PHR 280325 Hartlief; Ongeval auto en fietser; kan gesubrogeerde zorgverzekeraar regres nemen voor hetzelfde percentage als het SO?

PHR 280325 Hartlief; Ongeval auto en fietser; kan gesubrogeerde zorgverzekeraar regres nemen voor hetzelfde percentage als het SO?

in vervolg op:
GHARL 090424 met SO (fietser) is 75% schadevergoeding overeengekomen; vordering regresnemende zkv ook in HB beperkt tot 50%

Deze zaak komt voort uit een verkeersongeval waarbij de bestuurder van een auto, [verweerder 2] , en een fietser waren betrokken. De fietser heeft als gevolg van het ongeval ernstig letsel opgelopen. De zorgverzekeraar van de fietser, Menzis, heeft haar schade bestaande uit medische kosten vergoed. De auto van [verweerder 2] was voor de wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Achmea. Menzis is op grond van art. 7:962 BW in de rechten getreden van de fietser (subrogatie). Menzis wil de aan de fietser vergoede medische kosten verhalen op Achmea en [verweerder 2] (regres).

Het geschil draait om de vraag voor welk percentage van de door haar vergoede medische kosten Menzis als gesubrogeerde verzekeraar regres kan nemen op Achmea en [verweerder 2] . Achmea is met (de advocaat van) de fietser minnelijk overeengekomen dat zij 75% van de schade zal vergoeden. Menzis meent als gesubrogeerde verzekeraar ook recht te hebben op vergoeding door Achmea en [verweerder 2] van 75% van de medische kosten die Menzis voor de fietser heeft vergoed. Volgens Achmea en [verweerder 2] heeft Menzis recht op vergoeding van 50% van deze schade.

Het hof is, in navolging van de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat Menzis aanspraak heeft op vergoeding van (niet meer dan) 50% van haar schade. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat voor de aanspraak van Menzis bepalend is tot welk vergoedingspercentage de causale verdeling en de ‘gewone’ billijkheidscorrectie als bedoeld in art. 6:101 BW leiden, waarbij de billijkheidscorrectie voor regresnemers zoals Menzis tot een bijstelling van slechts beperkte omvang kan leiden ten opzichte van het vergoedingspercentage op basis van de causale verdeling. Tussen partijen staat vast dat de causale bijdrage van [verweerder 2] aan het ongeval 25% bedraagt. Het hof heeft een bijstelling naar 50% billijk geacht. Het betoog van Menzis dat zij als gesubrogeerde verzekeraar recht heeft op meer dan 50% heeft het hof verworpen.

Menzis heeft cassatieberoep ingesteld. De insteek van haar cassatieberoep is dat Uw Raad duidelijkheid geeft over het vergoedingspercentage waarop zij als gesubrogeerde zorgverzekeraar recht heeft, niet alleen voor de afwikkeling van de medische kosten in het onderhavige geval, maar ook met het oog op het maken van nieuwe convenantafspraken over regres door zorgverzekeraars op aansprakelijkheidsverzekeraars voor medische kosten die zorgverzekeraars hebben vergoed als gevolg van een verkeersongeval waarvoor de verzekerde van een aansprakelijkheidsverzekeraar wettelijk aansprakelijk is.

 

(.... red. LSA LM)

3Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

De procesinleiding van Menzis vangt aan met een inleiding, onder het kopje “Waar gaat deze zaak over?”, en valt vervolgens uiteen in twee onderdelen die elk nader zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.8.-4.10. van het bestreden arrest en onderdeel 2 tegen rov. 4.11. van het bestreden arrest.

Inleidende opmerkingen over verkeersaansprakelijkheid in het kader van art. 185 lid 1 WVW

3.2

Voordat ik toekom aan bespreking van de klachten, maak ik enkele inleidende opmerkingen over verkeersaansprakelijkheid in het kader van art. 185 lid 1 WVW.10 Vanaf begin jaren 90 van de vorige eeuw heeft Uw Raad op dit terrein de rechtsvormende taak op tamelijk spectaculaire wijze benut in het belang van de bescherming van ‘zwakke’ verkeersdeelnemers, zoals fietsers en voetgangers.11 Daarbij heeft Uw Raad zich ook een aantal keren uitgelaten over de positie van gesubrogeerde verzekeraars en andere regresnemers die, dat is wel zeker, niet dezelfde bescherming genieten als de fietsers en voetgangers aan wie zij in verband met het ongeval uitkeringen hebben gedaan. Ik bespreek deze rechtspraak van Uw Raad, waarop ook het hof zich in de onderhavige zaak heeft gebaseerd,12 in chronologische volgorde. De bespreking is toegespitst op voor de onderhavige zaak relevante aspecten.

