GHDHA 300626 melkwagen botst op trein op NABO; regres WAM-ass; ProRail voor 20% aansprakelijk t.o.v. melkwagen, niet t.o.v. trein; melkwagen 80% aansprakelijk voor schade trein

6.1

6.2

Op de spoorwegbeheerder rust de verantwoordelijkheid voor een spoorwegovergang. ProRail is als spoorwegbeheerder onder meer verantwoordelijk voor het onderhoud van de rails, de overwegbevloering, de schrikhekken en de beveiligingsinstallatie, als die aanwezig is. Als geen beveiligingsinstallatie aanwezig is, is ProRail ook verantwoordelijk voor de keuze om die beveiliging niet aan te brengen.
Op de wegbeheerder, in dit geval de gemeente, rust de verantwoordelijkheid voor de aan de spoorwegovergang grenzende openbare weg tot aan de overwegbevloering. De wegbeheerder onderhoudt de daarbij behorende infrastructuur, zoals de verkeersborden in de wegberm.

6.3

Een opstal (zoals een spoorwegovergang of een openbare weg) is gebrekkig wanneer deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Bij het antwoord op de vraag of de opstal vanuit het oogpunt van veiligheid voldoet aan deze eisen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is. Daarbij is ook van belang hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Uit het voorgaande volgt dat de zogenoemde ‘Kelderluikfactoren’ een belangrijke rol spelen bij de invulling van het ‘gebreksbegrip’. Dat betekent tevens dat het enkele feit dat op een niet actief bewaakte spoorwegovergang (NABO) gevaarlijke situaties kunnen ontstaan nog niet betekent dat de NABO (en/of de weg ernaartoe) als zodanig gebrekkig of gevaarzettend is, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid van schade, de te verwachten ernst van de schade, en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Bij dat laatste mag rekening worden gehouden met de - door de (spoor)wegbeheerder te onderbouwen - financiële middelen die de (spoor)wegbeheerder ter beschikking staan en met de hem toekomende beleidsvrijheid.

6.4

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat een spoorwegovergang als die aan de Voslaan, een NABO, in zijn algemeenheid een zeker gevaar met zich meebrengt, doordat van gebruikers een grotere mate van waakzaamheid wordt gevraagd dan bij (half)bewaakte spoorwegovergangen. Het risico dat gebruik van de NABO met zich meebrengt werd in beginsel – in ieder geval ten tijde van het incident – tot op zekere hoogte maatschappelijk aanvaardbaar geacht. Het enkele feit dat de spoorwegovergang aan de Voslaan onbewaakt was, maakt dus nog niet dat sprake was van gevaarzetting en daarmee onrechtmatig handelen door ProRail. Voor beoordeling van de vraag of deze spoorwegovergang niettemin gevaarzettend was, zal het hof de door partijen gestelde feiten en omstandigheden toetsen aan het hiervoor genoemde (Kelderluik-)beoordelingskader.

6.5

6.6

Tegen die achtergrond is de gedraging van de chauffeur van de melkwagen, die op een hem bekende overgang terwijl hij handsfree met een collega-chauffeur aan het bellen was via de telefooninstallatie, tegen de zijkant van de trein van Arriva is aangereden, niet alleen aan te merken als hoogst onvoorzichtig, maar ook als de voornaamste feitelijke oorzaak van de door die gedraging veroorzaakte schade.

