LSA Letselschade Magazine Week 5 2022 | LSA Letselschade Magazine

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, onduidelijkheid toedracht

RBOVE 060520 Niet bewezen kan worden dat ongeval authentiek is, terwijl ook niet bewezen kan worden dat het ongeval in scene is gezet.

2
De verdere beoordeling

2.1.
De rechtbank neemt hier over hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 24 april 2019. (geen publicatie bekend, red. LSA LM)

In conventie

2.2.
In dit tussenvonnis is onder andere overwogen dat in geschil is of sprake is geweest van een authentiek ongeval, dat leidt tot aansprakelijkheid van [X] en ASR. Voorts is overwogen dat het - op grond van artikel 150 Rv - aan [A] en [B] is om, als partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen, te bewijzen dat zich een authentiek ongeval heeft voorgedaan. Aan hen is vervolgens opgedragen bewijs te leveren van hun stelling dat op 31 maart 2017 een authentiek ongeval heeft plaatsgevonden op de Schukkingsweg in Enschede tussen een Peugeot met [kenteken 1] en een Citroën Saxo met [kenteken 2] .

2.3.
[A] en [B] hebben daartoe als getuigen doen horen:
- zichzelf,
- [X] ,
- de heer [C] ,
- de heer [D] ,
- mevrouw [E] (moeder van [F] en ex-partner van [B] )
- mevrouw [G] (vriendin [F] ).

Na de getuigenverhoren hebben [A] en [B] een conclusie na enquête genomen.

2.4.
ASR en [X] hebben afgezien van een contra-enquête. Zij hebben een antwoordconclusie na enquête genomen en daarbij de producties 25 tot en met 36 overgelegd. [A] en [B] hebben de rechtbank verzocht om deze producties niet te betrekken in de procedure wegens strijd met de goede procesorde. Nu [A] en [B] schriftelijk inhoudelijk hebben kunnen reageren op deze producties - hetgeen zij ook gedaan hebben - is er naar het oordeel van de rechtbank geen strijd met de goede procesorde, zodat de rechtbank deze producties toelaat en bij de beoordeling zal betrekken.

2.5.
Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van het bewijs het uitgangspunt is dat de verklaringen van een partijgetuige alleen bewijs in het voordeel van de met de bewijs belaste partij kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Partijgetuigen zijn in deze zaak [A] en [B] , zijnde de partijen die met de bewijslast zijn belast.

2.6.
[B] heeft over het (beweerdelijke) ongeval onder andere het volgende verklaard:

Ik heb in 2016 een auto ongeluk gehad en kon daardoor niet zelf meer boodschappen doen. Daarom bracht de heer [A] boodschappen naar mij en op de dag van het ongeval kwam hij boodschappen bij mij brengen. Hij zei toen: we gaan uit eten in Enschede. En hier zijn we toen met de auto via een korte weg via het bos naartoe gereden. De heer [A] reed en ik zat ernaast. Op een moment moest hij snel stoppen en kwam er een klap van achteren. Vlak daarvoor heb ik wel iets over de weg zien springen maar ik weet dat niet meer precies. Ik reed namelijk niet. De heer [A] stapte uit en heeft toen meteen gebeld naar zijn vriend/vrienden. Deze kwamen ongeveer 15 minuten later bij ons. Nadat de heer [A] gebeld had is hij naar de auto gelopen die tegen onze auto was aangereden. Hij heeft daar gesproken met een mevrouw of een meneer van de andere auto. ( ... )

Omdat ik bang was voor mijn nek, ben ik blijven zitten in de auto. Toen de Mercedes met de vriend/vrienden van [A] aankwamen rijden, stapten hieruit drie mannen. De lange man heeft met [A] gesproken. Daarna werd ik uit de auto geholpen. ( ... ) Ik ben zelf vanaf onze auto naar de Mercedes gelopen.( ... ) Wij zijn met z’n vieren naar de Eerste Hulp van het ziekenhuis in Enschede gereden.

( ... )

Ik heb bij het ongeluk niet gebeld naar de politie en ik heb ook geen politie gezien. Als u mij vraagt waarom er geen ambulance is gebeld, dan zeg ik u dat ik dat niet weet. Er was al een auto gebeld.

2.7.
[A] heeft over het (beweerdelijke) ongeval onder andere het volgende verklaard:

Wij gingen toen in mijn auto eerst naar Losser en toen naar Glanerbrug, maar daar was eigenlijk alles dicht. Toen zijn wij naar Enschede naar het centrum gegaan. Ik reed in de auto en [B] zat naast mij. ( ... ) Vanaf Glanerbrug reden wij met de auto een andere weg, namelijk de weg van achter Glanerbrug waar je maximaal 50/60 km per uur mag rijden. Op deze weg zijn er geen stoplichten en dit is een snelle en korte weg. Toen wij daar reden kwam er op een gegeven moment een dier over de weg van links naar rechts. Dit dier was ongeveer 10 meter van onze auto. Ik heb toen geremd. Ik heb geremd, maar ben niet helemaal gestopt. Ik remde van schrik. Ik reed maximaal 50 kilometer per uur. Ik heb niet hard geremd. De auto achter mij heeft mijn auto toen gelijk geraakt. ( ... ) Ik ben toen direct gestopt en heb mijn deur opengemaakt. En ben naar de andere auto gelopen. In die auto zat een meisje achter het stuur. Naast haar zat haar vriend. Haar airbag was open gegaan. Ik heb haar deur toen geopend en met haar gepraat. Zij zat toen nog in de auto. ( ... ) Daarna is het meisje uitgestapt. ( ... ) Ik heb samen met het meisje en haar vriend op de motorkap van haar auto de schadeformulieren ingevuld. Ik heb toen ook foto’s gemaakt van haar auto en mijn auto. Ik heb toen ook gebeld met de heer [C] . Ik zei tegen meneer [C] : ik heb een ongeluk gehad, wil je me komen ophalen? ( ... ) Toen wij de schadeformulieren hadden ingevuld voelde ik me niet lekker worden. ( ... ) Voordat wij de schadeformulieren gingen invullen had ik tegen het meisje gezegd dat we geen politie of ambulance hoefden te bellen, omdat niemand in gevaar was. ( ... ) Toen ik niet lekker werd ben ik naar mijn eigen auto gelopen en heb ik de deur open gemaakt en ben ik gaan zitten. ( ... ) Toen ik naar de auto van het meisje ben gelopen, bleef de heer [B] op zijn plek in mijn auto zitten. ( ... ) [C] heeft mij uit mijn auto geholpen en in zijn auto gezet. De twee andere jongens hebben [B] uit de auto geholpen en hem in de auto gezet. ( ... ) Wij zijn vanaf het ongeluk gelijk naar het ziekenhuis gereden.

2.8.
[X] heeft over het (beweerdelijke) ongeval onder andere het volgende verklaard:

Ik wilde graag een oplossing voor mijn auto en toen zei mijn toenmalige vriend [F] dat hij mijn auto wilde gebruiken om te ‘knallen’. ( ... ) [F] heeft mij met een Volkswagen Passat om 8 uur opgehaald en toen reden we naar het huis van de heer [B] . Toen ik bij het huis aankwam hebben ik, [F] , de heer [A] en de heer [B] de schadeformulieren ingevuld. [F] vulde het formulier in en de heer [A] vulde ook in wat hij kon. ( ... ) De heer [B] probeerde mij gerust te stellen. ( ... ) Ondertussen bespraken zij waar het ‘knallen’ zou gebeuren. Ik hoorde toen dat ze het over de Schuttingsweg hadden. Dat was een rustige plek, daar kwam niemand en het was er al eens eerder gebeurd en de weg is daar vervelend.

[F] reed in mijn auto naar de Schuttingsweg. [F] reed altijd. Ik zat naast [F] in de auto. Voor ons reden de heren [A] en [B] . Daar aangekomen stapte ik uit de auto en de heer [B] ook. De heer [A] bleef in de auto zitten. Ik begreep niet waarom de heer [A] in de auto bleef zitten. Ook de heer [B] begreep dat niet en zei nog tegen mij: zoiets doet pijn, waarom blijft hij erin zitten. ( ... ) [F] reed de eerste keer met ongeveer 30 kilometer per uur tegen de auto van de heer [A] . Het leek toen net of de auto van de heer [A] niet geraakt was. [F] is toen achteruit gereden en reed de tweede keer ongeveer met 50 kilometer per uur tegen de auto van de heer [A] . Dat ging echt heel hard en het was een rotgeluid. Alle airbags gingen open van mijn auto. De voorkant van mijn auto was ook helemaal kapot en er kwam rook uit de motorkap. Ik werd emotioneel van het geluid/ de situatie. Na ongeveer een kwartier/20 minuten kwam er een andere auto. ( ... ) De heer [B] en de heer [A] zijn ingestapt bij de andere auto. Voordat zij wegreden heb ik al gebeld met mijn verzekering. Dat moest van [F] . Hij vond dat slim omdat ik toen emotioneel was.

2.9.
De partijgetuigen [A] en [B] hebben in de hiervoor vermelde getuigenverklaringen - kort samengevat - verklaard dat het (beweerdelijke) ongeval een authentiek ongeval is geweest. [X] spreekt dit in haar voormelde getuigenverklaring tegen en heeft - kort samengevat - verklaard dat het ongeval in scène is gezet en dus geen authentiek ongeval is.

2.10.
De overige gehoorde getuigen zijn niet aanwezig geweest ten tijde van het (beweerdelijke) ongeval, zodat zij over de toedracht hiervan ook niet uit eigen waarneming hebben kunnen verklaren.

2.11.
Weliswaar hebben de getuigen [C] en [D] verklaard dat zij kort na de aanrijding ter plaatse zijn geweest, maar dat laat onverlet dat zij niet aanwezig waren ten tijde van het (beweerdelijke) ongeval. Dat zij verklaard hebben dat [A] en [B] beide op de plaats van het ongeval aanwezig waren toen zij hen kwamen ophalen en dat zij daarna samen met hen naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis in Enschede zijn gereden, merkt de rechtbank niet aan als aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaringen van de partijgetuigen [A] en [B] over de toedracht van het (beweerdelijke) ongeval voldoende geloofwaardig maakt. Dit betreffen immers omstandigheden van na de botsing, zodat hieruit niet volgt dat er een authentiek ongeval heeft plaatsgevonden. Bovendien kunnen deze omstandigheden ook aanwezig zijn bij een in scène gezet ongeval. [C] en [D] hebben evenmin andere feitelijke verklaringen afgelegd die de door partijgetuigen [A] en [B] afgelegde verklaringen over de toedracht van het (beweerdelijke) ongeval voldoende geloofwaardig maken.

2.12.
Partijen zijn het er over eens dat [F] wel aanwezig was ten tijde van het (beweerdelijke) ongeval. Bij rolbericht van 15 mei 2019 hebben [A] en [B] het voornemen tot het laten horen van [F] aangekondigd, maar hebben hier (kennelijk) nadien om hen moverende redenen van afgezien. Gelet hierop beschikt de rechtbank ten aanzien van [F] enkel over:
- het gespreksverslag van het (beweerdelijke) tussen [F] en mr. Boone gevoerde (telefoon)gesprek van 21 juni 2017 (zie tussenvonnis van 24 april 2019 onder 2.8.), en
- de door [F] tegenover mr. Alaca op 3 januari 2019 afgelegde verklaring (zie tussenvonnis onder 2.16).

De rechtbank is van oordeel dat deze verklaringen niet aangemerkt kunnen worden als aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaringen van de partijgetuigen [A] en [B] voldoende geloofwaardig maakt. Hierbij is in aanmerking genomen dat [F] in de verklaring van 3 januari 2019 betwist dat hij de verklaring van 21 juni 2017 heeft afgelegd en ondertekend, deze twee verklaringen inhoudelijk sterk verschillen en [F] de zoon van [B] is en de ex-vriend van [X] . Onder deze omstandigheden had het op de weg van [A] en [B] gelegen dat zij - indien zij een verklaring van [F] als aanvullend bewijs willen gebruiken - hem door de rechtbank als getuige hadden laten horen, zodat hij onder ede bevraagd had kunnen worden over de toedracht van het (beweerdelijke) ongeval en de (beweerdelijk) door hem afgelegde verklaringen. [A] en [B] hebben dit nagelaten.

De rechtbank kent eveneens geen waarde toe aan de door getuige [G] gedane verklaring: “Ik heb van [F] gehoord dat [X] een ongeluk heeft gehad en dat zij dit wou omdraaien of zo, dat zij geld hiervoor van de verzekering wilde hebben. [F] zei tegen mij dat hij dat niet wilde omdat zij het ongeluk had gemaakt.” Dit omdat getuige [G] zelf niet aanwezig is geweest bij de botsing en [F] niet door de rechtbank is gehoord, zodat de rechtbank het waarheidsgehalte van deze (beweerdelijke) mededeling van [F] aan getuige [G] niet kan toetsen.

2.13.
De getuige [E] heeft verklaard dat [X] en haar zoon [F] direct na het (beweerdelijke) ongeval bij haar thuis zijn geweest. Hierover heeft zij onder andere verklaard: “[X] had bloed aan haar neus. Mijn zoon zei dat zij een aanrijding hadden gehad, dat [X] reed en dat de airbag eruit was gekomen tegen [X] aan.”

De rechtbank is van oordeel dat indien en voor zover [F] deze mededeling destijds aan zijn moeder zou hebben gedaan, daaruit dan nog niet volgt dat deze mededeling een juiste weergave is van de toedracht van het (beweerdelijke) ongeval. Een dergelijke mededeling aan een derde past namelijk zowel bij het door [A] en [B] geschetste scenario als bij het door [X] geschetste scenario. Immers indien het ongeval in scène is gezet dan had [F] er belang bij een onjuiste weergave van de toedracht te geven aan derden. [E] is zelf niet aanwezig geweest bij het (beweerdelijke) ongeval en kan in zoverre dus niet verklaren over het waarheidsgehalte van deze mededeling van haar zoon. In zoverre draagt de verklaring van [E] dan ook niet bij aan de geloofwaardigheid van de door de partijgetuigen [A] en [B] afgelegde verklaringen.

2.14.
Ten aanzien van de door [X] afgelegde getuigenverklaring stellen [A] en [B] - kort samengevat - dat de verklaring van [X] ongeloofwaardig en leugenachtig is, zodat deze buiten beschouwing gelaten zou moeten worden. [X] zou volgens hen deze leugenachtige verklaring(en) hebben afgelegd, omdat zij de beëindiging van haar relatie met [F] niet zou hebben kunnen verwerken, zij de onderhavige procedure gebruikt om wraak te nemen op [F] en zijn vader [B] en zij hierbij financieel belang zou hebben. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen zij onder andere naar de getuigenverklaringen van [E] en [G] .

2.15.
Vast staat dat [E] de ex-vrouw van [B] en de moeder van [F] is en dat [G] ten tijde van haar getuigenverklaring de vriendin van [F] was.

2.16.
[G] en [E] hebben beiden over de beëindiging van de relatie van [F] en [X] verklaard dat deze relatie beëindigd is omdat [X] zou zijn “vreemd gegaan” en dat [F] deze relatie heeft beëindigd.

Voorts heeft [E] verklaard dat:
- [X] en haar moeder na de beëindiging van de relatie een keer naar het huis van [E] zijn gekomen en steeds vroegen “waar [F] was en waarom hij geen contact meer wilde met [X] / waarom hij afstand had genomen” en dat deze situatie uiteindelijk uit de hand liep en de politie ter plaatse is gekomen.

[G] heeft tevens verklaard dat:
- [F] aan haar heeft verteld dat [X] hem iedere keer terug wilde,
- zij een keer een brief van [X] aan [F] had gevonden waarin stond dat [X] “het jammer vond dat het uit was en dat zij hem terug wilde”,
- [X] na de breuk [F] soms belde.

De rechtbank is van oordeel dat indien en voor zover deze door [E] en [G] gestelde omstandigheden al als vaststaand zouden moeten worden aangenomen, hieruit nog niet volgt dat [X] wraak zou (willen) nemen op [F] en dat zij daarom in strijd met de waarheid heeft verklaard dat het ongeval in scène is gezet. Hierbij wordt nog opgemerkt dat [F] geen partij is in deze procedure. Enkel zijn vader [B] is partij in deze procedure.

2.17.
Het standpunt dat aan de verklaringen van [X] geen waarde moet worden gehecht, omdat zij financieel belang zou hebben bij deze verklaringen, wordt door de rechtbank gepasseerd. Hierbij acht de rechtbank van belang dat [X] op 19 september 2017 aangifte van mishandeling bij de politie heeft gedaan tegen [F] (productie 31) en dat mevrouw [Y] , medewerker Huiselijk Geweld van de politie, in haar mailbericht van 27 januari 2020 (productie 35) aan mr. Van Katwijk hierover het volgende heeft verklaard:

“U vroeg mij of ik mij kon herinneren of mevrouw [X] ten tijde van het doen van haar aangifte heeft benoemd dat de heer [F] betrokken zou zijn bij verzekeringsfraude.

Ik kan bevestigen dat dit kort ter sprake is gekomen maar op dat moment niet verder uitgebreid besproken.”

Niet gebleken is dat [X] ten tijde van deze aangifte (al) een financieel belang zou hebben bij haar verklaring dat er sprake is van verzekeringsfraude. Eisers hebben haar immers pas geruime tijd nadien gedagvaard en niet gebleken is dat dit ten tijde van de aangifte al voor haar voorzienbaar was. Bovendien was de onderhavige auto ten tijde van het (beweerdelijke) ongeval verzekerd bij ASR en was ook al een beroep gedaan op deze verzekering, zodat -zonder nader toelichting hierop die ontbreekt- onduidelijk is wat op het moment van de voormelde aangifte het financiële belang van [X] zou zijn geweest bij het aankaarten van de (beweerdelijke) verzekeringsfraude bij de politie. Te meer omdat zij over het (beweerdelijke) ongeval op dat moment ook al een (volgens haar huidige stellingen) leugenachtige verklaring had afgelegd (zie tussenvonnis 24 april 2019 onder 2.7.). Het ter sprake brengen van de (beweerdelijke) verzekeringsfraude bij de politie was dan ook niet zonder (financieel) risico voor haar zelf.

Opgemerkt wordt nog dat uit de omstandigheid dat [F] (thans nog) niet is vervolgd naar aanleiding van de aangifte van [X] , niet volgt dat sprake is geweest van een valse aangifte door [X] . Deze door [A] en [B] ingenomen stelling wordt dan ook gepasseerd.

2.18.
Ook overigens zijn niet zodanige feiten en omstandigheden aangedragen of gebleken waaruit volgt dat aan de verklaringen van [X] geen enkele waarde toegekend kan worden.

2.19.
Voorts staat vast dat [B] bewust aan de rechtbank onjuiste informatie heeft verstrekt. Hij heeft immers in strijd met de waarheid in de conclusie van antwoord expliciet betwist dat hij de vader van [F] is, terwijl later in de procedure vast is komen te staan dat hij wel de vader van [F] is.

2.20.
De stelling dat [B] geen enkel belang zou hebben bij het in scène zetten van een letselschade omdat hij al een andere letselschade bij ASR had lopen, kan de rechtbank niet volgen. [B] vordert immers een schadevergoeding van ASR, hetgeen op zichzelf al een belang is. Dat hij daarnaast kennelijk nog een letselschadezaak heeft lopen bij ASR doet hier niet aan af.

2.21.
Het voorgaande in aanmerking nemende komt de rechtbank tot de slotsom dat [A] en [B] niet zijn geslaagd in het leveren van het bewijs dat op 31 maart 2017 een authentiek ongeval heeft plaatsgevonden op de Schukkingsweg in Enschede tussen een Peugeot met [kenteken 1] en een Citroën Saxo met [kenteken 2] . De vorderingen in conventie zullen daarom hierna worden afgewezen.

in reconventie

2.22.
In reconventie vordert ASR hoofdelijke veroordeling van [A] en [B] tot betaling van € 11.594,45 te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.23.
ASR beroept zich hierbij op onrechtmatig handelen van [A] en [B] . Volgens ASR zouden [A] en [B] door een samenweefsel van verdichtsels en door het veroorzaken van een opzettelijke aanrijding hebben gepoogd om geldsommen te verkrijgen. De hierdoor geleden schade bestaat uit de door ASR gemaakte kosten voor onderzoek en behandeling van de zaak, aldus ASR.

2.24.
Het meest verstrekkende verweer van [A] en [B] is de betwisting dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan het opzettelijk veroorzaken van een aanrijding.

2.25.
Vooropgesteld wordt dat nu ASR een beroep doet op een schadevergoeding wegens onrechtmatige handelen, de daarbij behorende stelplicht en bewijslast ten aanzien van dit onrechtmatige handelen - op grond van artikel 150 Rv - op ASR rust, omdat zij de partij is die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept.

2.26.
Ter onderbouwing van haar standpunten verwijst ASR -kort samengevat- naar:
- de door [X] afgelegde getuigenverklaring waarin zij heeft verklaard dat het (beweerdelijke) ongeval in scène is gezet;
- de verklaring van [F] over dat [B] ten tijde van het (beweerdelijke) ongeval niet in de auto zat;
- de omstandigheid dat er geen ambulance ter plaatse is geweest, terwijl [B] stelt dat hij in de auto is blijven zitten vanwege (nek)klachten;
- de omstandigheid dat de locatie van het (beweerdelijke) ongeval niet ligt op een (normale of snelle) route vanaf het huisadres van [B] naar het centrum van Enschede, ook niet als een tussenstop gemaakt is in Glanerbrug en dat de locatie van het (beweerdelijke) ongeval zich leent voor het ensceneren van aanrijdingen;
- de reistijd vanaf de locatie van het (beweerdelijke) ongeval naar ziekenhuis; van ongeveer 15 minuten, zodat het door [A] en [B] geschetste tijdsverloop tussen het ongeval en het arriveren in het ziekenhuis onbegrijpelijk is, hetgeen de verklaringen van [A] en [B] en hun vrienden ongeloofwaardig maakt;
- de omstandigheid dat [B] nog een andere letselschadezaak bij ASR heeft, maar dat in eerste instantie niet gemeld heeft bij ASR;
- de (beweerdelijke) onjuiste verklaringen door [B] over zijn feitelijke situatie (o.a. relatie en contact met zoon [F] , t.a.v. woning/auto/ontstaan schuldenlast), en over zijn gezondheidssituatie (o.a. t.a.v. klachten n.a.v. ongevallen en of hij na het ongeval naar het ziekenhuis is gegaan) en het (beweerdelijke) proberen te beïnvloeden van de medische berichtgeving;
- de (beweerdelijke) onjuiste verklaring van [A] dat hij als gevolg van de aanrijding met zijn hoofd tegen het stuur zou hebben gestoten (en van [B] voor zover hij bedoeld heeft te stellen dat hij tijdens dit ongeval met zijn hoofd de voorruit zou hebben geraakt), omdat deze verklaringen volgens ASR vanwege het ongevalsmechanisme en natuurkundige principes niet juist kunnen zijn.

2.27.
De rechtbank is van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat [A] en [B] door het veroorzaken van een opzettelijke aanrijding hebben gepoogd om geldsommen te verkrijgen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Dat de door [A] en [B] gereden route naar Enschede niet de kortste en ook een weinig logische route is en dat de locatie van het (beweerdelijke) ongeval een locatie is die zich leent voor het ensceneren van een ongeluk acht de rechtbank onvoldoende om tot een dergelijk oordeel te komen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat er geen ambulance ter plaatse is gekomen en de beweerdelijke onlogische tijdlijn ten aanzien van de door [A] en [B] gestelde aankomsttijd in het ziekenhuis. Al deze omstandigheden zien op de periode voorafgaand of na afloop van het (beweerdelijke) ongeval en niet op het ongeval zelf. Hetgeen ASR heeft gesteld over de discrepantie tussen de verklaringen van [A] en [B] en het bij dit ongeval van toepassing zijnde ongevalsmechanisme, passeert de rechtbank als onvoldoende onderbouwt.

Dat [B] de andere letselschadezaak niet direct bij ASR heeft gemeld, acht de rechtbank niet relevant voor de vraag of in casu sprake is van een in scène gezet ongeluk. De volgens ASR door [B] in die andere letselschadezaak gedane beweerdelijke onjuiste uitlatingen laat de rechtbank buiten beschouwing bij de beoordeling van de vraag of [A] en [B] in casu het ongeluk in scène hebben gezet, omdat dit betrekking heeft op de andere letselschadezaak. Hetzelfde geldt voor de al dan niet door [A] en [B] gedane beweerdelijke onjuiste mededelingen over hun gezondheids- en/of inkomenssituatie. Dit betreffen immers omstandigheden die zien op de gevolgen van het (beweerdelijke) ongeval in plaats van de toedracht daarvan.

Niet in geschil is dat [A] , [B] , [F] en [X] de enige personen zijn geweest die bij het (beweerdelijke) ongeval aanwezig waren. Nu [F] niet door de rechtbank is gehoord, terwijl hij in zijn (beweerdelijke) verklaring van 3 januari 2019 betwist dat hij de verklaring van 21 juni 2017 (waarnaar ASR verwijst) heeft afgelegd, deze twee (beweerdelijke) door hem afgelegde verklaringen tegenstrijdig zijn en hij bovendien een familierelatie heeft met [B] en de ex-vriend is van [X] , acht de rechtbank deze (beweerdelijke) verklaringen onvoldoende betrouwbaar om hier conclusies aan te verbinden. Vervolgens resteren de verklaringen van [A] , [B] en [X] . De verklaringen van [A] en [B] (kort samengevat: het betreft een authentiek ongeval) staan haaks op de huidige verklaring van [X] (kort samengevat: het ongeval is in scène gezet). De omstandigheid dat [B] in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij niet de vader is van [F] en wellicht eveneens onjuiste informatie heeft verstrekt over zijn contacten met [F] , maakt [B] als getuige onbetrouwbaarder, maar voor de rechtbank is dit onvoldoende om vast te stellen dat sprake is van een in scène gezet ongeval.

[X] is de enige die thans verklaard dat sprake is van een in scène gezet ongeval, maar zij heeft in een eerder stadium tegenover ASR juist verklaard dat er wel sprake was van een authentiek ongeval.

2.28.
Het voorgaande in aanmerking nemende is de huidige verklaring van [X] naar het oordeel van de rechtbank weliswaar meer geloofwaardig dan de verklaringen van [A] en [B] , maar acht de rechtbank dit onvoldoende om in reconventie bewezen te verklaren dat het ongeval in scène is gezet. De bewijslast hiervan rust immers op ASR en de rechtbank acht hetgeen is aangedragen hiervoor onvoldoende. Dit betekent dat de reconventionele vordering zal worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

Samenvatting

2.29.
Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat niet bewezen is dat sprake is geweest van een authentiek ongeval, maar dat evenmin voldoende bewijs aanwezig is om te oordelen dat het ongeval in scène is gezet.

Omdat de bewijslast (ten aanzien van het bewijs dat sprake is geweest van een authentiek ongeval) in conventie - op grond van artikel 150 Rv - op [A] en [B] rust en zij niet geslaagd zijn in het leveren van dit bewijs, worden hun vorderingen in conventie afgewezen.

Omdat de bewijslast (ten aanzien van het bewijs dat [A] en [B] door het veroorzaken van een opzettelijke aanrijding hebben gepoogd geldsommen te verkrijgen) in reconventie - op grond van artikel 150 Rv - op ASR rust en zij naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd is in het leveren van dit bewijs, wordt haar vordering in reconventie ook afgewezen.

proceskosten (inclusief eisvermeerdering)

2.30.
ASR en [X] hebben in conventie en in reconventie, na de getuigenverhoren, hun eis vermeerderd ten aanzien van de door hen gevorderde veroordeling in de kosten van [A] en [B] . Na vermeerdering van eis vorderen zij hoofdelijke veroordeling van [A] en [B] tot betaling aan ASR van een bedrag van € 22.522,34 in verband met de kosten van de procedure, althans een zodanig bedrag als de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis.

2.31.
Zij stellen hiertoe dat sprake is van misbruik van procesrecht, omdat de vordering van eisers een frauduleuze vordering is. Volgens hen hebben [A] en [B] hun vorderingen gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden en behoorden te kennen en hebben zij misbruik gemaakt van het systeem door (met een toevoeging) deze procedure te starten, zodat zij veroordeeld dienen te worden in de werkelijke proceskosten, aldus ASR en [X] .

2.32.
[A] en [B] hebben bezwaar tegen deze eisvermeerdering gemaakt en stellen dat de late indiening hiervan in strijd is met de goede procesorde, zodat het verzoek tot vermeerdering van eis volgens hen afgewezen dient te worden.

2.33.
Op grond van artikel 130 Rv zijn partijen bevoegd hun eis of gronden schriftelijk te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, tenzij dit in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Nu de eisvermeerdering slechts betrekking heeft op de proceskosten en [A] en [B] in de gelegenheid zijn gesteld hierop schriftelijk te reageren - hetgeen zij ook gedaan hebben - acht de rechtbank de gevorderde eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank het bezwaar ongegrond verklaart en de eisvermeerdering toe laat.

2.34.
Nu [A] en [B] in conventie in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. In geschil is of [A] en [B] veroordeeld dienen te worden in de werkelijke proceskosten wegens misbruik van recht.

2.35.
Het procesrecht voorziet in de bevoegdheid geschillen ter beslechting aan de rechter voor te leggen in het kader van een procedure. Gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat besloten ligt in het in artikel 6 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) verankerde recht op een eerlijk proces, past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure te voeren is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

(Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012: BV7828)

2.36.
Het oordeel dat [A] en [B] niet zijn geslaagd in de bewijsopdracht (in conventie) brengt niet zonder meer mee dat zij hun bevoegdheid hebben misbruikt. Weliswaar staat vast dat [B] in het begin leugenachtig heeft verklaard dat hij [F] niet kende, terwijl dit zijn zoon is, maar daarmee is de drempel om te kunnen oordelen dat sprake is van misbruik van procesrecht naar het oordeel van de rechtbank nog niet genomen. Hierbij wordt tevens verwezen naar hetgeen is overwogen onder r.o. 2.27. en 2.28. ASR heeft dan ook geen aanspraak op vergoeding van haar volledige proceskosten, maar op een vergoeding aan de hand van het liquidatietarief.

Overigens hebben [A] en [B] in deze procedure geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat een toevoeging voor hen is aangevraagd dan wel aan hen is verleend, zodat de rechtbank aan hetgeen ASR hierover heeft gesteld voorbij is gegaan.

2.37.
De rechtbank begroot de kosten van ASR en [X] op € 2.798,00, namelijk € 626,00 aan griffierecht en € 2.172,00 aan salaris advocaat (tarief II € 543,00 x 4 punten voor conclusie van antwoord, conclusie van dupliek, akte, enquête en voortzetting enquête, conclusie na enquête). Nu ASR en [X] hebben gevorderd de vergoeding van de proceskosten te laten betalen aan ASR, zullen [A] en [B] hierna worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten aan ASR.

2.38.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is pas verschuldigd vanaf datum verzuim. De rechtbank zal een termijn van 14 dagen na betekening van dit vonnis bepalen voor betaling van deze kosten en beslissen dat de wettelijke rente over deze kosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft.

2.39.
Nu ASR in reconventie in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Gelet op de tussen de conventionele en reconventionele vorderingen bestaande samenhang wordt het salaris advocaat berekend op basis van halve puntenvoet. De rechtbank begroot de kosten van [A] en [B] op € 678,75 aan salaris advocaat (tarief II € 543,00 x 0,5 x 2,5 punten voor conclusie van antwoord, conclusie van dupliek, antwoordconclusie na vermeerdering van eis) ECLI:NL:RBOVE:2020:1724

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, bromfietsen, linksaffers

RBOVE 201020 auto botst op linksafslaande scooter; niet geschikt voor deelgeschil; bewijslevering door getuigenverhoor noodzakelijk
- afwijzing kosten; zaak niet geschikt voor deelgeschil; verschillende visies op toedracht; bodemproc. of getuigenverhoor was aangewezen

locatie ongeval: goo.gl/maps

2
De feiten

2.1.
Op 29 juni 2019 heeft in Rijssen een ongeval plaatsgevonden, waarbij [verzoeker] met zijn snorfiets en een verzekerde van Vivat ( [verweerster 2] ) met haar personenauto betrokken waren (het ongeval). Het ongeval heeft plaatsgevonden op de Wijnand Zeeuwstraat. [verzoeker] reed op die weg en wilde linksaf slaan, de Jacob Ruysdaelstraat in. [verzoeker] is toen aangereden door de van achterop komende (auto van) [verweerster 2] . [verzoeker] is ten val gekomen en heeft een gebroken sleutelbeen, hoofdletsel en diverse kneuzingen opgelopen. Vivat heeft geen aansprakelijkheid erkend.

2.2.
De ter zake van het ongeval opgemaakte mutatie van de politie vermeldt:

“( ... )

De bromscooter reed rechts op de rijbaan, werd in gehaald door de Fiat Panda thv de Jacob Ruysdaelstraat.

De bromscooter sloeg af richting de Jacob Ruysdaelstraat en kwam in botsing met de Fiat Panda. ( ... )”

In het ter zake opgemaakte proces-verbaal van de politie staat onder meer:

“( ... ) Toedracht

Bestuurder auto passeerde bromfiets. Bromfiets sloeg af. Aanrijding tot gevolg. ( ... )”

3
Het verzoek en het verweer

3.1.
Het verzoekschrift strekt er - kort samengevat - toe dat de rechtbank verklaart voor recht dat Vivat en [verweerster 2] aansprakelijk zijn voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval en dat zij gehouden zijn die schade te vergoeden, met begroting van de kosten die [verzoeker] voor het geding heeft moeten maken op € 9.781,26 en met veroordeling van Vivat en [verweerster 2] tot betaling daarvan.

[verzoeker] heeft gesteld dat hij, voordat hij links wilde afslaan, had voorgesorteerd door midden op de weg te gaan rijden en dat zijn linker knipperlicht aan stond. Desalniettemin is hij van achteren door [verweerster 2] aangereden. [verweerster 2] heeft dus een verkeersfout gemaakt door hem geen voorrang te verlenen en is uit dien hoofde, net als Vivat dat is op grond van de WAM, aansprakelijk. Ter ondersteuning van zijn betoog heeft [verzoeker] zich beroepen op verklaringen van [A] en [B] en op een rapportage van CED Bergweg over de schade aan de auto van [verweerster 2] .

3.2.
Vivat en [verweerster 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek. Volgens hen heeft [verzoeker] bij het afslaan niet voorgesorteerd en geen richtaanwijzer aan gehad, maar is hij, toen [verweerster 2] vlak achter hem reed, plotseling links afgeslagen. [verweerster 2] kon hem toen niet meer ontwijken. Niet [verweerster 2] , maar [verzoeker] heeft in strijd met de verkeersregels gehandeld.

4
De beoordeling

4.1.
Het verzoek van [verzoeker] is gebaseerd op artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daarin is de mogelijkheid opgenomen van een deelgeschilprocedure. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid om in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is versnelling en vereenvoudiging van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. Gezien het bepaalde in 1019z Rv wordt het verzoek afgewezen voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereen-komst. Daarbij dient de investering in tijd, geld en moeite te worden afgewogen tegen het belang van het verzoek en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.

4.2.
In het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid is uiteraard de feitelijke toedracht van het ongeval relevant. Partijen verschillen van mening over die toedracht.

Volgens [verzoeker] heeft hij zijn richtingaanwijzer gebruikt en reed hij al (voorsorterend) op de wegas toen hij werd aangereden. Volgens [verweerster 2] reed zij vlak achter [verzoeker] toen die plots zonder voor te sorteren of richting aan te geven afsloeg, zodat zij hem niet kon ontwijken.

Zou de lezing van [verzoeker] worden gevolgd, dan is [verweerster 2] aansprakelijk. Zou de lezing van [verweerster 2] worden gevolgd, dan is zij niet aansprakelijk.

4.3.
[A] en [B] hebben verklaard dat zij hebben gezien dat [verzoeker] heeft voorgesorteerd door op de wegas te gaan rijden en dat zijn linker knipperlicht aanstond. Zij hebben het ongeval echter naar eigen zeggen niet gezien. De verklaring van [A] dat hij het ongeval niet heeft gezien, hoewel hij achter [verzoeker] en [verweerster 2] fietste, vraagt om een nadere verklaring. Datzelfde geldt waar het gaat om de verklaring van [B] : als hij stond waar hij zegt dat hij stond, had hij maar zeer beperkt zicht op de straat waarop [verzoeker] en [verweerster 2] reden: hoe heeft hij dan het voorsorteren en het gebruik van het linker knipper-licht kunnen zien? [verzoeker] zelf is niet eenduidig over wat er is gebeurd, hetgeen overigens niet vreemd is niet nu direct na het ongeval (even) bewusteloos is geweest. De schade aan de auto van [verweerster 2] ondersteunt niet zonder meer het betoog van [verzoeker] . Integendeel, de schade aan de rechterkant van de auto zou erop kunnen wijzen dat [verzoeker] plotseling linksaf is gegaan, tegen de auto aan. Ten slotte is de vraag op basis van welke informatie de politie het proces-verbaal en de mutatie heeft opgemaakt: is dat vooral op basis van informatie van [verweerster 2] geweest?

4.4.
Gelet op hetgeen in 4.3. is beschreven kan op basis van de nu beschikbare gegevens niet met voldoende zekerheid worden geoordeeld dat [verweerster 2] het ongeval heeft veroorzaakt door één of meer verkeersregels te overtreden. Bewijslevering door het horen van getuigen zal noodzakelijk zijn alvorens een oordeel over de toedracht kan worden gegeven. Gelet op de daarmee gepaard gaande investering in tijd, geld en moeite, afgewogen tegen het belang van het verzoek en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren, is hiervoor in deze deelgeschilprocedure geen plaats. Het verzoek van [verzoeker] zal derhalve worden afgewezen.

4.5.
Ondanks de afwijzing van het verzoek dient in beginsel op de voet van artikel 1019aa Rv begroting plaats te vinden van de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van [verzoeker] . Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Dit betekent dat als een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Deze situatie doet zich hier voor. [verzoeker] had, wetende dat [verweerster 2] /Vivat geen aansprakelijkheid wilden erkennen in verband met een andere visie op de ongevalstoedracht, kunnen voorzien dat nadere (uitvoerige) instructie nodig zou zijn, in verband waarmee hij had moeten kiezen voor een bodemprocedure of een voorlopig getuigenverhoor. Er is dan ook geen sprake van in redelijkheid gemaakte kosten. De rechtbank zal dan ook afzien van kostenbegroting en veroordeling van Vivat en [verweerster 2] in de kosten. ECLI:NL:RBOVE:2020:4825

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte
PROCESSUELE ASPECTEN, directe actie

RBOVE 250122 Wn-er koppelt valllijn los en valt door dak: afgewezen ogv bewuste roekeloosheid
- kantonrechter bevoegd omdat de zaak primair en materieel gaat om de aansprakelijkheid van de werkgever
- Omdat wn-er in het ongelijk wordt gesteld wordt hij veroordeeld in de proceskosten € 150,00 (2 punten x tarief € 75,00).

1.5. Aan het begin van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank, na partijen daarop te hebben gehoord, bij mondeling vonnis van 11 november 2021 het verzoek in de stand waarin het zich bevindt op de voet van artikel 71 lid 2 Rv verwezen naar de kantonrechter. Dat heeft de rechtbank gedaan omdat de zaak primair en materieel gaat om de aansprakelijkheid van de werkgever voor een Werknemer overkomen arbeidsongeval en de vordering jegens de werkgever is gebaseerd op artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek. De zaak betreft daarmee een arbeidsovereenkomst en daarom is de kantonrechter wettelijk exclusief bevoegd. Zoals ter zitting is komen vast te staan, speelt er wat betreft Verzekeraar als verzekeraar geen dekkingsverweer wanneer de werkgever aansprakelijk wordt geoordeeld.

1.6. Aansluitend op deze verwijzing heeft de behandelend rechter de behandeling van de zaak als kantonrechter ter hand genomen en onmiddellijk zitting bepaald, waarna de mondelinge behandeling is voortgezet.
1.7. Ten slotte heeft zij beschikking bepaald op vandaag.

2. Het geschil

2.1. Het verzoek
Werknemer vraagt om voor recht te verklaren dat Verzekeraar volledig aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het arbeidsongeval. Verder vraagt Werknemer om de kosten van de deelgeschilprocedure te begroten op € 5.130,40 en om Verzekeraar te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan hem, te vermeerderen met het betaalde griffierecht.

2.2. Het verweer
Werkgever heeft de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen en voorts het formele verweer gevoerd dat de zaak zich niet leent voor de deelgeschilprocedure omdat de feiten niet vaststaan vanwege verschillende verklaringen van Werknemer, die ofwel achteraf door hemzelf zijn gewijzigd ofwel door anderen zijn weersproken, gelet op verklaringen jegens de arbeidsinspecteur. Verder vindt Werkgever dat het verzoek op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen.

2.3. Hoe het verzoek moet worden begrepen
Het verzoek is expliciet op art. 7:658 BW gegrond. Uit de slotconclusie van het verzoekschrift zou misschien de indruk kunnen ontstaan dat Werknemer zijn aansprakelijkheidspijlen niet op zijn werkgever maar rechtstreeks op diens verzekeraar richt. Het verzoek is echter, zoals bij de verwijzing naar de kantonrechter ook is overwogen, evident aan het adres van de werkgever gericht en deze heeft het getuige haar verweer ook op die manier opgevat. De kantonrechter zal het verzoek daarom allereerst op die manier verstaan.

3. De (verdere) beoordeling
Samenvatting
De werkgever van Werknemer is niet aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade van Werknemer als gevolg van het arbeidsongeval. Er is namelijk geen sprake van een tekortschieten van de werkgever in haar zorgplicht. Ook is er in de situatie waarin de werkgever aan de zorgplicht heeft voldaan geen sprake van een handeling van Werknemer waarmee de werkgever rekening had moeten houden of die zij had kunnen voorzien. Gezien het motief waarmee Werknemer zich heeft losgekoppeld van de veiligheidslijn en de omstandigheden waaronder hij dat heeft gedaan, treft de werkgever geen verwijt voor het ongeval. De schade is het gevolg van bewust roekeloos handelen van Werknemer en moet voor zijn rekening blijven.

3.1. Wat is er gebeurd?
Werknemer, in dienst van Werkgever, was op woensdag 6 mei 2013 werkzaam op het dak van een manege waar een lichtstraat moest worden aangebracht of vervangen. Daarbij was hij met een harnasgordel met een paar meter lange vallijn gekoppeld aan een in lengterichting over het dak gespannen kabel. Een aangelijnde werknemer kon het dak dus in de lengterichting gezekerd belopen (door de kabel door het oog van zijn vallijn te laten lopen) en had daarnaast (via zijn eigen vallijn) ook een paar meter ruimte rondom zich om gezekerd te manoeuvreren. Op enig moment heeft Werknemer zijn vallijn losgekoppeld van de kabel, is een paar passen achteruit gelopen en is vervolgens door een lichtdoorlatende dakplaat heen zeven meter naar beneden gevallen, met letsel tot gevolg.

3.2. Werknemer heeft aangevoerd dat Werkgever niet heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens hem, door al die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Hij betwist dat aan de zorgplicht is voldaan. Hij baseert zich voor dat standpunt op een boeterapport van de Inspectie SZW van 4 februari 2014 over het gebruik van een ladder om plaatmateriaal omhoog te brengen naar het dak en het daarvoor niet gebruiken van een kraan of verreiker. Bovendien was de werkplek onveilig volgens Werknemer omdat geen doorvalbeveiliging was aangebracht. Ook waren op de plek waar de dakplaten naar boven werden aangegeven geen loopplanken neergelegd en er was een gebrek aan werkruimte op het dak. Een en ander was volgens Werknemer in strijd met wettelijke regels (Arbeidsomstandighedenwet of Arbeidsomstandighedenbesluit).

3.3. Werkgever heeft het standpunt ingenomen dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid van Werknemer en dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden. Dit laatste ten eerste niet omdat zij diverse en voldoende maatregelen heeft getroffen in verband met de gevaren van het werken op hoogte en voorts niet omdat de uiteindelijke beslissing van de Inspectie SZW van 12 november 2014 — kort gezegd — uitwijst dat haar op dit punt niets te verwijten valt.

3.4. Leent de zaak zich voor de deelgeschilprocedure?
Werkgever betoogt dat dit niet het geval is omdat de aan het verzoekschrift ten grondslag gelegde feiten niet vaststaan. Werkgever betwist de door Werknemer gestelde feiten, mede vanwege diens niet consistente verklaringen. Daarom is volgens Werkgever bewijslevering nodig om in dit geval de aansprakelijkheidsvraag te kunnen beoordelen. Daardoor kan het niet tot een beslissing komen die een vaststellingsovereenkomst naderbij brengt. De kantonrechter is van oordeel dat de zaak zich wel leent voor behandeling in deelgeschil. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting staan de relevante feiten genoegzaam vast en is nadere bewijslevering niet aan de orde. Zij passeert dus het formele verweer van Werkgever.

3.5. Heeft Werkgever aan haar zorgplicht voldaan?
De kantonrechter stelt vast dat Werkgever adequate maatregelen en voorzieningen heeft getroffen inzake het werken op hoogte en ter voorkoming van de verwezenlijking van valrisico's: het in kaart gebracht zijn van de risico's als onderdeel van de RI&E (deel 3), toolboxmeetings (o.a. over de gevaren van werken op een hellend dak), het op dit werk toegespitste inventariseren van de risico's op meerdere momenten voorafgaand aan de werkzaamheden, voor het laatst op de dag waarop het werk ging starten voorafgaand aan het werk zelf, het voorzien in (technische) voorzieningen (aanlijnkabels, loopplanken, harnasgordels met vallijn) met instructies hierover. Daarnaast kent de kantonrechter betekenis toe aan de beslissing van de Inspectie SZW van 12 november 2014, gegeven als vervolg op het boeterapport van de Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW van 5 februari 2014. In die beslissing is gemotiveerd waarom aan Werkgever geen boete wordt opgelegd hoewel de Arbeidsinspecteur aanvankelijk een overtreding van de Arbeidsomstandighedenbesluit signaleerde. De motivering van die beslissing luidt als volgt:
"Uit het boeterapport is gebleken dat u de risico's van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende had geïnventariseerd, een veilige werkwijze had ontwikkeld die voldeed aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking had gesteld en de verdere maatregelen had getroffen en dat uw werknemer adequaat was geïnstrueerd
Tevens is gebleken dat door u adequaat werd toegezien op de naleving van gegeven instructies. Dit betekent dat de geconstateerde overtreding van artikel 3.16, lid 5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit u in dit geval niet verwijtbaar is. Derhalve ontbreekt de grond voor het opleggen van een boete."

3.6. De kantonrechter is van oordeel dat Werkgever aan haar zorgplicht als werkgever heeft voldaan. Dat de Arbeidsinspectie dit ongeval met minder dan haar gebruikelijke aandacht en zorgvuldigheid (of om met Werkgever te spreken: "het zijn pietjes-precies") heeft onderzocht is gesteld noch gebleken.

3.7. Had de werkgever ondanks het voorgaande rekening moeten houden met het loskoppelen van de vallijn door Werknemer of die handeling moeten voorzien, in verband waarmee zij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk moet worden gehouden? Het antwoord is nee. De kantonrechter is van oordeel dat de schade van Werknemer door het ongeval het gevolg is van zijn eigen bewust roekeloos handelen en dat de werkgever daarvoor niet verantwoordelijk is. Werknemer was ervaren en goed geïnstrueerd: hij wist dat het werk aangelijnd moest worden gedaan. Niet valt in te zien dat Werknemer zich niet bewust is geweest van de risico's en gevaren die het werken op een hoog en hellen dak meebrengt. Daarnaast moet worden aangenomen dat hij de situatie ter plaatse goed kende: hij had voorafgaand aan de start van het werk meegeholpen om de beveiligingsvoorzieningen op het dak aan te brengen. Verder heeft hij aangegeven dat de kans op doorzakken bij dit soort al wat oudere dakbedekking groot is waarbij hij ook nog heeft opgemerkt dat een lichtdoorlatende plaat door ouderdom 'bros' wordt en dan 'nog geen gereedschapskist kan dragen'.

3.8. Ondanks deze wetenschap heeft Werknemer zich losgekoppeld. De kantonrechter stelt vast dat Werknemer wisselend heeft verklaard over de reden waarom hij dit deed. Uit zijn verklaringen is af te leiden dat hij zich heeft losgekoppeld toen er een plaat die een collega vanaf een ladder omhoog bracht moest worden aangepakt om op het dak te leggen. Waar Werknemer in het verzoekschrift echter aangeeft dat dit in een soort noodsituatie snel moest gebeuren om de bewuste collega uit een benarde situatie te ontzetten, heeft hij ter zitting verklaard dat er geen sprake was van paniek of eén penibele situatie waarin heel snel moest worden gehandeld om de collega te ontzetten.

3.9. Om die reden is het ook niet van belang om vast te stellen of Werknemer voorafgaand aan het aannemen van de plaat met andere werkzaamheden verderop op het dak bezig was (Werkgever betwist dit) en zich voor het aannemen van de plaat over de lengte van het dak moest verplaatsen. Werknemer heeft aangegeven dat hij zich pas ter plaatse van de ladder waar de plaat naar boven kwam heeft losgekoppeld. De kantonrechter gaat uit van de verklaring die Werknemer uiteindelijk zelf heeft gegeven voor het loskoppelen, namelijk dat hij dat heeft gedaan om meer bewegingsruimte te hebben bij het manoeuvreren op het dak. Hij is vervolgens "vrij gaan werken".

3.10. Bij die stand van zaken is het nog relevant om te bezien of Werknemer in aangelijnde toestand voldoende ruimte had om het werk te verrichten. Als dat niet het geval is had de werkgever immers mogelijkerwijs op zijn gevaarlijke zet bedacht moeten zijn. Werknemer heeft echter onvoldoende onderbouwd gesteld dat zijn vallijn te kort was om de plaat behoorlijk aan te kunnen pakken. De kantonrechter wil wel aannemen dat het voor Werknemer prettiger was om zonder lijn te kunnen manoeuvreren, maar dat dit met andere feitelijke omstandigheden dan een eigen persoonlijke voorkeur te maken had is niet komen vast te staan.

3.11. Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat Werknemer willens en wetens en zich bewust van het gevaar, in een situatie waarin daarvoor niet een dringende reden bestond of haast geboden was, zijn vallijn heeft losgekoppeld. Dat heeft hij gedaan met de intentie om vrijer te kunnen werken en te bewegen.
Voor het werk was dit niet nodig en was juist het tegendeel geboden. Dit handelen moet worden aangemerkt al bewust roekeloos handelen van Werknemer. De gevolgen van dit handelen moeten, hoe verdrietig deze ook zijn, daarom voor zijn rekening blijven.

3.12. De slotsom is dat Werknemer jegens Werkgevergeen actie uit werkgeversaansprakelijkheid toekomt. Voor zover Werknemer die actie daarnaast nog jegens Verzekeraar heeft bedoeld, treft die alleen daarom al hetzelfde lot.
De verzoeken zullen worden afgewezen.

3.13. Omdat Werknemer in het ongelijk wordt gesteld zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van Verzekeraar en Werkgever,-tot op heden begroot op een bedrag van € 150,00 wegens salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 75,00).

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBOVE-250122

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, verkeersongevallen
CAPITA SELECTA REGRES, algemeen

GHAMS 211221 atp niet aansprakelijk t.o.v. AVB verzekeraar door wg-er niet te adviseren een svi of soortgelijk af te sluiten tbv wn-er

2
De zaak in het kort

Een medewerkster van het direct marketing bureau Outpost heeft met een leaseauto van het bedrijf een ongeval gehad. Daarbij heeft zij letsel op gelopen. Zij heeft Outpost aansprakelijk gesteld op grond van 7:611 BW, omdat Outpost ten behoeve van haar werknemers geen adequate verzekering zoals een schadeverzekering inzittenden had afgesloten.