[…] en […] ; de 100%-regel

3.3

Het startpunt van de in het vorige randnummer bedoelde rechtsontwikkeling is het arrest van Uw Raad uit 1990 inzake […], waarvan de kernoverweging luidt (voetnoten door mij toegevoegd):13

“5.3. Het gaat hier om een aanrijding tussen een motorrijtuig en een niet door een motorrijtuig vervoerd kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt. De HR heeft in gevallen betreffende zeer jeugdige kinderen reeds enige malen geoordeeld – kort weergegeven – dat de billijkheid eist dat de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel voor de gehele door het kind geleden schade aansprakelijk is, ook indien de gedragingen van het kind in belangrijke mate tot het ontstaan van de aanrijding bijgedragen hebben (HR 30 juni 1978, NJ 1978, 68514 en 20 febr. 1987, NJ 1987, 48315). Daarbij is ervan uitgegaan enerzijds dat kinderen – waaronder ook fietsende kinderen –, door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid, van het gemotoriseerde verkeer aanzienlijk meer gevaar te duchten hebben dan volwassen voetgangers of wielrijders, onder meer doordat zij niet in dezelfde mate bij machte zijn zich naar de hun bekende verkeersregels te gedragen, en anderzijds dat art. 31 WVW16 mede tot strekking heeft om kinderen voor wie het voorgaande geldt, te beschermen tegen de extra risico's die het gemotoriseerde verkeer – waarvoor een verplichting tot verzekering van aansprakelijkheid bestaat – voor hen meebrengt. Dit uitgangspunt – waarbij mede in aanmerking moet worden genomen dat de gevolgen van een aanrijding in het bijzonder wanneer het, zoals in deze zaak, om blijvend lichamelijk of geestelijk letsel gaat, juist voor kinderen uitzonderlijk ingrijpend zijn – dient ook voor een kind van de leeftijd als in deze zaak aan de orde is, als juist te worden beschouwd, waarbij mede betekenis toekomt aan de omstandigheid dat in art. 6:164 NBW een leeftijdsgrens van veertien jaren met betrekking tot de aansprakelijkheid van kinderen in het algemeen is aanvaard. Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel volledig aansprakelijk is en dat van een vermindering van de schadevergoeding op grond van gedragingen van het kind slechts sprake kan zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van die aanrijding opleveren.

In het midden kan blijven of hetzelfde behoort te gelden in het geval dat het kind ter zake van zijn schade een uitkering heeft ontvangen van een particuliere of sociale verzekeraar en deze vervolgens voor de uitgekeerde bedragen verhaal op de eigenaar van het motorrijtuig zoekt, in welk geval de belangen van het kind zelf bij de uitslag van voormeld billijkheidsoordeel niet meer daadwerkelijk zijn betrokken. In dit geding dient er immers van te worden uitgegaan dat hier uitsluitend de bescherming van het aangereden kind zelf aan de orde is.”

3.4

Een jaar later trok Uw Raad deze lijn door naar het overmachtverweer in het arrest inzake […] (voetnoten door mij toegevoegd):17

“3.4 De vraag of en wanneer gedragingen van een kind overmacht in de zin van art. 31 lid 1 opleveren, hangt ten nauwste samen met die of en wanneer zulke gedragingen in het kader van lid 6 van deze bepaling18 behoren te leiden tot vermindering van aansprakelijkheid. De gronden waarop voormelde beslissing ten aanzien van laatstgemelde vraag berust – vermeld in de eerste alinea van r.o. 5.3 van het (…) arrest van 1 juni 1990 [[…], A-G] –, gelden dan ook evenzeer ten aanzien van de eerstgenoemde vraag, die hier aan de orde is, en geven aanleiding deze vraag, teneinde tot een sluitende, aan voormelde rechtsontwikkeling beantwoordende bescherming te komen, in overeenkomstige zin te beantwoorden.

Bij aanrijdingen tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind beneden de veertien jaar moet derhalve – afgezien van gevallen van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid – worden aanvaard dat fouten van het kind die hebben bijgedragen aan de aanrijding – in de woorden van art. 6:162 lid 3 NBW – voor rekening van de bestuurder komen en voor hem geen overmacht opleveren.

Dit betekent dat bij deze aanrijdingen gedragingen van het kind, zowel in het kader van de overmachtsvraag als in dat van de vraag of vermindering van de schadevergoeding op haar plaats is, slechts in aanmerking mogen worden genomen wanneer, mede gezien de leeftijd van het kind, niet anders kan worden geoordeeld dan dat zij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren.