6.7

Dan rijst in het kader van de vorderingen van partijen vervolgens de vraag of ook ProRail op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan het ontstaan van die schade, waarbij met name gevaarzetting en te nemen maatregelen een wezenlijke rol in die toetsing spelen. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat ProRail een (algemeen) beoordelingskader heeft ontwikkeld voor het beoordelen van de veiligheid van overwegen; het zogenaamde 'overwegenregister'. Dit overwegenregister dient ertoe de veiligheidsrisico's van alle overwegen in Nederland in kaart te brengen. Zo kunnen overwegen ook onderling worden vergeleken. Aan de hand van een aantal objectief meetbare factoren bepaalt ProRail per overweg de daaraan (specifiek) verbonden veiligheidsrisico's. Alle overwegen in Nederland, waaronder ook NABO’s, zijn aan de hand van voornoemde factoren beoordeeld. Dit levert een score op. De laagste score is 1 en de hoogste score is 20. Hoe hoger de score des te groter is de kans op een incident op de overweg. Bij een score van 20 is de kans op een incident één keer in de zeven jaar, bij een score 1 is dat eens in de 1000 jaar. Een eventuele ongevalshistorie van een bepaalde overweg is geen factor die wordt meegewogen. Ieder incident op een overweg wordt wel individueel onderzocht. De spoorwegovergang aan de Voslaan stond in het ‘overwegenregister’ geregistreerd met een score van 10 punten. Dit komt overeen met een gemiddelde incidentkans van 1 incident per 35 jaar. Deze score is mede ingegeven door het feit dat de overweg goed zichtbaar was, het uitzicht voor het wegverkeer goed was, de overweg verhard was, de overweg goed ontruimd kon worden en er sprake was van beperkt treinverkeer, waarbij er bovendien geen spreiding in de treinsnelheden was. Het gaat om een enkel spoor, geen doorgaande weg en geen recreatief verkeer. Op zich was daarom deze overweg niet aan te merken als zeer gevaarlijk en was een noodzaak om direct in te grijpen op zich beschouwd niet dadelijk aanwezig. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de beperkte budgettering van ProRail om dit soort overwegen ‘aan te pakken’.

6.8

Daar staat tegenover dat zich in 2014 een tweetal ongevallen heeft voorgedaan op die bewuste overweg met dodelijke afloop en dat naar aanleiding van een daartoe door nabestaanden aangespannen kort geding ProRail (naast de gemeente als wegbeheerder en Arriva als concessiehouder) in 2025 een schikking heeft getroffen inhoudende een versnelde aanpak van de status van die niet beveiligde overweg. Die eigen prioritering van ProRail in het kader van de aanpak van NABO’s (lees: mogelijkheid tot het nemen van veiligheidsmaatregelen) al dan niet mede onder min of meer politieke druk, kan naar het oordeel van het hof dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten en dient daarom mee te wegen in de aansprakelijkheid van ProRail voor de schade. Door de toezegging door ProRail, die naar het hof begrijpt werd gedaan vanuit het oogpunt van maatschappelijke zorgvuldigheid, verandert als het ware het kantelpunt in de noodzaak en urgentie om maatregelen te nemen. Het staat immers buiten kijf dat in geval van een ongeval de kans op een grote schade aanzienlijk is en dus de relatieve noodzaak om in te grijpen bij NABO’s als het ware een gegeven is.

6.9

6.10

6.11

De conclusie moet zijn dat gezien ieders bijdrage aan het ongeval als hiervoor geschetst ProRail voor 20% dient op te komen voor de schade van Melkweg Fritom én die laatste voor 80% van de door ProRail bij het ongeval opgelopen schade. Het hof komt tot deze verdeling nu het feitelijk handelen van de chauffeur van Melkweg Fritom in de relatie met ProRail doorslaggevend is geweest als oorzaak van de door alle betrokkenen opgelopen schade, zonder dat in de gegeven omstandigheden aan ProRail een ander verwijt kan worden gemaakt dan het niet-nakomen van een eerder gedane toezegging en zonder dat sprake was van een meer dan gewone gevaarzetting bij een onbewaakte overgang. Dan dienen Melkweg Fritom en haar verzekeraar ook naar redelijkheid het grootste gedeelte van de schade te dragen. De aansprakelijkheid voor de schade van Arriva blijft voor ProRail verder buiten beschouwing.

6.12

6.13

Met grief 9 in het principaal appel komt ProRail op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de lichtkranten en LED-borden, die na het ongeval door haar zijn geplaatst, niet voor vergoeding in aanmerking komen. De grief slaagt niet. Het was immers ProRail die haar toezegging als hiervoor genoemd onder rov. 6.8 en 6.9 om de NABO voortvarend aan te pakken niet is nagekomen. Dat zij vervolgens nadat het ongeval was gebeurd alsnog waarschuwingen is gaan geven, valt geheel binnen de al eerder op zich genomen verplichting om de spoorwegovergang te beveiligen. Kort gezegd: waarschuwen voor een min of meer door haar zelf eerder in stand gehouden onveilige situatie valt onder de eigen zorgplicht en de daaruit voortvloeiende kosten komen voor rekening en risico van ProRail.

6.14

6.15

Zoals reeds is vastgesteld in rov.5.3 komen de grieven in het incidenteel appel eerst aan de orde bij het slagen van een of meer grieven in het principaal appel. Die situatie doet zich hier voor gelet op wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de aansprakelijkheid van ProRail, meer in het bijzonder voor wat betreft de daaruit voortvloeiende verdeling van de gevorderde schade.