Outpost heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven bij NN. NN heeft de aansprakelijkheid van Outpost in verband met het niet afsluiten van een adequate verzekering erkend en zij heeft schade van de medewerkster vergoed.

NN vordert in deze procedure - als gesubrogeerd verzekeraar - betaling door Lands Advies van het door haar uitgekeerde bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat Lands Advies als assurantietussenpersoon van Outpost is tekortgeschoten door Outpost niet te adviseren een schadeverzekering inzittenden of een soortgelijke verzekering af te sluiten.

3
Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1
Mevrouw [X] (hierna: [X] ) is op 1 april 2002 bij Outpost B.V. te Amsterdam (hierna: Outpost) in dienst getreden als traffic- en productiemedewerkster. Outpost is een direct marketing bureau.

3.2
Outpost is op 16 mei 2003 met LeasePoint B.V. (hierna: LeasePoint) een mantelovereenkomst van operationele lease en autohuur aangegaan. Daarnaast heeft Outpost met LeasePoint separate leasecontracten afgesloten per individuele door Leasepoint te leasen objecten. LeasePoint heeft - via AON - de verzekering voor de geleasete auto’s geregeld en bepaald.

3.3
Outpost heeft aan [X] voor het verrichten van haar werkzaamheden een leaseauto ter beschikking gesteld. De aan [X] ter beschikking gestelde leaseauto was WA- en casco verzekerd. Daarnaast was er een ongevallenverzekering (rubriek I respectievelijk II van de toepasselijke Voorwaarden MV2007-1 van Aon Automotive Polis). Rubriek III, zijnde een Schade In- en Opzittendenverzekering (hierna: SVI), was niet meeverzekerd.

3.4
Op 7 augustus 2008 is [X] een auto-ongeval overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. [X] verzuimde voorrang te verlenen, waarna zij tegen een andere auto is aangereden. Zij reed op dat moment in een leaseauto die Outpost ter beschikking had gesteld. [X] heeft door het ongeval letsel opgelopen.

3.5
Bij brief van 14 juni 2011 heeft [X] Outpost aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:611 BW stellende dat Outpost heeft verzuimd om ten behoeve van haar werknemers die voor hun werk aan het verkeer deelnemen, een adequate verzekering af te sluiten. Outpost beschikte ten tijde van het ongeval niet over een WEGAM-polis (werkgeversaansprakelijkheid motorrijtuigen) of een SVI waaronder de schade van [X] gedekt zou zijn geweest.

3.6
Lands Advies is een financieel advieskantoor c.q. assurantietussenpersoon. Lands Advies heeft sinds 2003 verzekeringen van Outpost in haar portefeuille, waaronder een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB) bij NN.

3.7
Bij brief van 15 augustus 2011 heeft Outpost Lands Advies aansprakelijk gesteld voor de schade van [X] wegens het ontbreken van een adequate verzekeringsdekking. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Lands Advies heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

3.8
Bij brief van 20 december 2012 heeft de belangenbehartiger van [X] zich rechtstreeks tot NN als AVB-verzekeraar van Outpost gewend. NN heeft namens Outpost op 18 januari 2013 de aansprakelijkheid in verband met het niet afsluiten van een adequate verzekering erkend en de schaderegeling ter hand genomen.

3.9
NN en [X] hebben op 4 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond hiervan heeft NN aan [X] een bedrag van € 262.500,- aan schade uitgekeerd en de buitengerechtelijke kosten van de belangenbehartiger van [X] ten bedrage van € 43.923,68 vergoed.

3.10
NN heeft nadien de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Lands Advies opnieuw verzocht om de aansprakelijkheid van Lands Advies te erkennen. De verzekeraar heeft laten weten daartoe niet bereid te zijn.

4
Beoordeling

4.1
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van NN afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten met nakosten en rente.

Daartoe heeft zij overwogen dat Lands Advies geen verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de schade van mevrouw [X] niet is gedekt door een SVI of een vergelijkbare verzekering.

4.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen heeft NN één grief gericht. De grief houdt kort gezegd in dat Lands Advies wel degelijk haar zorgplicht heeft geschonden en in haar advisering jegens Outpost toerekenbaar is tekortgeschoten. Zij voert daartoe het volgende aan.

4.3
Uit de rechtspraak volgt dat het de taak van de assurantietussenpersoon is om te waken voor alle verzekeringsrechtelijke belangen van de verzekeringnemer. Dit geldt met name als de klant ondeskundig is op het gebied van verzekeringen, er niet expliciet is afgesproken dat alleen over bepaalde specifieke verzekeringen wordt geadviseerd en er geen andere assurantietussenpersonen bij de klant betrokken zijn. NN wijst erop dat op de assurantietussenpersoon in dat verband een onderzoeksplicht rust.

Volgens NN is een redelijke uitleg van de opdracht van Outpost aan Lands Advies dat zij Outpost diende te adviseren over alle verzekeringen die binnen het kader van de bedrijfsactiviteiten van Outpost en de daarmee gepaard gaande risico’s noodzakelijk en gewenst waren. Lands Advies had daarom tijdens de jaarlijkse onderhoudsgesprekken moeten doorvragen naar de bedrijfsactiviteiten van Outpost en de werkzaamheden van haar werknemers. In dit concrete geval had een SVI of vergelijkbare polis onderdeel moeten zijn van de verzekeringsportefeuille en daarover had Lands Advies moeten adviseren.

4.4
NN stelt verder dat Lands Advies wist althans had behoren te weten dat Outpost medewerkers in dienst had die zich in de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven. Zij had dan ook moeten nagaan of voor deze werknemers een SVI of vergelijkbare verzekering was afgesloten.

Daartoe wijst NN erop dat Lands Advies wist dat Outpost werknemers in dienst had en zelf had kunnen bedenken dat die werknemers zich in het verkeer moesten begeven. Het is een feit van algemene bekendheid dat werknemers van een commercieel dienstverlenend bedrijf nu eenmaal wel eens de boer op moeten.

Lands Advies was bovendien bekend met het dienstverband van [X] , aangezien [X] deelnemer was in de pensioenregeling die Outpost via Lands Advies bij Reaal had afgesloten. Lands Advies heeft in 2004 een gesprek met [X] heeft gehad in verband met het pensioen. Op de pensioenoverzichten wordt ook het pensioengevend salaris genoemd. Dat salaris moet ook in het kader van de ziekteverzuimregeling bekend zijn geweest. Uit de hoogte daarvan kon Lands Advies afleiden dat zij meer was dan een administratief medewerkster.

Volgens NN kan Outpost niet worden verweten dat zij Lands Advies niet uit eigen beweging heeft gemeld dat haar werknemers zich bij de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven en dat daarbij gebruikt werd gemaakt van leaseauto’s.

4.5
Lands Advies erkent dat op haar als assurantietussenpersoon een zorgplicht rust en dat zij in dat kader een onderzoeks- en een mededelingsplicht heeft ter zake van het verzekerd belang. Zij betwist dat zij die zorgplicht heeft geschonden.

Zij stelt dat zij sinds 2003 verzekeringen van Outpost in haar portefeuille heeft met uitzondering van motorijtuigenverzekeringen. Zij was niet bekend met het feit dat Outpost leaseauto’s ter beschikking stelde aan werknemers en hoefde dat ook niet te vermoeden. Zij is niet betrokken geweest bij het afsluiten van verzekeringen van de leaseauto’s. Outpost heeft er zelf voor gekozen de autoverzekeringen via de leasemaatschappij af te sluiten en zij heeft er daarbij voor gekozen geen SVI af te sluiten. Dit kan Lands Advies niet worden tegengeworpen. Lands Advies is van deze verzekeringen niet op de hoogte gesteld en zij heeft nimmer de beschikking gehad over de polissen. Lands Advies stelt dat zij in beginsel uit mag gaan van de juistheid en volledigheid van de mededelingen van de verzekeringnemer, tenzij er concrete aanleiding is daaraan te twijfelen. De zorgplicht gaat in elk geval niet zover dat Lands Advies medeverantwoordelijk is voor de reikwijdte van een verzekeringspakket dat de klant willens en weten buiten haar als tussenpersoon aan een derde overlaat, zoals Outpost hier de autoverzekeringen aan de leasemaatschappij heeft overgelaten.

4.6
Lands Advies is inmiddels gebleken dat [X] inderdaad een pensioengesprek heeft gehad met de heer [A] van de Pensioenadviestak van Lands Advies. [B] , als assurantieadviseur, was hiermee echter niet bekend. De afdelingen Pensioenadvies en Assurantieadvies zijn twee gescheiden afdelingen. [B] had geen toegang tot de kennis van de Pensioenadviestak, gelet op de vereisten van de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Die kennis kan Lands Advies in dit verband dan ook niet worden toegerekend.

Lands Advies erkent tevens dat er via haar een verzuimverzekering is afgesloten. Dit gebeurt echter op basis van de totale loonsom, niet op basis van een overzicht van individuele medewerkers met bijbehorend salaris. Lands Advies had dus geen kennis van het salaris van de individuele medewerkers, laat staan dat daaruit een indicatie van de aard van de werkzaamheden kon worden afgeleid.

4.7
Voorts is zij van oordeel dat zij wel degelijk heeft zorggedragen voor een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering, te weten de AVB, onder welke verzekering de schade van [X] is gedekt.

Tot slot betwist dat zij dat Outpost schade heeft geleden, alsook dat de gestelde schade in causaal verband staat met het aan haar gemaakte verwijt, althans beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van Outpost. Ook doet zij een beroep op de nemo-plusregel.

Zorgplicht assurantietussenpersoon

4.8
Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van zijn opdrachtgever. De assurantietussenpersoon dient zijn opdrachtgever tijdig opmerkzaam te maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de opdrachtgever kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Daarvan uitgaande mag van een assurantietussenpersoon worden verwacht dat hij bij het aangaan van de relatie actief onderzoek doet naar de aard en omvang van de bedrijfsactiviteiten van zijn opdrachtgever en deze voldoende vaak en voldoende indringend moet waarschuwen voor de gevolgen van bepaalde risico’s. Ook dient hij voldoende actief behulpzaam te zijn bij het verkrijgen van passende verzekeringen, als daartoe aanleiding is. Hoe ver het genoemde onderzoek moet gaan, hoe frequent en indringend waarschuwingen moeten zijn en welke hulp voldoende is om de zorgplicht van de assurantietussenpersoon nagekomen te achten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.9
Het hof stelt vast dat bij aanvang van de relatie een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de buitendienstmedewerker en Outpost en dat daarbij de bedrijfsactiviteiten zijn geïnventariseerd. Door Lands Advies is onbetwist gesteld dat het bedrijf Outpost op dat moment bestond uit de directie, bestaande uit [C] en [D] , en een klein team van administratief medewerkers. Ook is onbetwist gesteld dat [C] en [D] zich bezighielden met acquisitie. Zij hadden hun auto in hun eigen B.V. ondergebracht en via een lokale assurantietussenpersoon verzekerd. Op dat moment werden er door Outpost nog geen auto’s geleaset. Verder is niet in geschil dat jaarlijkse onderhoudsgesprekken hebben plaatsgevonden, waarbij de relevante ontwikkelingen in het bedrijf werden besproken.

Geen bekend geworden feiten

4.10
Hiervoor is vermeld dat het tot de taak van een assurantietussenpersoon behoort dat hij zijn opdrachtgever tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de opdrachtgever kunnen hebben. Van dergelijke, de assurantietussenpersoon bekend geworden feiten, was hier geen sprake. Tussen partijen staat immers vast dat Outpost Lands Advies niet heeft gemeld dat zij een leasecontract had afgesloten en dat zij [X] (als buitendienstmedewerkster) een leaseauto ter beschikking had gesteld. Ook in de latere onderhoudsgesprekken is dat nimmer gemeld.

Geen feiten die redelijkerwijs bekend behoorden te zijn.

4.11
Het betoog van NN komt er in de kern op neer dat Lands Advies in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs behoorde te weten dat werknemers van Outpost zich in de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven, om vervolgens te adviseren een SVI of vergelijkbare verzekering af te sluiten. Hetgeen zij daartoe aanvoert kan evenwel die conclusie niet dragen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.12
Anders dan NN stelt kon uit het enkele feit dat Outpost een direct marketingbedrijf was, dat werknemers in dienst had, niet worden afgeleid dat de werknemers van Outpost zich bij de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven, zodat het aangewezen was een SVI af te sluiten. Met name kan niet als feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat werknemers van een dergelijk bedrijf regelmatig klanten moeten bezoeken. Evenmin kan worden geoordeeld dat de aard van het bedrijf redelijkerwijs aanleiding had moeten geven om daarover nadere vragen te stellen. Het gaat in het algemeen te ver om de verplichting van de werkgever tot het afsluiten van een deugdelijke verzekering ook aanwezig te achten bij personeelsleden van wie niet valt uit te sluiten dat ze ooit aan het verkeer zullen deelnemen, zoals NN stelt. De assurantietussenpersoon kan zich, bij het stellen van vragen, beperken tot het inventariseren van de risico’s van daadwerkelijk te verwachten verkeersdeelname door personeelsleden.

4.13
Dat Lands Advies wist of behoorde te weten dat Outpost een buitendienstmedewerkster in dienst had in de persoon van [X] , is door Lands Advies gemotiveerd betwist.

NN heeft daartoe aangevoerd dat Lands Advies kennis had van het dienstverband van [X] en daarmee van het door haar verdiende salaris omdat via Lands Advies een verzuimverzekering is afgesloten. Het verweer van Lands Advies dat zij in dat verband geen kennis droeg van het salaris van de individuele medewerkers maar slechts van de totale loonsom is door NN niet weersproken.

Voorts heeft NN aangevoerd dat Lands Advies kennis droeg van het dienstverband van [X] als gevolg van een pensioengesprek met [A] van de afdeling Pensioenadvies. Daargelaten de toelichting van Lands Advies dat tussen beide afdelingen geen uitwisseling van informatie plaatsvindt op grond van de WBP, heeft NN verzuimd te stellen wat er in het gesprek tussen [X] en [A] concreet aan de orde is geweest. De enkele stelling dat er een pensioengesprek heeft plaatsgevonden is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat Lands Advies wist of moest weten dat [X] zich bij de uitoefening van haar werkzaamheden in het verkeer begaf. Voor zover NN heeft bedoeld te stellen dat de enkele hoogte van het salaris van [X] aanleiding zou geven voor die conclusie, wordt die stelling verworpen. Een direct verband tussen salaris en werkzaamheden die verkeersdeelname impliceren kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen.

Bewijsaanbod

4.14
NN heeft aangeboden te bewijzen dat Lands Advies in 2003 bekend was met het feit dat Outpost medewerkers in dienst had – en meer specifiek – mevrouw [X] . Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12 en 4.13 is overwogen, kan deze stelling de daaraan door NN verbonden conclusie niet dragen, zodat dit bewijsaanbod wordt verworpen. Voor zover het bewijsaanbod aldus moet worden gelezen dat Lands Advies bekend was met het feit dat [X] als buitendienstmedewerkster in dienst was (zie. 4.13), heeft zij deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd en wordt het aanbod om die reden verworpen.

Ook overigens zijn door NN geen feiten te bewijzen aangeboden, die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.

Geen zorgplichtschending

4.15
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Lands Advies haar zorgplicht jegens Outpost heeft geschonden, en dat haar aldus geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat Outpost geen SVI of soortgelijke verzekering had afgesloten voor haar werknemers. De grief faalt.

De vordering van NN stuit hierop af, zodat de overige stellingen en weren, in het bijzonder die over het causaal verband en de schade, geen bespreking behoeven. ECLI:NL:GHAMS:2021:4047

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte

GHSHE 250122 spuiter valt van trapje of steiger, geen incidenteel gebruik; onvoldoende voorziening om werken op hoogte te voorkomen

in vervolg op:
GHSHE 140921 spuiter valt van trapje of steiger; hof gelast comparitie om toedracht, zorgplicht, letsel en schade te bespreken

6
De verdere beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling gelast om partijen de gelegenheid te bieden nader informatie te verstrekken ten aanzien van de omstandigheden waaronder de te spuiten slangbreukventielen in het spuitrek waren gehangen en wie daarbij betrokken zijn geweest. Voorts is de mondelinge behandeling gelast om te bezien of een regeling tussen partijen mogelijk was. Naar tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, was dat laatste niet het geval.

6.2.1.
Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat in de onderhavige procedure blijkens het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg slechts de vraag aan de orde is of geïntimeerden elk voor zich of hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een ongeval dat [appellant] is overkomen. In r.o. 3.5.1. heeft het hof als voorlopig oordeel overwogen dat uit de objectief vastgestelde feiten volgt dat [appellant] op 3 maart 2016 wel degelijk tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Hydrauvision is gevallen en dat [appellant] zich op 3 maart 2016 bij de huisarts heeft gemeld met een klacht die volgens [appellant] het gevolg was van een val. Sedertdien zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die het hof aanleiding geven om op dat (voorlopig) oordeel terug te komen. Dat betekent dat het hof ook volhardt in zijn oordeel dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep, mocht dat aan de orde komen, niet slaagt (zie tussenarrest, r.o. 3.5.2).

6.2.2.
Met het oog op de mogelijkheid om een regeling te treffen heeft het hof in zijn tussenarrest aan [appellant] verzocht om – onder voorbehoud van al zijn rechten – een voorlopige schadestaat in het geding te brengen. De aspecten die bij de vaststelling van het bestaan van (gevolg)schade en de omvang daarvan een rol spelen zijn in het partijdebat tot aan het tussenarrest niet aan de orde gekomen. Om die reden heeft het hof ter zitting al aangegeven dat het zich in dit arrest ook zal beperken tot een beslissing over de aansprakelijkheidsvraag en geen oordeel zal geven over kwesties die samenhangen met de vraag of [appellant] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden en, zo ja, wat de omvang van die schade is. Die vragen laten zich ook niet eenvoudig beantwoorden, nu uit de overgelegde verklaringen van de medisch adviseurs van beide zijden blijkt dat zij een nader onderzoek door een deskundige (orthopeed) wenselijk achten en het hof daarbij opmerkt dat voor de beoordeling van de mate van het gestelde verlies aan verdiencapaciteit mogelijk ook nog een arbeidsdeskundige nader zal moeten rapporteren.

6.3.
De stand van zaken met betrekking tot de feiten is nu als volgt. Op 3 maart 2016 is [appellant] bij het spuiten van slangbreukventielen vanaf een middel om op hoogte te werken gevallen. Onduidelijk is of dit middel een trap is geweest of een rolsteiger. Voorts is onduidelijk van welke hoogte [appellant] is gevallen: 50 cm of iets tussen de 50 en 100 cm. Wel staat vast dat hij als gevolg van deze val de huisarts heeft geraadpleegd, die hem voor het maken van foto’s heeft doorverwezen naar de afdeling spoedeisende hulp van de Ziekenhuisgroep Zeeuwsch-Vlaanderen. Daarmee op zich staat al voldoende vast dat het ongeval een gevolg heeft gehad voor [appellant], ook wanneer de daaropvolgende arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing zou worden gelaten. Zoals in het tussenarrest is overwogen (r.o. 3.1 onder d.) staat overigens vast dat [appellant] na 3 maart 2016 ongeveer twee maanden arbeidsongeschikt is geweest en gedurende die tijd een korset heeft moeten dragen.

6.4.
Bij gelegenheid van de gehouden mondelinge behandeling hebben Hydrauvision en Rida erop gewezen dat de valhoogte niet meer is geweest dan 50 cm. Voorts hebben zij aangevoerd dat van het gebruik van een rolsteiger geen sprake kan zijn geweest, omdat een daarvoor geschikte rolsteiger niet aanwezig was. Een wel aanwezige bouwsteiger kan volgens Hydrauvision en Rida niet gebruikt zijn, omdat die te hoog was. Zij voeren op grond hiervan aan dat de omstandigheden waaronder de val heeft plaatsgevonden niet kunnen worden vastgesteld. Daarbij hebben zij aangevoerd dat in de spuitcabine een deugdelijke, jaarlijks gekeurde, trap aanwezig was waar [appellant] gebruik van had kunnen maken, wat hij mogelijk ook heeft gedaan. Volgens Hydrauvision en Rida waren de gebruikte haken, waar de slangbreukventielen aan hingen, 50 cm lang, zodat de bovenkant van de ventielen zich op 2 meter boven het vloerniveau bevond. Volgens Hydrauvision en Rida waren dit de gebruikelijke haken, niet kleiner dan normaal. [appellant] heeft een lichaamslengte van om en nabij 1,65 m. en moest dus volgens Hydrauvision en Rida wel voor het bewerken van de bovenkant op een trap gaan staan.

6.5.
Het hof oordeelt nu als volgt.

In de jurisprudentie zijn veel uitspraken te vinden over bedrijfsongevallen in de vorm van een val, waaronder zowel uitspraken waarin aansprakelijkheid niet is aangenomen als uitspraken waarin die wel is aangenomen. De vraag welke kant het dubbeltje op valt is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd, en dat betekent dat een één op één vergelijking met in de jurisprudentie geschetste casus vrijwel onmogelijk is. Wel volgt daaruit als algemene lijn het oordeel dat artikel 7:658 BW niet beoogt de werknemer een absolute waarborg te bieden voor bescherming tegen gevaar. De bepaling heeft volgens de Hoge Raad tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hetgeen van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt vervolgens af van de omstandigheden van het geval. Een werkgever dient daarbij tevens rekening te houden met ‘‘de ervaringsregel’’, inhoudende dat het dagelijks verkeren van een werknemer in een bepaalde werksituatie tot een vermindering leidt van de raadzame voorzichtigheid. Dit geldt in het bijzonder in gevallen waarin aanzienlijke risico’s zijn verbonden aan de door de werknemer verrichte werkzaamheden.

6.6.
Op grond van het bepaalde in artikel 3.16 juncto artikel 7.23 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Aob) dient een werkgever bij het verrichten van werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aan te brengen of het gevaar tegen te gaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. Van valgevaar is volgens artikel 3.16, lid 2 Aob in elk geval sprake wanneer in het gegeven geval de kans bestaat om 2,5 meter of meer te vallen. Artikel 7.23, lid 1 Aob staat onder omstandigheden in afwijking van artikel 3.16, lid 1 Aob het gebruik van ladders en trappen toe, waarbij lid 2 bepaalt dat het gebruik daarvan is beperkt tot omstandigheden waarin het gebruik van andere, veiligere arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico en vanwege de korte gebruiksduur of de bestaande kenmerken van de locaties die de werkgever niet kan veranderen.

6.7.
Uit de omstandigheid dat Hydrauvision in de spuitcabine een trap of ladder heeft geplaatst volgt dat het haar bekend was dat een spuiter onder omstandigheden zijn of haar werk niet vanaf de werkvloer kon uitvoeren. Dat betekent dat het werken op hoogte onderdeel uitmaakte of kon uitmaken van de opgedragen werkzaamheden. Daarbij betrekt het hof als feit van algemene bekendheid dat de aard van de werkzaamheden (het voorbewerken en spuiten van in een rek van 2,5 meter hoog opgehangen zaken) met zich brengt dat de werknemer met armen en wellicht ook het bovenlichaam moet bewegen om de werkzaamheden uit te voeren, daarbij mogelijk ook ver moet reiken, voor het schuren mogelijk kracht moet uitoefenen op de te bewerken zaken en daarbij ter beoordeling van de deugdelijkheid van zijn werk de te bewerken oppervlakte ook van enige afstand zal moeten kunnen beoordelen.

Het gebruik van een middel om op hoogte te werken gaat in dat geval verder dan wat als incidenteel huis-, tuin- en/of keukengebruik kan worden beschouwd. In dat opzicht wijkt het onderhavige geval af van de casus waarover de Hoge Raad op 7 december 2007 heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2007:BB5625 inz. een werknemer tegen Shell). Dat betekent ook dat een werkgever het risico in het leven roept dat een werknemer door omstandigheden een ongeval overkomt dat samenhangt met het werken op hoogte, hetzij door een misstap, hetzij door een andere omstandigheid.

6.8.
Dat voor het uitvoeren van de werkzaamheden een hoogteniveau van niet meer dan 50 cm hoefde te worden overbrugd doet daaraan niet af. Op zich kan het hof Hydrauvision en Rida tot op zekere hoogte volgen wanneer hun verweer erop neerkomt dat het risico beperkt was en het gebruik van een ladder of trap onder de geldende bepalingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit was toegestaan. De omvang van een risico laat zich bepalen door de kans op een ongeval te vermenigvuldigen met de schade als gevolg daarvan. Bij een kleine kans en een naar verwachting beperkte schade is het risico gering. Ook bij het werken op een hoogte tot 50 cm is echter de kans op een ongeval en daardoor te lijden schade niet uitgesloten (zie ook HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7355 inzake een misstap van een stukadoor). Blijkens de verklaring van [persoon A] in het voorlopig getuigenverhoor van 16 mei 2017 (P-V, blad 5 bovenaan) is in de R.I.E. voor de spuitcabine niets opgenomen over het gebruik van klimmiddelen.

6.9.
Met betrekking tot de aansprakelijkheid in geval van letselschade die het gevolg is van onzorgvuldig handelen heeft de Hoge Raad in het zogenaamde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966,136) een aantal criteria gegeven die bij de beoordeling van belang zijn. Dat betreft, zakelijk weergegeven, de navolgende vragen:
- Hoe waarschijnlijk kan de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid worden geacht?
- Hoe groot is de kans dat daaruit ongevallen ontstaan?
- Hoe ernstig kunnen de gevolgen zijn?
- Hoe bezwaarlijk zijn de te nemen veiligheidsmaatregelen?

6.10.
Het hof neemt als uitgangspunt dat van een professioneel spuiter verwacht mag worden dat hij geregeld op enige hoogte boven de vloer werkzaamheden verricht. Namens Hydrauvision en Rida is er ter zitting op gewezen dat [appellant] bijvoorbeeld ook voor het spuiten van een dak van een auto wel van een klimmiddel gebruik moest maken. Voorts mag in het algemeen van de gebruiker van een trap/ladder/rolsteiger worden verwacht dat deze zich bewust is van de gevaren die het werken vanaf zo’n middel met zich brengt. In het onderhavige geval heeft het hof hiervoor echter al overwogen dat de aan [appellant] opgedragen werkzaamheden met zich konden brengen dat [appellant] bewegingen met armen en/of bovenlichaam moest maken, daarbij zou moeten reiken en mogelijk ook vanaf enige afstand de kwaliteit van zijn werk zou moeten beoordelen. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het niet-inachtnemen van de vereiste voorzichtigheid zeker niet kan worden uitgesloten. Daarbij is het een ervaringsfeit dat met het toenemen van ervaring ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden de mate van voorzichtigheid die iemand daarbij in acht neemt pleegt af te nemen.

6.11.
Gelet op de risico’s die verbonden zijn aan het werken op hoogte, ook wanneer die hoogte beperkt is, is de kans dat ongevallen ontstaan bij het niet-inachtnemen van de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid groot.

6.12.
Wanneer veronderstellenderwijs uitgegaan wordt van het uitvoeren van werkzaamheden op een hoogte van om en nabij 50 centimeter kan de ernst van de gevolgen in die zin als beperkt worden beschouwd dat het vrijwel uitgesloten zal zijn dat iemand als gevolg van een ongeval om het leven zal komen. Dat neemt niet weg dat de kans op verwondingen reëel is en niet valt uit te sluiten dat beperkingen die ontstaan als gevolg van een op te lopen letselschade ernstige gevolgen kunnen hebben met betrekking tot de verdiencapaciteit, de mogelijkheden voor vrijetijdsbesteding en/of andere factoren die de kwaliteit van leven bepalen.

6.13.
Wanneer, zoals in deze casus, wordt aangenomen dat de noodzaak om op hoogte te werken is ontstaan door de lengte van de haken waaraan de te spuiten objecten waren opgehangen en het gebruik van langere haken mogelijk is en niet ongebruikelijk was, dan is de conclusie gerechtvaardigd dat het risico zich op eenvoudige wijze laat voorkomen door de te spuiten objecten aan langere haken op te hangen. In elk geval is onweersproken dat de slangbreukventielen in het verleden ook ter bewerking aan [appellant] waren aangeboden op een hoogte die het hem mogelijk maakte om zijn werkzaamheden vanaf de werkvloer te verrichten. De genoemde oplossing ter voorkoming van het risico is en was dus een reële optie.

6.14.
Recapitulerend komt het hof dan tot het oordeel dat [appellant] bij de uitvoering van opgedragen spuitwerkzaamheden gebruik heeft moeten maken van een middel om op hoogte te werken. De noodzaak daartoe is onderkend door de werkgever, die daarvoor een klimmiddel (trap/ladder) in de spuitcabine heeft geplaatst. Van een onvoorzien gebruik van een klimmiddel in een “huis-, tuin- en keukensituatie” is in dit geval geen sprake. Bij het werken vanaf een klimmiddel bestaat het risico van vallen, ongeacht de aard van het klimmiddel en de hoogte waarop moet worden gewerkt. Het bestaan van dit risico is niet onderkend in de R.I.E met betrekking tot de spuitcabine. De kans op vallen neemt toe als gevolg van de aard van de te verrichten werkzaamheden. De kans op vallen had op eenvoudige wijze tot nul gereduceerd kunnen worden door de te bewerken onderdelen aan langere haken te hangen, wat in het verleden ook wel is gebeurd, maar bij het aanbieden van de objecten aan [appellant] op 3 maart 2016 niet is onderkend.

6.15.
Dat Hydrauvision specifieke maatregelen heeft getroffen of instructies heeft gegeven om ervan verzekerd te zijn dat de te bewerken objecten op de juiste hoogte zouden worden aangeleverd is niet gebleken. Uit de omstandigheid dat zij voor het bewerken van te spuiten objecten een klimmiddel beschikbaar heeft gesteld in de spuitcabine volgt dat zij heeft onderkend dat het bewerken van objecten vanaf een klimmiddel zou kunnen worden uitgevoerd. Op grond van het bepaalde in artikel 7.23 lid 2 Aob is het gebruik van ladders of trappen als arbeidsplaats op hoogte beperkt tot die omstandigheden waarin het gebruik van andere, veiligere arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico en vanwege de korte gebruiksduur of de bestaande kenmerken van de arbeidslocatie. In dit geval is niet gebleken dat of waarom het gebruik van een ander, veiliger eenvoudig arbeidsmiddel (te weten: een langere haak voor het ophangen van de slangbreukventielen) niet gerechtvaardigd zou zijn geweest. Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof met zich dat Hydrauvision voor het verrichten van de arbeid niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat kon worden voorkomen dat [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het hof is van oordeel dat dit geldt in alle mogelijke (en nu nog niet heldere) omstandigheden, dus ongeacht de vraag of [appellant] zich nu op 100 cm of 50 cm van de vloer bevond en ongeacht de vraag of hij nu gebruik maakte van een regelmatig gekeurde trap of ladder, dan wel een rolsteiger.

6.16.
Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Hydrauvision voldoende instructies en/of toezicht heeft verzorgd met betrekking tot het ophangen van de slangbreukventielen zijn niet, althans niet voldoende, gesteld. Het hof passeert het bewijsaanbod van Hydrauvision en Rida met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van een rolsteiger of de vraag wie uiteindelijk de slangbreukventielen op welke wijze heeft opgehangen. Een (nauwkeuriger) vaststelling van de feiten op deze punten is niet beslissend voor de uitkomst van dit geding, want leidt niet tot en ander oordeel dan hiervoor gegeven.

6.17.
Het voorgaande betekent dat grief I en grief III in het principaal hoger beroep slagen. Grief II faalt, omdat de verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan van het ongeval niet is gelegen in de aard van het gebruikte klimmiddel, maar een gebrek in de organisatie van het uit te voeren werk in die zin dat het aan een voldoende duidelijke controle op het hanteren van haken met een juiste lengte heeft ontbroken. Het slagen van de grieven I en III brengt met zich mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

6.18.
Daarmee is voldaan aan de voorwaarde voor het instellen van het incidenteel hoger beroep. Hiervoor (r.o. 6.3) is al geoordeeld dat grief I in dat beroep niet slaagt.

6.19.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat door het ongeval letsel in de vorm van een wervelbeschadiging is ontstaan. Het hof stelt vast dat in de onderhavige procedure slechts de aansprakelijkheid van Hydrauvision en Rida onderwerp van de rechtsstrijd is, niet de vraag of als gevolg van het ongeval schade is ontstaan en, zo ja, in welke mate. Vastgesteld hebbende dat [appellant] ongelukkig is gevallen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden en geoordeeld hebbende dat Hydrauvision niet in voldoende mate aan haar zorgvuldigheidsverplichtingen heeft voldaan, staat de in deze procedure omstreden aansprakelijkheid van Hydrauvision en Rida voor de gevolgen van het ongeval vast. Of [appellant] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden gaat de grenzen van de rechtsstrijd, zoals bepaald door het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg, te buiten. Voorshands is overigens niet onaannemelijk dat [appellant] enige schade heeft gelden, nu vaststaat dat hij direct na zijn val medisch is behandeld en in elk geval enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en een gipskorset heeft moeten dragen. Een oorzakelijk verband tussen de val en die omstandigheden is vooralsnog niet onaannemelijk. De vraag of [appellant] als gevolg van de val een wervelbeschadiging heeft opgelopen zal verder in de te voeren schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. Hetgeen Hydrauvision en Rida in de toelichting op grief II aanvoeren geeft dus geen aanleiding om, anders dan in het principaal hoger beroep overwogen, het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen.

6.20.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De in de inleidende dagvaarding onder I gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, evenals de onder II gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De hoofdelijkheid van de aansprakelijkheid volgt uit het bepaalde in artikel 6:6, lid 1 BW juncto artikel 7:658, lid 1 en lid 3 BW. De onderlinge verhouding tussen Hydrauvision en Rida en de gevolgen daarvan voor het gedeelte van de schuld dat hun aangaat (artikel 6:10, lid 1 BW) staat in dit geding niet ter discussie.

6.21.
Hydrauvision en Rida hebben zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden en zullen om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, met inbegrip van de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor. ECLI:NL:GHSHE:2022:164

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, inleners en uitleners

RBROT 260122 Letsel inleenkracht waarvoor inlener aansprakelijk; beroep van inlener op nakoming vrijwaringsbeding jegens uitlener niet onaanvaardbaar

2.
De feiten

2.1.
Hertel is een onderneming die industriële diensten verleent. Allianz is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Hertel. Hertel heeft een eigen risico van € 60.000 onder de desbetreffende polis.

2.2.
Mainjobs houdt zich onder meer bezig met het uitzenden en detacheren van personeel, met als specialisatie bouwnijverheid en industrie.

2.3.
Tussen Hertel en Mainjobs is op 3 april 2017 een schriftelijke raamovereenkomst tot stand gekomen ter zake van het inlenen van personeel van Mainjobs door Hertel. Deze overeenkomst is verlengd op 21 augustus 2017 en beëindigd per 12 juni 2018.

2.4.
Artikel 14 van deze overeenkomst bepaalt onder meer:

“ De door Uitlener ter beschikking gestelde arbeidskrachten zullen werken onder leiding en toezicht van Hertel, die de voor een veilige en verantwoorde uitoefening van de werkzaamheden benodigde instructies zal geven en de algemene zorgverplichtingen ten aanzien van de veiligheid zal vervullen.

[ ... ]

De Uitlener vrijwaart Hertel tegen alle aanspraken van de door de Uitlener ter beschikking gestelde arbeidskracht(en) ter zake van schade en/of letsel die door de eigen arbeidskracht(en) opgelopen zijn tijdens of in verband met de uitoefening van de door Hertel opgedragen werkzaamheden en/of verlies cq diefstal van eigendommen en hulpmiddelen van Uitlener en/of de door Uitlener ter beschikking gestelde medewerkers.

Uitlener zal op eigen kosten een Wettelijke Aansprakelijkheid Bedrijven verzekering aangaan en gedurende de looptijd van deze overeenkomst aanhouden. Deze verzekering zal dekking bieden tegen aansprakelijkheid met een minimale dekking van € 2.500.000,-- gedurende de duur van de overeenkomst. De aansprakelijkheid van Uitlener onder deze overeenkomst is beperkt tot [het] verzekerde bedrag onder deze verzekering.”

2.5.
Mainjobs heeft aan Hertel een inleenkracht genaamd [persoon A] (hierna: [persoon A] ) ter beschikking gesteld. [persoon A] heeft op 24 januari 2018 een ongeluk gehad toen hij voor Hertel aan het werk was bij Afvalverwerking Rijnmond (AVR). [persoon A] was aldaar met drie collega's steigers aan het demonteren in de buurt van een ‘ontslakker’ (een opvangbak waarin verbrande resten uit een verbrandingsoven worden opgevangen). De opvangbak was toen tot de rand gevuld met (bijna) kokend water. Toen [persoon A] op een steigerbuis stond om één van de steigers te demonteren, gleed hij uit en belandde hij met zijn rechteronderbeen in de opvangbak. Hierbij liep hij derdegraads brandwonden op aan zijn rechtervoet en -onderbeen. Als gevolg hiervan leed [persoon A] schade, waarvoor hij Hertel via zijn belangenbehartiger op 17 december 2018 aansprakelijk heeft gesteld.

2.6.
In de door AVR gehanteerde veiligheidsvoorschriften staat onder meer dat bij AVR het gevaar bestaat om in aanraking te komen met heet water, waardoor eerste- dan wel tweedegraadsverbranding kan optreden. Als maatregelen om dat tegen te gaan noemen deze veiligheidsvoorschriften onder andere het plaatsen van spatschermen, het dragen van aanvullende persoonlijke beschermingsmiddelen ("PBM's ") en het uitvoeren van dagelijkse controles.

2.7.
In 2014 hebben Hertel en AVR gezamenlijk een veiligheidsplan opgesteld. Hierin wordt niet specifiek ingegaan op het risico van in contact komen met heet afvalwater bij AVR.

2.8.
Hertel heeft van het ongeval melding gemeld bij Allianz en bij de Inspectie SZW. De Inspectie SZW heeft een rapport opgemaakt van het ongeluk en aan Hertel een boete opgelegd van € 36.000. De Inspectie SZW heeft vastgesteld dat Hertel art. 16 lid 10 Arbowet jo. art. 4.6 lid 1 Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden.

2.9.
Hertel heeft (via Allianz) tegenover [persoon A] erkend aansprakelijk te zijn voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van het bedrijfsongeval op 24 januari 2018.

2.10.
Allianz heeft € 4.825,48 aan (medische) advieskosten uitgekeerd aan [persoon A] .

2.11.
Tussen Hertel en [persoon A] is tot op heden geen overeenstemming bereikt over de hoogte van de aan [persoon A] toekomende schadevergoeding.

2.12.
Hertel heeft Mainjobs verzocht en gesommeerd om haar, Hertel, te vrijwaren ter zake van de claims van [persoon A] . Mainjobs heeft dit geweigerd.

3.
De vordering en het verweer

3.1.
Hertel vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat Mainjobs gehouden is Hertel te vrijwaren voor de schade van [persoon A] die hij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het bedrijfsongeval op 24 januari 2019;
b. Mainjobs te veroordelen tot nakoming van haar vrijwaringsverplichting, in die zin dat zij de behandeling en afwikkeling van de zaak omtrent de schade van [persoon A] op zich neemt;
c. Mainjobs te veroordelen tot betaling aan Hertel van een bedrag ad € 60.000,-, althans een in goede justitie te bepalen som, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
d. Mainjobs te veroordelen tot betaling aan Allianz van een bedrag ad € 4.825,48, althans een in goede justitie te bepalen som, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
e. Mainjobs te veroordelen tot betaling aan Hertel c.s. van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijnen plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.
Mainjobs concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Hertel, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.
De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

4.
De beoordeling

4.1.
Mainjobs heeft zich jegens Hertel contractueel verplicht om Hertel te vrijwaren bij claims van een arbeidskracht die Mainjobs ter beschikking heeft gesteld aan Hertel en die gedurende het werk voor Hertel schade heeft opgelopen. Op die contractuele verplichting is de vordering gebaseerd. De vordering strekt daarmee tot nakoming door Mainjobs van de hier bedoelde verbintenis uit de overeenkomst. [persoon A] is een arbeidskracht als bedoeld in de overeenkomst en [persoon A] heeft schade opgelopen tijdens zijn werk. In beginsel is dus in elk geval de vordering van Hertel onder a toewijsbaar, dit tenzij de verweren van Mainjobs opgaan. De rechtbank is echter van oordeel dat deze weren falen. In dit oordeel betrekt de rechtbank het volgende.

onaanvaardbaarheid?

4.2.
Het betoog van Mainjobs staat vrijwel volledig in de sleutel van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens Mainjobs is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Hertel zich beroept op het overeengekomen vrijwaringsbeding. Mainjobs stelt daartoe, samengevat, dat Hertel wanprestatie heeft gepleegd door na te laten zodanige instructies te geven dat dat [persoon A] zijn werk veilig en verantwoord kon uitvoeren en door haar wettelijke plicht te schenden om te zorgen voor een veilige werkomgeving voor de werknemer (art. 7:658 BW). Hertel heeft volgens Mainjobs opzettelijk dan wel bewust roekeloos gehandeld.

4.3.
De rechtbank plaatst voorop dat een beroep op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan slagen. De lat ligt dus hoog. Als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid wordt deze lat wel gehaald. In dit geval is de rechtbank echter van oordeel dat die lat niet gehaald wordt.

4.4.
Bij de verdere beoordeling moet ook het volgende voorop worden gesteld. Ter zitting is gebleken dat Mainjobs een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten die bedoeld is voor situaties als hier aan de orde, .waartoe zij overigens ook contractueel verplicht was. Partijen hebben dus tevoren voorzien in de mogelijkheid dat Hertel jegens een inleenkracht aansprakelijk zou kunnen zijn, in verband waarmee Mainjobs een vrijwaringsverplichting op zich heeft genomen en zich ook heeft verplicht zich tegen de financiële gevolgen van die mogelijke verplichtingen te verzekeren. Dit stelsel van afspraken draagt er (nog eens te meer) aan bij dat een beroep van Hertel op de vrijwaringsverplichting van Mainjobs niet spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.

Overigens heeft Mainjobs pas ter zitting erkend dat zij verzekerd was. In haar conclusie van antwoord heeft zij deze - relevante - omstandigheid verzwegen. Dit levert een schending op van de plicht van een procespartij om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen (artikel 21 Rv).

Indien de verzekering van Mainjobs in dit geval geen dekking biedt dan komt dat voor risico van Mainjobs , want op haar rustte de contractuele plicht om zich te verzekeren. Deze contractuele verzekeringsplicht kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan: zich deugdelijk te verzekeren.

4.5.
Het beroep van Mainjobs op opzet of grove schuld faalt. Van opzet is sowieso geen sprake. De door Mainjobs ingeroepen feiten en omstandigheden zijn, ook in onderlinge samenhang bezien, niet voldoende zwaarwegend voor het oordeel dat sprake is van grove schuld. Partijen gaan uitgebreid in op de vraag of [persoon A] fouten heeft gemaakt die wel/niet zeer ernstig zouden zijn en of Hertel als inlener zich wel voldoende heeft gekweten van haar wettelijke plicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving voor de werknemer. De rechtbank acht de desbetreffende stellingen en weren, alhoewel relevant, niet voldoende zwaarwegend. Het gaat hier niet om een geschil tussen een werkgever en werknemer over de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor letselschade van de werknemer (waarbij wettelijk een lage lat geldt om aansprakelijkheid van de werkgever aan te nemen). Het gaat hier om een geschil tussen de formele werkgever (de uitlener) en de materiële werkgever (de inlener) over de vraag of een beroep mag worden gedaan op een contractueel vrijwaringsbeding, bezien tegen de achtergrond van de verplichting van de uitlener zich te verzekeren tegen het soort schade als hier in geding. Uit het feit dat Mainjobs zich verzekerd heeft volgt - logischerwijs - dat het risico verzekerbaar is. Het contractuele vrijwaringbeding is nu juist bedoeld voor de situatie waarin de werknemer schade oploopt. Het oplopen van dergelijke schade zal niet zelden gepaard gaan met fouten van de werkgever. Schuld zal dan al snel aanwezig kunnen zijn. Maar schuld is nog geen grove schuld.

4.6.
Er is meer nodig om te kunnen oordelen dat een beroep op het contractuele vrijwaringsbeding onaanvaardbaar is. Dat meerdere is er niet. Er valt wat voor te zeggen dat [persoon A] voorzichtiger had kunnen werken (standpunt Hertel c.s.) en dat Hertel meer maatregelen had kunnen en moeten treffen om voor een veilige werkomgeving te zorgen (standpunt Mainjobs ). Uit de vaststaande feiten en uit hetgeen Mainjobs naar voren heeft gebracht kan echter niet worden afgeleid dat aan Hertel een voldoende ernstig verwijt valt te maken om de conclusie te trekken dat sprake is van grove schuld, ook niet als met Mainjobs zou worden aangenomen dat het nodige zou hebben geschort aan de door (de voorman van) Hertel gegeven instructies en het uitgeoefende toezicht. Zou tekort schieten van Hertel op dergelijke punten – die juist mede leiden tot aansprakelijkheid van Hertel jegens een betrokken inleenkracht – in de weg staan aan een beroep op het vrijwaringsbeding, dan doet dat in relevante mate afbreuk aan de betekenis van een dergelijk beding.

4.7.
Het verweer van Mainjobs dat zij ‘maar’ een jaaromzet zou hebben van enige miljoenen euro’s terwijl die van Hertel miljarden euro’s zou bedragen, noopt niet tot een ander oordeel. Ook dan heeft te gelden dat meer gewicht toekomt aan de verplichting zich te verzekeren en aan het feit dat Mainjobs zich verzekerd heeft. Bovendien gaat het, ongeacht het verschil in omvang, nog steeds om een overeenkomst tussen professionele partijen. Mainjobs stelt dat zij zich gedwongen voelde om de haar opgelegde voorwaarden van Hertel te accepteren. Het stond Mainjobs echter vrij om de raamovereenkomst niet te sluiten als zij het niet eens was met het daarin opgenomen vrijwaringsbeding. Mainjobs heeft geen feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij zich in een feitelijke dwangpositie bevond toen zij in overleg was met Hertel. Bovendien mag in beginsel worden aangenomen dat Mainjobs de premie voor de door haar af te sluiten verzekering kan verdisconteren in haar prijs, terwijl juist de prijs – ook volgens Mainjobs – onderhandelbaar was.

eigen schuld?

4.8.
Mainjobs beroept zich op eigen schuld van Hertel (artikel 6:101 BW) door niet te zorgen dat [persoon A] in een veilige werkomgeving aan het werk was toen hij het ongeluk kreeg. Dit verweer faalt. Artikel 6:101 BW mist in dit geval toepassing. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat geen recht bestaat op volledige schadevergoeding bij eigen schuld van de benadeelde. De vordering van Hertel strekt echter niet tot verkrijging van schadevergoeding, maar tot nakoming van de overeenkomst. Hertel vordert, zo blijkt uit haar petitum, nakoming van de afspraak dat Mainjobs aan Hertel moet betalen hetgeen Hertel aan een derde verschuldigd is. Op de nakoming van een dergelijke contractuele verplichting is dit artikel niet van toepassing.

resterende kwesties

4.9.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een aktewisseling door partijen. Hertel c.s. zullen in hun akte na tussenvonnis moeten ingaan op de volgende punten:

De positie van Allianz: Allianz procedeert als eisende partij met een eigen geldvordering, blijkens de dagvaarding omdat Hertel c.s. menen dat Allianz is gesubrogeerd in de rechten van Hertel. Volgens artikel 7:962 lid 1 BW) gaan vorderingen tot schadevergoeding van de verzekerde op derden over naar de verzekeraar. Hertel vordert echter geen schadevergoeding, maar nakoming van het contractuele vrijwaringsbeding. Hertel c.s. kunnen zich bij akte uitlaten over de vraag of in deze situatie sprake is van subrogatie en, zo nee, of op andere grondslag sprake kan zijn van een vorderingsrecht van Allianz. Daarbij gaat de rechtbank er overigens vanuit, omdat niet gebleken is van enige discussie daarover, dat op zichzelf niet ter discussie staat dat Mainjobs (ook) aan Allianz bevrijdend kan betalen ter zake van haar vrijwaringsverplichting.

De geldvordering van Hertel (vordering onder c): Hertel c.s. stellen dat het gevorderde bedrag van € 60.000 betrekking heeft op het eigen risico onder de verzekering met Allianz. Ook hebben Hertel c.s. gesteld dat het debat met [persoon A] over de hoogte van zijn schade moeizaam verloopt en nog niet is afgerond. Uit de stellingen van partijen kan de rechtbank niet afleiden dat Hertel c.s. inmiddels enige uitkering aan [persoon A] hebben gedaan (afgezien van de door Allianz vergoede medische advieskosten). Op het eerste gezicht lijkt het er daarom niet op dat de geldvordering van Hertel op dit moment toewijsbaar is. Hertel c.s. kunnen zich hierover uitlaten.

Vanzelfsprekend kan Mainjobs te zijner tijd een antwoordakte nemen.

4.10.
De vordering onder b strekt ertoe dat Mainjobs wordt verplicht de afhandeling van de claim van [persoon A] van Hertel over te nemen. Desgevraagd hebben Hertel c.s. ter zitting onderkend dat voor die vordering geen grondslag kan worden gevonden in het vrijwaringsbeding. Omdat van een andere grondslag ook niet is gebleken, is die vordering niet toewijsbaar. Dit laat uiteraard onverlet dat het praktisch kan zijn als (de verzekeraar van) Mainjobs, gegeven de hierboven gegeven beslissing over de verplichting tot vrijwaring, die afhandeling in onderling overleg alsnog op zich neemt.

4.11.
In afwachting van de aktewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. ECLI:NL:RBROT:2022:533

AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, vertraging in de behandeling
PROCESSUELE ASPECTEN, procedures met verwerend slachtoffer
DEELGESCHILLEN, algemeen

RBOBR 240122 delay behandeling hersentumor; onvolledig deskundigenbericht bindt partijen niet; afwijzing vordering tegen SO
- verzoek om uiteindelijke schadebedragen vast te stellen legt hele geschil voor; niet geschikt voor deelgeschil
- verzocht 61 uur 57 minuten x € 300,- +21 % € 22.487,85, toegewezen 40 uur x € 250,- + 21% = € 12.100,00

2
De zaak in het kort

2.1.
Eerder is vastgesteld dat het ziekenhuis de schade dient te vergoeden die [verweerder] lijdt doordat door onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis in 2000 een delay is ontstaan in de behandeling van een hersentumor bij [verweerder] . In dit deelgeschil vraagt het ziekenhuis de rechtbank onder meer te bepalen dat het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige [A] uitgangspunt moet zijn voor de begroting van de schade. De rechtbank wijst dit verzoek af, omdat [curatoren] . een rapport hebben overgelegd van een andere deskundige, [B] , waaruit volgt dat het rapport van [A] onvolledig is en daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ook andere verzoeken worden afgewezen.

3
Feiten in het deelgeschil

Medische feiten in het kort

3.1.
In maart 2000 is [verweerder] (toen 9 jaar oud) met oogklachten verwezen naar het ziekenhuis. In juni 2000 is in het ziekenhuis de diagnose gesteld van een lui oog met buitenwaarts scheelzien waarvoor gelet op haar leeftijd geen behandeling meer mogelijk was. Uiteindelijk bleek in november 2004 na een MRI-onderzoek dat sprake was van een hersentumor.