Het betekent voorts dat het voor de aansprakelijkheid op grond van art. 31 lid 1 niet ter zake doet of de bestuurder van het motorrijtuig het kind al dan niet voor de aanrijding heeft waargenomen (zoals nog wel van belang is geacht in HR 23 mei 1986, NJ 1987, 48219), respectievelijk of de bestuurder met de mogelijke aanwezigheid van kinderen rekening had moeten houden (zoals het hof hier tot uitgangspunt heeft genomen). Een en ander is immers slechts van belang in de – thans verlaten – opvatting dat bij deze aanrijdingen voor het slagen van een op fouten van het kind gebaseerd beroep op overmacht voldoende is dat aannemelijk is geworden dat aan de bestuurder van zijn wijze van rijden geen verwijt kan worden gemaakt.

3.5

De vraag of ook in andere gevallen moet worden aanvaard dat de bestuurder zich niet op overmacht kan beroepen als hem geen verwijt kan worden gemaakt, behoeft thans geen beantwoording. Hier is slechts de bescherming van jeugdige verkeersslachtoffers aan de orde. Ook de positie van verhaalzoekende particuliere en sociale verzekeraars is thans niet aan de orde.”

3.5

Deze twee arresten tezamen leveren de zogenoemde 100%-regel op, die kort gezegd inhoudt dat voetgangers of fietsers die jonger zijn dan veertien jaar bij een aanrijding met een motorrijtuig vrijwel steeds, behoudens het uitzonderlijke geval van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid,20 hun schade volledig vergoed krijgen. De 100%-regel is in de onderhavige zaak niet aan de orde, omdat [betrokkene 1] ten tijde van het ongeval ouder was dan veertien jaar en laat ik hier dus verder rusten (zie ook randnummer 1.4 hiervoor).21

IZA/V.: de 50%-regel

3.6

Iets minder dan een jaar later, in februari 1992, werd aan Uw Raad de vraag voorgelegd of de 100%-regel ook mag worden toegepast op – zoals ouderen van een zekere leeftijd toentertijd kennelijk nog werden aangeduid – ‘bejaarden’. Het ging in die zaak om een verkeersongeval waarbij een voetganger van destijds 67 jaar was aangereden door een auto. Uw Raad beantwoordde de voorgelegde vraag ontkennend en overwoog in dat verband onder meer dat “[d]e in rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 1 juni 1990 [[…], A-G] gebruikte argumentatie (…) niet [geldt] op het terrein van aan het verkeer deelnemende bejaarden.”22 Uw Raad vervolgde:

“3.7. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de rechtsontwikkeling die in evenbedoelde arresten [[…] en […], A-G] tot uitdrukking komt, ook van belang is voor de afwikkeling van de schade die als gevolg van een aanrijding met een motorrijtuig door een volwassen fietser of voetganger wordt geleden. De aanvaarding van de hiervoor vermelde regels ten aanzien van kinderen berust onder meer op de strekking van art. 31 WVW fietsers en voetgangers zo veel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer. Die strekking is eveneens van belang als het gaat om de schade van een volwassen fietser of voetganger, waarbij opmerking verdient dat ook deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat ook hun schade ingrijpend kan zijn en dat ook daarvoor een verplichting van het gemotoriseerde verkeer tot verzekering bestaat.

Een en ander leidt tot het volgende. Wanneer de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel krachtens art. 31 WVW aansprakelijk is, omdat hij niet overmacht aannemelijk heeft gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen dat tenminste 50 percent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mede dat deze eigenaar in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger. Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de – foutieve – gedragingen van de eigenaar en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen. Dit geldt ook, wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op art. 31 WVW wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels betreffende onrechtmatige daad.”

3.7

De regel uit dit arrest is later bekend komen te staan als de 50%-regel, die dus kort gezegd van toepassing is op aanrijdingen van een motorrijtuig met een voetganger of fietser van veertien jaar en ouder. Voetgangers en fietsers vanaf veertien jaar krijgen op grond van deze regel in beginsel, tenzij sprake is van overmacht (aan de zijde van de eigenaar of houder van het motorrijtuig) dan wel opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid (aan de zijde van de voetganger of fietser), ten minste de helft van hun schade vergoed. In de onderhavige zaak staat in cassatie vast dat geen sprake is van overmacht van [verweerder 2] en dat de 50%-regel van toepassing is (zie randnummer 1.4 hiervoor). Overmacht en opzet of daaraan grenzende roekeloosheid23 kan ik hier dus verder laten rusten. De eigenaar of houder van het motorrijtuig kan zich vervolgens nog wel beroepen op eigen schuld (art. 6:101 BW), maar de eigen schuld van de voetganger of fietser van veertien jaar en ouder kan dan dus, ingevolge de 50%-regel, niet groter zijn dan 50%.