6.16

De eerste drie grieven zien op de aansprakelijkheid voor de bij het ongeval door Melkweg Fritom en ProRail geleden schade en de gronden daarvoor. Het hof heeft hierover reeds een oordeel gegeven en daarmee zijn die grieven behandeld.

6.17

De vierde grief ziet op het al dan niet meewegen van het eigen risico van Melkweg Fritom bij de door haar geleden schade. Juist is dat ASR als verzekeraar van Fritom Melkweg een eigen vordering heeft op ProRail voor de door haar uitgekeerde verzekeringspenningen. ASR stelt zich echter op het standpunt dat zij ook gemachtigd is om het eigen risico van Melkweg Fritom in deze procedure te vorderen. Zij beroept zich daartoe op een opdracht/machtiging van Melkweg Fritom zoals kan blijken uit productie 36 uit eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie. Het betreft een e-mail van 30 april 2019 met als onderwerp “ASR (Melkweg)/Arriva EM-160912/AON 2955892- bewijs cascoschade (…)” en onder meer als inhoud ‘Ik geef hierbij de bevestiging dat we regres wensen te plegen en geven volmacht aan Ekelmans & Meijer advocaten dit voor ons te gaan doen. (..)’ Deze e-mail is gericht aan Aon en afkomstig van de algemeen directeur van Melkweg Fritom. Het hof stelt vast dat dit alles ter onderbouwing van de volmacht voor het regresrecht wel wat mager is, maar dat anderzijds in de context van de verhouding tussen de betrokken professionele partijen duidelijk genoeg is geformuleerd dat het hier gaat om het eigen recht van Melkweg Fritom om de door haar geleden – en niet door ASR vergoede - schade alsnog in het onderhavige geding te vorderen.

6.18

Grief 5 heeft betrekking op de door Arriva gestelde schadeposten. Omdat ProRail daarvoor niet aansprakelijk is te achten, kan een verdere weging achterwege blijven.

6.19

Grief 6 ziet op de door ProRail gestelde schadepost in de vorm van een door Strukton Rail Nederland gerekende opslag op de nota van haar eigen zusterbedrijf Strukton Milieutechniek van € 15.757,10 . Ter toelichting stelt ASR dat hier sprake is van opslag op opslag, terwijl er geen twee keer kosten zijn gemaakt (Strukton Milieutechniek en het door haar ingeschakelde Wenau). De grief miskent dat van opslagkosten door Wenau niet blijkt, terwijl een opslag over de werkzaamheden van Strukton Milieutechniek gebruikelijk en niet onredelijk is (zoals ook door ASR erkend). ProRail profiteert van een belastingvoordeel vanwege een groepsvrijstelling, en het is bovendien conform de tussen ProRail en Strukton Rail Nederland gemaakte afspraken. Strukton Milieutechniek heeft geen opslag berekend zoals ook blijkt uit productie P3, nr. 14 bij conclusie van antwoord. Dat is ook niet of onvoldoende weersproken door ASR.

6.20

Grief 7 stelt aan de orde dat ASR wel degelijk een belang heeft bij een verklaring voor recht. Zij verwijst daartoe naar art. 3:302 BW en stelt verder dat zij ook een belang heeft nu zij schade heeft geleden én haar rechtsverhouding tot ProRail hiermee wordt vastgesteld. Bovendien dient zij ook op te komen voor letselschade, ook al is die aanspraak in overleg tussen partijen buiten het onderhavige geschil gelaten. Naar het oordeel van het hof is in deze zaak de aansprakelijkheid én de schade tussen de procespartijen in voldoende mate vastgesteld, zodat een belang gericht op een afzonderlijke verklaring voor recht is komen te vervallen. De kwestie omtrent de eventuele letselschade is ook verder niet nader door ASR toegelicht, zodat ook hier rechtens geen belang aan kan worden ontleend.

6.21

6.22

De conclusie is dat het hoger beroep van ProRail gedeeltelijk slaagt en voor een klein gedeelte ook het beroep van ASR. Daarom zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen. Het hof zal ASR als de merendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie en in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als het incidenteel appel. Voor nadere bewijslevering bestaat verder geen aanleiding omdat door partijen geen (voldoende concrete en specifieke) feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.