3.2.
Op 15 december 2004 is [verweerder] geopereerd. Daarbij is de tumor gedeeltelijk verwijderd. Vervolgens is lokale radiotherapie uitgevoerd in de periode februari/maart 2005. In 2005 werd bij [verweerder] vastgesteld dat het hersenvocht niet kon worden afgevoerd (hydrocefalus), waarvoor in oktober 2005 een drain is geplaatst waarmee overtollig hersenvocht werd afgevoerd naar de buikholte. In augustus 2006 werd groei van de tumor vastgesteld, waarna [verweerder] op 14 november 2006 opnieuw werd geopereerd. Er is toen opnieuw een deel van de tumor verwijderd. Vanwege de locatie van de tumor was volledige verwijdering niet mogelijk. De operatie werd gecompliceerd door een staminfarct, wat leidde tot een hemiparese. Wegens het uitvallen van de hypofyse heeft sinds de operatie volledige hormonale aanvulling plaatsgevonden.

Aansprakelijkheid ziekenhuis

3.3.
[curatoren] . hebben het ziekenhuis aansprakelijk gesteld en daarover is een procedure gevoerd bij deze rechtbank (zaak-/rolnummer C/01/229511 / HA ZA 11-736).

3.4.
In haar eindvonnis van 9 juli 2014 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft deze rechtbank vastgesteld dat het ziekenhuis tegenover [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden en eventueel nog zal lijden als gevolg van het onzorgvuldig handelen in de periode maart tot juni 20001. Kort gezegd oordeelde de rechtbank dat het ziekenhuis in die periode nader onderzoek had moeten doen en [verweerder] niet met een (te) onzekere diagnose uit de controle had mogen ontslaan. De rechtbank heeft het ziekenhuis veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] van haar schade, op te maken bij staat.

3.5.
De rechtbank heeft in het vonnis van 9 juli 2014 ook geoordeeld dat voldoende vaststaat dat de vastgestelde fout van het ziekenhuis heeft geleid tot verlies van een kans op een beter behandelresultaat bij eerdere ontdekking van de tumor. Om een verantwoorde schatting te kunnen maken hoe groot de kans was geweest op eerdere ontdekking van de tumor en op een beter behandelresultaat bij een eerdere start van de behandeling, was volgens de rechtbank voorlichting door een of meer medisch deskundige(n) noodzakelijk.

Ingewonnen deskundigenonderzoeken

3.6.
Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft eerst [C], kinderneuroloog, een expertise verricht en op 24 april 2019 haar 56 pagina’s tellende definitieve rapport uitgebracht. Het is partijen niet gelukt om aan de hand van dit rapport de schade af te wikkelen.

3.7.
Het ziekenhuis heeft vervolgens eenzijdig een nader advies ingewonnen bij [D], neurochirug (niet praktiserend), die op 24 augustus 2019 heeft gerapporteerd.

3.8.
Bij verzoekschrift van 21 oktober 2019 heeft het ziekenhuis de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek door een neurochirurg te gelasten (zaak-/rolnummer C/01/351723 / EX RK 19-172). Bij beschikking van 12 juni 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de rechtbank dit verzoek ingewilligd en [A] benoemd tot deskundige en hem opdracht gegeven een rapport uit te brengen. [A] , kinderneurochirurg, heeft zijn definitieve rapport uitgebracht op 13 oktober 2020.

3.9.
Omdat [curatoren] . het niet eens zijn met het rapport van [A] hebben zij dit rapport voorgelegd aan neurochirurg [B] en hem gevraagd het rapport van [A] te toetsen aan de richtlijn van de NVMSR (Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage) en een aantal inhoudelijke vragen over dat rapport te beantwoorden. [B] heeft op 29 november 2021 rapport uitgebracht.

4
Het verzoek van het ziekenhuis

4.1.
Het ziekenhuis vraagt de rechtbank in dit deelgeschil te bepalen:
- a) dat het deskundigenbericht van neurochirurg [A] , dat op 13 oktober 2020 bij de rechtbank is gedeponeerd, uitgangspunt dient te zijn bij de verdere schadeafwikkeling tussen partijen;
- b) dat de gevolgen van het onzorgvuldig handelen in 2000 zeer waarschijnlijk niet tot een ander beloop van de hersentumor zou hebben geleid als vanaf 2004 het geval is geweest;
- c) dat een smartengeldvergoeding inclusief wettelijke rente van € 25.000,- billijk is, althans te bepalen op welk ander bedrag het smartengeld dient te worden begroot;
- d) dat niet gebleken is dat er meer toerekenbare schade, inclusief smartengeld en exclusief buitengerechtelijke kosten, is geleden dan het bedrag van € 62.500,- dat het ziekenhuis reeds als voorschot heeft voldaan, althans subsidiair te bepalen welk aanvullend voorschot voor de tot op heden (2020) geleden schade als aanvullend voorschot van het ziekenhuis mag worden verwacht;

en voorts:
( e) de redelijke kosten van dit deelgeschil aan de zijde van [curatoren] . vast te stellen als bedoeld in artikel 1019aa Rv.

4.2.
Het ziekenhuis legt hieraan ten grondslag dat er geen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn tegen het rapport van [A] . Het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie en inzichtelijkheid, en op het uitvoerige commentaar dat [curatoren] . hebben geleverd op het concept rapport, is [A] uitvoerig ingegaan. Zijn rapport moet daarom in beginsel worden gevolgd. De conclusies van [A] vinden bovendien steun in de rapportage van [D] en ook grotendeels in het advies dat de ouders van [verweerder] bij [B] hebben ingewonnen. [B] stelt niet dat de conclusies van [A] onjuist zijn.

4.3.
Overigens stelt het ziekenhuis dat er gezien de rapportages van [C] en [A] voldoende informatie beschikbaar is om het smartengeld te kunnen begroten. Een smartengeldvergoeding van € 25.000,- is volgens het ziekenhuis billijk, ook als wordt uitgegaan van het rapport van [B] , omdat er zonder fout 85% kans was op eenzelfde beloop, en slechts 15% kans op een beter beloop, waarbij de beperkingen nog altijd zeer fors zouden zijn geweest, namelijk 65% van de huidige beperkingen.

4.4.
Het ziekenhuis meent dat met het betaalde bedrag van € 37.500,- alle materiële schade ruimschoots is vergoed en merkt daarbij op dat [curatoren] . de materiële schade na al die jaren nog altijd niet hebben geconcretiseerd of onderbouwd.

4.5.
Het ziekenhuis vindt de door [curatoren] . gepresenteerde begroting voor de kosten van dit deelgeschil à € 22.048,85 om meerdere redenen buitensporig.

5
Het verweer van [curatoren] .

5.1.
[curatoren] . vragen de rechtbank de verzoeken van het ziekenhuis niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, en de door hen gemaakte kosten voor dit deelgeschil vast te stellen op een bedrag van € 22.048,85.

5.2.
Primair stellen [curatoren] . zich op het standpunt dat de verzoeken van het ziekenhuis zich niet lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure omdat die verzoeken niet bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. [curatoren] . menen dat het ziekenhuis in feite het hele geschil ter beoordeling aan de rechtbank voorlegt, door te vragen een beslissing te nemen op alle schadeposten.

5.3.
Subsidiair voeren [curatoren] . kort gezegd aan dat het rapport van [A] niet bruikbaar is omdat het niet voldoet aan de richtlijnen van de NVMSR en ook inhoudelijk onjuist is. Ze baseren zich daarbij onder meer op het door hen ingewonnen rapport van [B] . Volgens [curatoren] . is nader onderzoek nodig.

6
De beoordeling

Behandeling in deelgeschil

6.1.
Bedoeling van de deelgeschilprocedure is dat de rechter een beslissing geeft over één of enkele onderdelen van een geschil om daarmee de buitengerechtelijke onderhandelingen tussen partijen over de afwikkeling van een zaak te bevorderen. De rechtbank kan een verzoek in een deelgeschilprocedure daarom alleen inhoudelijk behandelen als de beslissing zoals die wordt gevraagd voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019z Rv).

6.2.
Een beslissing van de rechtbank op de vraag of het rapport van [A] tot uitgangspunt moet worden genomen bij de schadeafwikkeling, en of als vaststaand moet worden aangenomen dat het onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis in 2000 zeer waarschijnlijk niet tot een ander beloop van de hersentumor heeft geleid dan vanaf 2004 het geval is geweest, kan naar het oordeel van de rechtbank partijen helpen bij het buiten rechte verder afwikkelen van de schade. De onderdelen a en b van het verzoek van het ziekenhuis lenen zich daarom voor behandeling in deelgeschil.

6.3.
Het ziekenhuis vraagt de rechtbank daarnaast ook om de uiteindelijke schadebedragen vast te stellen (de verzoeken sub c en d), waarmee het ziekenhuis in feite de hele zaak ter beoordeling aan de rechter voorlegt. Daarvoor is de deelgeschilprocedure niet bedoeld. Het ziekenhuis zal om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek voor zover het betreft de verzoeken sub c en d. De rechtbank zal zich hier beperken tot het beoordelen van de verzoeken sub a en b (en e).

Het rapport van [A]

6.4.
Om te kunnen bepalen wat de schade is die het ziekenhuis dient te vergoeden, is het van belang om voldoende helder te krijgen hoe het ziekteverloop van [verweerder] zou zijn geweest als in de periode maart tot juni 2000 geen fout zou zijn gemaakt in het ziekenhuis, oftewel in de hypothetische situatie zonder delay in de behandeling.

6.5.
Om die duidelijkheid te verkrijgen hebben partijen eerst gezamenlijk een deskundigenrapport ingewonnen bij kinderneuroloog [C] . In haar rapport legt zij uit dat en waarom het zeer waarschijnlijk is dat zonder de fout van het ziekenhuis de diagnose hersentumor eerder zou zijn gesteld. Zij acht het vervolgens zeer waarschijnlijk dat dan zou zijn gekozen voor gecontroleerde follow-up, en dat bij achteruitgang van de visus en gezichtsvelden en/of bij groei van de tumor, er op dat moment operatief was ingegrepen met al of niet aansluitend radiotherapie. Zij merkt op dat tumoren zoals die van [verweerder] vanwege de localisatie veelal niet radicaal kunnen worden verwijderd. Zij concludeert dat ook als de diagnose eerder was gesteld, er kans was geweest op neurologische complicaties van operatief ingrijpen. Tegelijk geeft zij aan de kans groot te achten dat als [verweerder] in 2000 was behandeld voor haar hersentumor, het uiteindelijke resultaat waarschijnlijk beter was geweest, al is dat volgens haar niet zeker. [C] maakt in haar rapport onder meer niet duidelijk waaruit dat betere resultaat zou hebben bestaan. Dit rapport bood dan ook onvoldoende houvast om op basis daarvan te komen tot een afwikkeling van de schade.

6.6.
In opdracht van de rechtbank heeft vervolgens kinderneurochirurg [A] een rapport uitgebracht. In zaken waarin door de rechter een deskundigenonderzoek is gelast, zullen partijen in de regel de bevindingen van die deskundige tot uitgangspunt moeten nemen bij de afwikkeling van de schade. Partijen zijn immers bij de benoeming van de deskundige, de formulering van de vragen, de wijze van uitvoering van het onderzoek en de totstandkoming van het rapport betrokken geweest en hebben zich (processueel) aan het rapport gecommitteerd. Er zullen dan ook zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportage moeten bestaan om deze terzijde te kunnen schuiven. Van zwaarwegende bezwaren is onder andere sprake indien de deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht onzorgvuldig heeft gehandeld (bijvoorbeeld door geen hoor en wederhoor toe te passen), of indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.

6.7.
[curatoren] . voeren aan dat zwaarwegende bezwaren tegen het rapport van [A] bestaan, zowel tegen de wijze van totstandkoming als de inhoud daarvan, en zij hebben dit onderbouwd met een rapport van neurochirurg [B] , lid van de NVMSR en mede-opleider van [A] .

6.8.
[B] heeft het rapport van [A] op verzoek van [curatoren] . allereerst getoetst aan de eisen van de NVMSR-richtlijn, en geconcludeerd: “In de belangrijkste facetten, zoals deskundigheid, zorgvuldigheid, toetsbaarheid, relevantie (“obiter dictum”), consistentie en onbevooroordeeldheid voldoet het rapport toch aan de minimale eisen. Qua opbouw, en daarmee leesbaarheid en begrijpelijkheid, laat het echter wel te wensen over ( ... ), maar niet zodanig dat men daaruit zou moeten concluderen dat de conclusies onjuist zijn.” In reactie op de vele opmerkingen over het rapport van [A] die hem door [curatoren] . waren voorgelegd, heeft [B] nog opgemerkt dat het blokkeringsrecht kennelijk niet correct is toegepast door [A] , maar op de zitting is gebleken dat [curatoren] . wel degelijk gelegenheid hebben gehad het rapport te blokkeren, maar daarvan expliciet geen gebruik hebben gemaakt. Andere zwaarwegende formele bezwaren tegen het rapport van [A] zijn door [curatoren] . niet aangevoerd of onderbouwd. De rechtbank ziet hierin dan ook geen reden het rapport van [A] terzijde te leggen.

6.9.
Voor wat betreft de inhoudelijke bezwaren tegen de bevindingen en conclusies van [A] , overweegt de rechtbank het volgende.

6.10.
[A] concludeert in zijn rapport heel kort samengevat dat de behandeling van een dergelijke hersentumor bij kinderen heel genuanceerd ligt, maar dat het toch meest waarschijnlijk is dat als de diagnose al in 2000 was gesteld, toen hetzelfde behandelbeleid zou zijn gevoerd als feitelijk vanaf 2004 is gebeurd, met waarschijnlijk hetzelfde resultaat. De schade door de radiotherapie zou ook zijn opgetreden en ook de gevolgen van de neurochirurgische behandelingen zouden waarschijnlijk hetzelfde zijn geweest. [A] vat het zelf zo samen dat er een kans op een ander behandelresultaat verloren is gegaan, dat dit resultaat misschien beter of misschien ook slechter kon zijn geweest (hij wijst er op dat bij radiotherapie op jongere leeftijd grotere kans bestaat op schade en complicaties zoals een Moyamoya vaataandoening), maar dat meest waarschijnlijk blijft dat er een vergelijkbaar resultaat was opgetreden.

6.11.
[B] stelt in zijn rapport dat [A] een denkfout maakt of althans te kort door de bocht gaat waar hij stelt dat het behandelplan hetzelfde zou geweest en dat daarom ook het behandelresultaat hetzelfde zou zijn geweest, en dat het dus niet heeft uitgemaakt dat de diagnose pas in 2004 werd gesteld en de behandeling pas 4,5 jaar na de eerste symptomen werd opgestart. [B] meent dat men mag veronderstellen dat de tumor in 2000 kleiner was dan in 2004. Als dezelfde behandelingen eerder zouden zijn ingesteld, dan zou er in 2000 een bioptie hebben plaatsgevonden en zou men de tumor middels MRI hebben gevolgd. Volgens [B] zou men dan ook al (ruim) voor 2004 de groei van de tumor hebben geconstateerd en dan zou men eerder radiotherapie hebben gegeven. Dat zou inderdaad, zoals [A] aangeeft, een iets grotere kans hebben gegeven op het ontstaan van Moyamoya vaatafwijking, maar volgens [B] gaat [A] eraan voorbij dat bij het eerder constateren van groei en inzetten van radiotherapie er zeer waarschijnlijk geen hydrocefalus zou zijn opgetreden. In dat geval zou de implantatie van een drain niet nodig zijn geweest en zou [verweerder] daarvan ook minder beperkingen hebben gehad. Overigens schrijft ook [D] in zijn advies aan het ziekenhuis van 24 augustus 2019 dat bij een kleinere tumor in 2000 een hydrocefalus waarschijnlijk niet zo snel zou zijn ontstaan (al zou dit dan volgens hem later wel alsnog hebben kunnen gebeuren door groei van de tumor). [B] geeft verder aan dat in het verdere verloop er dan waarschijnlijk toch verdere groei zou zijn geweest en dat een tweede operatie zou zijn uitgevoerd met eenzelfde uitkomst zoals ook nu het geval is.

6.12.
[B] beschrijft in zijn rapport naast het scenario van [A] - waarin behandeling en verloop vanaf 2000 hetzelfde zouden zijn geweest als feitelijk vanaf 2004 - nog een tweede scenario. Hij stelt dat bij een kleinere tumor er een betere kans is op een goed effect van de operatie en schat in dat er in dat geval een kans was van 10-20% dat radiotherapie en reoperatie niet nodig waren geweest (en er dus ook geen uitval van de hypofyse was geweest). In dat gunstigste scenario zouden naar zijn (naar eigen zeggen conservatieve) inschatting 30-40% van de huidige beperkingen van [verweerder] bij een tijdige behandeling niet aanwezig zijn geweest. [B] merkt hierbij op dat hier een flinke portie aannames en speculatie in zit, net als overigens in het scenario waarin men aanneemt dat behandeling en verloop hetzelfde zouden zijn geweest.

6.13.
De rechtbank is van oordeel dat [curatoren] . met het overleggen van het rapport van [B] hun inhoudelijke bezwaren tegen het rapport van [A] voldoende hebben onderbouwd. In de beschouwingen van [A] ontbreekt namelijk aandacht voor het feit dat de tumor in juni 2000 naar verwachting kleiner van omvang was dan in december 2004, terwijl uit het rapport van [B] volgt dat dit wel een relevant gegeven is. In het scenario van een zelfde behandeltraject zou er volgens [B] bij een kleinere tumor waarschijnlijk geen sprake zijn geweest van hydrocefalus. En een kleinere tumor had volgens [B] een kleine kans gegeven op een tweede, (iets) gunstiger scenario waarin radiotherapie en reoperatie niet nodig waren geweest. [A] besteedt in zijn rapport geen aandacht aan het feit dat de tumor in 2000 kleiner zal zijn geweest, en lijkt daar in zijn conclusies dan ook aan voorbij te gaan. Door deze onvolledigheid voldoet het rapport van [A] naar het oordeel van de rechtbank niet aan de daaraan te stellen eisen en kunnen [curatoren] . hieraan niet zonder meer worden gebonden, althans niet zonder nadere aanvulling van dit rapport van [A] .

6.14.
Het verzoek sub a van het ziekenhuis is daarom niet toewijsbaar.

De kans op een ander beloop

6.15.
Nu het rapport van [A] zoals dat er nu ligt onvolledig is en daarom niet zonder meer bindend voor partijen, moet de rechtbank ook afwijzen het verzoek sub b van het ziekenhuis om (in navolging van [A] ) te bepalen dat het onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis in 2000 zeer waarschijnlijk niet tot een ander beloop van de hersentumor zou hebben geleid als vanaf 2004 het geval is geweest. Daarbij merkt de rechtbank op dat [C] in haar rapport schrijft de kans groot te achten dat als [verweerder] in 2000 was behandeld voor haar hersentumor, het uiteindelijke resultaat waarschijnlijk beter was geweest. Ook in de beide scenario’s die [B] beschrijft gaat hij er vanuit dat er kansen waren op een beter resultaat. Hoeveel beter het resultaat zou zijn geweest is op basis van de rapporten zoals die er nu liggen niet te zeggen, maar de conclusie lijkt wel gerechtvaardigd dat ook als er in het ziekenhuis in 2000 geen fout was gemaakt, de gevolgen van de hersentumor voor [verweerder] heel groot waren geweest. En het is zeker niet juist, zoals [curatoren] . in hun verweerschrift en ook ter zitting hebben bepleit, dat uit het rapport van [B] zou volgen dat [verweerder] 30-40% minder beperkingen zou hebben gehad indien de diagnose in 2000 was gesteld. Daarmee geven ze een verkeerde lezing van het rapport van [B] .

Kosten van het deelgeschil

6.16.
[curatoren] . vragen de rechtbank om het ziekenhuis te veroordelen in de kosten van deze deelgeschilprocedure tot een bedrag aan advocaatkosten van € 22.487,85 (61 uur en 57 minuten tegen een uurtarief van € 300,- exclusief 21% btw). Volgens hen is het uurtarief redelijk nu het hier gaat om een gespecialiseerde advocaat met 24 jaar ervaring, en is het aantal uren dat is gedeclareerd redelijk omdat het hier gaat om een omvangrijke en complexe zaak, waarvoor alle deskundigenrapportages moesten worden bestudeerd.

6.17.
Het ziekenhuis voert hiertegen verweer. Volgens het ziekenhuis was het niet redelijk om [B] in te schakelen, is het aantal uren dat hiermee volgens de opgave van [curatoren] . gemoeid is geweest niet te begrijpen en zijn dit ook geen kosten in het kader van het deelgeschil. Ook het gehanteerde uurtarief en het totale aantal uren vindt het ziekenhuis buitensporig.

6.18.
De rechtbank dient bij het begroten van de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv de dubbele redelijkheidstoets te hanteren: beoordeeld moet worden of het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt én of de hoogte van die kosten redelijk is.

6.19.
De rechtbank acht het in de eerste plaats redelijk dat door [curatoren] . kosten zijn gemaakt om verweer te voeren in deze deelgeschilprocedure, die door het ziekenhuis aanhangig is gemaakt.

6.20.
Over de hoogte van de kosten overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank acht het redelijk dat [curatoren] . ten behoeve van dit deelgeschil een eenzijdig rapport hebben ingewonnen bij [B] om de tekortkomingen in het rapport van [A] te onderbouwen. Dat het inwinnen van dit rapport wat extra tijd van hun advocaat heeft gevraagd, acht de rechtbank aannemelijk en de kosten daarvan zijn aan te merken als kosten ter behandeling van het deelgeschil. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [curatoren] . onvoldoende gemotiveerd hebben aangegeven waarom een totale tijdsbesteding van hun advocaat van bijna 62 uur voor dit deelgeschil nodig was. Uit de overgelegde urenstaat volgt dat omstreeks 7,5 uur is opgevoerd voor zelfstudie, 20 uur voor het opstellen van de processtukken, 9,5 uur voor de zitting en de voorbereiding daarvan, ruim 3 uur voor besprekingen met cliënten en tot slot ongeveer 22 uur voor mailverkeer, correspondentie en een enkel telefoontje. De rechtbank acht dit aantal opgevoerde uren in zijn totaal bovenmatig, evenals het voor al deze werkzaamheden gehanteerde uurtarief van € 363,- inclusief btw. De rechtbank zal de kosten daarom matigen.

6.21.
De rechtbank zal de kosten van deze deelgeschilprocedure in redelijkheid begroten op € 12.409,- (40 uur tegen een uurtarief van € 250,- ,exclusief btw, vermeerderd met € 309,- wegens het door [curatoren] . betaalde griffierecht). ECLI:NL:RBOBR:2022:226

AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, vertraging in de behandeling

RBDHA 190122 ziekenhuis niet aansprakelijk voor behandeling pancreasletsel; afwachtend beleid was cf stand v.d. wetenschap

2
De feiten

2.1.
[eiseres] is geboren in 1993 en heeft de Duitse nationaliteit. In de nacht van 14 op 15 juni 2017 is zij betrokken geraakt bij een eenzijdig fietsongeval in Leeuwarden, waar zij woonde in verband met haar studie. Daarbij is haar fietsstuur in haar buikstreek terechtgekomen. In verband met toenemende buikklachten meldde [eiseres] zich een paar uur later in het Medisch Centrum Leeuwarden, waar onder meer bloedonderzoek werd verricht en een CT-scan is gemaakt. Er bleek sprake te zijn van pancreasletsel. Besloten werd om [eiseres] over te plaatsen naar het UMCG.

2.2.
Op 17 juni 2017, ongeveer 48 uur na het ongeval, werd [eiseres] onderzocht op de spoedeisende hulp van het UMCG. Er werd een MRI/MRCP verricht, op basis waarvan een graad III pancreasletsel werd vastgesteld. Er was sprake van een volledige transsectie (scheur) van de pancreas en een lekkage van pancreassappen. Ook bestond de verdenking dat de linker nier was gescheurd.

2.3.
Op 17 juni 2017 is de casus van [eiseres] behandeld in samenspraak tussen de traumachirurg, de gastro-intestinaal chirurg en de hepato-pancreatico biliaire (HPB) chirurg. Er werd besloten tot een behandeling op basis van een “step-up approach”. De eerste stap was een papillotomie (het doorsnijden van de kringspier, die de uitgang van de galgang en de alvleeskliergang afsluit) met plaatsing van een stent in de kop van de pancreas. Indien mogelijk zou een brug tussen de kop en de staart van de pancreas worden geplaatst, om de lekkage naar het retroperitoneum (ruimte achter de buikorganen) te verhelpen. Daarna zou een echo of CT-geleide drainageprocedure worden verricht om het inmiddels gelekte vocht vanuit het retroperitoneum af te voeren. Als dit niet zou slagen, zou in tweede instantie een laparoscopische drainage van het retroperitoneum via de bursa omentalis (kleine peritoneumholte) worden verricht. De aanpak was dus primair gericht op het afvoeren (draineren) van het vocht dat uit de pancreas lekte, en indien nodig het toepassen van meer ingrijpende behandelingen.

2.4.
Op 17 juni 2017 is endoscopisch een papillotomie uitgevoerd, met plaatsing van een stent in de kop van de pancreas, om het pancreasvocht te draineren richting de darm. Het lukte daarbij echter niet om met een stent de scheur tussen de kop en de staart van de pancreas te overbruggen. Vervolgens is pancreasvocht uit de buikholte gedraineerd via een radiologische drainage via de huid (percutane drainage).

2.5.
Op 18 juni 2017 ging de toestand van [eiseres] klinisch achteruit, met een boller wordende buik. Zij had regelmatig ernstige pijn. Zij heeft herhaaldelijk verzocht om een operatie en om overplaatsing naar Duitsland.

2.6.
Op dezelfde dag werd geprobeerd om in de rechter zijligging een CT-geleide drain te plaatsen in de vochtcollectie ter hoogte van de pancreasstaart. Vanwege ernstige pijnklachten hield [eiseres] de rechter zijligging niet vol en werd de poging gestaakt.

2.7.
Op 19 juni 2017 is een CT-geleide drainage van het vocht uit de buikholte uitgevoerd. Er werd een retroperitoneale drain geprikt. De drain werd gelegd tot nabij de pancreasstaart, waar de bekende vochtcollectie zich bevond. De drain produceerde direct vocht, lijkend op pancreassap. Vervolgens werd echogeleid een drain gelegd in de vochtcollectie ter plaatse van de lever. Hierbij was er direct afvloed van hemorragisch vocht. Een controle-CT toonde een adequate positie van de beide drains. De drains waren productief en de controles waren stabiel. Niet met volledige zekerheid kon worden uitgesloten dat darmwandletsel was ontstaan.

2.8.
In de nacht daarop kreeg [eiseres] pijnklachten die anders waren dan voorheen. Bij lichamelijk onderzoek van de buik door een arts bleek deze echter soepel. Er werd extra pijnstilling gegeven.

2.9.
Op 20 juni 2017 is [eiseres], na herhaalde verzoeken daartoe, per ambulance overgeplaatst naar het St. Josefziekenhuis in Bochum (Duitsland). Daar is zij direct geopereerd, waarbij de helft van de alvleesklier, de milt, de blinde darm, de galblaas en een deel van de darm zijn verwijderd. Na een lange opname aldaar, waarvan zeven weken in een kunstmatig coma, is zij op 28 augustus 2017 ontslagen. [eiseres] ondervindt nog altijd klachten.

2.10.
[eiseres] heeft UMCG achteraf verweten dat de artsen tijdens de behandeling niet de vereiste zorg in acht hebben genomen. Zij stelt kort gezegd dat ten onrechte niet direct is overgegaan tot een operatie. Per brief van 24 mei 2018 is UMCG door [eiseres] aansprakelijk gesteld voor alle materiële en immateriële schade. Per brief van 15 januari 2019 heeft Centramed namens UMCG de aansprakelijkheid van de hand gewezen. De standpunten over en weer zijn in latere correspondentie nader onderbouwd. Partijen zijn er niet uit gekomen en ten slotte is [eiseres] deze procedure gestart.

3
Het geschil

3.1.
[eiseres] eist (zakelijk weergegeven) om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat UMCG aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die [eiseres] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van schending door UMCG van haar verplichtingen;
2. UMCG te veroordelen tot vergoeding van de sub 1 genoemde schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2017;
3. Centramed op grond van artikel 7:954 BW te veroordelen tot rechtstreekse betaling aan [eiseres] van alle bedragen die Centramed, uit hoofde van de tussen haar en UMCG gesloten verzekeringsovereenkomst, gehouden is aan UMCG uit te keren ter zake van de schade van [eiseres];
4. UMCG en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
5. UMCG en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 8.439,51 aan kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
6. UMCG en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.013,44 aan kosten van de medisch adviseur, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
7. UMCG en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;
8. UMCG en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de nakosten.

3.2.
[eiseres] voert als grondslag aan dat tussen [eiseres] en UMCG een geneeskundige behandelingsovereenkomst is gesloten, en dat UMCG niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst heeft voldaan. UMCG is daarmee aansprakelijk voor de schade van [eiseres]. [eiseres] baseert de aansprakelijkheid van UMCG op artikel 7:462 BW en de aansprakelijkheid van Centramed op artikel 7:954 BW. Volgens [eiseres] bedraagt de reeds verschenen schade € 95.130,95, waarvan € 80.000,- aan immateriële schade.

3.3.
UMCG en Centramed voeren een gelijkluidend verweer. Op dit verweer zal hierna verder worden ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
De Nederlandse rechter is bevoegd om van deze vorderingen kennis te nemen op basis van artikel 4 lid 1 van de Brussel 1 bis-Verordening, omdat gedaagden zijn gevestigd in Nederland. Op basis van artikel 4 lid 1 sub b van de Rome I-Verordening (593/2008) is Nederlands recht van toepassing op de overeenkomst tussen [eiseres] en UMCG, aangezien UMCG haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

4.2.
De kern van het geschil is of de artsen van UMCG, bij de behandeling van [eiseres] in de periode dat zij in het ziekenhuis in Groningen lag, een voor hen geldende professionele norm hebben geschonden, met name bij de beslissing tot het volgen van de step-up approach in plaats van een operatieve ingreep.

4.3.
Op grond van artikel 7:453 BW dient een medisch hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen, en te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Dit betekent dat de hulpverlener (minimaal) de zorg moet betrachten die een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. De in de wet bedoelde professionele standaard volgt onder meer uit de opleidingseisen voor medici en de inzichten en ervaring uit de geneeskundige praktijk, zoals die onder meer blijken uit wetenschappelijke literatuur.

4.4.
In deze zaak zal het handelen van de artsen worden getoetst aan deze norm, waarbij de rechtbank zal uitgaan van de kennis en kunde die kan worden verwacht van een arts die gespecialiseerd is in het behandelen van het letsel van [eiseres].

4.5.
Op UMCG rust op basis van artikel 7:462 lid 1 BW een van de arts afgeleide aansprakelijkheid. De rechtstreekse aansprakelijkheid van Centramed, als verzekeraar van UMCG, is gebaseerd op artikel 7:954 BW. Centramed heeft tegen die grondslag geen verweer gevoerd. Het voorgaande betekent dat UMCG en Centramed hoofdelijk aansprakelijk zijn, indien vast zou komen te staan dat de behandelend artsen onzorgvuldig hebben gehandeld.

4.6.
[eiseres] verwijt UMCG dat zij niet direct is geopereerd, terwijl bij dit letsel hoe dan ook een operatie had moeten worden uitgevoerd. Daarnaast wordt UMCG verweten dat tijdens de behandeling een complicatie (darmperforatie) is opgetreden, en dat naar aanleiding daarvan niet adequaat is opgetreden.

4.7.
[eiseres] stelt daarnaast dat het behandelingstraject voor haar zeer zwaar en zelfs traumatiserend is geweest, en dat zij te kampen heeft met blijvende lichamelijke en geestelijke schade. In haar beleving werd zij in het UMCG aan haar lot overgelaten, en zou zij zijn overleden als zij niet naar Duitsland zou zijn overgeplaatst. [eiseres] stelt dat, wanneer door het UMCG wel adequaat medisch zou zijn ingegrepen, zij hooguit een week in het ziekenhuis zou hebben gelegen en algeheel zou zijn hersteld.

4.8.
Hieronder worden de verwijten van [eiseres] nader besproken.

Step-up approach in plaats van directe operatie

4.9.
Tussen partijen staat vast dat er sprake was van een graad III-pancreasletsel, met een volledige scheur van de hoofdductus. [eiseres] stelt dat de normale procedure bij dergelijk letsel – in alle gevallen – een snel uit te voeren operatie is, waarbij de staart van de pancreas en eventueel de milt worden verwijderd, en er vervolgens drainage plaatsvindt van de pancreassappen die naar de buikholte zijn gelekt. Ter onderbouwing verwijst zij naar de volgende literatuur:
- een presentatie van dr. A. Luu en dr. W. Uhl van 30 augustus 2018, waaruit zij enkele conclusies citeert: “Eine komplette Pankreasruptur muss immer operiert werden” en “Eine verzögerte operatieve Therapie erhöht die Morbidität bedeutend”;
- een artikel getiteld “Clinical update on management of pancreactic trauma” uit 2018, waarin volgens haar wordt geconcludeerd dat bij alle vormen van graad III-letsel een operatie de voorkeur heeft boven een conservatief beleid, wat volgens [eiseres] ook blijkt uit een beslisboom in het artikel.

4.10.
UMCG stelt kort gezegd dat er geen consensus is binnen de medische wetenschap over de vraag of direct moet worden geopereerd of dat een afwachtend beleid moet worden gevolgd. Volgens UMCG is sprake van voortschrijdend inzicht en een ontwikkeling richting niet-invasief ingrijpen. UMCG voert verder onder meer aan dat de step-up approach in gezamenlijk overleg tussen de traumachirurg, de gastro-intestinaal chirurg en de HPB chirurg is gekozen, op basis van de gegevens uit de MRI/MRCP die is uitgevoerd na binnenkomst (op 17 juni 2017). Het beleid hield in dat zo weinig mogelijk invasief zou worden ingegrepen, en dat, slechts indien nodig, telkens een stapje verder zou worden gezet richting een meer invasieve ingreep. De focus lag aanvankelijk op het draineren van de pancreassappen, omdat deze sappen bijtend en daarom schadelijk zijn. Als het afvoeren van de sappen lukt, stopt de lekkage in dergelijke gevallen vaak vanzelf, en geneest het letsel. Eventuele verdere (meer invasieve) stappen, en uiteindelijk een operatie indien nodig, zouden slechts worden genomen als dit op basis van de bevindingen noodzakelijk was, aldus nog steeds UMCG.

4.11.
UMCG heeft verder erop gewezen dat aan opereren risico’s kleven, die met de step-up approach vermeden kunnen worden. Ook bij een operatie was het lek aan de kant van de kop waarschijnlijk blijven bestaan. Als de alvleesklier wordt gehecht, scheurt deze vaak uit, omdat het een week orgaan is. Bij een operatie moeten vaak de staart van de alvleesklier en de milt worden verwijderd, wat nadelig is voor de hormoonhuishouding, aldus nog steeds UMCG.

4.12.
De rechtbank oordeelt dat de overgelegde literatuur geen steun biedt voor de stelling van [eiseres] dat in een geval als het onderhavige altijd direct moet worden geopereerd of dat een operatie altijd de voorkeur heeft. Terecht wijst UMCG erop dat uit deze literatuur volgt dat er in de medische wetenschap geen consensus bestaat over de noodzaak tot direct opereren in vergelijkbare gevallen. Ook het door [eiseres] geciteerde artikel “Clinical update on management of pancreactic trauma” leidt niet tot die conclusie. In de conclusie van dat artikel staat immers: “Severe disruption …may require urgent surgery”. Uit het gebruik van het woord “may” blijkt al dat een afweging nodig is, wat ook wordt bevestigd in de beslisboom in dat artikel. UMCG heeft daarnaast voldoende onderbouwd dat uit de medische literatuur juist een tendens blijkt naar minder invasief ingrijpen. UMCG heeft een aantal artikelen overgelegd die deze tendens ondersteunen.

4.13.
De rechtbank is verder van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de artsen in dit geval hadden moeten overgaan tot een operatie. Dat sprake was van shock verschijnsel, zoals [eiseres] stelt, is niet komen vast te staan. Daarnaast is, anders dan [eiseres] stelt, het plaatsen van de stent niet mislukt; de stent in de kop ten behoeve van drainage naar de darm is succesvol geplaatst; slechts het overstenten (het plaatsen van een brug tussen kop en staart) is niet gelukt. Bovendien was de drainage wel succesvol (zie ook hierna onder 4.17). Ook het argument dat door een arts werd ingeschat dat [eiseres] overlevingskans slechts 20% bedroeg leidt niet tot de conclusie dat de artsen tot een operatie hadden moeten overgaan. Ter zitting hebben de artsen toegelicht dat dit op een misverstand berust, omdat juist de sterftekans 20% was en de overlevingskans dus 80%.

4.14.
[eiseres] heeft haar stelling dat zij direct geopereerd had moeten worden op basis van de diagnose en de beschikbare medische gegevens dan ook onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting door UMCG. De artsen van UMCG hebben de keuze voor de step-up approach in plaats van directe operatie onder de gegeven omstandigheden voldoende onderbouwd. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat de artsen op dit punt niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Overbrugging gap niet mogelijk

4.15.
[eiseres] stelt dat de geconstateerde volledige scheur van de hoofdductus van de pancreas, met een “gap” (kloof) van 19 mm, niet met een stent kon worden overbrugd, en dat deze ingreep dus bij voorbaat zinloos was. Bovendien had in ieder geval na het mislukken van deze ingreep alsnog moeten worden geopereerd, aldus [eiseres].

4.16.
De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het plaatsen van de brug bij voorbaat zinloos was. [eiseres] baseert deze stelling slechts op de afstand van 19 mm tussen de kop en de staart. UMCG brengt daar echter tegenin dat de afstand van de gap in werkelijkheid 9 mm bedroeg, en dat de 19 mm die in het medisch dossier wordt genoemd, een tikfout moet zijn. Afgezien daarvan is volgens UMCG de afstand van de gap op zich geen indicatie dat een overbrugging niet mogelijk zou zijn geweest. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling, nu zij onvoldoende heeft onderbouwd waarom de afstand van de gap een beletsel zou zijn voor het toepassen van deze ingreep. Daarbij geldt dat in het licht van het gemotiveerde verweer van UMCG niet vast staat dat de gap daadwerkelijk 19 mm was. Nu in het MRI/MRCP-rapport van 17 juni 2017 9 mm staat vermeld, ligt het eerder voor de hand dat dit de juiste grootte van de gap aanduidt.

4.17.
Daarnaast heeft UMCG voldoende gemotiveerd bestreden dat de mislukte plaatsing van de brug alsnog aanleiding had moeten zijn om direct te opereren. Onderdeel van de step-up approach was volgens UMCG dat er een poging zou worden gedaan om de gap tussen de kop en de staart te overbruggen. Het is niet gelukt om ter overbrugging een stent te plaatsen, doordat de staart van de pancreas niet bereikt kon worden, zodat de staart nog steeds pancreassap in de buikholte lekte. Dat betekent echter niet dat om die reden zonder meer moest worden geopereerd. Zoals hiervoor overwogen valt voor het standpunt van [eiseres] geen steun te vinden in de literatuur. Volgens de beslisboom in het artikel waarop zij zich beroept is een operatie pas aan de orde als ook drainage mislukt. Dat was echter hier niet het geval. Er werd, zoals UMCG aangeeft, gekozen voor een radiologische percutane drainage. Niet in geschil is dat deze drainage goed werkte.

4.18.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat niet is komen vast te staan dat vanwege het mislukken van de overbruggingsstent geopereerd had moeten worden. Hierbij wordt ook de eerder besproken toelichting van UMCG meegewogen dat er een vooruitzicht was op genezing bij succesvolle drainage van de sappen, en dat het door een ingreep stoppen van de lekkage niet zonder meer vereist was en – vanwege het door het ongeval ontstane letsel aan de buikstreek – bovendien ook grote risico’s met zich meebrengt. Gelet op deze gemotiveerde betwistingen is de conclusie dat [eiseres] haar stellingen over de noodzaak tot opereren na de mislukte plaatsing van de brug, onvoldoende heeft onderbouwd.

Verslechterende medische toestand

4.19.
[eiseres] stelt dat de verslechtering van haar toestand gedurende de opname in het UMCG ook een indicatie was om te opereren. Zij wijst in dit kader op verergerende pijnklachten, een bloedvergiftiging, en groter wordende vochtcollecties in haar buik.

4.20.
UMCG betwist dat de aangevoerde klachten een indicatie waren om te opereren. Zij geeft aan dat de pijn een logisch gevolg was van het letsel. Enkel pijnklachten zijn volgens UMCG geen indicatie voor een slechte of verslechterende medische toestand en geven niet zonder meer aanleiding tot medisch ingrijpen. Voor de beoordeling van de medische toestand van [eiseres] zijn de zogenoemde vitale parameters wel van belang. Die parameters werden elke 2 uur in de gaten gehouden, en waren de belangrijkste graadmeter voor het nemen van beslissingen. Wat betreft het ophopende vocht in de buik van [eiseres], wijst UMCG erop dat dit verklaarbaar is doordat het enige tijd kost voordat het vocht via de drains de buikholte heeft verlaten. De aangelegde drains bleven vocht produceren tot het moment dat [eiseres] vanuit UMCG naar Duitsland werd overgebracht, wat aantoont dat de ingreep effectief was en de drains naar behoren werkten, aldus UMCG.

4.21.
In het licht van deze betwisting door UMCG heeft [eiseres] haar stelling dat de pijn en de vochtcollecties een indicatie waren om alsnog te opereren onvoldoende onderbouwd, omdat enige nadere (medische) onderbouwing van die stelling ontbreekt. Wat betreft de bloedvergiftiging heeft [eiseres] niet gesteld wanneer deze zou zijn opgetreden, wanneer deze door UMCG zou moeten zijn opgemerkt, en waarom dit tot een ander beleid door UMCG had moeten leiden. Op basis van deze stellingen kan niet geconcludeerd worden dat UMCG had moeten opereren naar aanleiding van de verslechterende toestand van [eiseres]. Dat [eiseres] en haar naasten meermaals hebben aangedrongen op een operatie leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat zij geen behandelaren zijn.

Darmperforatie

4.22.
[eiseres] stelt dat er bij de inbreng van een van de drains op 19 juni 2017 een perforatie van de karteldarm (colon) of de dikke darm heeft plaatsgevonden. In het ziekenhuis in Bochum is nadien de aanwezigheid van een darmbacterie vastgesteld, wat aantoont dat er een verbinding moet zijn geweest tussen darm en buikholte. Die perforatie is volgens [eiseres] een gemiste complicatie, die door UMCG had moeten worden opgemerkt, omdat uit het medisch dossier van UMCG blijkt dat al rekening werd gehouden met een mogelijke perforatie. Deze complicatie was bovendien niet opgetreden als er direct was geopereerd, aldus [eiseres].

4.23.
Met UMCG is de rechtbank van oordeel dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de darmperforatie. UMCG heeft gekozen voor het plaatsen van een echogeleide drain in de vochtcollectie ter plaatse van de lever. Het is mogelijk dat de voerdraad hierbij contact met de darmwand heeft gemaakt, aldus UMCG. UMCG stelt (en [eiseres] betwist dit niet) dat dit een risico betreft dat inherent is aan de toegepaste techniek, en dat UMCG in verband met deze complicatie daarom op zichzelf genomen niet aansprakelijk kan worden gehouden.

4.24.
UMCG voert daarnaast aan dat er, op het moment dat [eiseres] nog in Groningen lag, geen concrete aanwijzing was van een darmperforatie, en dat er dus geen aanleiding was om in te grijpen. De radioloog van UMCG noemt in zijn verslag ten tijde van de ingreep de perforatie als een mogelijke complicatie, maar deze werd toen niet waarschijnlijk geacht, omdat een voerdraad met stomp uiteinde was gebruikt. UMCG wijst er daarnaast op dat een dergelijke complicatie zou zijn opgemerkt op basis van een verandering in de vitale parameters. Tot aan de overplaatsing naar Duitsland was er op basis van die parameters geen aanleiding om een darmperforatie te vermoeden, aldus UMCG. Gelet op deze betwisting, onderbouwt [eiseres] onvoldoende dat deze complicatie door UMCG had moeten worden opgemerkt.

4.25.
Dat de complicatie van de darmperforatie niet was opgetreden als de artsen direct waren overgegaan tot een operatie leidt niet tot een ander oordeel, nu de rechtbank hiervoor al heeft geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de artsen tot een operatie hadden moeten overgaan.

4.26.
Gelet op het voorgaande is de conclusie dat [eiseres] haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

Conclusie aansprakelijkheid

4.27.
De rechtbank komt tot de conclusie dat [eiseres] haar stelling dat UMCG verwijtbaar heeft gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd, gelet op de gemotiveerde betwisting door UMCG aan de hand van feiten uit het medisch dossier en de medische literatuur. Het is niet vast komen te staan dat de artsen van UMCG onder deze omstandigheden niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot kan worden verwacht. Gedaagden zijn dan ook niet aansprakelijk tegenover [eiseres]. ECLI:NL:RBDHA:2022:221

AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, vertraging in de behandeling
PROCESSUELE ASPECTEN, Kort Geding

RBMNE 260122 KG; Beenamputatie bij arterieel bedreigde voet; Vordering tzv voorschot afgewezen; deskundigenonderzoek afwachten.

2
Waar gaat de zaak over?

2.1.
[eiseres] , die al sedert 2010 bij de polikliniek reumatologie van het [gedaagde] bekend was, is op 21 februari 2019 door haar huisarts verwezen naar de reumatoloog van het [gedaagde] in verband met pijnklachten aan haar rechtervoet. Na haar bezoek aan de reumatoloog heeft [eiseres] herhaaldelijk de huisarts, de huisartsenpost en de dermatoloog bezocht vanwege de aanhoudende pijnklachten aan de rechtervoet.

2.2.
Begin april 2019 is [eiseres] meerdere keren bij de spoedeisende hulp van het [gedaagde] geweest in verband met haar pijnklachten. Op 11 april 2019 is [eiseres] in het [gedaagde] (afdeling neurologie) opgenomen. Op 13 april 2019 is er een CTA (CT scan van arteriën) gemaakt. Op basis daarvan is de diagnose arteriële trombose gesteld en is er een behandeling gestart. De behandeling was niet succesvol, waardoor uiteindelijk het rechteronderbeen van [eiseres] op 16 april 2019 is geamputeerd. Voor een gedetailleerde weergave van het medisch beloop wordt verwezen naar het medisch dossier, dat onderdeel uitmaakt van de processtukken.

2.3.
Het [gedaagde] heeft vervolgens onderzoek gedaan naar het incident van 16 april 2019 en heeft het incident als calamiteit gemeld bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd. Van het onderzoek is op 29 augustus 2019 de ‘rapportage incidentenanalyse’ (hierna: de calamiteitenrapportage) verschenen.

2.4.
In deze calamiteitenrapportage staat onder het kopje “Bevindingen en conclusies” onder meer het volgende citaat: Terugkijkend heeft de commissie het vermoeden dat men zich door de uitslagen van voor mw. [eiseres] . onvoldoende adequate onderzoeken heeft laten verleiden om een arteriële oorzaak van de klachten bij herhaling te verwerpen. Deze onderzoeken zijn aldus de extern deskundige niet adequaat om de oorzaak van het zogenaamde “blue toe syndrome” te kunnen vaststellen wat cruciaal was voor het verloop van het zorgproces van mw. [eiseres] . De commissie begrijpt in retrospect en met name na de interviews dat er niet direct ’s-nachts een CTA werd verricht toen eenmaal de diagnose “arterieel bedreigde voet” was gesteld. De commissie is echter van mening dat wanneer er sprake is van een dergelijke constatering er in principe te allen tijde acuut gehandeld dient te worden. Het is overigens voor de onderzoekscommissie zeer moeilijk in te schatten of het verloop en de uiteindelijke uitkomst van deze aandoening beïnvloed was indien het arterieel vaatlijden eerder was herkend en behandeld. Wel kan gesteld worden dat de hulpverlening voor mw. [eiseres] . gezien het aantal presentaties en de ernst daarvan vanuit het [gedaagde] te fragmentarisch is geweest en dat de patiënte onvoldoende door medisch specialisten is beoordeeld. (einde citaat).

2.5.
Op 15 oktober 2019 heeft [eiseres] het [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van onvoldoende adequaat handelen door het [gedaagde] .

2.6.
De Raad van Bestuur van het [gedaagde] heeft in een brief van 4 november 2019 aan [eiseres] medegedeeld dat het [gedaagde] tot de conclusie is gekomen dat er vertraging is opgetreden in het stellen van de diagnose ‘blue toe syndrome’, maar dat nog niet duidelijk is of en in hoeverre het beloop anders was geweest als er geen vertraging was opgetreden. Een onderzoek naar de aansprakelijkheid zal dat nog moeten uitwijzen. Het [gedaagde] heeft uit coulance een bedrag van € 25.000,00 aan [eiseres] ter beschikking gesteld, uitdrukkelijk zonder erkenning van aansprakelijkheid.

2.7.
De aansprakelijkheidsverzekeraar van het [gedaagde] (Centramed) heeft in een brief van 2 juli 2020 aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat sprake is geweest van verwijtbaar onzorgvuldig handelen door (de zorgverleners van) het [gedaagde] en dat daarom de aansprakelijkheid wordt afgewezen.

2.8.
Op 19 oktober 2021 heeft mr. R. Moszkowicz namens [eiseres] het [gedaagde] wederom aansprakelijk gesteld. Nadien is tussen partijen herhaaldelijk contact geweest en heeft Centramed voorgesteld om gezamenlijk een deskundige te benoemen om nader te onderzoeken of het [gedaagde] onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Partijen zijn hier onderling niet uitgekomen.

2.9.
Het [gedaagde] heeft op 29 november 2021 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoekschrift ingediend met het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding was het verzoek nog niet inhoudelijk behandeld.

3
Wat vordert [eiseres] ?

3.1.
[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat het [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een (aanvullend) voorschot van € 75.000,00, met veroordeling van het [gedaagde] is de proces- en nakosten.

3.2.
[eiseres] heeft aan deze vordering primair ten grondslag gelegd dat het [gedaagde] ernstig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen bestaande zorgovereenkomst. Subsidiair heeft zij gesteld dat het [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Op deze gronden is zij verplicht de door [eiseres] geleden materiële en immateriële schade te vergoeden. De onderbouwing van deze grondslagen is nader uitgewerkt in de dagvaarding.

4
Wat is het verweer van het [gedaagde] ?

4.1.
Het [gedaagde] heeft meerdere verweren gevoerd, waarop – voor zover deze relevant zijn – bij de beoordeling nader zal worden ingegaan.

5
De beoordeling

Spoedeisend belang

5.1.
Het meest verstrekkende verweer van het [gedaagde] ziet op het ontbreken van spoedeisend belang bij de vordering van [eiseres] . Dit verweer faalt om de volgende redenen. De omstandigheid dat [eiseres] langere tijd heeft stilgezeten, is wel degelijk een factor die meeweegt maar kan als zodanig niet het oordeel rechtvaardigen dat zij geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Dit klemt temeer nu [eiseres] onweersproken heeft aangevoerd dat zij in de tussenliggende periode werd geconfronteerd met een andere ernstige lichamelijke ziekte (acute leukemie), die alle tijd, aandacht en energie heeft opgeëist. Niet in geschil is dat [eiseres] , die voorheen werkzaam was als tandartsassistente, op grond van het feit dat zij voor 80% tot 100% arbeidsongeschikt is verklaard door het UWV thans een WIA-uitkering heeft van € 1.131,31 bruto per maand. Daarnaast heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de beenamputatie een aantal voorzieningen dan wel aanpassingen noodzakelijk zijn (in haar woning en) ter bevordering van haar mobiliteit en zelfredzaamheid. In dit verband wordt verwezen naar de brief van 30 december 2021 van revalidatiearts [A] . Dat alles leidt ertoe dat [eiseres] geacht wordt een voldoende spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen.

