediatorsfederatie Nederland, vzr.).
4.2
Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. Art. 153 Rv. Mediator en Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen.’
2.3.
De relevante bepalingen uit het MfN mediationreglement luiden als volgt:
‘Artikel 7 – Geheimhouding
7.1.
De partijen doen aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen omtrent het verloop van de mediation, de daar door de bij de mediation betrokken personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.
7.2
De partijen verbinden zich om geen stukken aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de mediation betrokkene tijdens of in verband met de mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. ( ... )
7.4
De partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de mediation is verstrekt en/of naar voren is gekomen als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of de MfN/SKM, (ex)bestuursleden van de MfN/SKM of bij de MfN/SKM werkzame of anderszins bij de MfN/SKM betrokken personen, elkaar, de mediator of andere bij de mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is vertrekt en/of naar voren is gekomen tijdens of in verband met de mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1. (de vastlegging van het resultaat van de mediation, vzr.), alles in de ruimste zin des woords. De partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten.’
2.4.
De mediation heeft gelopen tot 24 november 2020 maar heeft niet geresulteerd in afspraken. [eiseres] heeft geen enkel vertrouwen meer in de oprechte bedoelingen van haar werkgever.
2.5.
Medio 2021 heeft Jefferson Wells een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter in deze rechtbank. [eiseres] zal verweer voeren tegen dat verzoek.
3.
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na wijziging van haar eis, kort gezegd:
primair
i. haar in het kader van de ontbindingsprocedure te ontheffen van haar geheimhoudingsverplichting;
subsidiair
Jefferson Wells en de mediator hoofdelijk te bevelen [eiseres] toestemming te verlenen om in het kader van de ontbindingsprocedure aan te voeren al hetgeen mondeling of schriftelijk is besproken tijdens de mediation, althans hen te bevelen alles te doen wat redelijkerwijs in hun vermogen ligt zodat Tomami de inhoud van de mediation ter beschikking van de rechter in de ontbindingsprocedure kan stellen;
te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van Jefferson Wells en de mediator, als zij die niet binnen twee dagen na vonnisdatum geven;
meer subsidiair
haar toestemming te verlenen de in dit kort geding overgelegde producties 6 en 12 tot en met 18 (die gedeeltelijk onder het bereik van het geheimhoudingsbeding vallen) over te leggen in de ontbindingsprocedure;
in alle gevallen
Jefferson Wells en de mediator hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Jefferson Wells en de mediator voeren verweer dat er samengevat op neerkomt dat er geen reden is de geheimhoudingsplicht gedeeltelijk op te heffen. Jefferson Wells is onaangenaam verrast door de overlegging, door [eiseres] , van stukken die zij op grond van de mediationovereenkomst geheim had moeten houden.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft met het ondertekenen van de mediationovereenkomst de verplichting op zich genomen – kort gezegd – om wat er tijdens de mediation is besproken en aan stukken is uitgewisseld, niet met derden te delen, ook niet met rechters.
4.2.
De referentie door [eiseres] aan haar afhankelijke positie zal worden gepasseerd. Voor zover zij een beroep op het bestaan van een wilsgebrek heeft bedoeld te doen, heeft dat onvoldoende handen en voeten gekregen. Zij heeft de vernietiging van de mediationovereenkomst ook niet ingeroepen. Zij heeft centraal gesteld haar wens om ten behoeve van de ontbindingsprocedure te worden ontheven van haar contractuele geheimhoudingsverplichting. Volgens haar is van cruciaal belang dat de ontbindingsrechter juist en volledig wordt voorgelicht over het handelen van haar werkgever, ook rond het mediationtraject. De verwijten die zij Jefferson Wells maakt, zijn heel kort gezegd dat verschillende personen dubbelrollen hebben vervuld die niet met elkaar verenigbaar zouden zijn, en dat achter haar rug om informatie aan het UWV is verstrekt waarin zij had moeten worden gekend. [eiseres] heeft de mediator alleen mee gedagvaard omdat zij ook partij is bij de mediationovereenkomst. Zij maakt haar geen verwijten.
4.3.
De geheimhoudingsverplichting is essentieel voor het slagen van een mediationtraject, omdat deelnemers aan mediation zich vrij tegenover elkaar moeten kunnen bewegen, zonder dat zij het risico lopen dat hun uitlatingen of geschriften hen in een later stadium in een gerechtelijke procedure voor de voeten worden geworpen. Het geheimhoudingsbeding is dan ook een kernbepaling uit de mediationovereenkomst. Er moet dan ook heel wat aan de hand zijn, wil een deelnemer aan mediation kunnen worden ontheven van die verplichting. Een urgente noodsituatie moet dat rechtvaardigen. Daarbij moet worden gedacht aan de situatie dat de mediation wordt gebruikt als dekmantel voor criminele activiteiten, of als die schade zou toebrengen aan bepaalde kwetsbare personen, zoals bijvoorbeeld kindermishandeling. De mogelijkheid van baanverlies haalt die hoge drempel niet. Alle vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. ECLI:NL:RBAMS:2021:7251
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, schending mededelingsplicht
RBAMS 291221 opzegging en weigering uitkering na ongeval; schadeverleden waarvan verzekeraar ttv afsluiting verzekering niet op de hoogte was
2
Waar gaat de zaak over?