3.8

Voor de onderhavige zaak is verder in het bijzonder van belang het oordeel van Uw Raad in IZA/V. over wat heeft te gelden in regresverhoudingen. Met betrekking tot de 100%-regel in […] (rov. 5.3.) en […](rov. 3.5) was die vraag nog uitdrukkelijk in het midden gelaten (zie de geciteerde rechtsoverwegingen in randnummers 3.3 en 3.4 hiervoor), al valt in de overweging ten overvloede aan het slot van rov. 5.3. van […] al wel een voorzet te lezen in de door Uw Raad gekozen richting in IZA/V. Uw Raad overwoog namelijk in IZA/V.:

“3.8. (...) De vordering in de onderhavige zaak is ingesteld door IZA [Het Instituut Ziektekostenvoorziening Ambtenaren Overijssel, A-G] ter zake van hetgeen deze aan (…) [de aangereden 67-jarige voetganger, A-G] uit hoofde van verzekering heeft vergoed. Dat brengt mee dat het hiervoor in 3.7 overwogene in dit geval toepassing mist. De daar omschreven afweging berust immers op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders de schade grotendeels persoonlijk zou moeten dragen. Dat billijkheidsargument verliest evenwel zijn gewicht in geval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid. Dit strookt ook met de gedachte die aan art. 6:197 ten grondslag ligt en die erop neerkomt dat uitbreidingen van aansprakelijkheidsgronden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder meer ook voor de regresrechten van hun verzekeraars behoren te gelden.”

3.9

In IZA/V. heeft Uw Raad dus beslist dat en waarom een regresnemer niet kan profiteren van de op de billijkheid gestoelde 50%-regel die Uw Raad ten behoeve van fietsers en voetgangers van veertien jaar en ouder in het leven heeft geroepen. Dat betekent dat, op basis van dezelfde feiten, onderscheid moet worden gemaakt tussen vorderingen van verkeersslachtoffers zelf en vorderingen van regresnemers.24 Dogmatisch is dit onderscheid moeilijk in te passen, omdat het in wezen betekent dat, ingeval van subrogatie van bijvoorbeeld een zorgverzekeraar, de verzekeraar niet steeds in alle rechten van de verzekerde treedt. In wezen geldt art. 7:962 BW hier dus niet onverkort.25

[…] : uitleg van de 50%-regel

3.10

In het daaropvolgende jaar 1993 bevestigde Uw Raad in […] eerst dat de 100%-regel “een vaste regel” is en dat met dat karakter van de regel niet strookt “deze (…) ook toe te passen in het geval dat het betrokken kind de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, maar zich qua ontwikkeling niet wezenlijk onderscheidt van een kind beneden de leeftijd van veertien jaar.”26 Vervolgens verduidelijkte Uw Raad hoe de 50%-regel moet worden toegepast:27

“3.4.4 Het voorgaande betekent echter niet dat aan ’s hofs vaststelling dat […] zich destijds qua ontwikkeling niet wezenlijk onderscheidde van klasgenootjes die de leeftijd van veertien jaren nog net niet hadden bereikt, in dit geding geen betekenis zou toekomen. Na verwijzing zal immers opnieuw moeten worden beoordeeld of en in hoeverre in dit geval plaats is voor vermindering van de vergoedingsplicht van S(…) [de eigenaar van het bij het ongeval met […] betrokken motorrijtuig, A-G] in verband met de door hem ingeroepen eigen schuld van […] aan het ongeval. Volgens HR 28 febr. 1992, NJ 1993, 566 [IZA/V., A-G], zal daarbij op grond van de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid ten minste 50% van de schade ten laste van S(…) moeten worden gebracht. Ingevolge dat arrest – zoals dit moet worden verstaan – zal vervolgens nog moeten worden nagegaan of wellicht naar de maatstaven van die bepaling meer dan 50% van de schade ten laste van S(…) moet worden gebracht, hetzij omdat zijn gedragingen in verhouding tot die van […] voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen – wat in de vaststaande omstandigheden weinig voor de hand ligt –, hetzij omdat de in art. 6:101 lid 1 bedoelde billijkheid, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een zodanige verdeling eist dan wel eist dat de schade geheel ten laste van S(…) komt. Bij deze billijkheidsafweging dient ook te worden gelet op de voormelde door het hof vastgestelde omstandigheid betreffende de ontwikkeling van […] .”