Vordering tot betaling van een geldsom

5.2.
De gevorderde voorziening in kort geding betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom. Bij de toewijzing daarvan is terughoudendheid op zijn plaats.

Daarbij zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van een vordering van [eiseres] op het [gedaagde] voldoende aannemelijk is, maar ook dat in de afweging van de belangen van partijen mede moet worden betrokken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door [eiseres] ingestelde vordering deze strenge toets niet doorstaat.

5.3.
Het [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is. Bij de huidige stand van zaken kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat het [gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de beenamputatie van [eiseres] . [eiseres] miskent dat op basis van uitsluitend een calamiteitenrapportage kan worden beoordeeld of sprake is van medisch onzorgvuldig handelen. Een dergelijk rapport wordt opgesteld in het kader van het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de zorg. Daarvoor gelden specifieke standaarden en normen.1 Een calamiteitenrapportage kan mogelijk wel enige aanknopingspunten bieden voor de vraag of sprake is van onzorgvuldig handelen, maar kan op zichzelf niet voor andere doeleinden (anders dan het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de zorg), zoals voor bewijs in een civielrechtelijke procedure, worden gebruikt. Daarnaast heeft het [gedaagde] terecht aangevoerd dat uit de calamiteitenrapportage niet ondubbelzinnig volgt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. De vraag of de vertraging in het stellen van de juiste diagnose één op één leidt tot de conclusie dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen, heeft de onderzoekscommissie niet eenduidig beantwoord. Anders dan [eiseres] lijkt te betogen, leidt het (te) laat stellen van de juiste diagnose niet op zichzelf tot de conclusie dat er onzorgvuldig is gehandeld. Daarvoor is meer vereist, namelijk dat vast komt te staan dat het [gedaagde] anders had moeten handelen. Evenmin volgt uit het rapport of de amputatie van het rechteronderbeen van [eiseres] voorkomen had kunnen worden als in een eerder stadium de juiste diagnose was gesteld. De onderzoekscommissie heeft op dat punt geoordeeld: “Het is overigens voor de onderzoekscommissie zeer moeilijk in te schatten of het verloop en de uiteindelijke uitkomst van deze aandoening beïnvloed was indien het arterieel vaatlijden eerder was herkend en behandeld.”

Een probaat middel om meer helderheid te verkrijgen met betrekking tot deze rechtsvraag is een (voorlopig) deskundigenonderzoek.

5.4.
Het [gedaagde] heeft met betrekking tot deze kwestie in november 2021 een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht bij deze rechtbank ingediend. Dit deskundigenbericht heeft, vooropgesteld dat ook [eiseres] als partij in deze procedure verschijnt, dezelfde bewijskracht als een deskundigenbericht dat is uitgebracht in een bodemprocedure. Anders dan op grond van voormelde calamiteitenrapportage kan middels deze procedure op relatief korte termijn uitsluitsel worden verkregen over de vraag of het handelen dan wel nalaten van het [gedaagde] bij de behandeling van [eiseres] in de periode van 7 tot en met 16 april 2019 wel of niet in overeenstemming was met de op dat moment geldende professionele standaard, en daarmee dus over de aansprakelijkheid van het [gedaagde] . Pas na een bevestigende beantwoording daarvan wordt toegekomen aan de vaststelling (en vergoeding) van de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden (im)materiële schade. Tegen deze achtergrond moet dit kort geding als prematuur worden aangemerkt.

5.5.
Daarenboven wordt overwogen dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat een causaal verband bestaat tussen het mogelijk onzorgvuldig handelen van het [gedaagde] en de door [eiseres] gestelde schade. In productie 7 heeft [eiseres] uiteengezet waaruit haar schade bestaat. Nog afgezien van het feit dat deze procedure zich niet leent voor de begroting van de (door het [gedaagde] betwiste) schade, is door [eiseres] niet, althans onvoldoende onderbouwd dat tussen (al) deze schadeposten causaal verband bestaat met de amputatie van haar rechteronderbeen. Zo is het vooralsnog niet uit te sluiten dat [eiseres] (ook) schade heeft geleden en/of nog zal lijden als gevolg van de omstandigheid dat zij na de amputatie van haar rechteronderbeen ook acute leukemie heeft gekregen, zoals door het [gedaagde] naar voren is gebracht. Of alle schadeposten het directe gevolg zijn van de beenamputatie is dus nog onduidelijk.

5.6.
Verder geldt dat [eiseres] de hoogte en de noodzaak van de individuele schadeposten onvoldoende heeft onderbouwd, alsook de vraag of de door haar gewenste voorzieningen/aanpassingen niet (ook) gerealiseerd hadden kunnen worden via haar zorgverzekering of de WMO. Tenslotte acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat aan de zijde van [eiseres] , mede gelet op de hoogte van haar uitkering en de aan de voorzieningen dan wel aanpassingen verbonden kosten, een restitutierisico bestaat indien in kort geding de gevorderde geldsom wordt toegewezen en de bodemrechter te zijner tijd anders zou oordelen.

5.7.
Al het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen en zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de kant van het [gedaagde] begroot op € 2.076,00 aan griffierecht en € 656,00 aan salaris advocaat, in totaal € 2.732,00. ECLI:NL:RBMNE:2022:180

AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, ski-ongevallen

HR 280122 81 lid 1 RO. ook in cassatie: Nederlandse rechter niet bevoegd tzv ski-ongeval in Zwitserland

in vervolg op
GHAMS 070420 ski-ongeval in Zwitserland. Nederlandse rechter niet bevoegd

2
Beoordeling van de middelen

De Hoge Raad heeft de klachten over de arresten van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die arresten. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). ECLI:NL:HR:2022:91

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, winkels, horeca etc.

RBOBR 180122 klant supermarkt komt met hoofd in botsing met een kar met kratten, toedracht staat niet vast, afwijzing
- kosten getuigenverhoor vallen niet onder kosten deelgeschil, verzocht, begroot, niet toegewezen 19 uren x € 270,- + 21% = € 6.207,30

3
De feiten waarover partijen het eens zijn

3.1.
Op 19 juli 2017 in de ochtend deed [verzoeker] boodschappen in de supermarkt van Jumbo aan het Pastoor Poellplein te Gemert.

3.2.
Omstreeks datzelfde moment liep een medewerkster van de groenteafdeling van die supermarkt met twee karren met kratten door de winkel om deze vanaf het laad- en lospunt naar de koelcel voor groenten te brengen. Zij liep aan de linkerzijde van de karren, waarbij zij er één duwde en één trok.

3.3.
De route die de medewerkster heeft gevolgd, is op de onderstaande tekening aangegeven met de streepjeslijn (waarbij zij van rechts naar links liep). Het betreft een schematische tekening waarop de afstandsverhoudingen niet overeenkomen met de werkelijkheid. De ruimte tussen de twee verticale rechthoeken geeft het gangpad aan, dat in werkelijkheid ongeveer 1.50 meter breed is.

3.4.
[verzoeker] stond aan het einde van het gangpad met de nootjes. Die plaats is op bovenstaande tekening aangegeven met een sterretje.

3.5.
Vervolgens is [verzoeker] op enigerlei wijze - welke wijze dat is geweest, daar zijn partijen het niet over eens - met de rechterzijde van zijn hoofd in botsing gekomen met (de kratten op) de voorste kar.

3.6.
Door de klap werd het [verzoeker] even zwart voor de ogen, hij is wel blijven staan. De medewerkster heeft tegen [verzoeker] gesproken, maar over wat zij heeft gezegd zijn partijen het niet eens. [verzoeker] heeft nog geprobeerd verder te gaan met zijn boodschappen maar voelde zich steeds slechter en is toen snel terug gegaan naar het huis van zijn toenmalige vriendin, op enkele minuten loopafstand van de winkel.

3.7.
Kort na het voorval op 19 juli 2017, diezelfde ochtend, is de toenmalige vriendin van [verzoeker] navraag gaan doen in de supermarkt. Zij heeft daar gesproken met de betrokken medewerkster. Over wat er is besproken zijn partijen het niet eens. De filiaalmanager bleek niet aanwezig, maar heeft later die dag telefonisch contact opgenomen en heeft [verzoeker] enkele dagen daarna thuis bezocht.

3.8.
Tijdens het telefoongesprek op 19 juli 2017 heeft [verzoeker] de filiaalmanager gevraagd de camerabeelden te bewaren om te kunnen achterhalen wat er nu precies was gebeurd. De filiaalmanager heeft toen aangegeven niet overal camera’s te hebben hangen.

3.9.
Daags na het voorval heeft de daarbij betrokken medewerkster een eigen verklaring opgesteld die luidde:

“Voorval woensdag 19 juli 2017.

Woensdag 19 juli 2017 ging ik om 9.30 de vracht lossen. De koude vracht moest ik omrijden naar de koelcel. Toen ik met 2 containers liep door de winkel kwam ik een man tegen. Deze meneer zag mij niet. Hij liep vooruit terwijl hij naar de nootjes keek. Dus ik riep deze meneer. Ik had 4 keer meneer geroepen. Helaas had hij mij niet gehoord denk ik. Toen hij opkeek en nog een stap vooruit liep botste hij met zijn hoofd tegen mijn container aan. Ik zei: oh sorry zal ik een koude doek pakken? Wat drinken pakken? Meneer ga even zitten. Ik heb 4 keer gevraagd of ik een koude doek op zijn hoofd kon leggen. Hij wilde dat niet en is naar huis gegaan. Even later stond zijn vrouw aan de service balie. Daar heb ik mijn verhaal nogmaals gedaan en deze mevrouw alvast een bos bloemen aangeboden.”

3.10.
Drie dagen na het voorval heeft [verzoeker] voor het in te vullen schadeformulier zoals dat door Jumbo wordt gehanteerd, per mail aan Jumbo de volgende omschrijving gestuurd van wat er volgens hem was gebeurd:

“Het personeel van Jumbo was bezig met het bevoorraden van de winkel. Ik was daar als klant om boodschappen te doen. Ik liep na het inladen van de boodschappen naar de gang van de pinda’s. Rechts van mij zag ik een medewerkster van Jumbo met 2 volle goederen containers mijn kant op komen dus bleef ik netjes aan de kant staan en hield de gang volledig vrij zodat zij mij zou passeren met de 2 volle goederen containers. De medewerkster verloor de controle over de achterste goederen container en was bezig met deze te corrigeren. Hierbij draaide zij haar hoofd richting de achterste container met als gevolg dat ze de controle over de voorste goederen container kwijt was en daardoor met de voorste container die inmiddels op snelheid was tegen mijn hoofd aan reed.”

3.11.
De filiaalmanager heeft met instemming van [verzoeker] aan die tekst nog toegevoegd:

“Ze riep wel, maar toen was het al gebeurd (Verklaring van de klant)”

3.12.
Jumbo heeft het incident gemeld bij haar assurantiemakelaar [A] , die vervolgens bij [verzoeker] informeerde naar zijn herstel. Namens [verzoeker] heeft mr. [A] verzocht om erkenning van aansprakelijkheid en een voorschot op de schadevergoeding. [A] heeft aansprakelijkheid op 4 augustus 2017 van de hand gewezen met de volgende motivering:

“Van onze klant Jumbo hebben wij vernomen dat, in tegenstelling tot hetgeen uw cliënt stelt, de goederencontainer niet tegen uw cliënt aan is gerold, maar dat hij zelf tegen de goederencontainer is gelopen. Ten tijde van het incident liep een medewerkster met twee goederencontainers door de winkel om de schappen in de koelcel bij te vullen. Tijdens het vervoeren van de twee goederencontainers liep zij uw cliënt tegemoet. De medewerkster zag dat uw cliënt niet vooruit keek maar naar het schap waarin de noten en pinda’s stonden. Zij bracht de goederencontainer tot stilstand en heeft uw cliënt in totaal vier keer geroepen om hem te waarschuwen dat hij de goederencontainers tegemoet liep. Uw cliënt botste dientengevolge met zijn hoofd tegen de goederencontainer aan.

Een goederencontainer is van een dusdanige omvang dat deze voor een klant goed zichtbaar is. Bovendien is uw cliënt vier keer gewaarschuwd door de medewerkster van Jumbo. Derhalve kan Jumbo geen aansprakelijkheid erkennen voor dit incident.”

3.13.
In de periode augustus 2017 tot februari 2018 is door rechtsbijstandsverzekeraar ARAG namens [verzoeker] met de verzekeraar van Jumbo gecorrespondeerd over camerabeelden van de ongevalslocatie. ARAG wenste die te zien, maar volgens Jumbo waren er geen beelden.

3.14.
[verzoeker] heeft omstreeks eind februari 2018 een klacht ingediend bij Jumbo, waarna [A] besloot een toedrachtsonderzoek te laten verrichten door letselschadebureau Rasenberg. Op 17 mei 2018 heeft [A] aan ARAG laten weten dat het onderzoek was afgerond en dat zij op basis daarvan geen reden zag om haar standpunt te herzien. Het verzoek van ARAG om het onderzoeksrapport te mogen ontvangen is door [A] niet ingewilligd om privacy redenen.

3.15.
Op 5 februari 2020 en 14 oktober 2020 hebben voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden bij deze rechtbank. Als getuigen zijn gehoord [verzoeker] , de filiaalmanager, de bij het incident betrokken medewerkster van Jumbo en de toenmalige vriendin van [verzoeker] .

3.16.
Naar aanleiding van een Facebook-oproep door [verzoeker] had zich aan het eind van de zomer van 2018 een getuige gemeld van het incident. Deze persoon is niet als getuige gehoord en een verklaring van deze persoon is in deze procedure ook niet overgelegd.

3.17.
Bij het getuigenverhoor heeft [verzoeker] over de botsing onder meer verklaard:

“( ... ) op een gegeven moment kwam ik bij het gangpad waar de nootjes staan. Ik heb daar katjang-nootjes in mijn mandje gedaan. Op een gegeven moment kwam ik aan het einde van het gangpad en ik stond daar stil. Ik stond wat voorovergebogen in mijn mandje mijn boodschappen te controleren. Vervolgens kreeg ik een harde klap tegen mijn hoofd van een rolcontainer. De klap kwam van rechts. Ik kan niet beschrijven hoe hard de klap was. Ik bedoel hiermee dat de klap onbeschrijfelijk hard was. Het werd zwart voor mijn ogen. Na een paar seconden kwam ik een beetje bij. Ik bleef wel staan. ( ... ) Degene die tegen mij aan is gereden is [medewerkster] . In de verklaring schrijft zij dat ik destijds vooruit liep terwijl ik naar de nootjes keek. Dat is niet waar. Zoals ik al heb verklaard stond ik stil. Verder schrijft zij dat ze mij vier keer heeft geroepen en dat ik dat, zo denkt zij, niet heb gehoord. Zij heeft mij echter niet geroepen, en al helemaal niet vier keer. ( ... )

Op vragen van mr. Schakenraad antwoord ik als volgt:

Ten tijde van het ongeval was [medewerkster] met twee gelijke containers bezig. Eén duwde ze vooruit en tegelijkertijd trok ze de andere achter zich aan. Ze is met de container die ze duwde tegen mij aan gereden. ( ... )”

3.18.
De betrokken medewerkster van Jumbo heeft bij gelegenheid van het getuigenverhoor over de botsing onder meer het volgende verklaard:

“( ... ) Ik heb toen twee rolly’s met kratten, met om die kratten een soort brede band opdat ze niet van de rolly vallen, door de winkel vervoerd richting de koelcel. Als ik dat doe loop ik altijd ter linkerzijde aan de zijkant van de rolly’s, waarbij ik één rolly duw en één rolly trek. Zo ook toen. De gestapelde kratten zijn niet zo hoog, je kunt er overheen kijken. Als ze zwaarder zijn, of ze zijn zo hoog dat ik er niet overheen kan kijken, loop ik er maar met één. Die bewuste morgen zag ik op een gegeven moment een meneer bij de nootjes staan. Hij stond stil en keek naar beneden. Op het moment dat hij begon te lopen, riep ik hem toe: “meneer, meneer, meneer”. Hij reageerde niet. Hij kwam mijn kant op lopen, waarbij hij niet omhoog keek. Ik ging toen met de rolly’s afremmen, omdat ik dacht dat hij mij misschien niet zag en tegen de rolly’s zou aanlopen. Ik kwam tot stilstand. Toen ik stilstond liep de man vervolgens tegen de voorste rolly aan. ( ... ) U toont mij de ( ... ) bij het verzoekschrift overgelegde verklaring. ( ... ) U leest de verklaring voor en ik handhaaf die verklaring.( ... )”

4
Het verzoek van [verzoeker]

4.1.
vraagt de rechtbank om voor recht te verklaren dat Jumbo jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het ongeval op 19 juli 2017, waarbij [verzoeker] en de veroorzaker in het filiaal van Jumbo te Gemert betrokken waren.

4.2.
Daarnaast vraagt [verzoeker] de rechtbank om Jumbo te veroordelen tot vergoeding van:
- a) de door hem geleden en eventueel nog te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met rente en kosten;
- b) de buitengerechtelijke kosten tot aan de getuigenverhoren ad € 2.450,25;
- c) de buitengerechtelijke kosten terzake de voorlopige getuigenverhoren ad € 8.494,20;
- d) de kosten van dit deelgeschil, inclusief griffierecht, te begroten op € 6.534,00.

4.3.
[verzoeker] meent dat Jumbo aansprakelijk is voor zijn schade en beroept zich daarbij op de artikelen 6:162 en 6:170 BW. Volgens [verzoeker] stond hij aan het einde van het gangpad met de nootjes toen er een medewerkster van Jumbo aan kwam met twee karren, waarvan zij er één kar duwde en een andere achter zich aan trok. Volgens [verzoeker] is de eerste kar tegen zijn hoofd aan gekomen. Volgens [verzoeker] is de toedracht van het ongeval voldoende duidelijk omdat vaststaat dat er een botsing is geweest. [verzoeker] meent dat niet relevant of [verzoeker] zelf tegen de kar is aangelopen of dat die kar tegen hem aan is gereden. Hij stelt dat hij niet had hoeven voorzien dat er een kar met kratten op zijn pad kwam terwijl hij boodschappen aan het doen was. Voor zover de toedracht toch onvoldoende duidelijk zou zijn, dan ligt dit volgens [verzoeker] in de risicosfeer van Jumbo omdat zij beschikt (of althans behoort te beschikken) over de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van deze zaak. Hierbij doelt [verzoeker] op camerabeelden.

4.4.
[verzoeker] stelt dat het incident op 19 juli 2017 ernstig letsel bij hem heeft veroorzaakt. Toen hij na het incident thuiskwam moest hij overgeven en voelde hij zich steeds beroerder. Die middag bezocht hij zijn huisarts, die de diagnose hersenschudding stelde, en enkele weken later is hij vanwege aanhoudende klachten verwezen naar de neuroloog. [verzoeker] bezocht ook een fysiotherapeut en later een psycholoog en psychiater. Sinds het ongeval in de supermarkt heeft [verzoeker] zijn werk als beveiligingsbeambte niet meer kunnen uitvoeren. Per 20 augustus 2019 is aan hem een WIA-uitkering toegekend op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Welk bedrag de schade beloopt, is door [verzoeker] niet gesteld of onderbouwd.

4.5.
Jumbo voert gemotiveerd verweer.

5
De beoordeling

De deelgeschilprocedure is niet bedoeld om de hele vordering voor te leggen

5.1.
Bedoeling van de deelgeschilprocedure is dat de rechter een beslissing geeft over één of enkele onderdelen van een geschil om daarmee de buitengerechtelijke onderhandelingen tussen partijen over de afwikkeling van een zaak te bevorderen. De rechtbank kan een verzoek in een deelgeschilprocedure daarom alleen inhoudelijk behandelen als de beslissing zoals die wordt gevraagd voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019z Rv).

5.2.
De door [verzoeker] gevraagde verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van Jumbo leent zich naar zijn aard voor behandeling in deelgeschil omdat een beslissing over de aansprakelijkheid partijen kan helpen bij het buiten rechte verder afwikkelen van de zaak.

5.3.
[verzoeker] vraagt echter ook om een veroordeling van Jumbo tot vergoeding van al zijn schade en kosten. Daarmee heeft [verzoeker] in feite zijn gehele vordering ter beoordeling aan de rechter voorgelegd, waarvoor de deelgeschilprocedure niet is bedoeld. Bovendien heeft [verzoeker] de schade waarvan hij vergoeding vordert niet gesubstantieerd. Het verzoek om Jumbo te veroordelen tot betaling van die schade is daardoor te onbepaald om deze te kunnen toewijzen. Het verzoek als genoemd onder 4.2 sub a zal daarom worden afgewezen. De rechtbank zal zich beperken tot het beoordelen van de overige verzoeken.

Een winkelier moet er rekening mee houden dat klanten bij het lopen door de winkel niet altijd voldoende oplettend en voorzichtig zijn

5.4.
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [verzoeker] dat hij zich er op beroept dat Jumbo aansprakelijk is wegens onrechtmatige gevaarzetting door een van haar medewerkers.

5.5.
In het Kelderluikarrest van 5 november 1965 (ECLI:NL:HR:1965:AB7079) heeft de Hoge Raad bepaald dat de vraag of gevaarzetting al dan niet onrechtmatig is, afhangt van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen. Anders gezegd: Jumbo heeft onrechtmatig gehandeld als zij door haar handelwijze meer risico heeft genomen dan redelijkerwijze verantwoord was.

5.6.
Het is juist, zoals [verzoeker] aanvoert, dat in (lagere) jurisprudentie meerdere malen is geoordeeld dat een winkelier er rekening mee dient te houden dat zijn klanten niet altijd de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen bij het lopen door de winkel. Winkelend publiek richt de aandacht immers vooral op de schappen met winkelwaren.

In dit licht heeft de rechtbank ook geoordeeld dat een winkelier die er voor kiest zijn winkel tijdens openingstijden te bevoorraden, die bevoorrading moet laten plaatsvinden op een wijze die geen gevaar oplevert voor de klanten, rekening houdend met die verminderde oplettendheid van de klanten (ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3454).

5.7.
Of er sprake is geweest van onrechtmatige gevaarzetting moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

De klant moet rekening houden met de aanwezigheid van karren met kratten in een supermarkt

5.8.
Zoals hiervoor is overwogen, dient een winkelier er rekening mee te houden dat zijn klanten niet altijd voldoende opletten waar zij lopen. Van de klanten van een supermarkt mag wel enige oplettendheid worden verwacht. Als klant moet je er immers rekening mee houden dat er in de winkel ook andere klanten lopen, dat er her en der winkelwagens staan en dat er personeel bezig is met het vullen van de schappen. Anders dan [verzoeker] bepleit, moet je er als klant bovendien op bedacht zijn dat er in de winkel karren kunnen staan of rijden met daarop gestapelde kratten of goederen. Zoals door Jumbo onweersproken is gesteld, is het vervoeren van goederen door de winkel in aanwezigheid van klanten niet te vermijden gelet op de ruime openingstijden van een supermarkt. De aanwezigheid van dergelijke karren in de winkel is dan ook geen onbekend beeld.

5.9.
Het staat vast dat [verzoeker] met zijn hoofd in botsing is gekomen met een krat die gestapeld was op een kar. Partijen twisten of het ging om een rolcontainer (met een staand rek aan de zijkant) of een rolly (waarop de kratten door middel van een band of folie bij elkaar worden gehouden). De rechtbank zal dat hier in het midden laten en de algemene aanduiding ‘kar’ gebruiken. Hoewel partijen het er niet over eens zijn hoe hoog de kratten precies gestapeld waren op de kar, staat wel vast dat dit betrekkelijk hoog moet zijn geweest, omdat vaststaat dat [verzoeker] daar staand dan wel lopend met zijn hoofd tegenaan is gekomen. De twee karren met kratten waarmee de medewerkster door de winkel liep moeten voor [verzoeker] dan ook goed zichtbaar zijn geweest.

5.10.
Op dit belangrijke punt onderscheidt deze zaak zich van de zaken waarin aansprakelijkheid van de winkelier werd aangenomen in de door [verzoeker] aangehaalde lagere jurisprudentie. In al die zaken was immers sprake van een klant die struikelde of uitgleed over iets wat zich op of laag bij de grond bevond, waarbij geen personeel aanwezig was en op de aanwezigheid waarvan de klant niet bedacht hoefde te zijn: een kleine doos in het gangpad (ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3454), een lage kubus in het loopgebied voor de kassa’s (ECLI:NL:RBBRE:2012:BV1481), een lege pallet in het gangpad (ECLI:NL:RBGEL:2013:4727), een stripje op de grond (ECLI:NL:RBMNE:2015:9661), en grijze elektrabuizen op een grijze winkelvloer (ECLI:NL:RBROT:2020:11149).

5.11.
Nu van [verzoeker] als klant wel enige oplettendheid mocht worden verwacht en de kar met kratten waar hij tegenaan is gebotst goed zichtbaar was, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden aangenomen dat die botsing het gevolg is geweest van een onrechtmatige gevaarzetting door Jumbo. Indien [verzoeker] naar beneden kijkend tegen de voorste kar is aangelopen, ondanks een waarschuwing van de medewerkster van Jumbo, zoals Jumbo ter verweer aanvoert, dan kan Jumbo daarvoor niet aansprakelijk worden gehouden. Het is dus relevant om te weten wat de precieze toedracht van de botsing is geweest.

De toedracht van de botsing staat niet vast

5.12.
De rechtbank kan op basis van wat in deze procedure naar voren is gebracht, waaronder de processen-verbaal van de getuigenverhoren, niet vaststellen wat precies de toedracht van de botsing is geweest.

5.13.
Kort na het incident heeft [verzoeker] in eerste instantie in een gedetailleerde verklaring aangegeven dat hij precies zag wat er gebeurde en dat de botsing werd veroorzaakt doordat de medewerkster de controle over de karren verloor (zie de weergave onder 3.10). Bij het getuigenverhoor heeft hij een andersluidende verklaring afgelegd. Uit die verklaring blijkt niet dat hij iets zou hebben gezien van wat er gebeurde (zie de weergave onder 3.17). Bij de mondelinge behandeling van het deelgeschil heeft de rechtbank aan [verzoeker] om uitleg gevraagd. Hij heeft toen verklaard dat hij in zijn mandje keek toen hij de klap tegen zijn hoofd kreeg en dat hij de medewerkster misschien even daarvoor in de verte had zien aankomen, dat hij haar misschien in een ooghoek had gezien en dat hij in een flits zag dat zij de controle kwijtraakte. Zijn advocaat heeft ter zitting toegelicht dat [verzoeker] niet goed heeft kunnen waarnemen wat er precies gebeurde en met zijn eerste verklaring invulling heeft gegeven aan hoe het voor zijn gevoel moet zijn gegaan. De rechtbank stelt dan ook vast dat [verzoeker] niet zelf heeft gezien dat de medewerkster de controle over de karren verloor. De eerste verklaring die [verzoeker] heeft gegeven, is op dit punt dus niet betrouwbaar. Bovendien heeft de medewerkster in kwestie een andere lezing van het gebeurde gegeven, en daarin als getuige gepersisteerd. Dat de medewerkster de controle over de karren is kwijtgeraakt, en dat dit de oorzaak van de botsing is geweest, staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet vast.

5.14.
Ook overigens staat onvoldoende vast dat de medewerkster met de kar tegen [verzoeker] is aangereden. De toenmalige vriendin van [verzoeker] heeft als getuige wel verklaard dat toen zij direct na thuiskomst van [verzoeker] de winkel bezocht om navraag te doen, de betreffende medewerkster tegen haar heeft gezegd dat zij met een kar tegen [verzoeker] aan was gereden omdat zij hem niet zag. Dit wordt echter door Jumbo betwist, en deze lezing van het voorval komt ook niet overeen met de lezing die de medewerkster kort na het ongeval zelf op schrift heeft gesteld en die zij als getuige tegenover de rechtbank nogmaals naar voren heeft gebracht. Ook komt die lezing niet overeen met wat de medewerkster volgens de getuigenverklaring van de filiaalmanager aan hem over de toedracht had verteld, voordat hij [verzoeker] thuis bezocht.

5.15.
[verzoeker] stelt dat de botsing ernstig en blijvend letsel bij hem heeft veroorzaakt. De gestelde ernst van het letsel draagt echter niet bij aan het bewijs voor de toedracht: door [verzoeker] is niet gesteld of onderbouwd dat het letsel alleen kan zijn veroorzaakt doordat de medewerkster met de kar met kratten tegen hem aan is gereden, en niet doordat hij zelf daartegenaan is gelopen.

5.16.
Uit de verschillende verklaringen van [verzoeker] blijkt bovendien niet duidelijk of hij de medewerkster met de karren wel of niet heeft zien aankomen. Of hij haar met de karren heeft zien aankomen, maakt ook onderdeel uit van de toedracht van de botsing en kan relevant zijn bij de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van Jumbo.

5.17.
De toedracht van het incident staat daarom niet voldoende vast.

Het bewijsrisico ligt bij [verzoeker]

5.18.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt [verzoeker] hier de bewijslast.

5.19.
[verzoeker] meent dat er reden is in dit geval het bewijsrisico te verleggen naar Jumbo omdat die beschikt over camerabeelden van het incident, of althans heeft beschikt over die beelden en deze had moeten bewaren, zoals [verzoeker] ook direct na het incident heeft verzocht. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

5.20.
Dat Jumbo beschikt over camerabeelden van het incident, of daarover heeft beschikt, staat niet vast. [verzoeker] stelt dat de filiaalmanager van Jumbo op de dag van het incident niet direct eenduidig heeft verklaard over het aantal camera’s dat in de winkel hing, en over de precieze locatie van die camera’s. Misschien is dat zo, maar het staat wel vast dat deze filiaalmanager direct bij het eerste telefoongesprek met [verzoeker] heeft aangegeven dat niet overal camera’s hingen. En vanaf het moment dat hij wist waar het voorval was gebeurd, heeft de filiaalmanager meermaals tegen [verzoeker] gezegd dat de in dat gangpad aanwezige camera geen zicht had op het einde van de gang, waar het incident plaatsvond, maar alleen op het bier omdat dit een diefstalgevoelig product is. Ter onderbouwing van dit laatste heeft Jumbo een printscreen overgelegd van het beeld van die camera, waarop is te zien dat de camera is gericht op het voorste deel van het gangpad met rechts de eerste schappen met kratten bier (en links de zakken met chips en zoutjes). [verzoeker] , die zelf als beveiliger werkte, voert aan dat het niet logisch is om een camera zo te richten, en wijst er op dat de printscreen dateert van drie maanden na het incident. Op een uitnodiging die Jumbo heeft gedaan om in de winkel te komen kijken naar hoe de camera is gericht, is [verzoeker] niet ingegaan omdat naar zijn stelling de camera-instelling inmiddels kon zijn gewijzigd. In het verweerschrift en op de zitting heeft Jumbo toegelicht dat de inrichting van de winkels van Jumbo op het gebied van veiligheid wordt verzorgd door de centrale afdeling Risk en Audit van Jumbo samen met het gecertificeerde bedrijf [bedrijfsnaam] , dat verantwoordelijk is voor het beveiligings- en camerasysteem. De filiaalmanager heeft op de zitting verklaard dat als hij camera’s anders wil richten, hij daarvoor een aanvraag moet doen in het systeem en dat alleen [bedrijfsnaam] iets aan die camera’s kan veranderen. Volgens de filiaalmanager is in het systeem te zien dat er na het incident van [verzoeker] geen aanvraag door hem is gedaan om de camera’s anders te richten. Gelet op dit gemotiveerde verweer van Jumbo staat niet vast dat het incident op camerabeelden is vastgelegd.

In deelgeschil is geen ruimte voor nadere bewijslevering

5.21.
Uit het voorgaande volgt dat hoewel inmiddels getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, de rechtbank niet kan vaststellen wat de toedracht van de botsing is geweest en (dus) ook niet of Jumbo wel of niet aansprakelijk is voor de schade die de botsing tot gevolg heeft gehad. Wellicht kan nadere bewijslevering de benodigde duidelijkheid bieden. Zoals hiervoor overwogen is het aan [verzoeker] om dit bewijs te leveren.

5.22.
Van Jumbo kan in dat geval worden verlangd dat zij stukken overlegt ten bewijze van haar verweer dat er nooit camerabeelden zijn gemaakt van het incident. Ook kan van Jumbo worden verlangd dat zij inzage geeft in het onderzoeksrapport dat is opgesteld in opdracht van haar verzekeraar. Op de zitting heeft Jumbo zich daartoe ook bereid verklaard. Volgens Jumbo zijn de verklaringen uit dat rapport niet meer zo relevant omdat alle betrokkenen inmiddels door de rechter onder ede zijn gehoord, en bevat het rapport verder geen relevante informatie. Niettemin heeft [verzoeker] er naar het oordeel van de rechtbank belang bij dit rapport van Jumbo te ontvangen.

5.23.
Voor nadere bewijslevering is in deze deelgeschil evenwel geen ruimte en de gevraagde verklaring voor recht inzake de aansprakelijkheid van Jumbo moet dan ook worden afgewezen.

Over de gevorderde kosten

5.24.
[verzoeker] vraagt om een veroordeling van Jumbo in de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 1019aa Rv. [verzoeker] vordert de kosten die hij heeft moeten maken voorafgaand aan de voorlopige getuigenverhoren (€ 2.450,25), de kosten ter zake van die getuigenverhoren (€ 8.494,20), en de kosten vanaf het moment van het opstellen van het verzoekschrift voor deze deelgeschilprocedure (€ 6.534,-).

5.25.
De rechtbank overweegt dat hoewel het verzoek van [verzoeker] om een verklaring voor recht zal worden afgewezen, en er wegens het ontbreken van aansprakelijkheid voor enige veroordeling tot betaling geen grond aanwezig is, er op de voet van artikel 1019aa Rv in beginsel wel een begroting dient plaats te vinden van de kosten die [verzoeker] heeft moeten maken in verband met de behandeling van het deelgeschil. Dit is alleen anders indien sprake zou zijn van een volstrekt onnodig of onterecht ingesteld verzoek, maar die situatie doet zich hier niet voor.

5.26.
Tot de te begroten kosten die zijn gemaakt in verband met de behandeling van het deelgeschil behoren niet de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt voorafgaand aan de getuigenverhoren. Het verband tussen de deelgeschilprocedure en deze kosten is door [verzoeker] onvoldoende duidelijk gemaakt. Verder is de rechtbank met Jumbo van oordeel dat de kosten die zien op de voorlopige getuigenverhoren niet als buitengerechtelijk kunnen worden aangemerkt en daarom niet kunnen worden betrokken in de begroting van de kosten op de voet van artikel 1019aa Rv.

5.27.
[verzoeker] stelt de hoogte van de door hem gemaakt kosten van het deelgeschil op een bedrag van € 6.534,- (19 uren tegen een uurtarief van € 270,- exclusief btw, plus € 309,-griffierecht). Hoewel de zaak niet bijzonder complex is, oordeelt de rechtbank dat de door mr. Schakenraad opgegeven kostenbegroting nog binnen de grenzen van hetgeen acceptabel is. De rechtbank ziet daarom - anders dan Jumbo - onvoldoende reden tot matiging en begroot de kosten van het deelgeschil zoals verzocht op een bedrag van € 6.534,-. ECLI:NL:RBOBR:2022:205

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, ouders

RBDHA 290921 poging tot regres - minderjarig kind steekt plots de weg over- gedagvaarde vader niet mede aansprakelijk

2
De feiten

2.1.
Op 14 juli 2014 is [minderjarige] (geboren op [geboortedag] 2008), de minderjarige dochter van [gedaagde], een verkeersongeval overkomen. Daarbij heeft [minderjarige] zeer ernstig hersenletsel en lichamelijk letsel opgelopen met ernstige blijvende beperkingen tot gevolg.

2.2.
[minderjarige] was destijds vijf jaar oud en verbleef op die dag samen met haar broer en zus bij haar oom en tante die woonachtig waren aan de [adres] te [plaats]. De [straatnaam] is een straat met in het midden twee trambanen. Daarnaast is aan beide kanten een rijbaan voor eenrichtingsverkeer met aan beide kanten van deze rijbanen parkeerhavens. De parkeerhavens aan de linkerzijde van de rijbaan aan de trambaanzijde hebben een zogenoemde instapstrook. De instapstrook bevindt zich naast het parkeervak en is door middel van een onderbroken streep afgescheiden van de rijbaan. Zie figuur 1 en 2.

Figuur 1: Verkeerssituatie ter hoogte van de [adres] te [plaats] - met de rijrichting mee.

Figuur 2: Verkeerssituatie ter hoogte van [adres] te [plaats] - tegen de rijrichting in.

2.3.
De ouders van [minderjarige] (hierna te noemen de vader en de moeder) kwamen de kinderen rond 22:45 uur ophalen. Hierbij heeft de vader zijn auto aan de trambaanzijde van de weg geparkeerd ter hoogte van de [adres]. De woning van de oom en tante van [minderjarige] bevond zich aan de overzijde van de weg.

2.4.
De moeder is vervolgens uitgestapt om aan te bellen terwijl de vader naast de auto bleef wachten. De oom van [minderjarige] (hierna: de oom) is vervolgens met [minderjarige] en haar oudere zus naar buiten gelopen. Hij had de zus van [minderjarige] opgetild omdat zij slaperig was. [minderjarige] liep aan zijn hand. Toen de vader de oom en de kinderen zag aankomen heeft hij het rechterachterportier van de auto (aan de straatzijde) geopend, zodat de kinderen daar in konden stappen. Dit portier stak iets buiten de belijning van de instapstrook uit op de weg. Daarna is de vader aan de achterkant van de auto ter hoogte van het rechterachterlicht gaan staan. De oom is overgestoken richting de auto. Toen hij bij de auto aankwam heeft hij [minderjarige] achter het openstaande portier (ter hoogte van het gesloten rechtervoorportier) gezet zodat hij twee handen vrij had om haar zus in de auto te zetten. De vader heeft toen tegen [minderjarige] gezegd dat zij daar moest blijven staan. Nadat haar zus in de auto was gezet is [minderjarige] uit eigen beweging vanachter het openstaande portier de rijbaan opgelopen. Op dat zelfde moment kwam de heer [X] (hierna: [X]) in zijn auto aangereden. [minderjarige] is geschept door de auto van [X].

2.5.
De auto van [X] was (ingevolge de WAM) verzekerd bij UVM. UVM heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Unigarant heeft als gevolmachtigd agent van UVM de schadeafwikkeling van [minderjarige] ter hand genomen.

2.6.
De vader is voor de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ASR op een AVP-polis.

3
Het geschil

3.1.
UVM vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat:

er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] en van UVM (althans haar verzekerde de heer [X]) voor de schade van [minderjarige] als gevolg van het ongeval op 14 juli 2014 en dat [gedaagde] in de onderlinge verhouding jegens UVM 100 % van de schade dient te dragen;

de onderlinge draagplicht van [gedaagde] jegens UVM niet verder strekt dan het bedrag waarvoor hij tegen aansprakelijkheid verzekerd is;

II. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover.

3.2.
UVM legt aan haar vordering – kort samengevat – ten grondslag dat [gedaagde] (hierna weer: de vader) onrechtmatig jegens [minderjarige] heeft gehandeld. UVM stelt hiertoe dat de vader geen voorzorgsmaatregelen heeft getroffen om een aanrijding te voorkomen en zodoende heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht voor de veiligheid van [minderjarige].

3.3.
ASR voert namens de vader verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van UVM in de proceskosten.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Deze zaak betreft een regreszaak waarin verzekeraars van mening verschillen over de vraag of de particuliere aansprakelijkheidsverzekeraar van de vader (ASR) dient bij te dragen aan de schade die namens UVM aan [minderjarige] wordt uitgekeerd. De betrokken verzekeraars hebben daarbij afgesproken dat zij de vader, gelet op de aard van het geschil en de gevolgen die het ongeval ook voor hem heeft, zoveel mogelijk buiten deze procedure zullen laten.

4.2.
Bij de beoordeling van dit geschil stelt de rechtbank voorop dat [X] (en daarmee zijn WAM-verzekeraar UVM) op grond van het bepaalde in artikel 185 Wegenverkeerswet gehouden is de volledige schade te vergoeden die [minderjarige] lijdt als gevolg van het ongeval. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de vader een zodanig verwijt treft aan het ontstaan van het ongeval van [minderjarige], dat hem onrechtmatig handelen jegens [minderjarige] in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden verweten.

4.3.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van ouders jegens hun kind een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt. Dit houdt in dat de vraag of een ouder onrechtmatig jegens een kind heeft gehandeld, op grond van de bijzondere relatie tussen een ouder en zijn kind, minder snel bevestigend moet worden beantwoord. De reden daarvan zal hierna worden toegelicht.

4.4.
Een ouder heeft op grond van het bepaalde in artikel 1:247 lid l BW de plicht en het recht zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Ingevolge lid 2 van genoemd artikel omvat verzorging en opvoeding onder meer de zorg en de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het kind. Een ouder heeft daarom de plicht het kind te behoeden voor gevaar. Een ouder moet op grond van lid 2 echter ook de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind bevorderen. Hierbij past dat een ouder het kind de nodige vrijheid en zelfstandigheid gunt, zodat het kind zich kan ontwikkelen. Daarbij zal het kind onvermijdelijk aan risico’s worden blootgesteld. Het is in de eerste plaats aan de ouder om, aan de hand van zijn visie op de opvoeding en het karakter en de leeftijd van het kind, te bepalen welke risico’s wel en welke niet aanvaardbaar zijn. De rechter heeft deze beoordelingsvrijheid van de ouder in beginsel te respecteren. Dit betekent niet dat de keuze van een ouder niet onrechtmatig kan zijn tegenover het kind. De vraag of een goed ouder een bepaalde keuze kon maken moet worden beantwoord aan de hand van de voor een ouder in de gegeven omstandigheden geldende zorgvuldigheidsnorm. De vraag is daarbij niet onverkort of een “goed ouder” (als maatman) heeft kunnen handelen zoals is gebeurd. Evenmin zijn de algemene gezichtspunten voor gevaarzetting zonder meer bepalend.

Er moet ruimte worden gelaten voor een persoonlijke ouderlijke afweging. In deze zin is de drempel voor aansprakelijkheid verhoogd.

4.5.
UVM stelt zich op het standpunt dat de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor ouders in deze specifieke situatie niet van toepassing is. Zij voert hiertoe aan dat er in verkeerssituaties geen ruimte is voor een persoonlijke ouderlijke afweging omdat er sprake is van verkeersregels en veiligheidsnormen die gelden voor alle ouders, ongeacht hun visie op de opvoeding.

4.6.
De rechtbank volgt UVM hierin niet. Hiertoe is van belang dat de vader toezicht hield op [minderjarige] terwijl de oom [minderjarige] en haar zus begeleidde bij het oversteken van de weg en vervolgens bij het instappen in de auto. Het houden van ouderlijk toezicht maakt bij uitstek onderdeel uit van de opvoeding. Ook het veilig oversteken en het veilig in- en uitstappen van een auto zijn veel voorkomende en gebruikelijke activiteiten die in het kader van de opvoeding van een kind moeten worden aangeleerd en waarbij een ouder – uiteraard binnen de grenzen van de geldende verkeersregels en veiligheidsnormen – een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt.

4.7.
Gelet op het voorgaande moet worden beoordeeld of de vader – in aanmerking genomen dat er een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt waarbij ruimte moet worden gelaten voor een persoonlijke ouderlijke afweging – in de gegeven omstandigheden dermate onzorgvuldig heeft gehandeld, dat zijn handelen jegens [minderjarige] als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarbij moet ervoor worden gewaakt dat het handelen van de vader wordt beoordeeld met de kennis van achteraf, wetende dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Het gaat er ook niet om of een ander handelen wellicht beter of verstandiger was geweest of het ongeval zelfs had kunnen voorkomen.

4.8.
UVM verwijt de vader dat hij niet heeft ingegrepen – anders dan door [minderjarige] te waarschuwen en te instrueren te blijven staan – op het moment dat [minderjarige] door haar oom achter het openstaande autoportier werd neergezet. UVM meent dat de vader zich in deze situatie pro-actiever had moeten opstellen, te meer omdat hij bewuste keuzes heeft gemaakt waardoor hij [minderjarige] aan een groter gevaar heeft blootgesteld dan waaraan zij gelet op de omstandigheden blootgesteld had mogen worden. De vader had immers het autoportier aan de straatkant geopend, het was donker, de auto stond geparkeerd aan een drukke, doorgaande vijftigkilometerweg waar doorgaans (te) snel wordt gereden en de auto van [X] naderde. Daar komt bij, zo vervolgt UVM, dat kinderen van vijf jaar impulsief kunnen handelen en minder snel naar instructies zullen luisteren, terwijl het in deze situatie juist voorzienbaar was dat [minderjarige] op enig moment om het openstaande autoportier heen zou lopen om te kunnen instappen. Volgens UVM heeft de vader door niet in te grijpen [minderjarige] aan een onaanvaardbaar risico blootgesteld, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.

4.9.
De rechtbank stelt vast dat het de oom was die [minderjarige] en haar zus begeleidde bij het oversteken en het instappen van de auto. Er is geen grond om aan te nemen dat de vader het laten instappen van [minderjarige] niet primair aan de oom mocht overlaten. Hij mocht er van uit gaan dat ook de oom – een hem bekende en vertrouwde volwassene die ook [minderjarige] goed kende – de voorzichtigheid zou betrachten waar een situatie als deze om vraagt. De vader werd daarbij geconfronteerd met de keuzes die de oom daarbij maakte. Zo is het gegeven dat de oom eerst de slaperige/slapende zus van [minderjarige] in de auto zette en niet eerst [minderjarige] liet instappen maar achter het portier plaatste, een keuze die – wat er verder van zij – niet aan de vader kan worden toegerekend.

4.10.
De rechtbank stelt voorts – en in afwijking van het standpunt van UVM daarover – mede aan de hand van de overgelegde foto’s vast dat de situatie ter plaatse niet inherent onveilig was. De inrichting van het betreffende gedeelte van de [straatnaam] maakt dat in beginsel veilig aan de straatzijde van de geparkeerde auto kon worden in- en uitgestapt. Daar was ruimte voor, omdat zich naast het parkeervak nog een instapstrook bevond die geen onderdeel uitmaakte van de rijbaan (zie figuur 1 en 2) en die breed genoeg was om het portier te kunnen openen en voor een persoon om te kunnen staan zonder op de rijbaan te staan. Juist vanwege de aanwezigheid van deze instapstrook valt ook niet in te zien dat de vader onzorgvuldig heeft gehandeld door het portier aan de straatzijde en niet aan de trambaanzijde alvast open te zetten en het er zo toe te leiden dat zijn kinderen aan die kant en niet aan de trambaankant de auto zouden instappen, zoals UVM betoogt. Op figuur 1 en 2 is te zien dat, hoewel de trambaan wordt afgescheiden van het parkeervak met een hek, er aan die zijde ruimschoots minder instapruimte is dan aan de straatzijde, vanwege de instapstrook aan de straatkant.

De oom had [minderjarige] op deze instapstrook, achter het openstaande portier geplaatst, waarmee zij niet op de rijbaan stond en enigszins werd afgeschermd voor langsrijdend verkeer. Dit betekent dat de oom [minderjarige] niet op een intrinsiek onveilige plek had neergezet.

4.11.
De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of de vader mocht volstaan met het instrueren van [minderjarige] om achter het openstaande autoportier te blijven staan, of dat hij – zoals UVM betoogt – naar haar toe had moeten gaan en haar had moeten vastpakken of haar bewegingsvrijheid anderszins had moeten beperken. De rechtbank is van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden niet van de vader kon worden gevergd. [minderjarige] was ten tijde van het ongeval vijf jaar oud en zij zou twee maanden later zes jaar worden. Van een kind van die leeftijd mag worden verwacht dat zij eenvoudige instructies als “blijven staan” of “wacht daar” begrijpt en opvolgt. Een kind van die leeftijd zal ook begrijpen dat het gevaarlijk kan zijn om langs een weg te staan waar auto’s rijden en dat instructies van ouders daarom dienen ter bescherming van zijn veiligheid en dus moeten worden nageleefd. Vanzelfsprekend kan een kind van deze leeftijd – zoals is gebleken – ook in een dergelijke situatie impulsief handelen. De zorgplicht van een ouder ten opzichte van een kind van deze leeftijd gaat naar het oordeel van de rechtbank echter niet zover dat, ervan uitgaande dat voldoende toezicht wordt gehouden en de benodigde instructies worden gegeven, hij zijn kind niet met een bepaalde zelfstandigheid langs de weg mag laten staan. In dit geval stond [minderjarige] op een in beginsel veilige plek meteen naast de auto, afgeschermd door het portier, met haar oom in de directe nabijheid en had zij een duidelijke instructie gekregen om te blijven staan. Daar komt bij dat de vader zich aan de achterkant van de auto bevond en om de auto heen had moeten lopen om [minderjarige] fysiek bij zich te kunnen nemen, in welke tijd hij evenmin meer of anders had kunnen doen om een impulsieve actie van [minderjarige] te voorkomen dan hij al had gedaan. Hij had niet kunnen of hoeven voorzien dat de oom [minderjarige] niet bij hém in de buurt zou plaatsten maar op de instapstrook zou laten staan. Dit betekent dat het de vader niet kan worden aangerekend dat hij heeft volstaan met het houden van toezicht op [minderjarige] en het nadrukkelijk instrueren van [minderjarige] om naast de auto te blijven staan. Dat [minderjarige] om niet duidelijk geworden redenen die instructie niet heeft opgevolgd en dat zij precies op het moment dat [X] kwam aanrijden de straat is opgelopen, is dan ook een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden. Het handelen van de vader is niet zodanig onzorgvuldig dat dit als onrechtmatig ten opzichte van [minderjarige] kan worden aangemerkt. Gelet hierop is de vader niet (mede) aansprakelijk voor de schade van [minderjarige] als gevolg van het ongeval op 14 juli 2014. Dit betekent dat de vorderingen van UVM zullen worden afgewezen.

4.12.
UVM wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op € 1.430,-- (€ 304,-- aan griffierecht en € 1.126,-- aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief II € 563)). Voor de nakosten is geen afzonderlijke veroordeling vereist, omdat die in de proceskosten zijn begrepen, voor zover ze thans zijn te voorzien. Ze worden wel begroot. ECLI:NL:RBDHA:2021:13985

CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD, whiplash

RBDHA 070122 uit rapporten psych. en neur. blijkt onvoldoende bepaalbaar beeld; geen reden voor aanvullend onderzoek verz. arts en ad-er
verzocht 15 uur x € 245 + 7% + 21% btw, toegewezen 10 uur x € 245,00 + 7% + 21% = € 3172,02

2
De feiten

2.1.
Op 15 februari 2016 is [verzoeker] als bestuurder van een auto betrokken geraakt bij een verkeersongeval. De auto van [verzoeker] is van achteren aangereden door een auto die werd bestuurd door een verzekerde van National Academic. [verzoeker] stelt door de botsing (letsel)schade te hebben geleden. National Academic heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

2.2.
[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij sinds het ongeval gezondheidsklachten ondervindt (nek- en hoofdpijn, vergeetachtigheid, concentratieproblemen, verminderde eetlust en mentale gezondheidsklachten) en dat hij daardoor blijvend (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden.

2.3.
Ter beoordeling van de vraag of de door [verzoeker] ervaren gezondheidsklachten ongevalsgevolg zijn, hebben partijen medische expertises laten verrichten door neuroloog dr. [de neuroloog] (‘ [de neuroloog] ’) en psychiater [de psychiater] (‘ [de psychiater] ’).