2.1.
Met de auto (hierna: de Auto) van [eiser] heeft in maart 2018 een ongeval plaats gehad, waardoor deze total loss is. De schade stelt [eiser] op EUR 67.000. Hij meende voor die schade een verzekering te hebben afgesloten in 2017 bij Ansvar, met Sportwagenpolis als tussenpersoon. Ansvar heeft deze all risk verzekering echter opgezegd, nadat na de schademelding door [eiser] werd geconstateerd dat [eiser] betrokken is geweest bij meer schade incidenten dan bij Ansvar bekend was. [eiser] vindt dat Ansvar de schade moet vergoeden, of anders Sportwagenpolis, omdat hij altijd open en transparant is geweest over zijn schadeverleden zodat zowel Sportwagenpolis als Ansvar hiervan op de hoogte waren althans hadden kunnen zijn.
3
De beoordeling
Heeft Ansvar de verzekering mogen opzeggen?
3.1.
De wet schrijft voor dat een verzekeraar de verzekeringsovereenkomst mag opzeggen als hij de verzekering niet zou hebben gesloten als hij van alle feiten op de hoogte was geweest. Het moet dan gaan om feiten die de verzekeringnemer kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die voor de verzekeraar van belang zijn bij zijn beslissing om de verzekeringsovereenkomst te sluiten. Een voorwaarde voor het opzeggen van de verzekeringsovereenkomst is verder dat de verzekeraar binnen twee maanden nadat hij heeft ontdekt dat niet is voldaan aan de mededelingsplicht de verzekerde hierover en over de mogelijke gevolgen informeert.
Was Ansvar op de hoogte van het volledige schadeverleden van [eiser] ?
3.2.
[eiser] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat Ansvar naast een schadevoorval uit 2013 ook op de hoogte was van een schadegeval uit 2015 onder meer naar een aanvraag bij Sportwagenpolis voor een offerte voor een andere auto in december 2015 waarbij de schade uit oktober 2015 zou zijn besproken. Deze melding kan [eiser] echter niet baten, omdat die te lang geleden is en destijds uiteindelijk niet tot bemiddeling door Sportwagenpolis of een verzekering bij Ansvar heeft geleid. Van Sportwagenpolis noch Ansvar kan worden verwacht dat zij dit soort informatie naar aanleiding van vrijblijvende offertes zo lang en gestructureerd bewaren en zij ontkennen dat ook.
3.3.
Verder geldt dat [eiser] zich jegens Ansvar niet kan verschuilen achter een door hem ingeschakelde tussenpersoon: hij heeft tegenover Ansvar een eigen mededelingsplicht. Vast staat dat Ansvar rondom het afsluiten van de verzekering nooit rechtstreeks contact heeft gehad met [eiser] . Ansvar was afhankelijk van de informatie die zij van Sportwagenpolis ontving.
Heeft Sportwagenpolis informatie over het schadeverleden van [eiser] achtergehouden voor Ansvar?
3.4.
Sportwagenpolis hanteert formulieren voor het aanvragen van een offerte bij de verzekeraar. Voorafgaand aan en bij het invullen van het eerste zogenaamde verkort aanvraagformulier voor een offerte voor de Auto hebben [eiser] en een medewerker van Sportwagenpolis, [naam 1] , telefonisch contact gehad. Op het formulier is na overleg bij de vraag: ‘Bent u of de regelmatig bestuurder de afgelopen 5 jaar bij een schuld- of diefstalschade betrokken?’ ingevuld: ‘Ja, reeds besproken met Sportwagenpolis en die met Turien’. Turien is een gevolmachtigde van Ansvar. Het komt er dus op aan wat er precies is besproken met Sportwagenpolis en die met Turien/Ansvar.
3.5.
Partijen zijn erover eens dat in ieder geval is gesproken over een schadegeval uit november 2013 op naam van [eiser] . Die schade kwam naar aanleiding van een telefonisch verzoek om een offerte van [naam 1] aan Ansvar op basis van de NAW gegevens van [eiser] en de gegevens van de auto uit het Centrale Informatie Systeem (CIS-systeem) en is vervolgens met [eiser] besproken. Deze (enkele) schade was voor Ansvar geen reden om geen verzekering af te sluiten, althans zij was bereid een uitzondering te maken op haar acceptatiebeleid. Het gaat erom of twee aanzienlijke schadegevallen uit 2015, die [eiser] heeft opgelopen met auto’s op naam van zijn moeder door hem aan [naam 1] van Sportwagenpolis zijn gemeld bij de aanvraag voor een offerte voor deze Auto.