2.4.
Op 17 april 2020 heeft [de neuroloog] een neurologisch expertiserapport uitgebracht. In het rapport staat onder meer:

“( ... ).

1.2.
Huidige klachten

Betrokkene vertelt dat hij vooral wordt gehinderd door de slaapproblemen en de vermoeidheidsklachten waardoor hij overdag weinig energie heeft. Daarnaast heeft hij dagelijks een enige tijd durende zeurende pijn die vanuit de nek naar het achterhoofd en naar de schouders uitstraalt met VAS-scores die van 7 tot 9 wisselen. Drukte, piekeren, stress of schouder- of nekspier belastende activiteiten leiden tot toename van deze klachten. Rusten geeft verlichting. Betrokkene is na het ongeval vergeetachtig geworden, hij voelt zich slecht en heeft een gedrukte stemming. Betrokkene vindt dat hij qua persoonlijkheid is veranderd. Hij heeft daarnaast, hij weet niet hoe lang al, last van tintelingen in de 4e en 5e vinger van beide handen die soms dagelijks en soms wekelijks wel een paar keer optreden. Van houding veranderen zoals niet op de ellebogen of onderarm leunen geeft verlichting.

( ... ).

II.1 Algemeen lichamelijk onderzoek

( ... ). Er is een fysiologische stand van de wervelkolom. Bij observatie van spontane bewegingen van de cervicale wervelkolom vallen geen beperkingen op en kan betrokkene goed tot in uiterste posities bewegen. Op verzoek is betrokkene geneigd iets minder ver het hoofd te draaien, verder zijn er geen evidente beperkingen en bij passief bewegen van de wervelkolom worden geen blokkades opgemerkt. ( ... ). Er is geen druk- of kloppijn over de wervelkolom of schedel.

( ... ).

IV Samenvatting

Betrokkene is een nu 35-jarige man die op 15-02-2016 in de auto van achteren is aangereden. Hij is daarbij niet buiten kennis geweest, liep geen uitwendig letsel op, geen uitvals- of verlammingsverschijnselen. Betrokkene ontwikkelde daarna wel hoofd- en nekpijnklachten, verder ontstond er stemmingsproblematiek, voorts vergeetachtigheid en sinds enige tijd heeft betrokkene wisselend tintelingen in de 4e en 5e vinger van beide handen. Daarnaast zijn er slaapproblemen ontstaan en vermoeidheidsklachten. In dit kader heeft betrokkene uitgebreid fysiotherapie gehad, hij is gezien bij Winnock en heeft een behandeling in het [Revalidatiecentrum] gehad in de periode 2017-2018. Betrokkene geeft als resultaat hiervan aan dat zijn nek beter draait. Tijdelijk heeft hij last gehad van zijn linkerschouder waarbij hij bij de orthopedisch chirurg is geweest. Betrokkene heeft naast bovengenoemde klachten stemmingsproblematiek gekregen waarvoor hij momenteel onder behandeling is bij de psychiater en psycholoog en medicatie krijgt. Verder heeft betrokkene vanwege zijn klachten zijn werkzaamheden als senior consultant bij [X] niet kunnen voortzetten. Betrokkene heeft momenteel geen werk. Ook in de thuissituatie is hij vanwege de combinatie van klachten belemmerd geraakt.

Uit het huisartsenjournaal is op te maken dat er bij betrokkene in 2013 contacten zijn in verband met klachten van het schouderblad (pijnlijke / branderige plek huid op het linker schouderblad) en de knie links. Verder in 2014 rugklachten (volgens betrokkene onderrug) en op 16-02-2016 wordt gemeld dat betrokkene de avond ervoor van achteren was aangereden en nek- en schouderklachten heeft waarbij geen neurologische uitval wordt beschreven. In april 2016 is te lezen dat het niet goed ging, betrokkene ging sinds 3 weken achteruit met een vermoeid gevoel in de nek, hoofdpijn en verminderde concentratie waarbij hij terneergeslagen was en de huisarts merkt in 2016 op dat er kenmerken zijn van een burn-out of surmenage. Betrokkene wordt naar de fysiotherapie verwezen. Er zijn eind 2016 contacten in verband met al langere tijd klachten van de linkerschouder waarvoor verwijzing naar de orthopedisch chirurg en in 2017 wederom contacten in verband met nekpijn, eveneens wordt dan gesproken van jichtklachten van de rechtervoet. (…). In 2018 wordt betrokkene gezien in verband met een down en depressief gevoel en er wordt wederom van jichtklachten en klachten van de knie gesproken. Eveneens wordt erop gewezen dat de lichamelijke klachten door psychische klachten kunnen worden onderhouden. Betrokkene had een afspraak bij het GGZ eerder afgezegd en had opnieuw contact opgenomen met het GGZ. De huisarts meldt dat betrokkene voor het ongeval niet bekend was met burn-out gerelateerde klachten. Uit de correspondentie van de bedrijfsarts is op te maken dat betrokkene vanwege nekpijnklachten uitvalt op 16-02-2016, daarna klachten blijven bestaan ondanks fysiotherapie en revalidatiebehandeling. Er is een medisch onderzoeksverslag van 12-01-2018 waaruit naar voren komt dat betrokkene na een ongeval op 16-02-2016 klachten van pijn van schouder en nek naast concentratieproblemen en geheugenverlies claimt. Bij onderzoek worden geen afwijkingen beschreven, normale beweeglijkheid van de nek en geen neurologische afwijkingen. Gemeend werd dat er enige beperkingen ten aanzien van zwaar nek belastende arbeid en persoonlijk en sociaal functioneren aan te nemen waren. ( ... ).

V Beschouwing

Betrokkene heeft op 15-02-2016 een accelererend krachteninwerking op zijn lichaam gehad ten gevolge van het ongeval. Hij is daarbij niet buiten westen geweest, heeft geen noemenswaardig trauma capitis gehad en er worden geen uitvalsverschijnselen gerapporteerd. Derhalve zijn er geen aanwijzingen voor een noemenswaardig traumatisch hoofd/hersenletsel als verklaring voor de door betrokkene aangegeven cognitieve klachten, slaapproblemen en vermoeidheid. Er is daarom eveneens geen indicatie voor een neuropsychologisch onderzoek in het kader van een neurologische expertise.

Betrokkene geeft aan na het ongeval last van wervelkolomklachten te hebben gekregen. In het huisartsenjournaal is hierover terug te vinden dat betrokkene op 16-02-2016 contact heeft vanwege nek- en schouderklachten waarbij geen neurologische uitval wordt beschreven. Het volgende contact is in april 2016 waarbij is genoteerd dat het niet goed ging, betrokkene ging sinds 3 weken achteruit met een vermoeid gevoel in de nek, hoofdpijn en verminderde concentratie en stemmingsproblematiek. Een X-CWK liet geen afwijkingen zien. De huisarts dacht dat er kenmerken waren van een burn-out of surmenage en betrokkene werd naar de fysiotherapie verwezen. Fysiotherapie vanaf 14-6-2016 heeft volgens de correspondentie van de fysiotherapeuten weinig effect gehad op de klachten van betrokkene. Er zijn eind 2016 contacten met de huisarts in verband met al langere tijd klachten van de linkerschouder waarvoor verwijzing naar de orthopedisch chirurg die denkt aan een bursitis of tendinitis en geen neurologische uitval of krachtverlies vond.

Betrokkene is vanwege deze klachten eveneens door de revalidatiearts behandeld in 2016. Uit de correspondentie van de revalidatieartsen is op te maken dat werd gedacht aan mogelijk onderhoudende factoren in de vorm van slecht slapen, verminderde algehele conditie, stemming en perceived injustice. Daarnaast worden een beperkte psychologische flexibiliteit, depressieve klachten en een proces van somatiseren naast een inadequate coping met mogelijk ook een anhedonie genoemd in de behandelende sector. De huisarts bericht in dit opzicht dat er sprake is van een down en depressief gevoel en tevens wordt erop gewezen dat de lichamelijke klachten door psychische klachten kunnen worden onderhouden. In dit kader wordt betrokkene in 2019 door het GGZ gezien en is genoteerd dat er een matig ernstige depressieve stoornis is waarvoor behandelgesprekken plaatsvonden zonder veel resultaat. Uit de correspondentie van Winnock is af te leiden dat betrokkene in januari 2017 na een aanvankelijke verbetering een terugval kreeg en er nieuwe klachten bijkwamen.

Bij het huidige neurologische onderzoek worden geen aanwijzingen gevonden voor een traumatisch myelumletsel, een cervicale radiculopathie, een plexus brachialisletsel of perifeer zenuwletsel waarmee de wervelkolomklachten kunnen worden verklaard en ook niet de klachten van de tintelingen in dig. 4 en 5 die betrokkene af en toe heeft (onduidelijk wanneer ontstaan). Mogelijk is wat dit laatste betreft sprake van een lichte drukulnaropathie in de onderarm of elleboog, dit kan eventueel electroneurofysiologisch erder worden bevestigd. De verzekeringsarts beschrijft een normale beweeglijkheid van de nek en geen neurologische afwijkingen wat met bovenstaande bevindingen in overeenstemming is. Op basis van de beschikbare informatie, de anamnese en het neurologisch onderzoek kan er derhalve in relatie tot het ongeval geen verklaring voor het beloop en de uitbreiding in de tijd van de klachten van betrokkene worden geboden.

Gezien bovenstaande zijn er echter wel aanwijzingen voor stemmingsklachten en in dit kader is het goed voorstelbaar dat er sprake is van klachtenonderhoudende factoren waardoor het aanhouden van de klachten van betrokkene ondanks de uitgebreide behandeling en tevens de toename en uitbreiding van deze klachten in de loop van de tijd, kunnen worden verklaard. Verdere duidelijkheid hierover kan worden verkregen middels een psychiatrische rapportage.”

2.5.
Aan de rapportage van [de neuroloog] is als bijlage toegevoegd de beantwoording van de bijbehorende vraagstelling. [de neuroloog] heeft enkele vragen als volgt beantwoord:

“( ... ).

1
De situatie met ongeval
( ... ).

Consistentie

d. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medische dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?( ... ).

Antwoord

d. De gegevens zoals door betrokkene zijn medegedeeld komen in grote lijnen overeen met de informatie uit de behandelende sector.

( ... ).
Diagnose

f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?

Antwoord

Er kan geen verklarende neurologische diagnose worden gesteld voor het klachtenpatroon van betrokkene op basis van de beschikbare informatie in relatie tot het ongeval. In de differentiaaldiagnose wordt in de behandelende sector melding gemaakt van een whiplash, chronisch benige pijnklachten maar ook van stemmingsproblematiek.

Beperkingen en functieverlies

g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? (…)

Antwoord

Aangezien er geen neurologische afwijkingen bij onderzoek kunnen worden vastgesteld en er geen neurologische verklaring is voor de door betrokkene aangegeven klachten, kan er niet gesproken worden van neurologisch bepaalde beperkingen. ( ... ).

Medische eindsituatie

[h].g. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel? ( ... ).

( ... ).

l. Kunt u aan de hand van de laatste richtlijnen van uw wetenschappelijke vereniging aangevuld met de AMA Guides 6e editie aangeven of er sprake is van een percentage blijvende invaliditeit op uw vakgebied en wilt u dit uitvoerig motiveren?

Antwoord

h. Ik verwacht geen wezenlijke verbeteringen of verslechteringen meer in de huidige neurologische toestand van betrokkene.

( ... ).
l. Op grond van de richtlijnen van de NVvN kan geen percentage functiestoornis worden toegekend op basis van posttraumatische hoofd- of nekpijnklachten. Met betrekking tot de medisch gedocumenteerde posttraumatische nekklachten kan betrokkene onder voorbehoud van hetgeen in de beschouwing in hoofdstuk V is gesteld ten aanzien van klachtenonderhoudende factoren, volgens de AMA guides 6e editie, hoofdstuk 17, worden ingedeeld in klasse 1 van tabel 17-2. De “grade modifiers” voor “psychical examination” en “clinical studies” bedragen beide 0. (…). Met gebruikmaking van de Net Adjustment Formula: ( ... ) komt betrokkene vervolgens uit op een score van 2-1 + -1+-1, hetgeen -2 oplevert. Toegepast op tabel 17-2 levert dit een percentage functiestoornis van 1% op.

2
Situatie zonder ongeval

Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval.

a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog heeft?

( ... ).
Antwoord

a. Voor zover mij bekend bestonden bij betrokkene voor het ongeval geen klachten of afwijkingen op mijn vakgebied die betrokkene thans nog heeft waarbij moet worden opgemerkt dat er thans ook geen primaire neurologisch te duiden klachten of afwijkingen aanwezig zijn.

( ... ).
3
Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?

Antwoord

Voor zover mij bekend zijn er geen feiten of omstandigheden uit het medisch dossier waaruit kan worden afgeleid dat betrokkene zonder het ongeval op enig moment beperkingen zou hebben gekregen op het gebied van de uitoefening van beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in of rondom de woning. ( ... ).”

2.6.
Op 14 januari 2021 heeft [de psychiater] een psychiatrisch expertiserapport uitgebracht. [verzoeker] is volgens [de psychiater] consistent in zijn klachtenpresentatie en dit komt overeen met dat wat in het dossier beschreven is. In zijn beschouwing vermeldt hij dat [verzoeker] depressieve klachten heeft gehad, waarvan thans geen sprake meer is, die hij duidt als acceptatieproblematiek en een depressief reactief beeld. [de psychiater] heeft geen psychiatrische stoornis kunnen vaststellen en kan daarom geen beperkingen aangeven op zijn vakgebied. Ook kan er om deze reden geen uitspraak worden gedaan over het al dan niet bereiken van een medische eindsituatie. Volgens [de psychiater] zijn er geen aanwijzingen voor psychiatrische en/of psychische problematiek voorafgaand aan het ongeval.

3
Het geschil

3.1.
Het op grond van artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Rv’) ingestelde verzoek van [verzoeker] strekt ertoe dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- a) voor recht verklaart dat sprake is van een (juridisch) causaal verband tussen de door hem ervaren, in het rapport van [de neuroloog] omschreven gezondheidsklachten en het ongeval van 15 februari 2016;
- b) voor recht verklaart dat sprake is van een (juridisch) causaal verband tussen de door hem ervaren, in het rapport van [de psychiater] omschreven gezondheidsklachten en het ongeval van 15 februari 2016;
- c) National Academic te gelasten medewerking te verlenen aan een onderzoek door een door de rechtbank te bepalen verzekeringsarts ter vaststelling van de door [verzoeker] ervaren beperkingen;
- d) National Academic te gelasten medewerking te verlenen aan een onderzoek door een door de rechtbank te bepalen arbeidsdeskundige ter vaststelling van de uitval van [verzoeker] voor beroepsmatige arbeid als gevolg van de door hem ervaren en door de verzekeringsarts vast te stellen beperkingen;
- e) de kosten zoals bedoeld in artikel 1019aa Rv te begroten op € 4.758,02, te vermeerderen met de door [verzoeker] betaalde griffierechten, met veroordeling van National Academic tot betaling aan [verzoeker] van dit bedrag.

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij als gevolg van het ongeval nog steeds fysieke en mentale gezondheidsklachten ondervindt, waardoor hij blijvend (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden en (im)materiële schade lijdt. Voor het letsel is geen andere oorzaak dan het ongeval aan te wijzen, uit het huisartsenjournaal blijkt dat geen sprake is van relevante voorafgaande gezondheidsproblematiek en uit de rapportages van de deskundigen blijkt dat er geen reden is om aan te nemen dat hij de klachten ook zonder het ongeval zou hebben ontwikkeld. Op grond hiervan moet het causaal verband tussen het ongeval en de door hem ervaren gezondheidsklachten worden aangenomen. De advocaat van [verzoeker] heeft het aantal aan dit deelgeschil te besteden uren begroot op 15 (tegen een uurtarief van € 245 exclusief 7% kantoorkosten en 21% btw).

3.3.
National Academic concludeert tot afwijzing en voert verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de letselschade die [verzoeker] stelt te hebben geleden en nog steeds zou lijden als gevolg van een ongeval dat hem in 2016 is overkomen. Tussen partijen bestaat (onder meer) discussie over de vraag of de opgesomde gezondheidsklachten en beperkingen die [verzoeker] daardoor stelt te hebben in juridisch opzicht het gevolg zijn van het ongeval waarvoor National Academic aansprakelijkheid heeft erkend. Om duidelijkheid op dit punt te verkrijgen hebben op gezamenlijk verzoek van partijen zowel een neurologisch als een psychiatrisch onderzoek plaatsgevonden. Partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten aangehaakt bij de bevindingen van deze deskundigen en zijn het erover eens dat de inhoud van deze rapportages als uitgangspunt dient bij de beantwoording van de causaliteitsvraag. Een rechtelijk oordeel kan partijen mogelijk een aanknopingspunt bieden om de schade verder buitengerechtelijk af te wikkelen. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de voorwaarden om het verzoek in deelgeschil te behandelen.

4.2.
Als uitgangspunt geldt dat op [verzoeker] de stelplicht en (zo nodig) de bewijslast rust van zijn stelling dat sprake is van (juridisch) causaal verband tussen het ongeval en de door hem gestelde (nek)klachten (en daaruit voortvloeiende schade). Dit met dien verstande dat aan het te leveren bewijs geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke medische aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het oorzakelijk verband geleverd is. Tot op zekere hoogte komt het immers voor risico van de aansprakelijke partij dat het slachtoffer van een verkeersongeval daardoor ook klachten kan ondervinden die zich slechts in beperkte mate lenen voor objectivering. Het gaat in deze niet om medische, maar om juridische causaliteit. Voor het aanwezig zijn van dat laatste gaat het erom of (1) de klachten als zodanig daadwerkelijk bestaan en (2) dat die klachten mede gelet op de toedracht van het ongeval daaraan redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven. Voor de beantwoording van de eerste vraag is beslissend of sprake is van een plausibel – in de zin van een consistent, consequent en samenhangend – patroon van klachten. Bij de beantwoording van de tweede vraag geldt bij medisch niet-objectiveerbaar letsel dat het bewijs van het oorzakelijk verband veelal geleverd zal zijn indien komt vast te staan dat het slachtoffer voor het ongeval deze klachten niet had, de klachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt.

4.3.
Volgens [verzoeker] zijn de klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen juridisch causaal aan het ongeval en moet daarom een verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek plaatsvinden. Hij was voor het ongeval gezond. National Academic is bereid aan te nemen dat sprake is geweest van tijdelijke causale nekpijnklachten, maar betwist de aanwezigheid van andere causale gezondheidsklachten en beperkingen. Zo er al beperkingen zijn geweest, zijn die zeer gering en staat niet vast dat die causaal zijn, zodat noch een verzekeringsgeneeskundig, noch een arbeidsdeskundig onderzoek volgens haar zinvol is.

4.4.
Ter zitting heeft [verzoeker] verteld dat het hem vooral gaat om de hoofd- en nekpijnklachten en hij heeft erop gewezen dat de neuroloog concludeert tot een functiestoornis van 1%, ook al stelt hij geen neurologische afwijkingen of beperkingen vast. De verzochte verklaring voor recht onder 3.1.a ziet op de gezondheidsklachten die [de neuroloog] heeft genoemd door in zijn rapport (onder ‘IV Samenvatting’) de zin te vermelden “Betrokkene ontwikkelde daarna wel hoofd- en nekpijnklachten ( ... )” (2.4). Omdat de psychiater geen stoornis of beperkingen heeft vastgesteld, heeft [verzoeker] in verband met zijn tweede verzoek nog toegelicht dat op dit moment geen sprake is van depressieve klachten, maar dat die er wel zijn geweest. Die verzochte verklaring voor recht dient ertoe een mogelijke toekomstige discussie over aan het ongeval gerelateerde depressieve klachten van destijds te voorkomen. Dit is van belang, omdat National Academic zich op het standpunt stelt dat de psychische klachten al vóór het ongeval bestonden en deze de fysieke klachten zouden onderhouden. Het rapport van [de psychiater] haalt dit onderuit. In reactie op het verweer aangaande de verzochte verzekeringsgeneeskundige- en arbeidsdeskundige onderzoeken (verzoek 3.1.c en 3.1.d) meent [verzoeker] dat deze verzoeken niet kunnen worden gekwalificeerd als een (verkapt) verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, nu het [verzoeker] gaat om het verkrijgen van medewerking van National Academic aan een gezamenlijk onderzoek. Dat de neuroloog en de psychiater geen beperkingen hebben vastgesteld, laat onverlet dat de verzekeringsgeneeskundige en de arbeidsdeskundige zelf kunnen beoordelen of zij iets kunnen met de bevindingen van de neuroloog en de psychiater. [verzoeker] wil bijvoorbeeld zijn (psychische) beperkingen voor het verleden laten duiden. Met deze twee verzoeken kan de rechtbank partijen een ‘duwtje’ geven, aldus steeds [verzoeker] .

4.5.
De rechtbank overweegt als volgt.

4.6.
De rechtbank volgt National Academic in haar standpunt dat een redelijke uitleg van het rapport van de neuroloog (2.4) en de bijbehorende vragenlijst (2.5) in samenhang met de informatie afkomstig uit het huisartsenjournaal, onvoldoende aanknopingspunten bieden om te kunnen concluderen tot nog immer voortdurende causale nekklachten of cognitieve klachten. Het huisartsenjournaal beslaat de periode van 4 mei 2011 tot en met 19 juli 2019. Hieruit volgt dat [verzoeker] zijn huisarts met regelmaat heeft bezocht voor diverse klachten en dat hij hem voor het laatst omstreeks januari 2017 heeft geconsulteerd vanwege nekpijnklachten die volgens de notitie van de huisarts verband zouden houden met het ongeval. In de periode daarna heeft [verzoeker] zijn huisarts nog ongeveer 30 keer geconsulteerd en heeft hij bij geen van die consulten mede of opnieuw melding gemaakt van nekklachten als gevolg van het ongeval. De huisarts heeft zulks in ieder geval niet genoteerd. Enkel uit een notitie van 1 oktober 2018 kan wellicht nog worden afgeleid dat [verzoeker] zich toen bij de huisarts heeft gemeld in verband met mogelijk aan het ongeval gerelateerde klachten (“ ( ... ) zit vast, nog klachten, komt niet verder, wil van zijn lich klachten af, benadrukt dat deze lich klachten onderhouden kunnen worden door psychische klachten ( ... ).”), maar om welke klachten het dan gaat, is niet gespecificeerd.

4.7.
Weliswaar schrijft de neuroloog in zijn rapport “betrokkene ontwikkelde daarna wel hoofd- en nekpijnklachten ( ... )”, maar dat doet hij onder het kopje ‘Samenvatting’. [verzoeker] heeft desgevraagd niet kunnen toelichten waarom de neuroloog deze opmerking niet (ook) onder het kopje ‘Beschouwing’ heeft gemaakt. Dit is relevant, omdat de tekst onder het kopje ‘Samenvatting’ (mede) een weergave is van informatie die door [verzoeker] zelf is verstrekt (anamnese) (zie ook ‘1.2. Huidige klachten’), waarbij niet per definitie is onderzocht of de verstrekte gegevens juist zijn. Dit is temeer van belang nu het ervoor moet worden gehouden dat de neuroloog juist onder het kopje ‘Beschouwing’ zijn oordeel over het een en ander geeft en dat hieruit volgt dat de neuroloog geen afwijkingen heeft geconstateerd, dat hij in relatie tot het ongeval geen verklaring kan geven voor het beloop en de uitbreiding in tijd van de (nek)klachten en dat volgens hem geen sprake is van beperkingen in belastbaarheid en beweeglijkheid. Volgens de neuroloog zijn er wel aanwijzingen voor stemmingsklachten en is in dat kader voorstelbaar dat sprake is van klachtenonderhoudende factoren die de nekklachten kunnen verklaren. De neuroloog wijst op de mogelijkheid van een psychiatrische expertise. De neuroloog heeft in zijn onderzoek mede betrokken correspondentie van de bedrijfsarts (januari 2018), de revalidatieartsen (onbekende datum), de orthopeed (17 januari 2017), Winnock (29 maart 2017) en Grip Delfland (18 juli 2019). Met de argumentatie dat de neuroloog hoe dan ook concludeert tot een functiestoornis van 1%, miskent [verzoeker] vervolgens dat de toelichting van de neuroloog veelomvattender is dan dit. Immers, de neuroloog beschrijft dat hij op grond van de richtlijnen van de NVvN geen percentage functiestoornis kan toekennen voor posttraumatische hoofd- en nekpijnklachten en voor genoemde functiestoornis van 1% op basis van de AMA guides 6e editie, maakt hij vervolgens een voorbehoud vanwege de door hem beschreven klachtenonderhoudende factoren (2.5, antwoord ‘l’).

4.8.
Het komt er dus op neer dat de neuroloog zelf geen gezondheidsklachten heeft beschreven en dat hij vier jaar na het ongeval een functioneren zonder relevante beperkingen veronderstelt. Over in het verleden mogelijk wel aanwezige beperkingen ten gevolge van door [verzoeker] anamnestisch gemelde klachten laat de neuroloog zich niet uit. [verzoeker] is het niet eens met de conclusie van de neuroloog dat van beperkingen geen sprake is, maar heeft nagelaten dit concreet te onderbouwen. Hij heeft ter zitting nog wel gezegd dat het beter gaat dan twee jaar geleden (de periode waarin de neuroloog en de psychiater hun onderzoek hebben verricht), maar dat hij nog wekelijks de fysiotherapeut bezoekt vanwege hoofd- en nekpijnklachten. Hiervan heeft hij echter geen informatie verschaft, zodat niet kan worden vastgesteld of dit werkelijk zo is en zo ja, of dit is geïndiceerd en waarom. Al met al heeft de huisarts dus voor het laatst begin januari 2017 iets genoteerd over nekpijn, lijkt [verzoeker] neurologisch normaal belastbaar en is ook volgens eigen zeggen kennelijk sprake van een verbetering van het klachtenbeeld. Naar oordeel van de rechtbank kan op basis van het partijdebat en de stukken in het dossier dan ook niet worden geoordeeld dat sprake is van blijvende hoofd- of nekpijnklachten als gevolg van het ongeval, laat staan van dientengevolge aanwezige beperkingen.

4.9.
Overigens neemt het voorgaande niet weg dat een zekere periode na het ongeval bepaalde klachten kunnen hebben bestaan. Met betrekking tot de klachten aan de nek – een bekend gevolg van een achterop aanrijding – acht de rechtbank het aannemelijk dat deze tot op zekere hoogte het gevolg van het ongeval zijn. Het staat vast dat [verzoeker] hier niet eerder last van heeft gehad en dat de klachten zich kort na het ongeval hebben gemanifesteerd. Hoewel de medische voorgeschiedenis niet blanco is, lijkt deze geen klachten te bevatten die de nekklachten kunnen verklaren. National Academic ziet dat ook in en is bereid het bestaan van tijdelijke nekklachten met als gevolg lichte, tijdelijke problemen aan te nemen. Volgens haar moet het causaal verband tussen het ongeval en de geclaimde nekklachten wel in tijd worden beperkt, wat haar betreft tot uiterlijk 2020. [verzoeker] heeft hier niets tegenover gezet en National Academic heeft zelf ook geen concrete aanknopingspunten kunnen vinden voor de door haar gesuggereerde periode, zodat voor die afbakening evenmin houvast bestaat.

4.10.
Hetzelfde geldt voor de door [verzoeker] gestelde psychische klachten. Dat zich na het ongeval somberheid en psychische klachten hebben ontwikkeld wordt door de psychiater opgemerkt, welke klachten worden geduid als acceptatieproblematiek en een depressief reactief ziektebeeld. De psychiater benoemt dat [verzoeker] psychologische begeleiding heeft gehad en daar ook baat bij heeft gehad. Zelf heeft de psychiater geen klachten, laat staan een stoornis of ziektebeeld, vastgesteld en over de precieze aard en ernst van de voor het verleden beschreven klachten zegt hij evenmin iets. Aanwijzingen dat [verzoeker] voor het ongeval al relevante psychische klachten had, zijn er volgens de psychiater niet, en daar heeft National Academic in deze procedure overigens ook geen overtuigende vraagtekens bij geplaatst.

4.11.
Geen van beide expertises levert een voldoende bepaalbaar beeld op van de klachten die [verzoeker] ten gevolge van het ongeval heeft gehad en tot wanneer. [verzoeker] heeft desgevraagd ter zitting ook niet nader kunnen concretiseren welke concrete klachten de beide deskundigen noemen en waarop de gevorderde verklaringen voor recht zouden moeten zien. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat de gevraagde verklaringen voor recht kunnen bijdragen aan de gewenste duidelijkheid over het juridisch causaal verband tussen het ongeval en klachten van [verzoeker] .

4.12.
Om dezelfde reden valt niet in te zien wat de benoeming van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige partijen zal kunnen brengen. Noch de neuroloog noch de psychiater heeft op zijn terrein medische beperkingen vastgesteld. Bij de huidige stand van zaken is onvoldoende bepaalbaar of concrete houvast voor nader verzekeringsgeneeskundig of arbeidsdeskundig onderzoek. Bovendien valt niet te verwachten dat partijen het in het minnelijke traject eens zullen worden over de voor de uitvoering van deze onderzoeken noodzakelijke beslissingen (welke deskundigen, welke vraagstelling), zodat het niet zinvol zou zijn National Academic te gelasten daaraan haar medewerking te verlenen.

Slotsom

4.13.
De verzoeken onder 3.1.a, 3.1.b, 3.1.c en 3.1.d worden afgewezen. Bij deze stand van zaken ligt het naar oordeel van de rechtbank in de rede dat partijen gezamenlijk tot een definitieve afwikkeling komen op basis van wat er thans aan (medische) informatie beschikbaar is en wat hiervoor te dien aanzien is overwogen.

Kosten deelgeschil

4.14.
National Academic betwist de begroting van de kosten voor het deelgeschil. Samengevat luidt haar standpunt dat de gestelde kosten en de hoogte daarvan bovenmatig en niet reëel zijn.

4.15.
Ingevolge 1019aa lid 1 Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten op de voet van artikel 6:96 BW, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dit betekent dat de benadeelde deze kosten in beginsel vergoed kan krijgen van een andere partij, als diens aansprakelijkheid tenminste komt vast te staan. Voorts dient hierbij de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.16.
De rechtbank is van oordeel dat deze laatste situatie niet aan de orde is en acht het dan ook redelijk dat met de onderhavige procedure kosten zijn gemaakt. In aanmerking genomen het verweer van National Academic - waarop namens [verzoeker] ter zitting slechts naar voren is gebracht dat er geen specificaties zijn overgelegd, omdat daar “toch niets mee wordt gedaan” - en gelet op de aard en de geringe complexiteit van dit geschil in combinatie met de specialistische ervaring van de advocaat, is een matiging van de gestelde tijdsbesteding redelijk. De rechtbank begroot de tijdsinvestering van de advocaat van [verzoeker] in verband met het deelgeschil op 10 uren in totaal (5 uren voor het verzoekschrift, 2 uren voor het verweerschrift waarvan de inhoud niet voor grote verrassingen kan hebben gezorgd en 3 uur voor de zitting).

4.17.
National Academic heeft geen verweer gevoerd tegen het hanteren van kantoorkosten op zich. Dit betekent dat de kosten worden begroot op 10 uren, te vermenigvuldigen met een uurtarief van € 245 zoals aangevoerd door National Academic, zijnde € 2.450, derhalve € 2.621,50 inclusief 7% kantoorkosten, nog te vermeerderen met 21% btw en € 309 voor vastrecht. ECLI:NL:RBDHA:2022:116

SCHADEBEHANDELING FRAUDE EN TERUGVORDERING, varia, fraudeonderzoek

RBDHA 131021 onjuiste voorstelling tzv VAV; vordering verwijdering gegevens uit interne en externe frauderegisters afgewezen

2
De feiten

2.1.
NN is een schadeverzekeringsmaatschappij. Bij NN kunnen motorvoertuigen worden verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

2.2.
[eiser] heeft als taxichauffeur gewerkt in de regio Arnhem. Hij deed dit werk als zelfstandig ondernemer. [eiser] reed als taxichauffeur in een motorvoertuig van het merk Renault, type Espace, kenteken [kenteken 1] (hierna: de Renault).

2.3.
De heer [B] (hierna: [B]) werkt eveneens als taxichauffeur in de regio Arnhem. [B] rijdt als taxichauffeur in een motorvoertuig van het merk Mercedes-Benz, type E220, kenteken [kenteken 2] (hierna: de Mercedes). [eiser] en [B] zijn bekenden van elkaar.

2.4.
Op 3 december 2017 omstreeks 0:15 uur is de Renault, met als bestuurder [eiser], aan de achterkant aangereden door de Mercedes, met als bestuurder [B]. Deze gebeurtenis wordt hierna ook ‘het ongeval’ genoemd. De Mercedes was ten tijde van het ongeval tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij NN.

2.5.
[eiser] heeft Schade24 B.V. (hierna: Schade24) te Nijmegen ingeschakeld om zijn belangen aangaande het ongeval te behartigen. Bij brief van 27 december 2017 heeft Schade24, namens [eiser], NN aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] door het ongeval lijdt en zal lijden.

2.6.
Op 29 januari 2018 heeft Schade24 namens [eiser] aan NN geschreven dat dringend werd verzocht om een voorschot van € 10.000 aan [eiser] te betalen, zodat [eiser] niet verder in financiële problemen zou komen.

2.7.
[eiser] is in februari 2018 weer begonnen met taxiwerkzaamheden.

2.8.
Op 20 februari 2018 heeft NN aan Schade24 bericht de aansprakelijkheid voor de schade van [eiser] als gevolg van het ongeval te erkennen.

2.9.
Op 9 maart 2018 heeft NN in verband met het ongeval een eerste voorschot van € 1.500 aan [eiser] betaald.

2.10.
Per 1 april 2018 is [eiser] als zelfstandige begonnen met het verrichten van werkzaamheden voor GGZ-vervoer. Daarnaast verricht [eiser] sinds 1 mei 2018 werkzaamheden voor Ammi-zorg.

2.11.
[B] heeft op zeker moment aan NN laten weten dat [eiser] volgens hem deed alsof hij ernstiger medische gevolgen had van het ongeval dan hij feitelijk had, om zo een hogere schadevergoeding te kunnen ontvangen. [B] heeft daarbij laten weten dat [eiser] volgens hem in februari 2018 al weer regelmatig werkte als taxichauffeur en dat [eiser] inmiddels ook werkte voor Ammi-zorg. NN heeft daarop particulier onderzoekbureau Confid ingeschakeld, in de persoon van de heer [C] (hierna: [C]). [B] heeft zijn beschuldiging tegenover [C] herhaald en nader toegelicht.

2.12.
NN heeft aan CED Nederland B.V. (hierna: CED) – in de persoon van de heer [D] (hierna: [D]) – opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de claim van [eiser].

2.13.
Op 1 mei 2018 heeft [D] een eerste bezoek aan [eiser] gebracht. Van dit bezoek heeft [D] een ‘rapportage intake’ gedateerd 4 mei 2018 opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

‘ ARBEIDSONGESCHIKTHEID

AO verloop/verwachting

Na het ongeval ongeveer drie maanden arbeidsongeschikt ten gevolge van genoemde pijnklachten. Ook angst tijdens het autorijden tijdens enkele pogingen. Kreeg verkrampte gevoelens bij gedachten aan een nieuw ongeval. En een genoemde periode werkzaamheden gedeeltelijk hervat, gemiddeld 1-2 dagen per week. Vervolgens met toename van pijnklachten in bed om bij te komen.

( ... )

Overwegingen opstarten eigen re-integratie interventie

Aanhoudende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid na ongeval. Weinig alternatieve mogelijkheden. Inschakeling arbeidsdeskundige voorgesteld ter verdere begeleiding betrokkene. Partijen gaan akkoord.’

2.14.
Op 2 mei 2018 heeft Schade24 namens [eiser] een ‘actuele voorlopige schadestaat’ aan NN gestuurd aangaande het ongeval. In deze schadestaat is onder meer een post van € 10.950,50 opgenomen voor 110 dagen verlies aan arbeidsvermogen.

2.15.
Op 3 mei 2018 heeft NN een nader voorschot van € 3.000 aan [eiser] betaald.

2.16.
Op 23 mei 2018 heeft Schade24 namens [eiser] het volgende aan NN geschreven:

‘Ter informatie kan ik u berichten dat cliënt heeft besloten te stoppen met zijn bedrijf omdat hij het onverantwoord vindt om in zijn situatie een taxi te besturen. Hij heeft zich inmiddels gemeld bij een uitzendbureau om zo snel mogelijk elders aan het werk te kunnen. Om dit financieel te kunnen doen wordt hij geholpen door vrienden en familie.

Ik verwijs opnieuw naar de door ons aangeleverde schadestaat met de bijbehorende financiële stukken en verzoek u met klem een substantieel aanvullend voorschot betaalbaar te stellen.’

2.17.
[C] heeft gesproken met een aantal andere taxichauffeurs in de regio Arnhem die [eiser] kennen. Een aantal daarvan heeft verklaard dat [eiser] sinds februari 2018 weer regelmatig werkte als taxichauffeur.

2.18.
Op 19 maart 2019 heeft [D] een tweede bezoek aan [eiser] gebracht en met [eiser] gesproken. Bij het bezoek was ook de inmiddels ingeschakelde raadsman van [eiser] aanwezig. In het verslag gedateerd 20 maart 2019 dat [D] van dit bezoek heeft opgemaakt, is onder meer het volgende opgenomen:

‘In beginperiode een of twee ritten per dag gemaakt met een busje voor vervoer van jongeren die naar een zitting van de rechtbank moeten of van de ene instelling naar de andere instelling worden overgebracht. Vanaf augustus 2018 is het accent komen te liggen op de functie van de groepsleider. Dat wil zeggen contact onderhouden met jongeren, toezicht houden, vervoer en overige werkzaamheden. Betrokkene heeft in het verleden een diploma in de zorg op mbo niveau vier behaald. Gemiddeld 20-40 uur per week in wisselende mate werkzaam. Het bevalt hem goed. Hij is van plan in de toekomst taxivervoer erbij te doen of weer terug te keren naar de functie van zelfstandig taxichauffeur. Voor april 2018 heeft hij weliswaar geprobeerd te werken echter hij werd gehinderd door hoofdpijn en concentratieklachten tijdens het autorijden.

( ... )

Tijdens het bezoek heeft belangenbehartiger mij een afwikkelingsvoorstel mondeling toegelicht op basis van een tijdelijke periode van klachten en beperkingen. Voor verlies arbeidsvermogen wordt uitgegaan van de periode van december 2017 tot juli 2018. Aan de hand van de financiële cijfers is het arbeidsvermogen gemiddeld gesteld op € 2343 per maand. Dit wordt in de berekening van verlies arbeidsvermogen vanaf januari 2018 verminderd met € 750 per maand inkomsten in genoemde periode. Voor huishoudelijke hulp is uitgegaan van de richtlijnvergoeding gedurende de eerste 13 weken na ongeval onder de categorie licht tot matig beperkt, 75% bijdrage betrokkene. Daarna nog 200 uur hulp per week vanaf maart tot en met juni 2018. Voor zelfwerkzaamheid twee keer de richtlijnvergoeding voor een huurwoning met weinig onderhoud. Twee keer het eigen risico zorgverzekering, reiskosten en voertuigschade. Voor smartengeld is € 3500 opgenomen. Na verrekening van voorschotten resteert een voorstel tot slotbetaling van de € 13.140,75, exclusief buitengerechtelijke kosten.’

2.19.
Aansluitend aan het gesprek op 19 maart 2019 heeft de raadsman van [eiser] een e-mailbericht aan [D] gestuurd, met daarin onder meer het volgende:

‘Zoals heden besproken treft u bijgesloten de IB 2017, aangifte omzetbelasting q4 2017, Q1 + Q2 2018, rittenadministratie december 2017 t/m juni 2018, verklaring boekhouder omtrent gemiddeld netto inkomen per maand vanaf januari 2018 t/m juni 2018 uit het taxibedrijf, alsmede jaarrekening 2018. Tevens sluit ik hij een berekening van het netto inkomen per maand in 2017 op basis van de fiscale winstberekening. Het netto maandinkomen is door 11 gedeeld i.p.v. 12, aangezien client in december 2017 niet heeft gewerkt.

Het gemiddeld netto inkomen per maand voor ongeval bedroeg derhalve € 2.343 uit het taxibedrijf.

Ten behoeve van de regeling is uitgegaan van tijdelijke klachten en beperkingen t/m juni 2018, zodat de schade ook tot die datum is berekend. Gelet op de betaalde voorschotten van € 6000 is dient thans bereid om de schade af te wikkelen tegen een slotbetaling van € 13.140,75 ex bgk. Ik merk op dat de berekening bij benadering is enkel t.b.v. een snelle afwikkeling.’

2.20.
Bij dit emailbericht van 19 maart 2019 is een schadespecificatie gevoegd. Als uitgangspunt is genomen dat [eiser] voor het ongeval een gemiddeld inkomen had van € 2.343 per maand. In de schadespecificatie is opgenomen dat het verlies van [eiser] aan arbeidsvermogen over de maand december 2017 € 2.343 is, en zijn verlies aan arbeidsvermogen over de maanden januari tot en met juni 2018 (€ 2.343 minus € 750 is) steeds € 1.593 per maand. De totale schade wegens verlies van arbeidsvermogen van [eiser] is in deze specificatie dus begroot op (€ 2.343 plus 6 maal € 1.593 is) € 11.901. Verder is in deze schadespecificatie een post van € 574,75 opgenomen aan zaakschade met omschrijving ‘herstellen auto’, posten van € 385 en € 375 aan medische kosten met omschrijving ‘eigen risico 2017’ en posten van € 486, € 1.154 en € 323 voor huishoudelijke hulp. In de specificatie is de totale aanspraak van [eiser] op schadevergoeding gesteld op € 19.140,75. Daarop is € 6.000 aan reeds door NN verrichte betalingen in mindering gebracht.

2.21.
De heer [E] is als tactisch onderzoeker werkzaam voor de afdeling Speciale Zaken van Schade & Inkomen/CRO/Anti Fraud van NN. In mei 2019 heeft NN ook [E] gevraagd om onderzoek te doen naar de claim van [eiser].

2.22.
De heer [E] heeft op 8 mei 2019 een gesprek gevoerd met [eiser]. Bij dat gesprek was zijn raadsman eveneens aanwezig. In het verslag dat [E] van dit gesprek heeft opgemaakt, is opgenomen dat [eiser] het volgende heeft verklaard:

‘lk heb de maand december en januari helemaal niet gewerkt. Ik denk dat ik ergens halverwege februari weer ben begonnen met werken. Ik weet het niet precies wanneer, maar rond die tijd ergens.

De avond waarop de aanrijding plaatsvond heb ik nog gewerkt. Op uw vraag kan ik antwoorden dat er niet ‘buiten de boeken wordt gereden. ( ... ) De rittenadministratie laat zien dat ik 9 februari weer ben begonnen met mijn taxiwerkzaamheden. ( ... ) ik ben in die periode veel minder ( ... ) werken dan voorheen. Ik ben langzaam aan gaan werken. Vanaf juni ben ik volledig gaan werken bij mijn nieuwe opdrachtgever Ammi zorg.

( ... )

In het begin was ik nog niet helemaal optimaal om te kunnen rijden. De situatie is dat er in de bus één chauffeur zit en één iemand om bij de groep cliënten te zitten. ( ... ) Het verschilde per dag hoeveel uur ik werkte. Dat was soms 3,4 of 4 tot 6 uur per dag. ( ... ) Op uw vraag kan ik antwoorden dat ik in die begin tijd ook nog taxi heb gereden. Dus in april en mei had ik naast de inkomsten van Ammi ook nog inkomsten van de taxi.’

2.23.
In dit verslag van [E] staat verder dat de raadsman het volgende heeft gezegd:

‘De stukken met betrekking tot de inkomsten van Ammi zijn niet aan Nationale Nederlanden overgelegd. Cliënt en ik wilden tot een afwikkeling komen. Als cliënt het ongeval niet was overkomen had cliënt meer uren kunnen draaien met de taxi. Voor de afwikkeling is alleen gekeken naar de inkomsten van de taxi en is de omzet van Ammi buiten beschouwing gelaten. Op uw vraag kan ik antwoorden dat het buiten beschouwing laten van de inkomsten van Ammi zorg in samenspraak met cliënt heeft plaatsgevonden. Ik merk hierbij wel op dat ik anders alles in detail moet gaan berekenen. Ik zou daarvoor een rekenbureau in moeten schakelen. Door mij is geen exact vergelijk gemaakt met de inkomsten van de periode van een jaar voor het ongeval. Mijn opstelling hierin is ook altijd in mijn correspondentie aan Nationale Nederlanden als zodanig verwoord. Met andere woorden ik heb in mijn correspondentie aan Nationale Nederlanden duidelijk aangegeven dat ik de inkomsten van Ammi zorg, in het licht van de spoedige afwikkeling, achterwege heb gelaten.

( ... )

Ik heb de boekhouder van mijn cliënt gevraagd de netto maandverdiensten na belasting te berekenen in die periode, dit voor wat betreft de taxiwerkzaamheden. De boekhouder heeft toen bepaald dat dit het bedrag van € 750,= bedroeg. Die € 2.343,= is dan het gemiddelde waar ik vanuit ben gegaan voor het ongeval. De netto maandverdiensten voor het ongeval dus. Dit is via de boekhouder van mijn cliënt gegaan.”.

2.24.
Bij brief van 3 juni 2019 heeft [E] het verslag van het gesprek van 8 mei 2019 aan de raadsman van [eiser] gestuurd. Hij heeft hem daarbij (nogmaals) gevraagd om (onder meer) een overzicht van de inkomsten in 2018 door werkzaamheden voor Ammi-zorg. [E] heeft hierover op 12 juli 2019 een rappel aan de raadsman gestuurd.

2.25.
Op 19 juli 2019 heeft de raadsman van [eiser] overzichten aan [E] gestuurd van de inkomsten van [eiser] in 2017 en 2018. Uit deze overzichten blijkt dat [eiser] in de periode december 2017 tot en met juni 2018 het netto inkomen had zoals weergegeven in deze tabel.

Maand	inkomen uit taxi	inkomen uit Ammi-zorg	inkomen uit
Maand	inkomen uit taxi	inkomen uit Ammi-zorg	GGZ-vervoer
dec-18	€ 389,04
jan-18	0
feb-18	€ 2.177,13
mrt-18	€ 3.950,09
apr-18	€ 2.724,75		€ 4.564,73
mei-18	€ 740,81	€ 4.864,12	€ 3.639,08
jun-18	0	€ 7.896,48	€ 2.459,33

2.26.
Op 11 november 2019 heeft NN aan [eiser] geschreven dat hij NN opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd over de financiële gevolgen van het ongeval om zo van NN een (hogere) uitkering te krijgen dan waarop hij recht heeft, en dat NN aanleiding heeft gezien om de (persoons)gegevens van [eiser] op te nemen in de Gebeurtenissenadministratie en het Intern Verwijzingsregister (IVR) van NN Group, en daarnaast in het Extern verwijzingsregister (EVR). NN heeft aan [eiser] bericht dat zijn registratie in de Gebeurtenissenadministratie en het IVR wordt gehandhaafd tot 25 april 2026, en zijn registratie in het EVR tot 11 november 2023.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – dat de rechtbank, primair:

NN veroordeelt om [eiser] te laten verwijderen uit de gebeurtenissenadministratie, het IVR, het Incidentenregister, het EVR en de registers van de CBV, althans

subsidiair:

om de duur van de registratie in het EVR te beperken tot 1 november 2020 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

telkens op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NN in de proceskosten.

3.2.
[eiser] stelt hiertoe – kort gezegd – het volgende. Anders dan NN meent, heeft [eiser] NN niet willen oplichten of misleiden over de omvang van zijn schade als gevolg van het ongeval. Er is niet voldaan aan de vereisten die gelden voor registratie van persoonsgegevens in de zogenoemde frauderegisters. Door hem niettemin op te nemen in de genoemde registers en administratie en te melden bij het CVB handelt NN jegens hem onrechtmatig, aldus [eiser]. Subsidiair geldt dat de duur van de registratie in het EVR niet proportioneel is gelet op de eventuele fout van [eiser].

3.3.
NN concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

inleiding

4.1.
NN heeft de persoonsgegevens van [eiser] geregistreerd in meerdere interne en externe (fraude)registers en -systemen. Volgens NN mocht zij dit doen, omdat [eiser] haar opzettelijk verkeerd heeft voorgelicht over de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden, met het doel een hogere schadevergoeding te krijgen dan waar hij recht op heeft. [eiser] ontkent dat hij NN heeft willen oplichten of misleiden. [eiser] ondervindt nadeel van de registraties, omdat hij daardoor moeilijker verzekeringen kan afsluiten en hogere verzekeringspremies moet betalen. [eiser] wil dat NN zijn persoonsgegevens uit de (fraude)registers en systemen laat verwijderen. De rechtbank moet beoordelen of NN daartoe verplicht is.

juridisch kader

de juridische uitgangspunten voor opname in het fraudewaarschuwingssysteem

4.2.
De registratie van de persoonsgegevens in het IVR en het EVR (samen het fraudewaarschuwingssysteem) heeft plaatsgevonden op basis van het Protocol Incidenten Waarschuwingssysteem Financiële Instellingen 2013 (hierna: het Protocol). Met het Protocol geven de aangesloten financiële instellingen (waaronder NN) uitvoering aan hun wettelijke verplichtingen om maatregelen te treffen ter bescherming van de integriteit van de financiële sector.

4.3.
Voor vastlegging van gegevens in het IVR is op grond van artikel 3.1.1 Protocol vereist dat sprake is van een ‘(mogelijk) incident’. Onder het begrip incident wordt verstaan een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een financiële instelling, de financiële instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.

4.4.
Aan het incidentenregister is het EVR gekoppeld, dat raadpleegbaar is voor alle deelnemers. Het opnemen van persoonsgegevens in deze registers is aan te merken als een verwerking van persoonsgegevens waarop de (sinds 25 mei 2018 geldende) Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van toepassing is. Het Protocol biedt voldoende waarborgen voor verwerking van persoonsgegevens zoals die door de AVG wordt voorgeschreven. Het Protocol dient daarom tot uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of opname van de persoonsgegevens van [eiser] in de registers gerechtvaardigd is.

4.5.
Op grond van artikel 5.2.1. van het Protocol is opname in het EVR, kort gezegd, slechts geoorloofd indien:
a. a) de gedraging(en) van de te vermelden persoon een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of de financiële instelling zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector;
b) in voldoende mate vaststaat dat de desbetreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Dit betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte wordt gedaan;
c) het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen in die zin dat wordt vastgesteld dat het belang van opname prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen van opname in het EVR voor de desbetreffende persoon.

4.6.
Het is vaste rechtspraak1 dat voor het aannemen en verwerken van strafrechtelijke gegevens een veroordeling door de strafrechter niet is vereist. De gegevens moeten wel in voldoende mate vaststaan. Dat betekent dat sprake moet zijn van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij als strafbaar feit bewezen kunnen worden in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering. Daarvan is sprake als de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren. Uitgangspunt is verder dat het aan de financiële instelling is te onderbouwen en te concretiseren dat zij in overeenstemming met de uitgangspunten tot registratie is overgegaan.

rechtsverhouding verzekeraar en derde-claimant – Boek 7 BW niet van toepassing

4.7.
Niet aan de orde is de registratie van persoonsgegevens van een verzekeringsnemer of verzekerde, in verband met een schadeclaim onder de verzekeringsovereenkomst. Het gaat in deze zaak om de registratie van de persoonsgegevens van een derde, die een (letsel)schadeclaim bij de verzekeraar heeft ingediend onder een aansprakelijkheidsverzekering die een andere partij (de verzekeringsnemer) bij de verzekeraar heeft afgesloten (ook wel genoemd: ‘derde-claimant’). Aangezien tussen verzekeraar en de derde-claimant en geen (verzekerings)overeenkomst geldt, zijn de artikelen van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in die rechtsverhouding niet van toepassing. Een derde-claimant is niet op grond van (analoge toepassing van) artikel 7:941 lid 2 en 5 BW verplicht om de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen, op straffe van sancties, zoals het vervallen van de claim2. Naar het oordeel van de rechtbank impliceert het voorgaande dat hoge eisen gelden voor gerechtvaardigde opname van persoonsgegevens van een derde-claimant in frauderegisters en -systemen. Voorkomen moet worden dat een derde-claimant wordt geregistreerd wegens het niet delen van informatie, terwijl men in redelijkheid van mening kan verschillen over de uitgangspunten die bij de claim moeten worden gehanteerd en of de betreffende informatie daarbij relevant is.

inhoudelijk oordeel

4.8.
Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden dat [eiser] een strafbaar feit heeft begaan. De rechtbank licht dit als volgt toe.

taxiwerkzaamheden januari tot en met juni 2018 – communicatie [eiser] aan NN

4.9.
[eiser] heeft, via Schade24 en zijn raadsman herhaaldelijk aan NN gecommuniceerd dat hij, als gevolg van het ongeval, niet in staat was zijn werk als taxichauffeur voort te zetten, of hoogstens in beperkte mate. Dit blijkt ten eerste uit het verslag dat [D] heeft opgemaakt van het gesprek tussen hem en [eiser] op 1 mei 2018 (‘angst tijdens het autorijden tijdens enkele pogingen. Kreeg verkrampte gevoelens bij gedachten aan een nieuw ongeval. En een genoemde periode werkzaamheden gedeeltelijk hervat, gemiddeld 1-2 dagen per week. Vervolgens met toename van pijnklachten in bed om bij te komen’). Ten tweede blijkt dit uit de brief van Schade24 van 23 mei 2018 aan NN (‘Ter informatie kan ik u berichten dat cliënt heeft besloten te stoppen met zijn bedrijf omdat hij het onverantwoord vindt om in zijn situatie een taxi te besturen.’). Ten derde wordt dit geïmpliceerd in de schadespecificatie van [eiser] van 19 maart 2019, waarin het resterende inkomen van [eiser] in de periode januari tot en met juni 2018 is gesteld op € 750 per maand, terwijl zijn gemiddelde maandelijkse inkomen van voor het ongeval is gesteld op € 2.343.

taxiwerkzaamheden januari tot en met juni 2018 – feitelijk

4.10.
Uit de inkomensoverzichten die uiteindelijk aan NN zijn verstrekt, blijkt dat deze communicatie van [eiser] een onjuiste voorstelling van zaken gaf. In deze overzichten is namelijk te zien dat [eiser] zijn werkzaamheden als taxichauffeur vanaf februari of maart 2018 heeft hervat. In de maanden maart en april 2018 heeft [eiser] als taxichauffeur zelfs een hoger netto maandinkomen verworven (namelijk € 3.950,09 en € 2.724,75) dan hij gemiddeld maandelijks verwierf vóór het ongeval (€ 2.343). [eiser] heeft in dit verband betoogd dat in de schadeberekening is gerekend met zijn gemiddelde resterende inkomen in de maanden januari tot en met juni 2018. Dit rijmt echter niet met de beschikbare gegevens en kan dus niet worden gevolgd. In de eerste plaats heeft [eiser] in mei 2018, toen hij alweer volledig werkte als taxichauffeur, blijkens het gespreksverslag tegen [D] gezegd dat hij de werkzaamheden had hervat voor één à twee dagen per week, niet dat hij sinds januari 2018 gemiddeld één à twee dagen gewerkt had. Daarnaast strookt het verhaal van [eiser] niet met de brief van Schade24 aan NN van 23 mei 2018, inhoudende dat [eiser] het in zijn toestand niet langer verantwoord acht nog een taxi te besturen. Uit de inkomensoverzichten van [eiser] blijkt immers dat hij indertijd vele uren per week als taxichauffeur werkte. Ten slotte kan op basis van de inkomensoverzichten van [eiser] worden berekend dat het gemiddelde netto inkomen van [eiser] uit de taxi over de maanden januari tot en met juni 2018 geen € 750 was, maar dubbel zoveel, namelijk circa € 1.598,80 (namelijk (€ 2.177,13+ € 3.950,09 + € 2.724,75 + € 740,81) / 6).

deelconclusie over taxiwerkzaamheden

4.11.
De conclusie luidt dat [eiser] herhaaldelijk opzettelijk heeft getracht om NN een onjuiste voorstelling van zaken te geven over zijn werkzaamheden als taxichauffeur. Hij heeft NN immers willen laten geloven dat hij veel minder tot niet meer kon werken als taxichauffeur en dat hij dus flink inkomensverlies had, terwijl hij wel degelijk als taxichauffeur kon werken, dat ook daadwerkelijk deed, en per april 2018 als taxichauffeur zelfs meer per maand verdiende dan gemiddeld in 2017. De rechtbank kan dit niet anders zien dan als een poging van [eiser] om NN ertoe te bewegen een hoger schadebedrag aan hem uit te keren dan waar hij recht op had.

(uitzicht op) ander werk vanaf april 2018 – communicatie [eiser] aan NN

4.12.
Uit de stukken leidt de rechtbank af dat [eiser] in mei 2018 aan [D] heeft gecommuniceerd, en door Schade24 aan NN heeft laten communiceren, dat hij geen werk had en daar evenmin concreet uitzicht op had. In het verslag van [D] van het gesprek met [eiser] op 1 mei 2018 staat hierover “weinig alternatieve mogelijkheden. Inschakeling arbeidsdeskundige voorgesteld ter verdere begeleiding betrokkene. Partijen gaan akkoord.” en in de brief van Schade24 aan NN van 23 mei 2018 staat “Hij heeft zich inmiddels gemeld bij een uitzendbureau om zo snel mogelijk elders aan het werk te kunnen. Om dit financieel te kunnen doen wordt hij geholpen door vrienden en familie.”. Dit sluit aan op de schadespecificatie van 19 maart 2019, waarin posten zijn opgenomen voor inkomensverlies van [eiser] in de maanden april tot en met juni 2018. [eiser] heeft niet gemotiveerd bestreden dat het verslag van [D] van 1 mei 2018 het besprokene goed weergeeft, en evenmin dat de brief van Schade24 van 23 mei 2018 met zijn goedvinden aan NN is gestuurd. Namens [eiser] is verder uitdrukkelijk aan [D] verklaard dat is besloten om de alternatieve inkomsten van [eiser] buiten beschouwing te laten bij de schadespecificatie.

(uitzicht op) ander werk – feitelijk

4.13.
Uit de inkomensoverzichten die [eiser] uiteindelijk aan NN heeft verstrekt, blijkt dat hij in mei 2018, náást zijn werkzaamheden als taxichauffeur, ook nog een groot aantal uren heeft gewerkt bij Ammi-zorg en GGZ-vervoer, dat hij al in april 2018 is begonnen met zijn werk voor GGZ-vervoer en dat hij daardoor sinds april 2018 aanzienlijk meer verdiende dan zijn eerdere maandelijkse inkomen uit de taxi. [eiser] had in mei 2018 al ander werk. [eiser] heeft op meerdere manieren betoogd dat hij dit niet opzettelijk of onterecht heeft verzwegen.

4.14.
[eiser] heeft in de eerste plaats beweerd dat hij niet heeft begrepen dat hem mede werd gevraagd of hij andere inkomsten had dan uit zijn werk als taxichauffeur, en evenmin dat dit alternatieve inkomen bij de schadespecificatie behoorde te worden betrokken. Daarnaast heeft [eiser] gesteld dat het ging om een schadespecificatie bij benadering om tot een snelle afwikkeling te komen, dat een rekenbureau had moeten worden ingeschakeld om de schade te begroten als de inkomsten van GGZ-vervoer en Ammi-zorg hadden moeten worden meegenomen en dat dit onevenredig veel geld en moeite zou kosten. Naar het oordeel van de rechtbank het [eiser] hiermee onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij NN hierover opzettelijk op het verkeerde been heeft gezet. Immers, de communicatie van [eiser] in mei 2018 wijst op het bewust achterhouden voor NN van zijn werkzaamheden voor GGZ-vervoer en Ammi-zorg. Zonder goede uitleg, die ontbreekt, is geen andere verklaring te bedenken voor de opmerking in de brief van Schade24 van 23 mei 2018, dat [eiser] zich heeft gemeld bij een uitzendbureau om zo snel mogelijk elders aan het werk te kunnen en dat hij, om dit financieel te kunnen doen, wordt geholpen door vrienden en familie. Verder had het betrekken van de inkomsten van [eiser] uit GGZVervoer en Ammi-zorg, de hier relatief eenvoudige schadeberekening nauwelijks gecompliceerd. Daarvoor had geen externe hulp hoeven te worden ingeschakeld. Dat het verdienvermogen van [eiser] en in het verlengde daarvan zijn feitelijke inkomsten voor NN van belang waren om te kunnen beoordelen welke (inkomens)schade het gevolg was van het ongeval moet voor [eiser] zonder meer duidelijk zijn geweest.

4.15.
[eiser] heeft verder nog gesteld hij van plan was om in het jaar 2018 veel meer uren te gaan werken dan in voorgaande jaren, zowel als taxichauffeur als voor Ammi-zorg, dat dit door het ongeval niet meer mogelijk was, dat hij dacht dat deze schadepost tot discussie met NN zou leiden en dat hij daarom heeft besloten om in zoverre geen schadevergoeding te claimen, maar in plaats daarvan de inkomsten uit GGZ-vervoer en Ammi-zorg buiten de schadeberekening te laten. Hieruit volgt eens te meer dat [eiser] de opzet heeft gehad om een verkeerde voorstelling van de omvang van zijn schade te geven. Hij heeft op die manier NN de mogelijkheid onthouden om zich een beeld te vormen van het realiteitsgehalte van dit gestelde voornemen van [eiser]. Daarbij komt dat er geen enkele feitelijke aanknopingspunten zijn dat [eiser] daadwerkelijk van plan was om in het jaar 2018 (veel) meer te gaan werken dan in de jaren daarvoor, en dan ook nog ruim meer dan 40 uur per week.

persoonsgegevens terecht geregistreerd, registraties proportioneel

4.16.
Gezien het voorgaande is voldaan aan de eis dat sprake is van een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van een strafbare feit van [eiser] bij het afhandelen van zijn schadeclaim bij NN. De rechtbank acht de registraties van de persoonsgegevens van [eiser] gerechtvaardigd, gelet op zijn gedragingen. Ook acht de rechtbank de registraties proportioneel, ook gelet op de duur daarvan. NN heeft de persoonsgegevens van [eiser] in de externe registers laten opnemen voor de helft van de maximale duur, dus voor vier jaar, hetgeen in de gegeven omstandigheden passend is. Het belang van NN en de integriteit van de financiële sector om te worden beschermd tegen fraude en pogingen daartoe wegen zwaarder dan de nadelige gevolgen die de registraties voor [eiser] met zich meebrengen. Hij heeft over die gevolgen verder ook geen bijzonderheden aangevoerd.

conclusie

4.17.
De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. In het midden kan blijven of NN de persoonsgegevens van [eiser] ook in de externe en interne frauderegisters heeft mogen opnemen op basis van andere door NN genoemde gedragingen van [eiser]. ECLI:NL:RBDHA:2021:15449

SMARTENGELD, hoofd- en hersenletsel
MEDISCHE KOSTEN, divers
VERLIES VERDIENVERMOGEN, divers, zwart werk
KAPITALISATIE, rekenrente, rendement en inflatie
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers, ncnp
DIVERSE SCHADEPOSTEN, divers

RBDHA 190122 hersenschade na te korte beademing; blijvend ernstige beperkingen en afhankelijkheid 24 uurs-zorg; smartengeld € 95.000,00
- oordeel over verschenen en toekomstige zorgschade, eigen bijdragen, zelfwerkzaamheid etc.
- inkomen voor ongeval uit criminele activiteiten; onvoldoende aanknopingspunten, ook in statistiek, voor begroting VAV uit reguliere arbeid
- gemist inkomen uit bijstand begroot, ex aequo et bono, op een bedrag van € 100.000,-
- kapitalisatie cf Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken
- schadepost tzv escortservice (€ 100,00 per week) en Viagra (€ 300,00 per jaar) niet onderbouwd, totaal begroot op € 10.000,00
- bgk verzocht € 74.229,93; toegewezen € 60.000,00, ncnp-ovk blijft buiten beschouwing

in vervolg op:
Hof 's-Hertogenbosch 080915 advocaat is bevoegd namens slachtoffer rechtshandelingen aan te gaan; door aanvaarding aanbod ziekenhuis is vso tot stand gekomen;
- geslaagd beroep op rechtsverwerking; zkh heeft gedurende vier jaar vertrouwen gewekt dat zij zich ook niet meer gebonden achtte aan vso

2
De feiten

Medische fout, blijvend letsel en overige gezondheid

2.1.
Op 12 juli 2003 is [eiser] (hij was toen 31 jaar oud) met een schotverwonding in de buik opgenomen in het Laurentius Ziekenhuis te Roermond, alwaar hij diverse operaties heeft ondergaan. Hij is vervolgens overgeplaatst naar de intensive care afdeling van het AZM. Gedurende de opname in het AZM heeft [eiser] een zuurstoftekort opgelopen, vanwege een te vroege beëindiging van de kunstmatige beademing en vervolgens een te late hervatting daarvan na opgetreden complicaties op 14 augustus 2003.

2.2.
Ten gevolge van dit zuurstoftekort heeft [eiser] ernstig hersenletsel opgelopen. Hij is blijvend rolstoel afhankelijk en kampt ten gevolge van het zuurstoftekort met verschillende blijvende ernstige beperkingen. Voor zorg en begeleiding is hij volledig afhankelijk van derden.

2.3.
Uit een op verzoek van partijen opgestelde expertise door prof. dr. [A] , neuroloog, blijkt hierover – verkort, zakelijk en samengevat weergegeven – onder meer het volgende: [eiser] heeft een helder en ongestoord bewustzijn (geen cognitieve stoornissen), sinds het voorval heeft hij (in afnemende mate) epileptische aanvallen, hij kampt met trage en haperende spraak, dwanglachen en verminderde vaardigheid van de tong, zeer ernstige myoclonieën (spasmen en schokken) in romp en ledematen – links meer dan rechts – die hem ernstig hinderen bij lopen (lopen zonder steun gaat niet en met steun hooguit enkele passen met gevaar voor vallen), bewegen en alledaagse handelingen met afwijkende stand van extremiteiten (m.n. linkerhand en -voet). De diagnose: post-anoxische actie myoclonieën (Lance Adams syndroom) en tonisch clonische epilepsie met geringe aanvalsfrequente. Neurologisch is sprake van een medische eindtoestand. De mate van blijvende functionele invaliditeit is 86%.

2.4.
In februari 2020 is [eiser] geopereerd in verband met een prostaatcarcinoom. De tumor is verwijderd, er waren geen aanwijzingen voor uitzaaiingen en de 10-jaarsoverlevingskans is 99%. Na enige post-operatieve beperkingen (waarbij hij enige tijd was aangewezen op een katheter), is gebleken dat geen sprake is van blijvende (extra) invloed op de zorgbehoefte van [eiser] .

procedurele verwikkelingen en schadeafhandeling

2.5.
Bij brief van 2 april 2007 heeft AZM aansprakelijkheid erkend voor de schade ten gevolge van de medische fout, nadat door een internist/hoogleraar intensive care een expertise was uitgebracht.

2.6.
In het kader van de schadeafwikkeling is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of [eiser] gehouden was aan een volgens AZM ter finale kwijting, op grond van een vaststellingsovereenkomst (in delen) betaalde lumpsum vergoeding van in totaal € 350.000,-. [eiser] is hierover een bodemprocedure begonnen in december 2013. Uiteindelijk heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 8 september 20151 – voor zover relevant en zakelijk weergegeven – geoordeeld dat AZM haar recht had verwerkt om een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst, voor recht verklaard dat AZM aansprakelijk is voor de gevolgen van de medische fout in augustus 2003 en AZM veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] daardoor heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat.

2.7.
Vanwege een verschil van inzicht over de aard en omvang van de verschillende schadeposten (waaronder in het bijzonder de zorgschade, verlies aan verdienvermogen en het smartengeld) en in het verlengde daarvan debat over de toereikendheid van de door AZM verrichtte betalingen en bevoorschotting, heeft [eiser] van AZM in maart 2017 in kort geding nadere bevoorschotting gevorderd. Partijen zijn toen tot afspraken over vervolgstappen in de schaderegeling gekomen, in welk kader AZM een aanvullend voorschot heeft voldaan.

relevante gegevens ten aanzien van de noodzakelijke zorg, inkomen en arbeid

2.8.
Een van de na het kort geding gemaakte afspraken was de gezamenlijke inschakeling van Trivium voor een onderzoek naar de zorgschade alsmede naar de uitgangspunten voor de vragen van partijen over het verlies aan arbeidsvermogen.

2.9.
Op 9 juli 2018 heeft arbeidskundige [B] van Trivium gerapporteerd over het inkomen en het arbeidsvermogen van [eiser] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:
- dat [eiser] nimmer in loondienst heeft gewerkt of andere verdiensten uit reguliere werkzaamheden heeft gehad en (dus) geen beroep toekomt op werknemersverzekeringen;
- dat [eiser] tussen 6 januari 2003 en 23 september 2003 (beëindigd wegens detentie), en tussen juni 2005 en oktober 2008 (beëindigd omdat [eiser] niet reageerde op contactverzoeken) een bijstandsuitkering heeft gehad. Met ingang van 5 februari 2015 ontvangt hij opnieuw een bijstandsuitkering;
- dat [eiser] tussen oktober 2008 en 5 februari 2015 leefde van de betaling van AZM van € 350.000,-
- dat niet met zekerheid is te zeggen of de gemeente de uitgekeerde schadevergoeding zal aanmerken als relevant vermogen en/of inkomen en aldus zal compenseren met de bijstandsuitkering en tot welk bedrag;
- dat aan [eiser] met ingang van 25 juni 2008 een PGB is toegekend;
- dat [eiser] geen benutbare mogelijkheden meer heeft voor loonvormende arbeid en afhankelijk zal blijven van de bijstand;
- dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder schadevoorval op LBO-niveau had kunnen intreden op de arbeidsmarkt, waarin zijn detentieverleden hem zou hebben beperkt. Productiewerk, in de horeca, groenvoorziening of in ondersteunende functies zou tot de mogelijkheden hebben behoord.

2.10.
Op 25 mei 2018 heeft [C] van Trivium gerapporteerd over de zorgschade van [eiser] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:
- dat [eiser] sinds 25 juni 2008 aanspraak maakt op een PGB met een CIZ-indicatie LG05 (lichamelijk gehandicapt) met begeleiding en intensieve verzorging (24-uurszorg);
- sinds het schadevoorval heeft [eiser] aanvankelijk intensieve hulp gehad van zijn zus en een professionele weekendhulp, die uit het PGB werden betaald, en een vriendin (mevrouw [D] ), die geen vergoeding kreeg;
- sinds oktober 2017 wordt [eiser] verzorgd door twee particuliere verzorgers (zzp-ers), die uit het PGB worden bekostigd;
- welke bedragen aan PGB-budget [eiser] heeft ontvangen in de jaren 2008 tot en met 2018;
- wat de omvang en duur is van de zorg en begeleiding die hij heeft ontvangen en ontvangt;
- dat er een jaarlijks tekort is van € 10.079,25 aan directe zorguren, dat oploopt naar € 15.651,04 indien de maandlonen van de zorgverleners gelijk worden getrokken, (exclusief geboden toezicht- en mantelzorguren);

2.11.
Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft [C] van Trivium op 22 maart 2021 aanvullend gerapporteerd over – kort gezegd – de actuele organisatie van de zorgverlening voor [eiser] en de kosten daarvan. Samengevat en voor zover nu van belang volgt hieruit dat:
- de 24-uurszorgzorg voor [eiser] wordt uitgevoerd door twee zorgverleners uit het eigen netwerk van [eiser] , ieder voor 3,5 dag per week, waarvan de huidige jaarlijkse kosten marktconform zijn en € 78.025,44 bedragen;
- deze zorg passend is en aansluit op de zorgbehoefte van [eiser] , maar kwetsbaar is in de organisatie;
- het PGB-budget in 2020 € 66.552,- bedraagt, waardoor in beginsel (los van stortingen van AZM) een jaarlijks tekort bestaat van € 11.473,44;
- het zorgkantoor het budget van [eiser] met ingang van 28 november 2020 heeft aangevuld met Extra Kosten Thuis (EKT), waardoor het budget voor 2021 inclusief EKT € 78.330,24 bedraagt en waarmee er de facto geen zorgtekort is over 2021;
- verlenging van het EKT moet worden aangevraagd;
- alternatieve mogelijkheden van zorgverlening bestaan, maar dat die niet allemaal passend of duurzaam kunnen voorzien in de zorgbehoefte van [eiser] , behalve de inzet van een zorg au-pair, wat minder kostbaar is (tussen de om en nabij € 55.000,- en € 62.000,- op jaarbasis), maar dat [eiser] hiervoor niet open staat;

2.12.
Op 8 september 2021 heeft het zorgkantoor de aanvraag voor verlenging van het EKT van [eiser] toegekend tot en met 27 november 2024.

2.13.
Uit een e-mailbericht van [C] van Trivium van 10 september 2021 blijkt dat een van de vaste zorgverleners van [eiser] zich heeft ziekgemeld (de ziektewetuitkering wordt betaald uit de Wlz en levert voor [eiser] geen extra kostenpost op) en dat [eiser] alsnog heeft besloten om zijn zorgverlening onder te brengen bij een organisatie die zorg au-pairs inzet. Bij e-mailberichten aan partijen van 22 en 23 september 2021 heeft [C] hen bericht dat deze zorgorganisatie inmiddels aan de slag is, dat het reguliere jaarbudget van [eiser] op grond van zijn CIZ-indicatie € 69.101,- (het EKT-budget nog niet meegerekend) bedraagt en dat met dit budget deze zorg – met een jaarbedrag van € 67.288,00 – ingekocht kan worden.

2.14.
AZM heeft tot de mondelinge behandeling de volgende betalingen aan [eiser] voldaan:
- op 11 mei 2007 € 5.000,00
- op 18 december 2007 € 10.000,00
- op 12 februari 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 14.203,36
- op 13 februari 2008 € 85.000,00
- op 17 november 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 3.500,00
- op 17 april 2009 € 200.000,00
- op 14 januari 2014 € 61.796,37
- op 29 september 2015 aan proceskosten € 25.029,12
- op 9 november 2017 € 5.000,00
- op 13 september 2018 € 5.000,00
- op 20 oktober 2018 € 9.775,40
- op 21 december 2018 € 10.224,60
- op 31 oktober 2019 € 25.000,00
- op 15 september 2020 € 3.000,00
- op 15 september 2020 € 25.000,00
- op 19 oktober 2020 aan zorgkosten € 3.000,00
- op 19 november 2020 aan zorgkosten € 13.004,24 +

totaal € 503.533,09

Over [eiser]

2.15.
is geboren op [geboortedatum]. Hij heeft een minderjarige dochter die bij haar moeder op Aruba verblijft. Uit een andere relatie heeft [eiser] twee meerderjarige kinderen.

2.16.
[eiser] heeft basisonderwijs genoten op Curaçao. Verder heeft hij niet aantoonbaar andere scholing doorlopen of afgerond.

2.17.
Inkomsten uit reguliere dienstverbanden of werkzaamheden heeft [eiser] nooit genoten. Hij is actief geweest in het criminele milieu (tot aan de ziekenhuisopname op 12 juli 2003), waarmee hij in inkomen voorzag voor zichzelf en zijn gezin.

2.18.
Vanaf augustus 2003 tot medio 2007 heeft [eiser] ziekenhuisopnames ondergaan en verbleef hij intern in revalidatieklinieken. In mei 2008 heeft hij in Amsterdam een aangepaste woning betrokken. Hij woont daar, nadat een relatie ten einde kwam, sinds begin 2009 alleen.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, AZM veroordeelt tot betaling van:
a. € 175.000,- aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2003;
b. € 329.216,- aan verlies van arbeidsvermogen vanaf 14 augustus 2003 tot 1 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 januari 2019;
c. € 1.486.560,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten, gekapitaliseerd vanaf 1 januari 2019 tot aan de AOW leeftijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
d. € 749.157,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten vanaf de AOW leeftijd tot de statistische eindleeftijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
e. € 583.572,-, aan vermogensrendementsheffing, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
f. € 24.355,62, aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat

(oud) vanaf 1 januari 2008 tot en met 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016;
€ 147.944,33, aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat
(nieuw) vanaf 1 juni 2008 tot 1 februari 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2015;
€ 222.899,55 aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat
(nieuw) periode vanaf 1 februari 2015 tot - 1 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
i. € 74.229,-, aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente vanaf 30 september 2017 over een bedrag van € 36.548,89 en over een bedrag van € 33.380,55;
met de bepaling dat op de betaling van de schade artikel 6:44 BW toepasselijk is,
en veroordeling van AZM in de proceskosten, waaronder de nakosten, na veertien dagen met wettelijke rente te vermeerderen.

3.2.
[eiser] legt hieraan ten grondslag dat AZM gehouden is tot het vergoeden van de materiële en immateriële schade die het gevolg is van het zuurstoftekort dat hij ten gevolge van een medische fout in het AZM op 14 augustus 2003 heeft opgelopen, overeenkomstig door hem in het geding gebrachte schadestaten. De aansprakelijkheid voor deze schade staat inmiddels vast, gelet op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 8 september 2015.

3.3.
AZM concludeert tot afwijzing dan wel beperkte toewijzing van de vordering van [eiser] . Zij weerspreekt niet haar gehoudenheid tot het vergoeden van schade aan [eiser] , maar zij betwist het bestaan en de omvang van (onderdelen van) de gevorderde schadeposten. Zij doet voorts een beroep op matiging van de schade ten aanzien van wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten sinds het arrest van het gerechtshof, vanwege onvoldoende voortvarende en effectieve schadeafwikkeling door (de belangenbehartiger van) [eiser] .

4
De beoordeling

Algemene uitgangspunten

4.1.
In deze al zeer lang slepende letselschadezaak lukt het partijen niet om tot een afwikkeling te komen. Dit is – ongeacht de redenen hiervan – zonder meer schrijnend te noemen, gelet op de ernst van de gevolgen die de medische fout van AZM voor [eiser] heeft gehad en blijvend zal hebben. Het heeft tot in 2007 geduurd voordat AZM aansprakelijkheid erkende. Vervolgens is de schadeafwikkeling gestokt door een geschil over de gehoudenheid van [eiser] aan een vaststellingsovereenkomst, waarover tot in hoger beroep is geprocedeerd. Ook daarna liep de schaderegeling niet voortvarend, enerzijds omdat de situatie rondom de zorgverlening voor [eiser] complex is en anderzijds omdat partijen het over een aantal grote schadeposten niet eens zijn. In deze schadeprocedure moet thans worden bepaald wat de schadevergoeding is die AZM aan [eiser] moet betalen ten gevolge van de medische fout in 2003.

4.2.
Over de medische situatie van [eiser] en over de beperkingen die daarvan het gevolg zijn, bestaat tussen partijen geen geschil meer. Wat hen verdeeld houdt is welke schadeposten wel en niet voor vergoeding in aanmerking komen en in welke omvang. De belangrijkste daarvan zijn de omvang van de zorgschade, (de aan- of afwezigheid van relevant) verlies aan verdienvermogen en de hoogte van het smartengeld.

Volgens [eiser] bedraagt de schadevergoeding die AZM hem verschuldigd is alles bij elkaar ruim € 3,8 miljoen exclusief wettelijke rente. AZM meent primair dat met de betalingen die zij tot op heden heeft verricht de schade van [eiser] is vergoed, althans dat die in elk geval zeer aanzienlijk dient te worden beperkt ten opzichte van de vordering.

4.3.
[eiser] heeft in zijn vordering verwezen naar twee verschillende schadestaten (door hem “oud” en "nieuw” genoemd), die als bijlagen I en II zijn gehecht aan een door zijn schaderegelaar (mr. [E] ) op 23 oktober 2019 voor AZM opgestelde toelichting op de schade (productie 40 bij dagvaarding), en een als bijlage III toegevoegde berekening van toekomstige (inkomens)schade. De beide schadestaten en de bijlage III zijn onderling niet goed vergelijkbaar en ook overigens niet steeds even inzichtelijk, bijvoorbeeld omdat relevante uitsplitsingen ontbreken en de periode tot 1 januari 2019 (in de schadestaten) op een andere wijze wordt benaderd dan de periode erna (in bijlage III). Die laatste berekening omvat een veelheid van verschillende, in de berekening niet afzonderlijk inzichtelijk gemaakte, posten, zoals overigens in het verlengde daarvan ook in de vordering aan de orde is.

Uit de vordering in de dagvaarding in samenhang met de schadestaten, genoemde bijlage III en de toelichtingen daarop is echter wel voldoende duidelijk van welke posten [eiser] vergoeding verlangt en op grond van welke uitgangspunten. AZM heeft in haar conclusie van antwoord en ter zitting haar standpunten daarover adequaat kunnen toelichten. De rechtbank bespreekt op basis daarvan hierna achtereenvolgens de door [eiser] opgevoerde schadeonderdelen.

4.4.
Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, dient [eiser] zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (de medische fout) niet had plaatsgevonden. De schade wordt aldus berekend met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval.

4.5.
Er is hier sprake van gezondheids- of letselschade als gevolg van een (vermijdbare) medische fout. Deze schade wordt, op de voet van artikel 6:98 BW en gelet op de jurisprudentie, ruim toegerekend. De schade wordt zo veel als mogelijk concreet berekend en, indien dit niet mogelijk is, zo goed als mogelijk geschat (ex artikel 6:97 BW). De toekomstige (of nog niet ingetreden) schade zal, op de voet van artikel 6:105 BW, bij voorbaat worden begroot waarbij de goede en kwade kansen tegen elkaar worden afgewogen.

4.6.
AZM heeft bepleit dat voor de looptijd van toekomstige schade niet zonder meer kan worden uitgegaan van de statistisch eindleeftijd met reguliere sterftekanscorrectie, vanwege de prostaatkanker die [eiser] heeft doorgemaakt. Nu uit het door [eiser] overgelegde medisch advies van 9 april 2021 blijkt dat de tumor is verwijderd, zonder aanwijzingen voor uitzaaiingen en dat de 10-jaarsoverlevingskans 99% bedraagt, ziet de rechtbank geen reden om AZM hierin te volgen. Dat betekent dat toekomstige schade gekapitaliseerd dient te worden naar de toepasselijke statische eindleeftijd met reguliere sterftekanscorrectie, tenzij bij de betreffende schadepost anders wordt geoordeeld. De statistische eindleeftijd van [eiser] met geboortejaar [geboortejaar] is (afgerond) 77 jaar.

4.7.
De rechtbank volgt ten aanzien van de uitgangpunten voor de kapitalisatie de op www.rechtspraak.nl gepubliceerde “Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken” van juni 2021. Dit komt neer op het navolgde schema.

Periode	Rente	Inflatie
0-5 jaar	0%	1,50%
6-20 jaar	1,30%	2%
> 20 jaar	2%	2%

4.8.
AZM wijst er terecht op dat van de hierna te noemen toe te wijzen schadeposten (voor wat betreft verschenen schade te vermeerderen met wettelijke rente en voor wat betreft toekomstige schade te kapitaliseren) de betalingen die AZM al heeft gedaan zullen moeten worden afgetrokken. Die betalingen strekken op de voet van artikel 6:44 BW eerst in mindering op de kosten, vervolgens in mindering op de verschenen rente en ten slotte in mindering op de hoofdsom en de lopende rente, behoudens voor zover de betalingen concreet zijn geoormerkt. Daarvan is maar in enkele gevallen sprake (zie 2.14). Dit heeft complicerende gevolgen voor de berekening van de feitelijk nog te vergoeden schade, waarvoor partijen mogelijk een rekenkundig expert zullen willen inzetten. De rechtbank bepaalt in dit vonnis voor die berekening alle noodzakelijke uitgangspunten, zodat een eindvonnis zal worden gewezen.

Smartengeld

4.9.
[eiser] vordert € 175.000,- aan smartengeld, met wettelijke rente te vermeerderen vanaf 14 augustus 2003. Ter onderbouwing daarvan wijst hij op de onomkeerbare en ingrijpende impact die het doorgemaakte zuurstoftekort op zijn leven heeft. Zijn blijvende functionele invaliditeit is vastgesteld op 86%. Hij heeft langdurig moeten revalideren, is blijvend afhankelijk van een rolstoel, van 24-uurszorg en van hulp en begeleiding van derden voor alledaagse handelingen, hij is beperkt in communicatie en sociale contacten en in het onderhouden van (liefdes)relaties en het vervullen van zijn vaderrol. Hij kan zijn dagen niet nuttig besteden, niet meer in zijn eigen levensonderhoud voorzien en geen hobby’s uitoefenen. Hij is blijvend aangewezen op medicijnen en medische zorg. Hij heeft pijn, schaamt zich en is angstig en is zich doorlopend bewust van de uitzichtloosheid van zijn situatie. Hij was een jonge en vitale man toen het voorval hem overkwam. Hij stelt dat dit een uitkering aan smartengeld van de hoogste categorie rechtvaardigt.

4.10.
AZM erkent dat het letsel en de blijvende gevolgen van de medische fout zeer ernstig zijn, mede gelet op de blijvende invaliditeit van 86%. Zij meent echter dat het bedrag dat [eiser] vordert te hoog is in vergelijking met soortgelijke gevallen en stelt zich op het standpunt dat een vergoeding van immateriële schade tot een bedrag tussen de € 70.000,- en € 80.000,- redelijk is, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.11.
De rechtbank stelt voorop dat bij de naar billijkheid toe te kennen immateriële schadevergoeding van artikel 6:106 lid 1 sub b BW moet worden aangesloten bij wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming van de inflatie), rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de (letsel)schade, de aard en de ernst van de gevolgen en de aard en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de mate van gederfde levensvreugde en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde.

4.12.
Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schadevergoeding neemt de rechtbank de omstandigheden waarop [eiser] zich beroept tot uitgangspunt. AZM heeft noch het bestaan ervan noch de ernst of impact ervan bestreden. Het verschil van inzicht tussen partijen ziet hoofdzakelijk op hoe de situatie van [eiser] in de door de Hoge Raad voorgeschreven gevalsvergelijking uitpakt.

De rechtbank heeft acht geslagen op de door partijen genoemde voorbeelden uit de Smartengeldgids ( [eiser] de nummers 253, 254 en 255 uit editie 2012 en nr. 614 uit editie 2020 en AZM de nummers 612 en 613 uit de editie 2020). De gevallen die [eiser] noemt gaan over letsel door verkeersongevallen, behalve nummer 614, die over een baby gaat die zuurstoftekort tijdens de geboorte heeft opgelopen en daardoor een zeer ernstige hersenbeschadiging met blijvende pijn en ongemak en ademnood. Deze laatste zaak levert geen bruikbare aanknopingspunten op. In de andere door [eiser] genoemde zaken acht de rechtbank de aard van het letsel en de blijvende beperkingen en de concrete omstandigheden van het geval niet voldoende vergelijkbaar om bij aan te sluiten. Bij [eiser] is geen sprake geweest van een comateuze toestand, is geen sprake van een vrijwel volledige verlamming en niet van ernstig hersenletsel of ingrijpende cognitieve stoornissen. De rechtbank zoekt aansluiting bij de door AZM genoemde zaak met nummer 612 uit de Smartengeldgids (2020), waarin sprake was van vergelijkbare blijvende beperkingen (volledige blijvende hulpbehoevendheid) na een medische fout bij een man van vergelijkbare leeftijd als [eiser] . Anders dan in die zaak is bij van [eiser] wel duidelijk dat hij zich volledig bewust is van zijn situatie en dat daarin geen verbetering meer te verwachten is. De rechtbank bepaalt het smartengeld op een bedrag van € 95.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 augustus 2003.

Verlies aan arbeidsvermogen/inkomen

Verlies aan arbeidsvermogen

4.13.
De schade vanwege verlies van arbeidsvermogen is het resultaat van de vergelijking tussen de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij die vergelijking komt het aan op de redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen, rekening houdend met goede en kwade kansen. Voor de redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen dient zoveel mogelijk te worden aangesloten bij de concrete situatie van [eiser] , zijn opleiding, persoonlijke situatie en arbeidsverleden tot het moment van de medische fout.

4.14.
Vast staat dat [eiser] tot aan het schadeveroorzakende voorval nooit inkomsten uit reguliere arbeid had. Hij heeft geen diploma’s, een detentieverleden en leefde gedurende zijn volwassenheid van de opbrengsten van zijn criminele activiteiten. Ten tijde van het voorval genoot hij daarnaast sinds een half jaar een bijstandsuitkering, die kort daarna wegens detentie werd beëindigd. Niet in geschil is dat de criminele inkomsten van [eiser] niet tot uitgangspunt hebben te gelden bij het bepalen van de feitelijke inkomenssituatie het ongeval weggedacht. Ook de rechtbank slaat op die illegale inkomsten – waarover verder ook niets is gesteld – geen acht.

4.15.
De vraag is of, het ongeval weggedacht, redelijkerwijs mocht worden verwacht dat [eiser] zich op enig moment op de reguliere arbeidsmarkt zou hebben begeven. De rechtbank ziet daarvoor onvoldoende objectiveerbare aanknopingspunten. Het gaat immers niet om het vergoeden van een hypothetisch verlies van wat de benutbare arbeidsmogelijkheden in de toekomst zouden hebben kúnnen opbrengen (wat de gekozen benadering lijkt van [eiser] in navolging van het arbeidskundige Triviumrapport van 9 juli 2018), maar om de redelijke, concrete verwachting omtrent de toekomst.

4.16.
De uitgangssituatie in augustus 2003 geeft geen enkel feitelijk aanknopingspunt dat [eiser] de stap naar reguliere arbeid zoals hypothetisch in het Triviumrapport van 9 juli 2018 is omschreven, zou hebben willen zetten en ook zou hebben gezet. Er zijn geen aanwijzingen dat [eiser] , zoals hij betoogt, vanwege de geboorte van zijn jongste dochter zijn criminele activiteiten wilde afbouwen of stopzetten. De schotwond waarmee hij in juli 2003 werd opgenomen en die hij opliep bij een overval, getuigt in elk geval niet van zo’n voornemen.

4.17.
[eiser] beroept zich in dit kader nog op een WODC-onderzoek uit 2009 (“Criminaliteit, leeftijd en etniciteit”), dat zijn voornemen tot stoppen met criminele activiteiten zou onderbouwen. Volgens hem past dit in de age-crime curve van mensen met een Antilliaanse achtergrond, zoals [eiser] , omdat in deze groep in het vierde levensdecennium sprake is van een evidente daling in criminaliteitscijfers. Daargelaten de juistheid van deze statistiek, die AZM heeft weersproken, kan een dergelijk algemeen statistisch gegeven wellicht leiden tot een hypothese over de ontwikkeling van criminele activiteiten van [eiser] in de toekomst, maar over een redelijkerwijs te verwachten toekomstig regulier inkomenspatroon uit arbeid, het ongeval weggedacht, zegt dit onvoldoende. Het ontbreekt de rechtbank simpelweg aan feitelijke handvatten om een redelijke verwachting hierover te kunnen bepalen.

4.18.
Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat een redelijke verwachting over het toekomstige inkomen van [eiser] , het ongeval weggedacht, moet worden gebaseerd op structureel behoud van de bijstandsuitkering (althans een uitkering op grond van thans de Participatiewet), hoewel bij het structurele karakter daarvan – gelet op de criminele activiteiten van [eiser] en navenant detentierisico – eveneens vraagtekens zijn te plaatsen. De rechtbank ziet echter onvoldoende grond om ervan uit te gaan, zoals AZM heeft bepleit, dat in de situatie zonder ongeval geen aanspraak meer op bijstand zou zijn gemaakt en kiest ervoor de onzekerheid hierover niet ten nadele van [eiser] te laten komen.

4.19.
Slotsom van het voorgaande is dat er niet van kan worden uitgegaan dat er relevant verlies van verdienvermogen is, zodat de op dit punt gevorderde schade niet toewijsbaar is.

Misgelopen bijstandsuitkering

4.20.
De rechtbank begrijpt dat [eiser] subsidiair (als het mindere van de gevorderde schade ten gevolge van verlies aan verdienvermogen) wil uitgaan van een doorlopende bijstandsuitkering na het schadevoorval en dat hij door AZM wil worden gecompenseerd voor de perioden waarin deze uitkering was stopgezet, althans waarin hij geen bijstandsuitkering kreeg. Het gaat dan om de periode september 2003 tot juni 2005 en 1 oktober 2008 tot 1 februari 2015.

4.21.
AZM voert terecht aan dat deze post alleen voor toewijzing in aanmerking komt voor zover het gemis aan deze inkomstenbron is toe te rekenen aan de medische fout en dus onder de aansprakelijkheid van AZM valt. Voor de periode tussen september 2003 en juni 2005 heeft [eiser] daarvoor onvoldoende gesteld. In september 2003 werd de bijstand immers vanwege detentie van [eiser] beëindigd, wat niet in verband staat met de medische fout. [eiser] heeft niet verduidelijkt – en uit de verschillende rapporten van Trivium volgt ook niet – waarom hem pas weer in juni 2005 een uitkering is toegekend. Voor de periode tussen 1 oktober 2008 en 1 februari 2015 houdt de rechtbank het er in navolging van het Triviumrapport van 9 juli 2018 op dat de betalingen die AZM daarvóór en ín die periode heeft gedaan door de gemeente zijn aangemerkt als compensatie voor verlies aan verdienvermogen en daarom grotendeels als inkomen in mindering strekten op een recht op bijstand. Daargelaten wat de aanleiding was voor het beëindigen van de uitkering in oktober 2008 – over de omstandigheden waaronder dit gebeurde is vrijwel niets bekend – zou [eiser] om deze reden feitelijk dan ook geen bijstand hebben ontvangen, om aan de medische fout toe te rekenen redenen. De rechtbank ziet hierin voldoende grond om het gemis aan een inkomen uit de bijstand toe te rekenen aan de medische fout en dus als schade ten gevolge daarvan. De rechtbank begroot deze schade – overeenkomstig het door AZM hiervoor genoemde en door [eiser] niet weersproken bedrag van € 999,70 netto per maand – ex aequo et bono op een bedrag van € 100.000,- waarin de wettelijke rente moet worden geacht te zijn begrepen.

Zorgschade

4.22.
De vraag of de zorgschade van [eiser] wordt gedekt door de publieke voorzieningen die hem zijn toegekend of dat er een tekort is waarvoor AZM dient op te komen, moet worden beoordeeld voor verschillende periodes, vanwege relevante wijzigingen die zich in de loop der tijd hebben voorgedaan. De rechtbank neemt daarbij in navolging van partijen tot uitgangspunt de informatie die [C] van Trivium steeds op gezamenlijk verzoek van partijen heeft verschaft.

Tot 1 januari 2021

4.23.
Vanaf het moment dat [eiser] vanuit aansluitende periodes van intern (zorg)verblijf in 2008 een (aangepaste) woning betrok, kreeg hij een PGB toegekend op basis van CIZ-indicatie L05. Tot 1 oktober 2017 werd in de zorg voorzien door een zorgaanbieder, door de zus van [eiser] en door een vriendin (hierna: [D] ). De zus en de zorgaanbieder zijn met marktconform tarief bekostigd uit het PGB. Voor de hulp van [D] was geen budget beschikbaar (zie rapport Trivium 25 mei 2018). [eiser] berekent dit tekort op een bedrag van € 10.079,- per jaar.

4.24.
AZM stelt zich op het standpunt dat tot 1 oktober 2017 feitelijk geen sprake is geweest van een zorgtekort omdat [D] niet is betaald en dus hooguit een vordering over deze jaren op [eiser] heeft. Volgens AZM is dat geen schade voor [eiser] . De rechtbank volgt AZM hierin niet. AZM betwist niet dat [eiser] mede aangewezen is geweest op de zorg en hulp van [D] en dat het PGB daarvoor tekort schoot. Ook de omvang van het tekort weerspreekt zij niet (gemotiveerd). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat op dit punt sprake is van verplaatste schade (artikel 6:107 lid 1, aanhef en onder a BW), waarvoor AZM dient op te komen.

4.25.
Vanaf 1 oktober 2017 is de zorg voor [eiser] overgenomen door twee professionele zorgaanbieders (zzp-ers). Niet in geschil is dat het PGB daarvoor tekortschoot, tot het moment met ingang waarvan aan [eiser] het EKT-budget werd toegekend (28 november 2020). AZM is bereid uit te gaan van een zorgtekort over de periode 1 oktober 2017 tot 1 januari 2020 van € 17.703,04 per jaar. Dat is meer dan waarvan in de door [eiser] overgelegde schadestaat (nieuw) wordt uitgegaan, maar sluit aan op het door Trivium in het rapport van 25 mei 2018 berekende tekort van € 15.651,04 per jaar vermeerderd met een bedrag van € 2.052,- per jaar voor zorg door [D] . [eiser] heeft in de dagvaarding gesteld dat het zorgtekort in 2019 is opgelopen naar ruim € 22.000,-, maar daarvoor is geen onderbouwing aangereikt. Het volgt ook niet uit de beschikbare Trivium-rapportages. De rechtbank volgt daarom AZM op dit punt. Voor het jaar 2020 zal de rechtbank uitgaan van het door Trivium berekende zorgtekort van€ 11.473,44, welk bedrag tussen partijen niet in geschil is.

4.26.
Op grond van het voorgaande begroot de rechtbank de zorgschade van [eiser] tot 1 januari 2021 op een bedrag van € 93.230,75 (9 x € 10.079,- + 1/4e x € 10.079,-) + € 39.831,85 (€ 17.703,04 x 2 + 1/4e x € 17.703,04) + € 11.473,44, afgerond een bedrag van € 144.536,-. Deze schadepost moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over de jaarlijkse tekorten zoals hierboven vastgesteld, telkens met ingang van de eerste dag van januari volgend op het betreffende jaar.

Vanaf 1 januari 2021

4.27.
Tussen partijen is niet in geschil dat met de toekenning van het EKT per 28 november 2020) en de verlenging daarvan tot in elk geval 27 november 2024 geen sprake is van een tekort in de structurele bekostiging van de noodzakelijke hulp en verzorging. Inmiddels is de situatie opnieuw gewijzigd, omdat [eiser] in september 2021 is overgestapt naar de inzet van zorg au-pairs. Uit de meest recente informatie van Trivium volgt dat het PGB-budget ook zonder het EKT-budget toereikend is voor deze – voor [eiser] passende – vorm van zorg. Al eerder (in de rapportage van 21 maart 2021) had Trivium gerapporteerd dat deze vorm van zorg – uitgaande van 24-uurs zorg en aanwezigheid – voor [eiser] het meest passend en duurzaam en minst kwetsbaar is.

4.28.
Er zijn thans dan ook geen aanknopingspunten om uit te gaan van een situatie in de toekomst waarin de kosten voor noodzakelijke en passende zorg van [eiser] ten gevolge van de medische fout niet uit de publieke voorzieningen kunnen worden bekostigd. [eiser] heeft in zijn akte uitlating van 6 oktober 2021 niettemin opgemerkt dat van een finale afwikkeling (zonder een voorbehoud) van de zorgschade geen sprake kan zijn, vanwege een mogelijk in de toekomst weer optredend(e) zorgtekort/zorgschade. Hij heeft echter niet toegelicht met welke kwade kansen in dat verband rekening moet worden gehouden of welke omstandigheden maken dat niet kan worden uitgegaan van een blijvende dekking van de noodzakelijke zorg uit de publieke middelen. Ook de vordering van [eiser] gaat uit van een finale afwikkeling zonder enig voorbehoud. Een eiswijziging te dien aanzien is niet gedaan.

4.29.
Tussen partijen is niet in geschil dat de omschakeling naar de inzet van zorg au-pairs betekent dat de twee zorgverleners die tot dan toe de zorg verleenden zullen moeten worden gecompenseerd in de vorm van wat partijen een “ontslagvergoeding” noemen, maar kennelijk van doen heeft met een geldende opzegtermijn van de zorgcontracten. Volgens de meest recente informatie van Trivium van september 2021 komt dit voor beiden neer op een maandsalaris, in totaal een bedrag van € 6.502,- bruto. Dit bedrag is niet in geschil. Volgens Trivium biedt het budget van 2021 onvoldoende ruimte om deze, wat AZM “frictiekosten” noemt, uit te voldoen. Vanwege de ziekte van één van de betrokken zorgverleners (gedurende welke ziekte kennelijk, partijen gaan daarvan beide uit, niet kan worden opgezegd) is bovendien onduidelijk of deze kosten in 2021 of in 2022, of verdeeld over beide jaren moeten worden voldaan. Omdat onduidelijk is of deze kosten kunnen worden voldaan uit het beschikbare budget (AZM erkent die onduidelijkheid) en het risico van een ontoereikend budget hiervoor ook volgens AZM niet door [eiser] gedragen hoort te worden, begroot de rechtbank de verschenen incidentele zorgschade voor de periode na 1 januari 2021 per heden in redelijkheid op een bedrag van € 6.502,-.

Toezichturen

4.30.
[eiser] stelt dat bij de berekening van het zorgtekort geen rekening is gehouden met een redelijke vergoeding voor zogenoemde toezichturen; uren waarin de zorgverleners geen zorgtaken vervullen maar wel een oogje in het zeil houden, nu 24 uur per dag toezicht en zorg nodig is. [eiser] meent dat een vergoeding voor deze toezichturen op zijn plaats is, naast de bekostiging van de zorg. Hij gaat daarbij uit van een bedrag op jaarbasis van € 14.300,- vanaf 2008, met uitzondering van de periode 2008- februari 2015 waarin hij de jaarlijkse kosten (vanwege compensatie op andere wijze) op 10% daarvan begroot.

4.31.
Met AZM is de rechtbank van oordeel dat nu bij de beoordeling van de zorgschade is uitgegaan van de noodzaak van 24-uurszorg met rond de klok nabijheid van zorgverleners voor de noodzakelijke begeleiding en zorg, het er voor moet worden gehouden dat in het toezicht reeds (voldoende) is voorzien. Aanknopingspunten om aan te nemen dat daarnaast nog kosten voor toezichturen zijn dan wel zullen worden gedragen, zijn niet voldoende concreet en onderbouwd aangereikt.

Samenvattend zorgschade

4.32.
Aan zorgschade dient AZM aan [eiser] te vergoeden € 144.536,- (met wettelijke rente te vermeerderen) voor de periode tot 1 januari 2021 en een bedrag van € 6.502,- voor de periode daarna. Voor het overige is van zorgschade niet gebleken.

Overige schadecomponenten

Eigen risico ziektekostenverzekering en overige eigen bijdragen ziektekosten

4.33.
[eiser] vordert vergoeding van het eigen risico van de ziektekostenverzekering, kennelijk voor alle jaren vanaf 2008. Daarnaast vordert hij overige eigen bijdragen voor buiten de dekking vallende ziektekosten, waarvoor hij – vanwege de volgens hem wisselende aard en omvang ervan – een stelpost heeft opgenomen in de schadeberekening vanaf 1 januari 2019 van € 1.500,- per jaar.