3.6.
[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij ook deze schadegevallen uit 2015 heeft gemeld getuigenverklaringen overgelegd van zichzelf en van [naam 2] , die hij zijn rechterhand noemt. Daar tegenover staat de verklaring van [naam 1] , dat alleen de schade uit 2013 door [eiser] met hem is besproken. Bij deze stand van zaken zijn de verklaringen van [eiser] en [naam 2] onvoldoende om met een redelijke mate van zekerheid te kunnen concluderen dat [eiser] inderdaad de beide schadegevallen uit 2015 met [naam 1] heeft gedeeld. [eiser] is namelijk een partijgetuige in de zin van de wet en voor de verklaring van [naam 2] geldt dat hij als rechterhand van [eiser] persoonlijk betrokken is aan de zijde van [eiser] en bovendien het betreffende telefoongesprek tussen [eiser] en [naam 1] slechts eenzijdig heeft gehoord en van [eiser] heeft gehoord dat het een gesprek met [naam 1] was. Ander aanvullend bewijs dat de verklaring van [eiser] ondersteunt is niet voorhanden.
3.7.
Er moet dus van worden uitgegaan dat [eiser] de twee schadegevallen uit 2015 niet met Sportwagenpolis heeft besproken, hoewel hij wist dat dit relevante informatie was voor de verzekeraar. Hem was immers eerder om die reden een verzekering geweigerd. Sportwagenpolis kan zodoende niet worden verweten dat zij Ansvar onjuist heeft geïnformeerd op dit punt. De vordering tegen Sportwagenpolis wordt afgewezen.
3.8.
Gelet op het voorgaande, waarin de rechtbank heeft geconstateerd dat niet is gebleken dat Sportwagenpolis ten tijde van het afsluiten van de verzekering op de hoogte was van het schadeverleden van [eiser] , geldt dat voor Ansvar ook.
[eiser] tijdig geïnformeerd?
3.9.
Ansvar heeft [eiser] per brief van 31 augustus 2018 geïnformeerd over haar bevindingen en om een reactie verzocht. Vervolgens heeft Ansvar op 26 september 2018 laten weten geen dekking te verlenen omdat [eiser] niet heeft medegedeeld dat hij de afgelopen acht jaren bij drie ongevallen betrokken is geweest, terwijl Ansvar de verzekering met die kennis niet zou hebben gesloten. Hieruit volgt dat Ansvar niet eerder dan op 26 juli 2018 op de hoogte zou moeten zijn geweest van de schadegevallen wil de opzegging rechtsgeldig zijn.
3.10.
[eiser] stelt dat Ansvar in ieder geval begin juli 2018 op de hoogte moet zijn geweest van de schades uit 2015. Ansvar heeft namelijk op 29 maart 2018, 15 juni 2018 en 9 juli 2018 aanvullende informatie ontvangen over de toedracht van het ongeval. Die informatie was voor Ansvar aanleiding om de RDW-gegevens op te vragen en het CIS-register te raadplegen, waaruit de schades van 2015 naar voren kwamen, aldus [eiser] .
3.11.
De betreffende schadegevallen uit 2015 heeft [eiser] opgelopen als bestuurder van auto’s die op naam stonden van zijn moeder. Ook de Auto bleek op naam te staan van de moeder van [eiser] . Daarvan was Ansvar echter niet op de hoogte. Ook uit de informatie die door [eiser] op 29 maart 2018, 15 juni 2018 en 9 juli 2018 aan Ansvar is verstrekt bleek dit niet. Daarentegen heeft Ansvar email-correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat op 9 augustus 2018 bij twee andere verzekeraars navraag is gedaan naar de twee aanrijdingen. Beiden hebben dezelfde dag laten weten dat [eiser] de bestuurder was ten tijde van de betreffende aanrijdingen.
3.12.
Ansvar heeft daarmee voldoende aangetoond dat zij (niet eerder dan) op 9 augustus 2018 op de hoogte raakte van het feit dat [eiser] bij twee andere aanrijdingen betrokken was en dus met de schending van de mededelingsplicht. Door dit op 31 augustus 2018 te melden en vervolgens op 26 september 2018 mededeling te doen dat geen dekking werd verleend, heeft Ansvar tijdig gehandeld.
Voldoende grond voor beëindiging?
3.13.
Met verwijzing naar haar acceptatiebeleid heeft Ansvar voldoende aangetoond dat zij de verzekering niet zou hebben afgesloten indien het volledige schadeverleden van [eiser] haar bekend was geweest. Dat zij ten aanzien van één schadevoorval coulance heeft betracht maakt dit niet anders. Dit maakt namelijk niet dat Ansvar de twee andere schadegevallen ook door de vingers moest zien.
Conclusie
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen van [eiser] jegens Ansvar zullen worden afgewezen.