4.34.
Anders dan AZM ziet de rechtbank grond om het eigen risico van de ziektekostenverzekering geheel toe te rekenen aan de medische gevolgen van de fout van AZM. De medische situatie van [eiser] maakt zonder meer aannemelijk dat hij jaarlijks ziektekosten heeft gemaakt en blijvend zal maken, die het eigen risico overstijgen. Een onderbouwing met nota’s (voor het verleden) acht de rechtbank daarvoor niet noodzakelijk. De rechtbank bepaalt deze post voor de periode tot 1 januari 2019 in redelijkheid op in totaal € 3.850,- (11 x € 350,-). Vanaf 1 januari 2019 moet worden uitgegaan van een nog te kapitaliseren jaarbedrag van € 385,- zoals gevorderd. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 11.784,-, uitgaande van de einddatum van [datum 2].

4.35.
Voor wat betreft de overige eigen bijdragen van buiten de dekking vallende ziektekosten wreekt zich dat [eiser] hierin geen enkel inzicht heeft gegeven, laat staan een onderbouwing die voldoende houvast biedt voor een realistische begroting van deze post. Zonder die onderbouwing valt niet in te zien waarom de door hem gegeven voorbeelden van kosten voor extra mondhygiëne en parodontologie in verband staan met de (gevolgen van de) medische fout, zoals AZM terecht heeft opgemerkt. Omdat de rechtbank het gelet op de medische situatie van [eiser] ten gevolge van de fout van AZM aannemelijk acht dat hij in de toekomst in voorkomend geval kosten zal moeten maken die niet of niet volledig zijn gedekt door zijn ziektekostenverzekering (bijvoorbeeld fysiotherapeutische behandelingen die het in het basispakket vergoede aantal overstijgen) ziet de rechtbank aanleiding om de hiervoor gemaakte en nog te maken kosten in redelijkheid te begroten op een bedrag van in totaal € 10.000,-.

Eigen bijdrage CAK (onderdeel van de vorderingen c, d en f)

4.36.
[eiser] vordert vergoeding van de betaalde en in de toekomst nog te betalen eigen bijdrage, die hij in verband met het PGB vanuit de Wet maatschappelijke ondersteuning verschuldigd is. In de dagvaarding is ter toelichting op deze post volstaan met verwijzing naar “de schadestaat” en productie 66 bij dagvaarding, die bestaat uit een enkele factuur uit 2009 en een tweetal brieven van het CAK uit 2015 en 2019.

4.37.
AZM wijst er terecht op dat de onderbouwing van [eiser] op dit punt tekort schiet. In de schadestaat “oud” is over de periode 2008 tot en met 2015 een groot aantal bedragen opgenomen, zonder dat daarvan enige onderbouwing is overgelegd. De enige wel overgelegde factuur komt in het overzicht dan weer niet voor. In de schadestaat “nieuw” is een jaarbedrag van € 280,80 opgenomen, te berekenen tot de statische eindleeftijd. Uit de overgelegde brief van het CAK van 22 november 2019 blijkt dat de eigen bijdrage over 2019 € 227,50 was en voor 2020 op € 228,- komt.

4.38.
Dat [eiser] aangewezen zal blijven op deze publieke voorziening is niet in geschil en evenmin is in geschil dat hij hiervoor een eigen bijdrage verschuldigd was en zal blijven. De rechtbank hanteert hiervoor – bij gebrek aan verdere aanknopingspunten of onderbouwing aansluitend bij de wel beschikbare gegevens – een afgerond jaarbedrag van € 250,-. Voor de periode tot en met 2018 stelt de rechtbank de verschenen schade op dit punt vast op een bedrag van 11 x € 250,- (€ 2.750,-) te vermeerderen met het bedrag van de overgelegde factuur over 2008 (€ 2.776,65), afgerond in redelijkheid en inclusief daarover te betalen wettelijke rente € 7.000,-.

Vanaf 1 januari 2019 en gedurende de rest van de looptijd wordt voor deze post een – nog te kapitaliseren – jaarschade van € 250,- begroot. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 7.652,-, uitgaande van de einddatum van [datum 2].

Kosten verzekering scootmobiel, extra kosten veiligheid en Securitas

4.39.
[eiser] vordert – blijkens de schadestaten vanaf het jaar 2013 – vergoeding voor de verzekering van zijn scootmobiel. Hij gaat daarbij uit van een jaarbedrag van € 386,- tot 1 januari 2019 en van € 408,- per jaar vanaf die datum.

AZM wijst er terecht op dat dit niet rijmt met het enige overgelegde polisblad voor een WA-verzekering voor de scootmobiel van 9 september 2013, waaruit een jaarlijkse bruto premie van € 21,50 volgt. Bij gebrek aan iedere verdere toelichting of onderbouwing begroot de rechtbank de gemaakte en in de toekomst nog te maken verzekeringskosten voor de scootmobiel op een totaal bedrag van € 1.000,-. Zij gaat er daarbij vanuit dat [eiser] voor zijn mobiliteit mede aangewezen blijft op deze vorm van vervoer.

4.40.
Dat [eiser] kosten maakt voor extra veiligheid en een persoonlijk alarm, en zo ja, waarom die noodzakelijk zijn (mede gelet op de 24 uurs-zorg) heeft hij niet gesteld, laat staan onderbouwd. AZM heeft er daarnaast onbestreden op gewezen dat de Wmo een voorziening voor dergelijke kosten kent. Voor toewijzing van deze gestelde kostenpost bestaat dan ook geen grond.

Extra kosten beperkte mobiliteit en reizen

4.41.
[eiser] stelt dat hij als gevolg van zijn beperkingen extra kosten maakt voor vervoer en reizen (onder meer naar familie en zijn dochter in Curaçao), omdat hij is aangewezen op de voorziening voor rolstoeltaxivervoer en hij bovendien noodzakelijkerwijs begeleiding bij het reizen nodig heeft. In de schadestaat is daarvoor tot februari 2015 een bedrag van € 1.500,- opgenomen, voor de periode vanaf februari 2015 tot januari 2019 een stelpost van in totaal € 750,- en voor de periode vanaf 1 januari 2019 jaarlijks een bedrag van € 4.000,- (bestaande uit € 2.500,- aan kosten voor begeleiding bij vakanties en € 1.500,- vanwege beperkte mobiliteit). Geen van deze bedragen is van een concrete onderbouwing (ook niet voor zover het reeds gemaakte kosten betreft) of een inzichtelijke, op de feitelijke omstandigheden van [eiser] toegespitste toelichting voorzien. Dat, waarom en in welke omvang de Wmo-vervoersvoorziening ontoereikend is, is niet gesteld. Evenmin is gesteld hoe vaak [eiser] per jaar reist en waarheen en waaruit de noodzakelijke kosten voor begeleiding bestaan.

4.42.
AZM maakt van dit gebrek aan onderbouwing terecht een punt. Het gegeven dat – zoals ook AZM onderkent – [eiser] recht heeft op vergoeding van de kosten die hij vanwege zijn beperkingen extra moet maken bij het reizen naar bijvoorbeeld familie of voor vakanties, maakt nog niet dat hiervoor in een schadestaat bedragen kunnen worden opgevoerd, zonder dat duidelijk is dat de kosten daadwerkelijk zijn of worden gemaakt en in welke omvang en dat de genoemde bedragen reëel zijn. Het lag op de weg van [eiser] om houvast te bieden voor een realistische begroting van deze (stel)post, die [E] kennelijk ook al eerder aan AZM had aangekondigd, maar die achterwege is gebleven. Bij gebreke daarvan ziet de rechtbank geen grond om af te wijken van het bedrag dat AZM bereid is te voldoen, zijnde een bedrag van € 1.000,- per jaar vanaf 2020 voor het bezoeken van de dochter in Curaçao, te kapitaliseren en te berekenen tot het 70e levensjaar van [eiser] . De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 23.111,-, uitgaande van een einddatum van [datum 1]. Voor een verdere vergoeding van in het verleden gemaakte of in de toekomst nog te maken kosten in dit verband is onvoldoende aangevoerd.

Zelfwerkzaamheid

4.43.
[eiser] vordert schade in verband met verlies aan zelfwerkzaamheid overeenkomstig de Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad. In de dagvaarding gaat [eiser] uit van het normbedrag van een rijtjeshuis met tuin, (€ 599,- x 0,8) vanaf 1 januari 2019 tot het 70e levensjaar. In de schadeberekening (productie 43) is een niet toegelicht jaarbedrag van € 479,- genoemd. In de schadestaat “oud” is voor de periode tot 1 januari 2019 € 15.000,- opgenomen, onder de aanduiding “achterstallig”.

4.44.
AZM betwist deze post, primair omdat niet zou zijn gebleken dat [eiser] voorheen klussen in en rondom zijn woning zelf verrichtte. De rechtbank ziet echter geen reden daaraan te twijfelen. De rechtbank neemt, met partijen, voor begroting van deze post de Richtlijn Zelfwerkzaamheid tot uitgangspunt. De rechtbank volgt daarbij AZM in haar standpunt dat geen aanknopingspunten zijn aangereikt om uit te gaan van een ander normbedrag dan die behorende bij een huurwoning met tuin met weinig onderhoud (€ 299,-) x 0,8, omdat het om een rijtjeshuis gaat. [eiser] heeft deze post namelijk verder niet toegelicht. Voor de voor het verleden gevorderde € 15.000,- is geen enkele concrete onderbouwing gegeven. De enkele opmerking in de toelichting van [E] op de schadestaten dat de woning vanwege rolstoelgebruik sneller slijt, volstaat daartoe niet. Een abstracte schadeberekening in afwijking van de Richtlijn kan dan ook niet aan de orde zijn.

4.45.
De rechtbank begroot de post zelfwerkzaamheid voor de periode tot 1 januari 2019 in redelijkheid op een bedrag van in totaal € 2.631,-.

Voor de periode vanaf 1 januari 2019 bedraagt de jaarschade een – nog te kapitaliseren – bedrag van € 239,20, te berekenen tot aan het 70e levensjaar van [eiser] , overeenkomstig de Richtlijn. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 5.767,-, uitgaande van een einddatum van [datum 1].

Extra kosten nutsvoorzieningen

4.46.
[eiser] stelt dat hij vanwege zijn beperkingen noodgedwongen aan huis gebonden is. Hierdoor is zijn energieverbruik hoger dan gebruikelijk (verwarmingskosten, televisie kijken, opladen accu rolstoel), hetgeen hij berekent op een jaarlijkse stelpost van € 600,- vanaf juni 2008, waartoe hij ter onderbouwing zijn feitelijke verbruikskosten over de jaren 2009 tot en met 2019 heeft afgezet tegen de door het NIBUD gehanteerde gemiddelden voor een eenpersoonshuishouden.

4.47.
AZM heeft in de conclusie van antwoord gewezen op een gebrek aan onderbouwing voor deze post, maar zich niettemin bereid getoond om uit te gaan van een jaarschade van € 200,- vanaf 2003.

4.48.
In het rapport van Trivium van 22 maart 2021 heeft [C] zich desgevraagd uitgelaten over de vraag of sprake is van extra nutskosten. Op basis van de gebruiksgegevens van 2018/2019 is het extra verbruik van [eiser] aan gas, elektriciteit en water ten opzichte van de NIBUD gemiddelden voor een eenpersoonshuishouden te begroten op ongeveer € 1.300,-. Deze extra kosten zijn volgens Trivium een gevolg van de extra zorgbehoefte en het feit dat [eiser] veel thuis is. Voor deze kosten kan een beroep worden gedaan op de Regeling tegemoetkoming meerkosten van de gemeente Amsterdam van € 20,- per maand.

4.49.
Uit deze informatie van Trivium, die AZM niet heeft bestreden, volgt dat het door [eiser] gevorderde bedrag van € 600,- per jaar niet te veel is. De rechtbank wijst dit dan ook toe, met ingang van juni 2008 (omdat [eiser] toen na diverse interne verblijven zijn woning heeft betrokken). Voor de periode tot 1 januari 2019 begroot de rechtbank dit op een vast bedrag van in totaal € 6.300,-. Vanaf 1 januari 2019 dient AZM een bedrag te vergoeden van € 600,- per jaar, te kapitaliseren, tot einde looptijd. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 18.364,-, uitgaande van de einddatum van [datum 2].

Extra kosten slijtage en beddengoed

4.50.
[eiser] stelt dat hij vanwege onder meer rolstoelafhankelijkheid vaker dan gemiddeld kleding en beddengoed moet vervangen. Hij vordert daarvoor € 600,- per jaar vanaf 1 juni 2008 tot 1 februari 2018, € 441,- per jaar over 1 februari 2015 tot 1 januari 2019 en vanaf 1 januari 2019 een bedrag van € 600,- per jaar, onder verwijzing naar de Voorzieningenregeling voor militaire oorlogs- en dienstslachtoffers.

4.51.
AZM betwist in de conclusie van antwoord deze post, bij gebrek aan iedere onderbouwing.

4.52.
Met AZM stelt de rechtbank vast dat deze post op geen enkele wijze is onderbouwd, anders dan met de blote stelling dat extra kosten worden gemaakt en verwijzing naar een Voorzieningenregeling waarvan niet is toegelicht waarom aansluiting daarbij in de rede ligt. Uit het rapport van Trivium van 22 maart 2021 blijkt bovendien dat in de woonplaats van [eiser] een gemeentelijke tegemoetkomingsregeling bestaat voor kosten als deze (de hierboven al genoemde Regeling tegemoetkoming meerkosten). Hoewel de rechtbank niet onaannemelijk acht dat [eiser] met extra slijtage van kleding en beddengoed te maken heeft, heeft zij geen aanknopingspunten om deze post te begroten op basis van jaarschades zoals door [eiser] gevorderd. De rechtbank houdt het ervoor dat [eiser] voor de toekomst een beroep weet te doen op de bedoelde gemeentelijke voorziening en dat die volstaat. Voor in het verleden gemaakte kosten op dit vlak begroot zij in redelijkheid een schadepost van in totaal € 2.000,-.

Kosten seksueel gerief

4.53.
[eiser] vordert kosten voor hulp bij seksueel gerief (escortservice en ondersteunende medicatie) vanaf 2008 tot zijn 70e levensjaar, uitgaande van een jaarschade van € 5.500,- (op de helft in de periode februari 2015 tot januari 2019). Hij stelt niet meer in staat te zijn een seksuele relatie aan te knopen, terwijl zijn seksuele behoeften nog altijd aanwezig zijn en hij daarin niet zelf kan voorzien.

4.54.
AZM stelt zich op het standpunt dat het smartengeld moet worden geacht een vergoeding in te houden voor deze vorm van derving van levensvreugde. Daarnaast betwist zij het causaal verband met de medische fout en ook dat [eiser] deze schade daadwerkelijk lijdt, nu deze kosten niet zijn aangetoond.

4.55.
De rechtbank acht niet onaannemelijk dat [eiser] daadwerkelijk kosten maakt om te kunnen voorzien in zijn seksuele behoeften, omdat hij dat vanwege zijn fysieke beperkingen ten gevolge van de medische fout niet meer zelf kan en de wens tot het onderhouden van een duurzame seksuele relatie in de gegeven omstandigheden lastig te realiseren is. AZM heeft gelijk dat voor de levensvreugde die hierdoor ontegenzeggelijk wordt aangetast, de smartengeldvergoeding dient. Echter, daar waar het gaat om kosten die [eiser] daadwerkelijk maakt om toch redelijkerwijs in zijn behoeften te voorzien, kan wel degelijk ook van materiële schade ten gevolge van de medische fout worden gesproken. Hoe [eiser] vóór de fout placht te voorzien in zijn seksuele behoeften is daarbij, anders dan AZM meent, niet relevant. AZM wijst er wel terecht op dat [eiser] deze schadepost op geen enkele manier heeft onderbouwd, anders dan de toelichting van [E] (productie 40 bij dagvaarding) dat is uitgegaan van € 100,- per week voor een escortservice en € 300,- per jaar voor Viagra of andere ondersteunende medicatie. Toerekening van deze aldus begrote kostenpost tot aan het 70e levensjaar van [eiser] aan de medische fout, voert zonder nadere onderbouwing te ver.

De rechtbank kent aan [eiser] ten laste van AZM voor deze schadepost in redelijkheid een bedrag toe van in totaal € 10.000,-.

Daggeldvergoeding

4.56.
[eiser] vordert een vergoeding voor de kosten die gemoeid zijn geweest met zijn opnames in ziekenhuizen en revalidatiecentra tot een bedrag van € 24.644,- (productie 45 bij dagvaarding), bedoeld voor kosten van bed- en ziekenhuiskleding en veraangenaming van het verblijf. Hij stelt daartoe te hebben aangesloten bij de Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding van de Letselschaderaad, uitgaande van 154 dagen ziekenhuisverblijf en 842 dagen verblijf in verschillende revalidatieklinieken.

4.57.
AZM betwist niet dat een daggeldvergoeding op zijn plaats is, maar weerspreekt wel gemotiveerd en onder verwijzing naar de Richtlijn de juistheid van de berekening van [eiser] en de gehanteerde uitgangspunten. AZM acht een bedrag van € 5.602,- toewijsbaar.

4.58.
Omdat beide partijen voor de berekening van de daggeldvergoeding over de gehele periode aansluiting zoeken bij de Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding van de Letselschaderaad, zal ook de rechtbank dat doen. AZM wijst er in de eerste plaats terecht op dat de Richtlijn is bedoeld voor tijdelijk verblijf, dat gemaximeerd is op 365 dagen. De vordering van [eiser] moet dus in zoverre al worden beperkt, ook al staat vast dat [eiser] veel langer in ziekenhuizen en revalidatieklinieken heeft verbleven (bijna 5 jaar). Voor een dergelijke situatie is de Richtlijn niet bedoeld. Maar nu ook [eiser] zelf aansluiting zoekt bij deze Richtlijn (in plaats van zijn werkelijke kosten inzichtelijk te maken en te onderbouwen), ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt van de Richtlijn. AZM wijst er verder ook terecht op dat [eiser] een te hoog tarief voor de vergoeding van het verblijf in revalidatieklinieken heeft gehanteerd (namelijk het hogere tarief voor verblijf in een ziekenhuis).

4.59.
De rechtbank volgt AZM in haar berekening van de daggeldvergoeding, namelijk 99 dagen x € 23,- voor verblijf in ziekenhuizen = € 2.277,- (overeenkomstig de eigen opgave van [eiser] ) en 266 dagen x € 12,50 voor verblijf in revalidatieklinieken = € 3.325,- (aansluitend bij het historische tarief voor 2009 zoals genoemd in de Richtlijn), is in totaal € 5.602,-.

Niet in de dagvaarding genoemde posten

4.60.
In de schadestaten “oud” en “nieuw” van [eiser] komen nog enkele andere posten voor, die in de dagvaarding niet zijn opgesomd of toegelicht en ook niet kenbaar van een onderbouwing zijn voorzien, maar kennelijk wel vallen onder een van de onderdelen van de vordering. Zo staan genoemd de aanschaf van een scootmobiel en van een bed en terugbetaling van huurtoeslag. AZM weerspreekt de gehoudenheid tot het vergoeden van die posten en ook de rechtbank ziet bij gebrek aan iedere onderbouwing of toelichting geen grond voor toewijzing ervan.

Buitengerechtelijke kosten

4.61.
[eiser] vordert een bedrag van € 74.229,93 aan openstaande buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar de toelichting van [E] bij de schadestaten van 23 oktober 2019 ten behoeve van AZM (productie 40 bij dagvaarding). Als bijlagen daarbij bevinden zich twee pro forma declaraties (van 15 september 2017 à € 36.548,89 met een tot 10 oktober 2011 teruggaande urenspecificatie en van 23 oktober 2019 à € 33.380,55 met een tot 17 september 2017 teruggaande urenspecificatie) (producties 46 en 47 bij dagvaarding). In de genoemde toelichting wordt verder vermeld dat daarnaast nog sprake is van een bedrag van € 4.300,49 aan tot 18 oktober 2011 openstaande nota’s. Dit onderdeel van de vordering ziet kennelijk uitsluitend op kosten van de schadebehandelaar en niet ook op werkzaamheden die door de advocaat van [eiser] zijn verricht.

4.62.
AZM stelt zich op het standpunt dat vooralsnog niet is gebleken dat [eiser] schade aan buitengerechtelijke kosten lijdt, nu de daadwerkelijke maximale hoogte van de buitengerechtelijke kosten die voor rekening van [eiser] komen zullen worden bepaald door de uitkomst van de procedure. Volgens AZM heeft [E] 20% van het behaalde resultaat bedongen. Het uiteindelijke honorarium dat op basis van deze afspraak wordt betaald zal op redelijkheid moeten worden beoordeeld, waarbij mede het aantal gewerkte uren en het uurtarief zullen moeten worden betrokken, aldus AZM. AZM meent verder dat de thans opgevoerde werkzaamheden niet allemaal als buitengerechtelijke kosten hebben te gelden en daarom hoe dan ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daarnaast meent AZM dat niet alle kosten in redelijkheid zijn gemaakt, vanwege het onnodige uitstel van de start van deze schadestaatprocedure. Van vergoeding van wettelijke rente over deze kostenpost kan volgens AZM pas sprake zijn wanneer [E] een opeisbare vordering heeft op [eiser] en [eiser] op zijn beurt op AZM.

4.63.
Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij, behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Of de kosten waarvoor een vergoeding wordt gevraagd – al dan niet op basis van een no cure no pay-afspraak – redelijk zijn in de zin van de wet en voor vergoeding in aanmerking komen, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat hij vooralsnog geen beroep doet op de no cure no pay afspraak die hij met [E] heeft. Kennelijk staat het hem vrij om die keuze te maken. In deze omstandigheid ziet de rechtbank grond om bij de beoordeling van de buitengerechtelijke kosten de – verder ook niet toegelichte – no cure no pay afspraak buiten beschouwing te laten.

4.64.
Voor zover de gevorderde kosten niet zijn onderbouwd met een declaratie en/of specificatie gaat de rechtbank daar om die reden aan voorbij. Dat geldt dus voor het bedrag van € 4.300,49, dat [E] in zijn toelichting richting AZM wel heeft genoemd, maar niet heeft onderbouwd en ook in de dagvaarding of elders niet van een toelichting zijn voorzien. Verder heeft AZM er terecht op gewezen dat het ervoor moet worden gehouden dat kosten in rekening zijn gebracht die – ook al zijn de werkzaamheden door [E] verricht en niet door zijn raadsman – van kleur zijn verschoten door het aanbrengen van de procedure en onder de proceskostenveroordeling moeten worden geschaard. [eiser] heeft onvoldoende inzicht gegeven in welke werkzaamheden op de twee ingediende declaraties werkzaamheden betreffen die zijn verricht in voorbereiding op de verschillende procedures (waaronder naast de onderhavige procedure ook die bij het hof en een tussen partijen gevoerd kort geding over de bevoorschotting). Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank grond om de in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten te begroten op een bedrag van € 60.000,-.

Afwijzen beroep op matiging rente en kosten

4.65.
Het beroep van AZM op een (verdere) matiging van de gevorderde wettelijke rente en kosten vanaf de datum van het arrest van het hof van 8 september 2015 (zie 2.6) wijst de rechtbank af. Dat AZM geen vertrouwen had in een minnelijke afwikkeling – gelet op de wezenlijke verschillen van inzicht over substantiële schadeposten – en dat in dat licht [eiser] de schadestaatprocedure eerder had kunnen starten, is daarvoor onvoldoende grond.

Slotsom ten aanzien van de schade

4.66.
De schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de medische fout op 14 augustus 2003 dient concluderend te worden vastgesteld op basis van:
- € 95.000,- aan smartengeld, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 augustus 2003;
- € 100.000,- aan misgelopen bijstandsuitkering;
- € 144.536,- aan zorgschade tot 1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in nummer 4.26 omschreven;
- € 6.502,-. aan incidentele verschenen zorgschade na 1 januari 2021;
- € 3.850,- voor de periode tot 1 januari 2019 aan verschenen kosten eigen risico zorgverzekering en vanaf 1 januari 2019 een te kapitaliseren jaarbedrag van € 385,- tot einde looptijd, zijnde € 11.784 per 19 januari 2022 ;
- € 10.000,- aan gemaakte en nog te maken eigen bijdrage overige ziektekosten;
- € 7.000,- aan reeds verschenen eigen bijdrage CAK en vanaf 1 januari 2019 gedurende de rest van de looptijd hiervoor een te kapitaliseren jaarschade van € 250,-, zijnde € 7.652,- per 19 januari 2022;
- € 1.000,- verzekeringskosten scootmobiel;
- € 1.000,- per jaar vanaf 2020, te kapitaliseren en te berekenen tot het 70e levensjaar voor extra reiskosten zijnde € 23.111,- per 1 januari 2022;
- € 2.631,- aan verschenen schade voor verlies aan zelfwerkzaamheid voor de periode tot 1 januari 2019 en voor de periode vanaf 1 januari 2019 op basis van een jaarschade – nog te kapitaliseren – van € 239,20, te berekenen tot aan het 70e levensjaar van [eiser] , zijnde € 5.767 per 1 januari 2022;
- € 6.300,- aan verschenen kosten voor extra nutsvoorzieningen voor de periode tot 1 januari 2019 en vanaf 1 januari 2019 € 600,- per jaar, te kapitaliseren, tot einde looptijd, zijnde € 18.364,- per 1 januari 2022;
- € 2000,- aan verschenen schade voor extra slijtage van kleding en beddengoed;
- € 10.000,- aan kosten in verband met hulp bij seksueel gerief;
- € 5.602,- aan daggeldvergoedingen;
- € 60.000,- aan buitengerechtelijke kosten.

4.67.
De rechtbank zal AZM veroordelen tot het vergoeden van de schade van [eiser] overeenkomstig de in 4.66 genoemde bedragen, waarop de voorschotten die zij ter vergoeding van deze schade heeft betaald in mindering moeten worden gebracht en met de bepaling dat artikel 6:44 BW op de betalingen van toepassing is. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in staat zijn aan de hand hiervan zelf te (laten) berekenen welke betalingsverplichting voor AZM nog resteert. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen.

Proceskostenveroordeling

4.68.
AZM wordt beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en wordt veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . De rechtbank begroot de proceskosten aan de kant van [eiser] tot op heden op € 1.639 aan griffierecht, € 100,83 voor de dagvaarding en € 8.035,- aan salaris advocaat (2,5e punt à € 3.214,-, tarief VII). In totaal is dat € 9.774,83, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd. Voor de ook gevorderde nakosten is geen afzonderlijke veroordeling vereist, omdat zij voor zover redelijkerwijs voorzienbaar in de proceskostenveroordeling zijn begrepen. De nakosten worden in de beslissing wel begroot. ECLI:NL:RBDHA:2022:171

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, gebondenheid aan expertise, psychiatrische expertise

RBOBR 180122 ass. niet gebonden aan een psychiatrisch deskundigenrapport uit OI-zaak, doch tekortkomingen kunnen worden hersteld
verzocht en toegewezen 18 uur x € 270,- + 21% = € 5880,60

2
De zaak in het kort

In deze zaak draait het om de vraag of een psychiatrisch deskundigenbericht dat is ingewonnen om te worden gebruikt bij de afwikkeling van een claim uit een ongevallenverzekering, tevens kan dienen als basis voor de afwikkeling van een letselschadeclaim op grond van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM), terwijl de WAM-verzekeraar bij de totstandkoming van dat rapport helemaal niet betrokken is geweest. In dit bijzondere geval is de rechtbank van oordeel dat weliswaar het rapport zoals het er ligt niet bruikbaar is in de letselschadezaak, maar dat de betreffende psychiater om een aanvullend rapport kan worden gevraagd, waarmee eerdere manco’s aan (de totstandkoming van) dat rapport kunnen worden geheeld.

3
Feiten waarover partijen het eens zijn

3.1.
Op 12 december 2016 is [verzoeker] , toen zij op de fiets reed, aangereden door een automobilist. Zij heeft daarbij letsel opgelopen.

WAM-verzekering en ongevallenverzekering

3.2.
[verzoeker] heeft Achmea als WAM-verzekeraar van de auto aansprakelijk gesteld. Achmea heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

3.3.
[verzoeker] heeft ook een claim ingediend bij haar ongevallenverzekeraar FBTO, eveneens een handelsnaam van Achmea.

Ingewonnen deskundigenberichten

3.4.
In het kader van de WAM-verzekering is een deskundigenrapport ingewonnen van neuroloog dr. [A] van (uiteindelijk) 4 juni 2021.

3.5.
Voor het afwikkelen van de claim op grond van de ongevallenverzekering zijn rapporten ingewonnen van neuroloog dr. [B] van 28 november 2019 en van psychiater dr. [C] van 5 juni 2020.

Rapport van psychiater [C]

3.6.
Het deskundigenrapport van psychiater [C] is uitgebracht op verzoek van de heer [medisch adviseur 1] , medisch adviseur van FBTO. Psychiater [C] heeft gerapporteerd op basis van de IWMD-vraagstelling. Samengevat heeft psychiater [C] geconcludeerd tot de diagnose posttraumatische stressstoornis met aanvullend differentiaal diagnostisch een somatisch-symptoomstoornis, persisterend en een conversiestoornis met gemengde symptomen, persisterend, met waarschijnlijk psychische stressor. Hij komt tot een GAF-score: 51 (uitgaande van PTSS) en 41-50 (uitgaande van PTSS, conversiestoornis, somatisch-symptoomstoornis). Hij concludeert dat de PTSS met GAF-score 51-60 matig tot ernstige psychiatrische verschijnselen en matig tot ernstige problemen in het sociaal of beroepsmatig functioneren impliceert. Het percentage functieverlies op psychiatrisch gebied als gevolg van het ongeval op basis van de posttraumatische stressstoornis stelt hij op 5%.

3.7.
Medisch adviseur [medisch adviseur 1] heeft op 1 juli 2020 een advies uitgebracht (in het kader van de ongevallenverzekering) waarin hij het rapport van psychiater [C] heeft beoordeeld. Zijn conclusie luidt:

“Het is een kundig en adequaat uitgevoerde expertise. De expertiseur heeft duidelijk aangegeven dat bepaalde manco’s aanwezig zijn op basis van de verrichtte testen en het niet kunnen opvragen van historische medische informatie. Desalniettemin is de conclusie van zijn rapport dat op zijn vakgebied sprake is van een posttraumatische stressstoornis, conversiestoornis en een somatisch-symptoomstoornis is. Op basis van de AMA-guide 6e druk komt de expertiseur dan uit op 5% BIGP zonder voorbehoud. Er is sprake van een eindsituatie, waarin vermoedelijk geen verslechtering of verbetering meer is te verwachten. Wel wordt voorzichtig aangegeven dat het revalidatietraject gericht op behandeling van NAH toch nog tot enige verbetering kan leiden.”

3.8.
De advocaat van [verzoeker] heeft op 14 juli 2020 het rapport van psychiater [C] naar de WAM-schadebehandelaar van Achmea gestuurd en in opvolgende brieven heeft hij aangegeven dat met dit rapport de zaak zijns inziens in medisch opzicht rond is.

3.9.
In brieven van 12 augustus 2020 en 3 september 2020 heeft de heer [medisch adviseur 2] , medisch adviseur van Achmea, gereageerd op het rapport van psychiater [C] . [medisch adviseur 2] zegt daarover:

“Wij ontvingen een rapportage van psychiater [C] ( ... ). Het 59-pagina tellende rapport werd niet door mij aangevraagd en zal ik hier niet uitgebreid inhoudelijk becommentariëren. Er zijn wel enkele opvallende zaken:
1. Psychiatrisch onderzoek mocht van betrokkene maar onder de voorwaarde dat de diagnose conversie niet wordt geëvalueerd. Dat is een vreemde eis van betrokkene en belemmert de mogelijkheid om een gedegen en volledig expertise-onderzoek te kunnen doen.
2. Ook geeft psychiater [C] aan dat het lijkt dat betrokkene, met steun van dochter, vastbesloten is om de onderzoeker te overtuigen dat al haar klachten het gevolg zijn van het ongeval en dat posttraumatische stressstoornis en niet-aangeboren hersenletsel (NAH) de enige juiste diagnosen zijn. De diagnose conversie mocht absoluut niet gesteld worden van betrokkene (dit komt op meerdere pagina’s aan de orde, o.a. pag. 3,4 en 18). Hierbij noteert psychiater [C] dat betrokkene opmerkt dat zij in het kader van de ongevallenverzekering volgens de kleine lettertjes alleen verzekerd is voor posttraumatische stressstoornis en niet voor de diagnose conversiestoornis. De dochter en betrokkene reageren hierop door te zeggen dat dit absoluut niet waar is.
3. Verder geeft psychiater [C] aan dat hij niet in staat was om informatie in te winnen bij eerdere behandelaren omdat betrokkene daarvoor geen toestemming gaf. Volgens de dochter en betrokkene zouden alle medische stukken zijn overlegd. Hier plaats ik echter mijn vraagtekens bij. ( ... )
4. In het expertiserapport komt het stuk van psychotherapeut [D] naar voren van datum 25-04-2017. Hierin staat genoteerd dat de dochter van betrokkene op 16122016 telefonisch contact zoekt met de psychotherapeut. Dit is vier dagen na het ongeval en zonder tussenkomst van de huisarts van betrokkene ( ... ). Dit rechtstreekse en zeer snelle contact met een psychotherapeut na 12 december 2016 doet een voorgeschiedenis op dit gebied vermoeden. Dit hoeft niet per se zo te zijn, maar helaas geeft betrokkene geen toestemming om dit te verifiëren. Dit vind ik enigszins opmerkelijk, indien er niets in de voorgeschiedenis bekend is, is er toch geen enkel bezwaar te verwachten om hiernaar te informeren?

Naar mijn mening had psychiater [C] gezien de opgelegde beperkingen door betrokkene en het verbod om inlichtingen op te mogen vragen de rapportage zelf moeten blokkeren. Derhalve kan dit expertiserapport niet worden geaccepteerd gezien het bovenstaande en gezien het feit dat het eenzijdig werd aangevraagd. Overigens, kennen de rapportages van psychiater [C] in zijn algemeenheid een groot aantal problemen waardoor ondergetekende deze psychiater onder geen voorwaarde kan accepteren als expertiserend arts.

Het in mijn ogen weinig kritische medisch advies van medisch adviseur [medisch adviseur 1] (…) (d.d. 1 juli 2020) kan ik om bovengenoemde redenen niet onderschrijven.”

3.10.
Achmea heeft op 13 augustus 2020 aan [verzoeker] laten weten het expertiserapport van psychiater [C] niet te accepteren voor de afwikkeling van de WAM-zaak.

3.11.
Op 17 augustus 2020 heeft de medisch adviseur van [verzoeker] , mevrouw [medisch adviseur 3] , naast het conceptrapport van neuroloog [A] ook het rapport van psychiater [C] beoordeeld. In haar advies geeft [medisch adviseur 3] aan dat en waarom zij het rapport van psychiater [C] van goede kwaliteit vindt, waarna zij concludeert:

“Ik kan mij vinden in zowel de conclusies van de neuroloog als van de psychiater. Aangezien ook bij de psychiatrische expertise de IWMD vraagstelling werd gehanteerd, zijn beide expertises mijns inziens geschikt voor de WA-zaak (in dat geval hoeft de psychiatrische expertise bij Schoutrop te Nijmegen niet plaats te vinden). Gezien de positieve reactie van de medisch adviseur van Achmea in de OV-zaak op het rapport van [C] , ligt ook een redelijk positieve reactie van diens collega in de WA-zaak (ook Achmea) voor de hand, maar van u begreep ik dat dat niet zo was. Ik ontvang nog graag de inhoudelijke reactie van mijn collega op het rapport. ( ... )”

3.12.
In september en oktober 2020 hebben partijen gecorrespondeerd over onder meer de wens van Achmea om een expertise te laten uitvoeren door psychiater [E] , de bezwaren van [verzoeker] tegen opnieuw een psychiatrisch onderzoek en haar verzoek om aanvullende bevoorschotting.

3.13.
In een bericht van 4 oktober 2020 heeft psychotherapeut [D] aan de schadebehandelaar van Achmea geschreven:

“Mij is gevraagd om contact met u te nemen aangaande de verwijzing van Mevrouw [verzoeker] naar mij na het ongeval. Deze verwijzing is niet gedaan door de huisarts maar door de allergoloog van mevrouw, dokter [F] . Deze zag het “lijden” van mevrouw.

Mijn standpunt is dat als mensen hulp nodig hebben om ze zo snel mogelijk te behandelen. Mensen nemen niet zomaar contact op. In deze situatie was het heel hard nodig!

Wat mij echter stoort in deze is dat, ondanks de deskundigheid waarmee de rapporten zijn opgesteld, waaronder mijn deskundigheid, dit voor u nog steeds niet voldoende is. Dat u daardoor mensen schaad is blijkbaar voor u geen reden om er anders mee om te gaan.

Een nieuw psychiatrisch onderzoek zal op de eerste plaats zeer belastend voor haar zijn. De kans dat er triggers optreden waardoor zij flinke herbelevingen krijgt is levensgroot aanwezig. Het behandelen daarvan zal op dit moment heel lastig zijn gezien haar conditie. Er ligt al een goed psychiatrisch rapport waarin heel duidelijk verwoord wordt hoe de situatie is. Een nieuw onderzoek levert alleen maar meer schade op voor mevrouw. ( ... )”

3.14.
Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen en Achmea kondigde aan een verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht te zullen indienen bij de rechtbank.

3.15.
In de maanden december 2020 tot en met juni 2021 heeft de advocaat van [verzoeker] meermaals per brief geïnformeerd bij Achmea naar de stand van zaken van het aangekondigde verzoekschrift. Een verzoekschrift is door Achmea niet ingediend.

3.16.
Op 27 juli 2021 heeft [verzoeker] vervolgens deze deelgeschilprocedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt.

4
Het verzoek van [verzoeker]

4.1.
[verzoeker] vraagt de rechtbank om:

primair: te verklaren voor recht dat partijen gebonden zijn door het rapport van psychiater dr. [C] van 5 juni 2020, en dat dit rapport het uitgangspunt moet vormen bij het verder te doorlopen schaderegelingstraject;

subsidiair: te verklaren voor recht dat van [verzoeker] niet kan worden gevraagd mee te werken aan een nieuw expertisetraject / deskundigentraject bij een psychiater, en dat het eventueel - als de rechtbank dat gepast acht - aan Achmea wordt toegestaan aanvullende vragen te stellen aan dr. [C] en dat dit voldoende recht doet aan de rechten en plichten van Achmea als aansprakelijke partij.

4.2.
Daarnaast vraagt [verzoeker] de rechtbank de door haar gemaakte kosten voor deze procedure te begroten op een bedrag van € 6.189,60 en Achmea te veroordelen tot het betalen van die kosten.

4.3.
[verzoeker] stelt dat het ongeval heeft geleid tot ernstig letsel, waardoor zij 24 uur per dag zorg nodig heeft. Een nieuw psychiatrisch onderzoek zou zeer belastend voor haar zijn, en is ook niet nodig. Het rapport van psychiater [C] geeft immers duidelijkheid over de klachten en beperkingen van [verzoeker] en kan daarmee dienen als uitgangspunt voor de schaderegeling. Het rapport is aangevraagd door zowel Achmea als [verzoeker] , er is gebruik gemaakt van de IWMD-vraagstelling, en de medisch adviseur van Achmea heeft geoordeeld dat het rapport aan alle voorwaarden voldoet.

Indien en voor zover het rapport van psychiater [C] partijen in deze WAM-zaak niet zou binden, vraagt [verzoeker] de rechtbank niettemin te bepalen dat Achmea niet kan eisen dat een nieuwe expertise plaatsvindt. Volstaan zou moeten worden met het stellen van aanvullende vragen aan psychiater [C] .

5
Het verweer van Achmea

5.1.
Achmea stelt zich primair op het standpunt dat deze zaak zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure omdat een inwilliging van het verzoek niet zal bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Partijen zullen volgens Achmea van mening blijven verschillen over het causaal verband en over de omvang van de schade en de klachten. Ook zullen zij van mening blijven verschillen over de bewijskracht van de neurologische expertises ofwel over de (opnieuw) te benoemen psychiater, zo voert Achmea aan.

5.2.
Achmea voert subsidiair ter verweer aan dat het deskundigenrapport van psychiater [C] partijen niet kan binden. Daarvoor voert zij samengevat het volgende aan.

Psychiater [C] is niet in samenspraak tussen partijen benoemd. Het onderzoek is aangevraagd en beoordeeld door de medisch adviseur van de ongevallenverzekeraar. De medisch adviseur van Achmea (WAM-verzekeraar) is hier op geen enkele wijze bij betrokken geweest. De behandeling van deze verzekeringen vindt bij Achmea compleet gescheiden plaats en dat was voor [verzoeker] en haar advocaat ook kenbaar.

De medisch adviseur van Achmea heeft zwaarwegende en steekhoudende inhoudelijke bezwaren tegen het rapport van psychiater [C] . [C] had immers niet de beschikking over een compleet medisch dossier en kon daarom onmogelijk een adequaat en volledig onderzoek doen. Hij moest uitgaan van de verklaringen van [verzoeker] en die zijn niet altijd betrouwbaar gebleken. [verzoeker] heeft ook actief de diagnose van conversiestoornis tegengewerkt. Achmea heeft tot slot bezwaren tegen de persoon van de deskundige [C] .

Het stellen van aanvullende vragen aan [C] dient volgens Achmea geen doel. Er moet een nieuw psychiatrisch onderzoek worden uitgevoerd, waarbij de onderzoeker onbeperkte toegang zal moeten krijgen tot informatie van alle (eerdere) behandelaren, en de toestemming van [verzoeker] voor een volledig onderzoek zonder restricties.

6
De beoordeling door de rechtbank

Het verzoek is geschikt voor behandeling in deelgeschil

6.2.
Het geschilpunt waar [verzoeker] een beslissing over vraagt is kort gezegd de vraag of het rapport van psychiater [C] partijen bindt. Dit geschilpunt leent zich voor behandeling in deelgeschil. De vraag naar de gebondenheid aan dit rapport houdt partijen immers verdeeld en een rechterlijke beslissing over die vraag kan hen helpen bij het buiten rechte verder afwikkelen van de zaak. Dat er mogelijk ook nog andere geschilpunten zijn tussen partijen die opgelost zullen moeten worden voordat de zaak buiten rechte kan worden afgewikkeld, betekent nog niet dat een rechterlijke beslissing op het verzoek zoals dat in deze deelgeschilprocedure is voorgelegd onvoldoende aan een buitengerechtelijke afdoening zou kunnen bijdragen.

Het rapport van psychiater [C] van 5 juni 2020 biedt geen goede basis voor de afwikkeling van de schade

6.3.
Het rapport van psychiater [C] van 5 juni 2020 kent tekortkomingen die maken dat Achmea aan de huidige inhoud daarvan niet gebonden is. De rechtbank zal dat hierna toelichten.

6.4.
[verzoeker] bepleit dat Achmea aan het rapport gebonden is omdat Achmea het zou hebben aangevraagd en geaccordeerd. Dat kun je hier echter niet zo stellen. Het rapport is namelijk aangevraagd en geaccordeerd door Achmea handelend als ongevallenverzekeraar, en niet (ook) door Achmea handelend als WAM-verzekeraar. [verzoeker] heeft twee afzonderlijke claims neergelegd bij Achmea, uit hoofde van afzonderlijke verzekeringen. Die verzekeringen verschillen wezenlijk van karakter en zoals Achmea heeft toegelicht worden de claims door Achmea ook afzonderlijk behandeld en beoordeeld, in dit geval ook onder andere handelsnamen. Dit moet voor [verzoeker] van aanvang af ook duidelijk zijn geweest: de WAM-claim wordt behandeld door een andere schadebehandelaar, onder een ander dossiernummer en met een andere medisch adviseur dan de claim onder de ongevallenverzekering. Boven de adviezen van de medisch adviseurs staat ook telkens benoemd om welke verzekering het gaat. Uit een brief van de advocaat van [verzoeker] van 14 juli 2020 aan de schadebehandelaar van Achmea in de WAM-zaak blijkt ook dat hij zich van het verschil bewust is, waar hij schrijft:

“( ... ) in het kader van de Ongevallenverzekering bij Achmea is een psychiatrische expertise uitgevoerd, die treft u bijgaand met toestemming van cliënte volledig aan (*). Ook het advies van de medisch adviseur van Achmea treft u aan (*). ( ... ) Uiteraard ben ik me ervan bewust dat een expertise in het kader van een ongevallenverzekering een ander doel dient dan een expertise in een letselschadetraject ( ... )”

Het staat vast dat de medisch adviseur van Achmea als WAM-verzekeraar, de heer [medisch adviseur 2] , op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van dit rapport en daar ook achteraf zijn akkoord niet voor heeft gegeven. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van [verzoeker] dat Achmea gebonden is omdat zij dat rapport zou hebben aangevraagd en geaccordeerd.

6.5.
Het rapport zoals dat er nu ligt, is ook op inhoudelijke gronden niet geschikt om te gebruiken bij de afwikkeling van de letselschadeclaim. Psychiater [C] schrijft immers in zijn rapport dat [verzoeker] geen volledige informatie heeft verschaft en ook geen toestemming heeft gegeven om bij eerdere behandelaren informatie in te winnen. [C] geeft aan dat de psychiatrische diagnostiek daardoor niet optimaal is. Ook geeft hij aan dat hij uitgaat van een blanco psychiatrische voorgeschiedenis maar dat de informatie daarover beperkt is en hij dus ook geen uitspraak kan doen over de al dan niet aanwezigheid van een persoonlijkheidsstoornis voorafgaand aan het ongeval.

6.6.
Psychiater [C] kon bij zijn onderzoek dus niet beschikken over een compleet dossier, en heeft daarom geen adequaat en volledig onderzoek kunnen verrichten. Het rapport van 5 juni 2020 biedt dan ook inhoudelijk bezien geen goede basis voor het afwikkelen van de schade.

6.7.
Het primaire verzoek van [verzoeker] zal daarom worden afgewezen.

Een volledig nieuw psychiatrisch onderzoek kan Achmea niet eisen, wel een aanvullend onderzoek door psychiater [C]

6.8.
Partijen zijn het erover eens dat er een psychiatrische expertise nodig is om de letselschade die [verzoeker] lijdt als gevolg van het ongeval van 12 december 2016 te kunnen vaststellen. Zoals hiervoor is overwogen, biedt het psychiatrisch rapport van 5 juni 2020 zoals dat er nu ligt geen goede basis om de zaak op af te wikkelen en is Achmea daaraan niet gebonden. In beginsel kan Achmea daarom eisen dat er een nieuw psychiatrisch onderzoek wordt uitgevoerd. Als zij daar goede argumenten voor heeft, zou zij ook kunnen eisen dat dit onderzoek wordt uitgevoerd door een andere deskundige. In dit geval ziet de rechtbank echter reden om anders te bepalen, zoals zij hierna zal toelichten.

6.9.
De rechtbank acht aannemelijk dat [verzoeker] er groot belang bij heeft dat zij niet opnieuw een volledig psychiatrisch onderzoek hoeft te ondergaan. Uit de brief van psychotherapeut [D] van 4 oktober 2020 die zij heeft overgelegd, blijkt dat en waarom zo’n onderzoek voor haar zeer belastend zal zijn en haar gezondheid niet ten goede zal komen (zie hiervoor onder 3.13). [verzoeker] is bovendien gebaat bij een voorspoedige afwikkeling van haar schade en het laten uitvoeren van een nieuw deskundigenonderzoek kan daar een belemmering in vormen. Het is immers niet ondenkbaar dat de conclusies in een nieuw onderzoeksrapport niet volledig overeen zullen komen met die van psychiater [C] , wat dan zal kunnen leiden tot een nieuw geschil tussen partijen, dat hen mogelijk zal noodzaken tot het voeren van een nieuwe deelgeschilprocedure en/of tot de benoeming van een derde psychiater-deskundige. Bij dit alles moet in ogenschouw worden genomen dat het ongeval inmiddels 5 jaar geleden heeft plaatsgevonden en dat [verzoeker] al tal van onderzoeken heeft moeten ondergaan.

6.10.
De rechtbank is van oordeel dat het laten uitvoeren van een volledig nieuw psychiatrisch deskundigenonderzoek ook niet nodig is, maar dat onder hierna te bespreken voorwaarden kan worden volstaan met aanvullend onderzoek door psychiater [C] .

Vraagstelling

6.11.
Psychiater [C] heeft [verzoeker] onderzocht en daarover een uitvoerig rapport uitgebracht (59 pagina’s). Hij heeft zijn onderzoek gedaan aan de hand van de IWMD-vraagstelling. Het staat weliswaar vast dat Achmea bij de keuze voor die vraagstelling niet betrokken is geweest, maar door Achmea is niet gesteld of toegelicht dat en waarom haar medisch adviseur op voorhand voor een geheel andere vraagstelling zou hebben gekozen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de vraagstelling in de basis geschikt was voor het onderzoek, ook voor het afwikkelen van de letselschadeclaim. Wel zal Achmea alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld om aanvullende vragen aan de deskundige te stellen.

Medische stukken

6.12.
Hoewel het de rechtbank niet duidelijk is geworden welke relevante medische stukken precies in het dossier van psychiater [C] hebben ontbroken, staat naar haar oordeel wel vast dat dit dossier niet compleet was. Dat blijkt al uit een eenvoudige vergelijking tussen de medische stukken waarover medisch adviseur [medisch adviseur 2] op 7 oktober 2019 beschikte (genoemd in zijn advies van die datum, door [verzoeker] overgelegd als onderdeel van productie 12) en de medische stukken waarover [C] kon beschikken (genoemd op pagina 11 en in bijlage 4 van zijn rapport). Ook beschikte [C] niet over het ritverslag van de ambulance van 12 december 2016 dat later aan Achmea is toegestuurd. De rechtbank is van oordeel dat het voor een adequaat en volledig onderzoek nodig is dat de onderzoeker kan beschikken over alle relevante medische stukken. Het onderzoek van [C] was in dit opzicht gemankeerd maar naar het oordeel van de rechtbank kan dit worden hersteld door alsnog alle stukken aan hem ter beschikking te stellen voor het doen van aanvullend onderzoek.

Contact met eerdere behandelaars

6.13.
In zijn rapport schrijft psychiater [C] , bij de beantwoording van de vragen over de situatie zonder ongeval, dat hij geen uitspraak kan doen over het al of niet aanwezig zijn van een persoonlijkheidsstoornis omdat [verzoeker] weigerde om hem toestemming te geven om informatie bij haar eerdere behandelaars op te vragen. Volgens [verzoeker] was alles al toegestuurd. Om psychiater [C] in de gelegenheid te stellen adequaat onderzoek te doen naar de eventuele aanwezigheid van een persoonlijkheidsstoornis, dient hij deze toestemming alsnog te verkrijgen.

Overigens ziet de rechtbank geen concrete aanleiding om te veronderstellen dat sprake is van een psychiatrische voorgeschiedenis bij [verzoeker] . Uit de journaalregels van de huisarts over de laatste vijf jaar vóór het ongeval, waarover medisch adviseur [medisch adviseur 2] beschikt (zie zijn advies van 7 oktober 2019), blijkt daar niets van. En voor het feit dat al vier dagen na het ongeval door de dochter van [verzoeker] telefonisch contact werd gezocht met psychotherapeut [D] , zonder tussenkomst van de huisarts, heeft [D] in haar brief aan Achmea van 4 oktober 2020 een verklaring gegeven door aan te geven dat de verwijzing plaatsvond door de allergoloog van [verzoeker] , de heer [F] . Dat snelle contact lijkt dus geen verband te houden met een eerdere behandelrelatie. Door psychiater [C] toestemming te geven informatie in te winnen bij eerdere behandelaars, kan [verzoeker] de benodigde helderheid bieden.

Andere belemmeringen

6.14.
Uit het rapport van psychiater [C] blijkt dat hij ook beperkingen heeft ondervonden bij het doen van zijn onderzoek doordat vragenlijsten die hij vooraf aan [verzoeker] had toegestuurd door haar niet volledig waren ingevuld, en zij tijdens het onderzoek niet alle vragen kon of wilde beantwoorden. Ook rapporteert [C] over pogingen die [verzoeker] respectievelijk haar dochter hebben gedaan om [C] ervan te overtuigen dat de diagnose posttraumatische stressstoornis en niet-aangeboren hersenletsel de juiste diagnoses zijn, en dat er zeker géén sprake is van een conversiestoornis.

6.15.
In zijn rapport heeft [C] een en ander helder tot uitdrukking gebracht en ook uitvoerig toegelicht dat en hoe hij bij zijn beoordeling rekening heeft gehouden met de verminderde betrouwbaarheid van het onderzoek door het hier en daar ontbreken van informatie (o.a. op pagina’s 18 en 19). Dat de bemoeienis van [verzoeker] bij de te stellen diagnose [C] heeft belemmerd bij zijn onderzoek blijkt nergens uit. In zijn rapport heeft hij beschreven hoe hij [verzoeker] uitleg heeft gegeven over de diagnose conversiestoornis, die hij uiteindelijk ook (als differentiaaldiagnose) heeft gesteld.

6.16.
Het niet beantwoorden van alle vragen door [verzoeker] en haar bemoeienis met de diagnose nopen naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet tot het laten uitvoeren van een geheel nieuw psychiatrisch onderzoek, nog daargelaten dat er geen reden is om aan te nemen dat dit alles bij een hernieuwd onderzoek niet weer opnieuw zal gebeuren. Het voorgaande neemt niet weg dat door deze gang van zaken de psychiatrische diagnostiek niet optimaal is geweest, zoals [C] zelf in zijn rapport ook aangeeft. Achmea moet gelegenheid worden geboden [C] hierover te bevragen.

De persoon van de deskundige

6.17.
Achmea meent dat er een nieuw onderzoek moet komen door een andere psychiater omdat zij bezwaren heeft tegen de persoon van de deskundige [C] en daarom op voorhand ook nooit zou hebben ingestemd met zijn benoeming. Bij de mondelinge behandeling heeft Achmea dit desgevraagd toegelicht en aangevoerd dat de ongeschiktheid van [C] als deskundige blijkt uit het feit dat hij heeft gerapporteerd terwijl hij niet beschikte over een volledig dossier, hij geen informatie kon opvragen bij de psychotherapeut van [verzoeker] , en hij van [verzoeker] niet de diagnose conversiestoornis mocht stellen. Volgens Achmea pleegt [C] meer in het algemeen weinig kritisch te kijken naar het causaal verband tussen letsel en ongeval.

6.18.
De rechtbank oordeelt dat de bezwaren die Achmea noemt niet zozeer zien op de persoon van [C] , maar veeleer op de hiervoor genoemde beperkingen die [C] heeft ondervonden bij het uitvoeren van zijn onderzoek. In zijn rapport heeft [C] helder tot uitdrukking gebracht welke beperkingen hij heeft ondervonden. Ook heeft [C] in zijn rapport duidelijk vermeld in welke opzichten die beperkingen hem hebben gedwongen tot het maken van voorbehouden bij zijn conclusies. De rechtbank beoordeelt het rapport van [C] daarmee, ondanks de tekortkomingen, als een consistent rapport. De terughoudendheid van [C] in zijn conclusies doet weliswaar afbreuk aan de kracht van het onderzoeksrapport, maar maakt [C] niet als persoon ongeschikt om als deskundige op te treden. Dat [C] in zijn rapporten in het algemeen weinig kritisch zou zijn als het gaat om causaal verband tussen letsel en ongeval, heeft Achmea niet geconcretiseerd of onderbouwd. Ook bij nadrukkelijk doorvragen door de rechtbank, is op dit punt geen inzicht geboden. De rechtbank ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat Achmea gegronde zwaarwegende bezwaren heeft tegen de persoon van [C] , gelegen in diens ongeschiktheid om als deskundige op te treden, en dat daarom een nieuw onderzoek door een andere psychiater zou moeten plaatsvinden.

Voorwaarden voor een partijen bindend aanvullend onderzoek door psychiater [C]

6.19.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat het (subsidiaire) verzoek van [verzoeker] om te bepalen dat Achmea niet kan eisen dat een nieuw onderzoek door een andere psychiater plaatsvindt, kan worden ingewilligd op voorwaarde dat psychiater [C] bereid en in staat is aanvullend onderzoek te doen en een hernieuwd rapport uit te brengen. [verzoeker] zal daarvoor alle relevante medische informatie moeten verstrekken en toestemming moeten verlenen aan [C] om navraag te doen bij eerdere behandelaars. Achmea zal vooraf aanvullende vragen mogen stellen aan [C] . Indien [C] het in het kader van het aanvullend onderzoek nodig vindt om [verzoeker] opnieuw (aanvullend) te onderzoeken, dan zal [verzoeker] daaraan moeten meewerken. En partijen zullen gelegenheid moeten krijgen om te reageren op een conceptversie van het hernieuwde rapport van [C] , welke reacties [C] dan zal dienen te verwerken in de definitieve versie van zijn hernieuwde rapport. Alleen indien aan deze voorwaarden zal worden voldaan, is er (alsnog) sprake van een deugdelijk deskundigenbericht dat in voldoende mate in samenspraak tussen partijen tot stand is gekomen en dat kan dienen als basis voor de verdere buitengerechtelijke afwikkeling van de schade.

6.20.
In het geval psychiater [C] niet bereid of in staat zal blijken te zijn om op de hiervoor bedoelde wijze aanvullend onderzoek te doen, of indien [verzoeker] aan een dergelijk onderzoek de vereiste medewerking niet zal kunnen of willen verlenen, dan zal Achmea alsnog van [verzoeker] kunnen eisen dat in het kader van de schadeafwikkeling een geheel nieuw deskundigenonderzoek door een andere psychiater zal plaatsvinden.

De kosten van het deelgeschil

6.21.
De kosten voor dit deelgeschil bedragen volgens [verzoeker] € 6.189,60, te weten € 5.880,60 aan advocaatkosten (18 uur tegen een uurtarief van € 270,-, vermeerderd met 21% btw) en € 309,- aan griffierechten.

6.22.
Achmea meent dat hier sprake is van een relatief overzichtelijke kwestie waarvoor een tijdsbesteding van 13 uur tegen een uurtarief van € 250,- (exclusief btw) voldoende is.

6.23.
De rechtbank acht het door mr. Munten gehanteerde uurtarief van € 270,- (exclusief btw) niet buitensporig, gelet ook op het feit dat hij een gespecialiseerd LSA advocaat is. En hoewel de zaak niet bijzonder complex is, acht de rechtbank het in rekening gebrachte aantal van 18 uren in dit geval niet onredelijk. De rechtbank ziet dan ook geen grond om de gevraagde kostenveroordeling te matigen en stelt die kosten vast op het verzochte bedrag van in totaal € 6.189,60. ECLI:NL:RBOBR:2022:149

SCHADEBEHANDELING PRIVACY EN LETSELSCHADE, na overlijden

RBOBR 190122 Vordering nabestaanden verstrekking medisch dossier; authenticiteit machtiging betwist; vermoeden medische fout onvoldoende onderbouwd

2
De feiten

2.1.
[eiser] is de zoon van mevrouw [overledene] .

2.2.
De Zorgboog is een zorginstelling die krachtens artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen (Wtzi) is toegelaten voor de functies persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding en behandeling. De Zorgboog biedt onder meer wijk- en gespecialiseerde verpleging bij mensen thuis, (tijdelijk) verblijf en zorg met en zonder behandeling in de verschillende woonzorgcentra en verpleeghuizen. De Zorgboog heeft verschillende locaties, zoals Woonzorglocatie Mariëngaarde te Aarle-Rixtel, Wooncentrum De Pannehoeve te Helmond en Woonzorgboerderijen Zeilberg te Deurne.

2.3.
Op 5 februari 2019 is mevrouw [overledene] , ingetrokken in Woonzorgboerderij Zeilberg. Dit betreft een nevenstichting van De Zorgboog. Tot aan haar 96e levensjaar heeft mevrouw [overledene] zelfstandig gewoond. Vanwege een TIA/herseninfarct is zij begin februari 2019 verhuisd naar voornoemde zorgboerderij.

2.4.
Na een periode van zes maanden is mevrouw [overledene] op [datum] 2019 in de Woonzorgboerderij van De Zorgboog overleden.

2.5.
Op 19 september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen nabestaanden van mevrouw [overledene] , waaronder [eiser] , en medewerkers van De Zorgboog om het zorgproces te evalueren. Voorafgaand aan het gesprek heeft begin september 2019 nog een telefoongesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [naam 1] , verpleegkundig specialist bij De Zorgboog, en [eiser] waarin [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat hij het medisch dossier van mevrouw [overledene] graag wil inzien. [naam 1] heeft aangegeven dat het medisch dossier van mevrouw [overledene] niet verstrekt kan worden wegens de geheimhoudingsplicht.

2.6.
Op 26 november 2019 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen de nabestaanden van mevrouw [overledene] (waaronder [eiser] ) en een aantal medewerkers van De Zorgboog. De Zorgboog heeft toen aangegeven dat de informatie uit het medisch dossier van mevrouw [overledene] niet zou worden gedeeld en dat de schriftelijk gestelde vragen moeilijk te beantwoorden waren.

2.7.
Op 11 mei 2020 is de directie van De Zorgboog door de advocaat van [eiser] aangeschreven met het verzoek tot beantwoording van de openstaande vragen en het verzoek tot verstrekking van het volledige medisch dossier van mevrouw [overledene]. Een document dat volgens [eiser] een kopie van de medische machtiging van mevrouw [overledene] betreft, werd bijgevoegd.

2.8.
Als reactie op de brief is op 12 juni 2020 door de directie van De Zorgboog een persoonlijk gesprek voorgesteld om daarin alle inhoudelijke vragen door te nemen en zo goed mogelijk van een antwoord te voorzien (productie 3 bij dagvaarding). Aangegeven werd ook dat tijdens het gesprek inzage in het medisch dossier zou worden verstrekt aangezien er een machtiging van mevrouw [overledene] aanwezig is.

2.9.
De advocaat van [eiser] heeft op 17 juni 2020 aan De Zorgboog laten weten dat [eiser] kon instemmen met het voorstel tot het voeren van een persoonlijk gesprek onder enkele voorwaarden.

2.10.
Op 6 juli 2020 heeft De Zorgboog via haar advocaat laten weten dat niet aan de voorwaarden zou worden voldaan. Ook heeft De Zorgboog aangegeven dat zij twijfelt aan de echtheid van de machtiging.

2.11.
[eiser] beschikt niet (meer) over een originele machtiging en heeft aangegeven deze niet te kunnen overleggen.

3.
Het geschil en de beoordeling

3.1.
Primair vordert [eiser] op grond van artikel 7:458a lid 1 sub a BW verstrekking van (een afschrift van) het volledige ongecensureerde medisch dossier van mevrouw [overledene] , zoals opgemaakt door De Zorgboog in de periode tussen 5 februari en [datum] 2019, alsmede een schriftelijke beantwoording van de op 11 mei 2020 in de aan De Zorgboog verzonden brief gestelde vragen. Een schriftelijke beantwoording door de Zorgboog ligt reeds klaar, zoals zij stelt, en dit hangt nauw samen met het medisch dossier van mevrouw [overledene] . Bij leven heeft mevrouw [overledene] , schriftelijk, toestemming gegeven aan [eiser] tot inzage en afschrift van het medisch dossier. Dat [eiser] slechts over een kopie beschikt van de machtiging, doet niet ter zake. Mevrouw [overledene] heeft de machtiging op 2 april 2017 ondertekend in het bijzijn van [eiser] . De zus van [eiser] heeft de machtiging bewaard in haar administratie. Bij een verhuizing is de originele machtiging kwijtgeraakt. Het voornoemde wetsartikel vraagt niet om een originele machtiging, aldus nog steeds [eiser] .

3.2.
De Zorgboog stelt dat [eiser] de originele machtiging moet laten zien teneinde inzage in het medisch dossier te krijgen. De Zorgboog heeft twijfels over de echtheid. Het lijkt erop dat er met de machtiging geknoeid is. Het valt nu niet te controleren of niet gewoon een oude handtekening van mevrouw [overledene] in het document is gekopieerd. In de machtiging is de naam van mevrouw [overledene] voorts verkeerd geschreven.

De Zorgboog vraagt zich ook af waarom zij pas in mei 2020 is geconfronteerd met deze machtiging uit 2017. In dit verband wordt erop gewezen dat de desbetreffende machtiging (met datum 2 april 2017) ten tijde van de opname van mevrouw [overledene] in februari 2019 niet ter sprake is gebracht door de familie en derhalve ook niet aan het dossier is toegevoegd. Een dergelijke machtiging moet echter aan het dossier worden toegevoegd. Het had voor de hand gelegen dat de familie van mevrouw [overledene] De Zorgboog direct bij aanvang van de zorgverlening had gewezen op het bestaan van de machtiging, die ten tijde van de opname toch al bijna twee jaar oud was. Na het overlijden van mevrouw [overledene] is de desbetreffende machtiging evenmin ter sprake gekomen. Ook niet nadat [naam 1] begin september 2019 [eiser] telefonisch berichtte dat het medisch dossier van mevrouw [overledene] niet verstrekt kan worden wegens de geheimhoudingsplicht. En ook niet nadat mevrouw [naam 2] , medewerker van De Zorgboog, op 17 december 2019 aan [eiser] doorgaf dat er een schriftelijke verklaring dient te zijn van mevrouw [overledene] om aan de vraag van [eiser] tegemoet te kunnen komen, aldus De Zorgboog.

3.3.
Naar het oordeel van van de rechtbank ontbeert het document dat [eiser] als kopie van de machtiging presenteert, dwingende bewijskracht omdat de kracht van het schriftelijk bewijs ingevolge artikel 160 lid 1 Rv is gelegen in de originele akte. Dat betekent dat het document, waarvan [eiser] stelt dat dat een kopie van de machtiging is, als vrij bewijs dient. Ingevolge artikel 150 Rv rust de stelplicht en de bewijslast van het feit dat mevrouw [overledene] een machtiging heeft gegeven op [eiser] .

3.4.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] , gelet op de gemotiveerde betwisting van De Zorgboog, te weinig heeft toegelicht dat daadwerkelijk een machtiging is afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door De Zorgboog geuite twijfels over de authenticiteit van de machtiging terecht. In dat kader overweegt de rechtbank dat het te denken geeft dat een gestelde machtiging tot inzage in het medisch dossier niet met een woonzorgcentrum wordt besproken en dat die machtiging in eerste instantie ook niet wordt gepresenteerd als inzage in het medisch dossier wordt gevraagd door [eiser] , zelfs niet nadat er al discussie over het al dan niet verstrekken van het medisch dossier aan [eiser] is ontstaan. Ook heeft [eiser] niet deugdelijk toegelicht hoe het mogelijk is dat hij een kopie van de machtiging heeft kunnen verstrekken terwijl het origineel naar eigen zeggen kwijt was geraakt. [eiser] heeft veel onduidelijkheid laten bestaan over de gang van zaken omtrent het opmaken van de machtiging. Hij heeft weliswaar verklaard dat hij zelf de tekst van de machtiging heeft opgesteld en dat mevrouw [overledene] de machtiging heeft ondertekend in zijn bijzijn, maar hij heeft de omstandigheden waaronder dat zou hebben plaatsgevonden naar het oordeel van de rechtbank mede gelet op het gemotiveerde verweer van De Zorgboog onvoldoende nader toegelicht en bovendien in het geheel geen bewijsaanbod gedaan, laat staan een concreet bewijsaanbod, terwijl het wel op zijn weg had gelegen de gang van zaken rondom de verstrekking van de machtiging deugdelijk nader toe te lichten en zo nodig te bewijzen. De rechtbank ziet mede gelet op de summiere toelichting door [eiser] geen reden ambtshalve een bewijsopdracht te geven. Op deze grondslag, de gestelde machtiging, kan om het voorgaande geen vordering op grond van artikel 7:458a lid 1 sub a BW worden toegewezen.

3.5.
Subsidiair vordert [eiser] verstrekking van (een afschrift van) het volledige ongecensureerde medisch dossier van mevrouw [overledene] , zoals opgemaakt door De Zorgboog in de periode tussen 5 februari en [datum] 2019, alsmede een schriftelijke beantwoording van de op 11 mei in de aan De Zorgboog verzonden brief gestelde vragen, op grond van artikel 7:458a lid 1 sub c BW. [eiser] heeft naar eigen zeggen namelijk (1) een zwaarwegend belang dat mogelijk wordt geschaad en (2) inzage in of afschrift van gegevens uit het medisch dossier van mevrouw [overledene] is noodzakelijk voor de behartiging van dit belang.

3.6.
Er is volgens [eiser] sprake van het vermoeden van een medische fout. Het vermoeden bestaat dat er door De Zorgboog te afwachtend c.q. terughoudend is gehandeld en ook dat aan de familieleden onvoldoende informatie is verstrekt over de gezondheidssituatie van mevrouw [overledene] . [eiser] is van mening dat besluiten vaak ad hoc werden genomen, zonder een gesprek vooraf. Onduidelijk is welk pijnprotocol werd gevolgd en waarom geen duidelijke informatie is gegeven over toediening van morfine. Daarnaast vraagt [eiser] alsmede zijn familie zich af waarom de medicatielijst die bij de intake is doorgenomen niet is nageleefd en spelen er vragen rond de vochttoediening in de warme zomermaanden van 2019. Tot voor de intake bij De Zorgboog zijn [eiser] en zijn familieleden verantwoordelijk geweest voor de medicatie van mevrouw [overledene] . Zij wisten daardoor precies wat voor haar wel en niet werkte. Al een dag na binnenkomst in De Zorgboog werd door familieleden van mevrouw [overledene] verzocht of het gebruik van een bepaald laxeermiddel kon worden gestaakt. Dit werd door de dienstdoende arts geweigerd. Ondanks de nadrukkelijk gemaakte afspraak dat er geen wijzigingen in de medicatie aangebracht zouden worden door De Zorgboog zonder de familie hierover vooraf te informeren ontdekte [eiser] in de daarop volgende maanden dat mevrouw [overledene] andere medicatie slikte dan op de initiële medicatielijst stond opgenomen.

Na een gesprek met De Zorgboog op 4 september 2019 bleef er veel onduidelijkheid bestaan, onder meer over de toegediende medicatie, de zorg rond de incontinentieproblemen van mevrouw [overledene] en het toedienen van vocht in de warme zomer van 2019.

Voor zijn vakantie heeft [eiser] naar eigen zeggen nog op een terras gezeten met zijn moeder. Hij was twee dagen op vakantie toen hij een telefoontje kreeg dat het heel slecht ging. De gezondheidstoestand van mevrouw [overledene] is dus heel snel achteruitgegaan.

Zonder inzage kan de juistheid van het handelen van De Zorgboog niet worden beoordeeld. Inzage in het dossier van mevrouw [overledene] en beantwoording van de gestelde vragen is hiervoor noodzakelijk.

3.7.
Volgens De Zorgboog is hetgeen [eiser] aanvoert onvoldoende om op grond van artikel 7:458a lid 1 sub c BW inzage in het medisch dossier te krijgen. [eiser] spreekt enkel een vermoeden uit van een medische fout en dat is onvoldoende. Het lijkt erop dat hij dit vermoeden slechts uitspreekt om inzage te krijgen. De stellingen over het vermoeden van een medische fout zijn niet onderbouwd. [eiser] maakt dan ook niet met voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk dat er sprake is geweest van een medische fout. Het blijft zelfs geheel onduidelijk wat de medische fout precies zou zijn en wat het gevolg is geweest van de vermeende medische fout. Niet uit het oog moet worden verloren dat mevrouw [overledene] een 96-jarige vrouw was die, voordat zij woonachtig werd op een woonlocatie van De Zorgboog, was opgenomen in een hospice na een doorgemaakt CVA. Het toekomstperspectief en welzijn van mevrouw kon redelijkerwijs dan ook niet als optimistisch worden beoordeeld. De zorg was gericht op kwaliteit van leven. De Zorgboog heeft dit ook steeds met [eiser] , mevrouw [zus 1] en mevrouw [zus 2] (zussen van [eiser] ) besproken.

3.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Tussen mevrouw [overledene] en De Zorgboog is een zorgovereenkomst gesloten. Op grond daarvan geldt een geheimhoudingsplicht betreffende medische persoonsgegevens. Artikel 7:457 lid 1 BW bepaalt dat de hulpverlener ervoor zorgdraagt dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden, bedoeld in artikel 7:454 BW (het medisch dossier) worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. Onder anderen worden ook nabestaanden begrepen. Artikel 7:457 BW beoogt niet alleen de patiënt te beschermen maar tevens het algemeen belang dat personen zich tot hulpverleners moeten kunnen wenden zonder beducht te zijn dat hun in vertrouwen verstrekte gegeven kunnen worden verspreid. Uitgangspunt is derhalve dat hulpverleners zich op hun geheimhoudingsplicht kunnen beroepen.

3.9.
Het beroepsgeheim geldt ook na overlijden van de patiënt. Artikel 7:458a lid 1 BW bepaalt echter dat in afwijking van het bepaalde in artikel 7:457 lid 1 BW de hulpverlener desgevraagd inzage in of afschrift van gegevens uit het dossier van een overleden patiënt verstrekt aan:
a. een persoon ten behoeve van wie de patiënt bij leven toestemming heeft gegeven indien die toestemming schriftelijk of elektronisch is vastgelegd;
b. een nabestaande als bedoeld in artikel 1 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, of een persoon als bedoeld in artikel 465 lid 3, indien die nabestaande of die persoon een mededeling over een incident op grond van artikel 10, derde lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg heeft gekregen;
c. een ieder die een zwaarwegend belang heeft en aannemelijk maakt dat dit belang mogelijk wordt geschaad en dat inzage in of afschrift van gegevens uit het dossier noodzakelijk is voor de behartiging van dit belang.

3.10.
Op grond van artikel 7:458a, lid 1 sub c BW is inzage in het dossier mogelijk als er sprake is van een zwaarwegend belang. De nabestaande moet dit zwaarwegende belang wel aannemelijk kunnen maken. Er worden hoge eisen gesteld aan het verkrijgen van het recht op inzage wegens een zwaarwegend belang. Er moet zijn voldaan aan drie cumulatieve vereisten:
1) er is sprake van een zwaarwegend belang,
2) degene die stelt dat hij een zwaarwegend belang heeft moet met voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk maken dat dit belang mogelijk wordt geschaad door de geheimhouding van het dossier en
3) diegene moet aannemelijk maken dat inzage noodzakelijk is voor de behartiging van dit belang

Het belang van geheimhouding is van zodanig gewicht dat daarop slechts inbreuk kan worden gemaakt indien er voldoende concrete aanwijzingen bestaan dat door het beroep van de hulpverlener op zijn beroepsgeheim een ander zwaarwegend belang geschaad zou kunnen worden. Inzage in het medisch dossier om te beoordelen of de overleden patiënt of cliënt steeds de juiste zorg heeft gehad is geen zwaarwegend belang. Een emotioneel belang is op zichzelf ook een onvoldoende zwaarwegend belang om doorbreking van het beroepsgeheim te rechtvaardigen. Ook het belang bij het verkrijgen van gegevens omtrent een eventuele medische fout en het mogelijk tegen de hulpverlener entameren van een aansprakelijkheidsprocedure weegt in beginsel niet op tegen het algemene belang dat met het beroepsgeheim wordt beschermd.

3.11.
Zoals [eiser] ook heeft erkend is de verwerking van het verlies van mevrouw [overledene] geen zwaarwegend belang voor inzage in het medisch dossier als bedoeld in het onderhavige artikellid. Inzage in het medisch dossier om te beoordelen of de overleden patiënt of cliënt steeds de juiste zorg heeft gehad is ook geen zwaarwegend belang als hier vereist.

3.12.
De rechtbank moet dus beoordelen of [eiser] recht heeft op inzage vanwege het vermoeden van een medische fout, aangezien dat het vereiste zwaarwegend belang kan opleveren. De Zorgboog stelt terecht dat een vermoeden van een medische fout wel voldoende moet worden onderbouwd door naar concrete omstandigheden van het specifieke geval te verwijzen. De vraag wanneer het vermoeden voldoende aannemelijk is gemaakt, dient steeds beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.

3.13.
De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige omstandigheden van het geval niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van het vermoeden van een medische fout.

Daarbij is ten eerste van belang dat het gaat om een vrouw van 96 die na het doormaken van een CVA (beroerte), althans een TIA in een hospice is verzorgd, waarna zij bij de De Zorgboog terecht is gekomen. [eiser] stelt weliswaar in algemene bewoordingen dat het goed ging met mevrouw [overledene] toen zij bij De Zorgboog werd opgenomen, maar dat strookt niet met de onweersproken stelling van De Zorgboog dat de zorg voor mevrouw [overledene] was gericht op kwaliteit van leven en dat het toekomstperspectief van mevrouw [overledene] niet als optimistisch kon worden beoordeeld.

Ook de stelling dat mevrouw [overledene] plotseling, althans snel is overleden – bezien in het licht van voornoemde gezondheidstoestand – is door [eiser] niet deugdelijk toegelicht.

Dat sprake is van een situatie waarin het overlijden ondanks een optimistisch perspectief, plotseling heeft plaatsgevonden is dus onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.

Onduidelijk is verder welk (onjuist) medisch handelen volgens [eiser] vermoedelijk welk gevolg heeft gehad. Op het gebied van toediening van specifieke medicatie en vocht, komt het er op neer dat [eiser] vraagtekens zet bij het handelen van De Zorgboog, maar op dat vlak ontberen de stellingen van [eiser] helderheid over welke toediening (of het uitblijven daarvan) vermoedelijk fout was gelet op de gezondheidstoestand van mevrouw [overledene] en waar dat vermoedelijk toe geleid heeft. En zoals eerder al gememoreerd, is inzage in het medisch dossier om te beoordelen of de overleden patiënt of cliënt steeds de juiste zorg heeft gehad geen zwaarwegend belang. Om inzage te krijgen moet er op voorhand wel een voldoende concreet gemaakt vermoeden zijn van de medische fout.

Ook het feit dat De Zorgboog volgens [eiser] aanwijzingen van de familie van mevrouw [overledene] om bepaalde medicatie (aan de hand van een medicatielijst) al dan niet toe te dienen niet heeft opgevolgd of hen niet (voldoende) heeft geïnformeerd, betekent nog niet dat sprake is van het vermoeden van een medische fout.

Nu om het voorgaande geen sprake is van een zwaarwegend belang als bedoeld in artikel 7:458 lid 1 sub c BW. Is de vordering tot inzage ook op die grondslag niet toewijsbaar.

3.14.
Meer subsidiair vordert [eiser] verstrekking van (een afschrift van) het volledige ongecensureerde medisch dossier van mevrouw [overledene] , zoals opgemaakt door De Zorgboog in de periode tussen 5 februari en [datum] 2019, alsmede een schriftelijke beantwoording van de op 11 mei gestelde vragen, op grond van artikel 843a Rv.

3.15.
De Zorgboog beroept zich (onder meer) op artikel 843a lid 3 Rv en 843a lid 4 Rv en stelt dat deze uitzonderingen aan inzage in de weg staan in dit geval.

3.16.
De vordering is vanwege het beroep van De Zorgboog op artikel 843a lid 3 Rv alleen toewijsbaar voor zover De Zorgboog zich jegens [eiser] niet op haar beroepsgeheim kan beroepen.

3.17.
[eiser] stelt dat De Zorgboog zich niet met succes kan beroepen op haar geheimhoudingsplicht, gelet op het zwaarwegende belang van [eiser] bij inzage in het medisch dossier en het in dat kader door De Zorgboog opgestelde document met antwoorden op de door [eiser] gestelde vragen over het medisch dossier. [eiser] legt aan zijn betoog dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als hij aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat het vermeende zwaarwegende belang onvoldoende is onderbouwd. Met verwijzing naar die overwegingen komt de rechtbank hier tot hetzelfde oordeel, wat inhoudt dat De Zorgboog zich met succes kan beroepen op haar geheimhoudingsplicht en aldus ook op artikel 843a lid 3 Rv. Of aan de vereisten die artikel 843a Rv aan een vordering tot inzage stelt, is voldaan hoeft dus verder niet te worden besproken. De vordering zal om het voorgaande worden afgewezen. ECLI:NL:RBOBR:2022:96

CAPITA SELECTA FAILLISSEMENT-SCHULDSANERING-ECHTSCHEIDING,

RBOVE 221121 Afwijzing verzoek WSNP; schuldhulpverlener was niet op de hoogte van vso met € 10.000,00 schadevergoeding

De beoordeling

De feiten

[verzoeker] is een alleenstaande man van 70 jaar oud. Volgens [verzoeker] is hij na zijn echtscheiding in 2004 een aantal jaren in de war geweest waardoor hij het overzicht over zijn financiën heeft verloren.

Van 1 mei 2018 tot 1 mei 2019 heeft [verzoeker] ingeschreven gestaan bij de Kamer van Koophandel met een eenmanszaak met de handelsnamen: ‘Riemenkoning’ en ‘ [X] Vastgoedbemiddeling’.

Volgens het verzoekschrift bedraagt de totale schuldenlast € 211.884,20, waaronder onder andere de volgende schulden:
- [C] ad € 4.679,23 (privé huur/lening), 2018;
- [D] ad € 10.350,-- (privé lening), overeenkomst d.d. 4-3-2016;
- Leningen: Rabobank ad € 56.129,39, 2005, ABN AMRO Bank ad € 15.840,33, 2010.

Uit het verzoekschrift blijkt dat de GKB op 13 mei 2020 een schuldregelingsovereenkomst met [verzoeker] is aangegaan en dat er in augustus 2020 een aanbod aan de schuldeisers in het minnelijk traject is gedaan.

De rechtbank heeft het verzoekschrift op 15 september 2021 ontvangen. [B] heeft bij email van 16 september 2021 aan de rechtbank gemeld dat zij op de bankafschriften van de betaalrekening van [verzoeker] heeft gezien dat hij op 21 juli 2021 een bedrag van € 7.000,-- heeft ontvangen. [verzoeker] heeft hiervan geen opgave gedaan aan [B] . Navraag door [B] bij [verzoeker] heeft geleerd dat [verzoeker] inzake een letselschadekwestie als gevolg van een ongeval waaraan [verzoeker] een whiplash heeft opgelopen, een schade-uitkering heeft ontvangen. [verzoeker] heeft verklaard met het bedrag leningen van privépersonen te hebben afgelost. Volgens [verzoeker] zijn deze leningen niet bekend bij de GKB.

Uit aangeleverde stukken blijkt dat [verzoeker] op 15 juli 2021 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de verzekeraar van de wederpartij, waarbij de schade in totaal is vastgesteld op € 10.000,--. Aangezien er reeds € 3.000,-- aan voorschotten was betaald, heeft er een slotuitkering van € 7.000,-- plaatsgevonden. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [verzoeker] niets meer te eisen heeft aan materiële en immateriële schade, die hij heeft geleden of in de toekomst zal lijden, als gevolg van het ongeval.

Schuldeiser [C] heeft bij email van 6 juli 2021 bericht dat hij [verzoeker] € 3.500,-- heeft geleend voor de eenmanszaak van [verzoeker] . [verzoeker] heeft tot op heden geen rente betaald en heeft slechts € 130,-- afgelost. Volgens [C] heeft [verzoeker] van het geleende geld onder andere een auto gekocht. Volgens [C] heeft [verzoeker] in zijn leven € 700.000,-- besteed aan een liederlijk leven op de Filipijnen. Volgens [C] is [verzoeker] sex- en vraatverslaafd.

De behandeling ter zitting

[verzoeker] heeft verklaard dat het ongeval waarbij hij een whiplash heeft opgelopen op 24 augustus 2020 heeft plaatsgevonden en dat hij de zaak heeft ‘afgekocht’, omdat de afwikkeling hem te lang duurde. [verzoeker] heeft verklaard dat hij niet is hersteld van de whiplash, maar dat hij niet langer meer durfde te wachten met de afwikkeling van de letselschadekwestie. [verzoeker] heeft verklaard dat hij privéleningen heeft afgelost met het bedrag van € 7.000,--, maar dat hij er ook een auto, kleding en huisraad van heeft gekocht. Volgens [verzoeker] hebben zijn resterende schuldeisers geen recht op de schadevergoeding.

Ten aanzien van de verklaring van [C] heeft [verzoeker] verklaard dat de verklaring niet juist is. [verzoeker] heeft in het verleden wel een vriendin op de Filipijnen gehad, maar daaraan heeft hij het van [C] geleende geld niet besteed. Volgens [verzoeker] is hij 11 jaar geleden voor het laatst op de Filipijnen geweest. [verzoeker] heeft verklaard dat hij wel een Mercedes van het van [C] geleende geld heeft gekocht.

De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.

De rechtbank concludeert dat [verzoeker] kort voordat hij een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, paulianeus heeft gehandeld. [verzoeker] heeft immers met een letselschade-uitkering privéschuldeisers, die onbekend waren bij de GKB, door volledige betaling bevoordeeld boven de schuldeisers ten aanzien waarvan hij de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft verzocht. Daarnaast heeft [verzoeker] ten onrechte gelden in het zicht van de schuldsaneringsregeling niet ten goede laten komen aan zijn schuldeisers, maar aan kleding, huisraad en een auto besteed. Uit het feit dat [verzoeker] de schade-uitkering niet heeft aangewend voor ongevalsgerelateerde kosten als bijvoorbeeld de kosten van een fysiotherapeut of van een hulp in de huishouding maakt de rechtbank op dat er geen sprake was van materiële schadevergoeding. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat er sprake was van immateriële schadevergoeding, die in een schuldsaneringsregeling in de boedel zou vallen.

De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] wist of had moeten weten dat hij de letselschade-uitkering aan al zijn schuldeisers ten goede moest laten komen. Nog los van het feit dat [verzoeker] dit uit zichzelf had moeten kunnen beredeneren, zijn de verplichtingen die in het voortraject van de schuldsaneringsregeling gelden, ook nog een keer vastgelegd in een schuldregelingsovereenkomst. [verzoeker] is in mei 2020 een schuldregelingsovereenkomst met de GKB overeengekomen. Uitgangspunt van een schuldregelingsovereenkomst is dat de maximale afloscapaciteit wordt ingezet voor aflossing van de schulden. [verzoeker] wist dus dat hij de letselschade-uitkering aan de schuldeisers die zijn betrokken in het schuldbemiddelings- en uiteindelijk het aangevraagde schuldsaneringstraject, moest doen toekomen.

Naast het feit dat [verzoeker] de in zijn verzoekschrift opgenomen schuldeisers heeft benadeeld door het bedrag van € 7.000,-- niet aan hen ten goede te laten komen, heeft [verzoeker] dit mogelijk ook gedaan door, voordat er sprake was van een medische eindtoestand, een slotuitkering van de verzekeringsmaatschappij van de wederpartij te accepteren. Het is niet onaannemelijk dat [verzoeker] aanspraak zou hebben kunnen maken op een (aanzienlijk) hogere uitkering die voor een deel of in het geheel aan zijn schuldeisers ten goede had moeten komen.

De rechtbank is op grond van vorenstaande van oordeel dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voor de indiening van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. [verzoeker] heeft immers gelden die ten goede hadden moeten komen aan al zijn schuldeisers, aangewend voor betaling van een aantal van zijn, bij de schuldhulpverlener onbekende, schuldeisers en voor het doen van diverse aankopen in plaats van voor aflossing van zijn schuldeisers. Daarnaast heeft [verzoeker] een slotuitkering van letselschadevergoeding geaccepteerd, welke letselschadevergoeding wellicht veel hoger had uitgepakt als [verzoeker] had gewacht op een medische eindtoestand. Met die hogere uitkering hadden de schuldeisers wellicht een hogere uitkering tegemoet kunnen zien.

[verzoeker] is naar het oordeel van de rechtbank eveneens niet te goeder trouw geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden aan [C] en [D] , nu [verzoeker] zich bij het aangaan van de leningen al in een problematische schuldensituatie bevond, dus wist dat hij de verplichtingen met betrekking tot die leningen niet zou kunnen nakomen. Ook heeft [verzoeker] in ieder geval de lening van [C] kennelijk voor iets anders aangewend dan waarvoor de lening is verstrekt. [verzoeker] heeft immers erkend dat hij het geld (onder andere) heeft besteed aan de aankoop van een Mercedes, terwijl [C] stelt de lening te hebben verstrekt ten behoeve van de onderneming van [verzoeker] . [verzoeker] heeft niet verklaard dat de Mercedes in de kader van de bedrijfsvoering is gebruikt.

Het feit dat [verzoeker] de letselschadevergoeding van € 7.000,-- niet aan al zijn schuldeisers ten goede heeft laten komen en in een stadium waarbij er nog geen sprake was van een medische eindsituatie een slotuitkering heeft geaccepteerd, leidt volgens de rechtbank ook tot het oordeel dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. [verzoeker] heeft immers in het voortraject reeds diverse verplichtingen, zoals de afdrachtplicht, de inlichtingenplicht en de verplichting om schuldeisers niet te benadelen, geschonden. Ook heeft [verzoeker] niet aannemelijk gemaakt dat hij zich zal inspannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, nu hij het bedrag van € 7.000,-- niet voor de boedel heeft gereserveerd en de weg van een mogelijke hogere letselschadevergoeding heeft afgesloten door een vaststellingsovereenkomst met een slotuitkering te sluiten.

Het feit dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden en reeds in het voortraject vele verplichtingen heeft geschonden, klemt naar het oordeel van de rechtbank temeer, nu [verzoeker] geen blijk heeft gegeven van inzicht in het feit dat zijn gedrag niet van een saneringsgerichte houding getuigt.

De rechtbank wijst het verzoek van [verzoeker] af op grond van artikel 288 lid 1 sub b en c Faillissementswet. ECLI:NL:RBOVE:2021:4943

CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, uitleg polisvoorwaarden
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers

HR 280122 beperking mogelijkheid verzekerde om voor rekening verzekeraar eigen expert in te schakelen ism 7:959 als beperking verder gaat dan dubbele redelijkheidstoets

In vervolg op:
PHR 250621AG Hartlief: polisvoorwaarde waarin verzekeraar kwaliteitseisen stelt aan door consument-verzekerde in te schakelen contra-expert; is beding onredelijk bezwarend?

2
Uitgangspunten en feiten

2.1
Deze zaak betreft een vordering van OSN om bedingen in de algemene voorwaarden van Achmea onredelijk bezwarend te verklaren op de voet van art. 6:240 BW.

2.2.
OSN is een stichting die tot doel heeft het behartigen en beschermen van de belangen van natuurlijke en rechtspersonen die een overeenkomst van schadeverzekering zijn aangegaan.

2.3
De bezwaren van OSN zien op door Achmea gebruikte bedingen over de vergoeding van de kosten van een door een verzekerde ingeschakelde contra-expert. Dergelijke bedingen komen voor in diverse schadeverzekeringen van Achmea en door Achmea gevoerde merken. Aan een voorstel van OSN om overleg te plegen heeft Achmea geen gehoor gegeven.

2.4
De bedingen zijn verschillend geformuleerd, maar komen, voor zover relevant voor deze procedure, inhoudelijk overeen. Tot voorbeeld dient de tekst van het beding uit de Centraal Beheer Caravanverzekering (CRV-RV-01-181):

“Artikel 8. Welke extra kosten zijn naast de schade verzekerd?

Let op: we betalen deze kosten alleen als deze noodzakelijk zijn door een schade die verzekerd is.

( ... )

Kosten van experts

Alleen voor het vaststellen van de hoogte van de schade.

De kosten van onze expert.

De kosten van de expert van verzekerde tot en met de kosten van onze expert.

Rekent de expert van verzekerde meer? Dan beoordelen wij of die extra kosten redelijk zijn.

Extra kosten die niet redelijk zijn, blijven voor rekening van verzekerde.

De kosten van de 3de expert.

Alle experts zijn ingeschreven in het register van het Nederlands Instituut Van Register Experts (NIVRE)

Of bij een vergelijkbare beroepsorganisatie.

Deze organisatie houdt zich aan de "Gedragscode schade-expertiseorganisaties van het Verbond van Verzekeraars”.

En in de statuten en reglementen van deze organisatie:

Staat een duidelijk klacht- en tuchtprocedure.

Zijn de eisen beschreven voor permanente opleiding van experts.

Voldoet de expert niet aan deze eisen? Dan zijn de kosten niet verzekerd.”

2.5
OSN heeft – voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:240 lid 1 BW in de verhouding van Achmea tot een consument-verzekerde, en een verbod om de bedingen jegens een consument-verzekerde te gebruiken.

2.6
Het hof heeft deze vorderingen – kort gezegd – toegewezen voor zover het gaat om de in de bedingen gestelde eisen aan de contra-expert en aan de organisatie waarbij deze moet zijn aangesloten. Het heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

Art. 7:959 lid 1 BW bepaalt dat een verzekeraar de redelijke kosten voor het vaststellen van de schade dient te vergoeden. Of in een concreet geval de kosten van een expert voor vergoeding in aanmerking komen, en zo ja, tot welk bedrag, wordt in alle gevallen bepaald op basis van een dubbele redelijkheidstoets, naar analogie van art. 6:96 BW. Dat houdt in dat zowel het inschakelen van de expert, als de omvang van de kosten van de expert redelijk moet zijn. (rov. 3.5)

Ook de kosten voor een contra-expert komen voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking, mits voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets. Of daaraan is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het inschakelen van een contra-expert zal vaak redelijk zijn. Immers, tussen verzekeraar en verzekerde bestaat een belangentegenstelling: de verzekeraar zal het schadebedrag zo laag mogelijk willen houden, terwijl de verzekerde belang heeft bij een zo hoog mogelijk schadebedrag. Expertisebureaus werken vaak voor dezelfde verzekeraars en kunnen daarmee organisatorisch verbonden zijn. Dat alles brengt mee dat een verzekerde in het algemeen een redelijk belang heeft bij het inschakelen van een eigen expert en dat de kosten van die expert ingevolge art. 7:959 lid 1 BW voor rekening van de verzekeraar komen, mits de omvang van de kosten redelijk is. Het verweer van Achmea dat de kosten van een contra-expert niet onder art. 7:959 lid 1 BW kunnen vallen, faalt dan ook. (rov. 3.6)

Achmea heeft in de polisvoorwaarden voorgeschreven dat de contra-expert aan bepaalde voorwaarden voldoet. Zij heeft aangevoerd dat deze kwaliteitseisen in het belang van verzekerden zijn en dat daarom het stellen van die eisen gerechtvaardigd is. Kosten die zijn gemaakt voor contra-experts die niet aan de (kwaliteits)eisen voldoen, zijn volgens Achmea geen redelijke kosten in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. (rov. 3.7)

Het is in het belang van een verzekerde dat een ingeschakelde contra-expert aan minimum kwaliteitseisen voldoet. De in de polisvoorwaarden omschreven eisen zouden daaraan kunnen bijdragen. Echter, het is niet uitgesloten dat een contra-expert die niet aan de door Achmea gestelde voorwaarden voldoet, toch in staat is een kwalitatief goede contra-expertise uit te voeren. (rov. 3.8)

Een consument heeft in beginsel dan ook de vrijheid zijn eigen deskundige te kiezen, mits die persoon naar objectieve maatstaven redelijkerwijs in staat moet worden geacht een deskundig advies uit te brengen. De redelijke kosten die een dergelijke expert in rekening brengt voor het vaststellen van de schade, behoren op de voet van art. 7:959 lid 1 BW door Achmea te worden vergoed, ook als de expert niet voldoet aan de eisen die in de bedingen worden gesteld. De bedingen zijn dan ook in strijd met art. 7:959 lid 1 BW voor zover daarin is bepaald dat alleen kosten die zijn gemaakt voor contra-experts die aan de (kwaliteits)eisen uit de polisvoorwaarden voldoen, voor vergoeding in aanmerking komen.(rov. 3.9)

Het argument van Achmea dat zij niet ten nadele van consumenten (als bedoeld in art. 7:963 lid 6 BW) is afgeweken van art. 7:959 lid 1 BW, snijdt in zoverre hout, dat juist is dat de kwaliteitseisen in het belang van consumenten kunnen zijn. Wanneer consumenten een expert inschakelen die voldoet aan de in de polisvoorwaarden gestelde eisen, vormt dat tot op zekere hoogte een waarborg dat de expert daadwerkelijk deskundig is. Maar zekerheid geven de eisen uit de polisvoorwaarden niet. Bovendien beperken de eisen de keuzevrijheid van consumenten door niet de kosten te vergoeden van een deskundige contra-expert die niet aan de eisen uit de polisvoorwaarden voldoet. In zoverre wordt in de bedingen dus ten nadele van consumenten afgeweken van art. 7:959 lid 1 BW. (rov. 3.10)

3
Beoordeling van het middel

3.1
Het middel voert diverse klachten aan tegen de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 7:959 lid 1 BW.

3.2.1
Art. 7:959 lid 1 BW bepaalt onder meer dat de redelijke kosten gemaakt tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar komen, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden. Het gaat daarbij om het vaststellen van de omvang van de door de verzekering gedekte schade. De verzekerde zal die omvang moeten aantonen, en kan de kosten daarvan voor rekening van de verzekeraar brengen, zodat hij ook in dit opzicht schadeloos wordt gesteld.1 Volgens art. 7:963 lid 6 BW kan van deze bepaling niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde worden afgeweken voor zover de daarin bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten.

3.2.2
Uit de toelichting op art. 7:959 BW blijkt dat in lid 1 aansluiting is gezocht bij (thans) art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW.2 Dit betekent dat de kosten voor het vaststellen van de schade voor rekening van de verzekeraar komen indien is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets: zowel het maken van de kosten als de omvang van de gemaakte kosten moet redelijk zijn.

3.2.3
Ook de kosten van een door de verzekerde voor het vaststellen van de schade ingeschakelde contra-expert komen op grond van art. 7:959 lid 1 BW voor vergoeding in aanmerking indien is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. De tekst en de strekking van deze bepaling, en de daarop gegeven toelichting, bieden geen steun voor de door Achmea in onderdeel 1 van het middel verdedigde opvatting dat de kosten van contra-expertise alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien blijkt dat de verzekeraar de schade te laag heeft vastgesteld.

3.2.4
Een beperking van de mogelijkheid van de verzekerde om voor rekening van de verzekeraar een eigen expert in te schakelen, is in strijd met art. 7:959 lid 1 BW indien die beperking verder gaat dan uit de dubbele redelijkheidstoets volgt. Dat geldt ook indien deze beperking erop is gericht de verzekerde te beschermen door de kwaliteit van de ingeschakelde experts te waarborgen. Indien verzekeraars verzekerden in dit opzicht richting willen geven en zekerheid willen bieden, kunnen zij in de voorwaarden opnemen dat zij vergoeding van expertisekosten niet zullen weigeren op gronden die verband houden met de ingeschakelde expert als de verzekerde een expert heeft ingeschakeld die aan bepaalde voorwaarden voldoet, en dat de vergoeding van de kosten van een expert die niet aan die voorwaarden voldoet ervan afhangt of het inschakelen van die expert in het concrete geval redelijk is.

3.3
Het middel faalt voor zover het uitgaat van een andere rechtsopvatting dan die weergegeven in 3.2.1-3.2.4.

3.4
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). ECLI:NL:HR:2022:81

DEELGESCHILLEN, in beroep

GHSHE 250122 hoger beroep deelgeschil niet mogelijk in zaak waarin voor oordeel over aansprakelijkheid meer bewijs nodig is

3
De beoordeling

Waarover gaat deze zaak?

3.1
Op 20 december 2018 omstreeks 15.00 uur is [appellant] gevallen bij het betreden van een rolbaan (een roltrap zonder treden) in winkelcentrum De Leim in [plaats]. De rolbaan ligt op de begane grond (niveau 0) en loopt schuin af naar de onder het winkelcentrum (niveau -1) gelegen parkeergarage. [appellant] heeft door de val een spiraalbreuk in zijn rechteronderbeen opgelopen.

De deelgeschilprocedure

3.2
Met een verzoekschrift van 8 april 2020 is [appellant] een deelgeschilprocedure gestart waarin hij, kort weergegeven, de rechtbank heeft verzocht om (1) een getuige te laten horen, (2) een verklaring voor recht te geven dat MVGM aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval op 20 december 2018, (3) voorwaardelijk heeft verzocht om MVM te veroordelen mee te werken aan een toedrachtonderzoek en om (4) MVGM te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en in de kosten van het deelgeschil. De rechtbank had het verzoek onder (1) al eerder afgewezen en heeft in haar beschikking van 9 december 2020 (hierna: de deelbeschikking) (geen publicatie bekend, red. LSA LM) ook de andere verzoeken van [appellant] afgewezen.

3.3
Bij dagvaarding van 9 februari 2021 is [appellant] naar aanleiding van de deelbeschikking een bodemprocedure bij de rechtbank Limburg gestart. [appellant] heeft toen ook aan de rechtbank gevraagd om tussentijds hoger beroep tegen de deelbeschikking te mogen instellen, wat de rechtbank in haar vonnis van 14 april 2021 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft toegestaan. De rechtbank heeft de bodemprocedure in afwachting daarvan aangehouden.

Ontvankelijkheid

3.4
Met zes grieven komt [appellant] in hoger beroep tegen de deelbeschikking. Het hof moet (ambtshalve) onderzoeken of [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Artikel 1019cc lid 3 Rv bepaalt dat in de bodemprocedure alleen hoger beroep kan worden ingesteld van de deelbeschikking voor zover die beslissingen bevat als bedoeld in artikel 1019cc lid 1 Rv. Dat artikel bepaalt dat het moet gaan om uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen op een of meer geschilpunten tussen partijen die hun materiële rechtsverhouding betreffen. Tussentijds hoger beroep is dus - kort gezegd - alleen mogelijk tegen bindende eindbeslissingen betreffende de materiële rechtsverhouding tussen partijen, niet tegen (al dan niet bindende) procedurele eindbeslissingen. Met procedurele eindbeslissingen worden onder meer bedoeld de verplichting tot medewerking aan verdere (medische of arbeidskundige) onderzoeken en beslissingen ter verdere instructie van de onderhandelingen in het deelgeschil.

3.5
De rechtbank heeft in de deelbeschikking waartegen [appellant] hoger beroep heeft ingesteld geen bindende eindbeslissingen gegeven over de materiële rechtsverhouding tussen partijen. De rechtbank heeft daarin immers juist geoordeeld dat zij over de eventuele aansprakelijkheid van MVGM geen beslissing kan geven zonder nadere bewijslevering (r.ov. 4.4.), waarvoor de deelgeschilprocedure zich niet leent (r.ov. 4.3.3.). De rechtbank heeft daarom het verzoek onder (2) en in het verlengde daarvan ook de overige verzoeken afgewezen. Daarmee heeft de rechtbank in de deelbeschikking geen uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissingen genomen over geschilpunten tussen partijen die hun materiële rechtsverhouding betreffen. Hoger beroep staat daartegen dus niet open (artikel 1019bb Rv).

Slotsom

3.6
[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep en zal in de kosten die MVGM in hoger beroep heeft gemaakt worden veroordeeld, inclusief de wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en ook de daarover gevorderde wettelijke rente, alles zoals hierna vermeld. ECLI:NL:GHSHE:2022:170