3.11

Ik laat over deze ‘nieuwe uitleg’ van de 50%-regel, die anders dan tot op dat moment algemeen werd aangenomen (dus) geen ‘50 plus’-regel bleek te zijn, Du Perron en Verduyn aan het woord (voetnoten niet overgenomen uit het origineel):28

“Op het eerste gezicht lijkt het alsof, net als in de oude uitleg van IZA/V(…), eerst 50% van de schade op grond van de billijkheid ten laste van het motorrijtuig moet worden gebracht. Maar deze indruk is onjuist. Dat blijkt uit hetgeen volgens de Hoge Raad “vervolgens” moet worden nagegaan. In de oude uitleg van de 50%-regel werd het boven de 50% te vergoeden percentage bepaald door de resterende 50% (de “andere helft”) van de schade te verdelen aan de hand van artikel 6:101 BW. In de nieuwe uitleg dient te worden bezien of naar de maatstaven van artikel 6:101 lid 1 BW meer dan 50% van de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daartoe zal de gehele schade naar deze maatstaven moeten worden verdeeld. Blijkt aldus dat een hoger percentage dan 50% ten laste van het motorrijtuig moet worden gebracht, dan is dit het percentage dat voor vergoeding in aanmerking komt. Bij nadere beschouwing komt de nieuwe uitleg erop neer dat de gewone regels van artikel 6:101 BW op de schadeverdeling van toepassing zijn, met dien verstande dat – behalve in geval van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid – op grond van de billijkheid van het aan het slachtoffer te vergoeden percentage van de schade een bodem geldt van 50%.

(…)

Consequente toepassing van de overwegingen van de Hoge Raad waarop de 50%-regel is gebaseerd, brengt volgens ons mee dat bij verkeersaansprakelijkheid ten opzichte van het slachtoffer altijd een verdeling op grond van de billijkheid zal moeten worden gemaakt. Die zal doorgaans aanmerkelijk gunstiger voor het slachtoffer moeten zijn dan een schadeverdeling naar wederzijdse causaliteit: als het slachtoffer van wie de gedragingen voor 80% tot de schade hebben bijgedragen toch 50% van zijn schade vergoed krijgt (een “billijkheidssurplus” van 30%) ligt het voor de hand om een slachtoffer dat maar voor 20% tot de schade heeft bijgedragen, en dat dus recht heeft op vergoeding van 80% van zijn schade, een vergoeding van 100% toe te kennen. Een slachtoffer dat voor 60% tot de schade heeft bijgedragen, en dat volgens de 50%-regel recht heeft op vergoeding van minimaal 50 in plaats van 40% van zijn schade, zal zo wellicht meer dan 50% vergoed kunnen krijgen, bijvoorbeeld 60%.

Wij realiseren ons dat de verdeling van de schade naar wederzijdse causaliteit veelal op intuïtief inzicht berust, wat ons inziens evenzeer geldt voor de verdeling van de schade op grond van de billijkheid. (…) Als twee procedures naast elkaar lopen, een waarin de gesubrogeerde verzekeraar verhaal zoekt op de eigenaar van het motorrijtuig voor aan de fietser of voetganger uitgekeerde schadevergoeding, bijvoorbeeld op grond van een ziektekostenverzekering, en een waarin de fietser of voetganger vergoeding vordert van schade die niet verzekerd was, zal de rechter twee schadeverdelingen moeten opstellen. Het slachtoffer zal daarbij volgens ons op grond van de billijkheid altijd een hoger percentage vergoed moeten krijgen dan het percentage dat zijn verzekeraar kan verhalen, tenzij beiden aanspraak hebben op 100%.”

[…] e.a. (Klaverblad/IZA, Zwolsche Algemeene/Ziekenfonds en […] /Trias)

3.12

In een drietal samenhangende arresten van 2 juni 1995 werd voortgeborduurd op de hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad:29

“3.6 (…) Zowel de hiervoor onder 3.5 bedoelde [waar onder meer wordt verwezen naar […] en , A-G], tot bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar strekkende regel (de 100%-regel), als de bij voormeld arrest van 1992 [IZA/V., A-G] aanvaarde regel, die bescherming van volwassen fietsers en voetgangers op het oog heeft (de 50%-regel), berust op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders zijn schade, voor zover niet door eigen verzekering gedekt, persoonlijk zou moeten dragen.

Ten aanzien van deze beide categorieën van fietsers en voetgangers verliest dit billijkheidsargument zijn gewicht ingeval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid. Mede in aanmerking genomen dat beide regels de resultante zijn van dezelfde rechtsontwikkeling (vgl. het arrest van 1992 rov. 3.7), bestaat voor een uiteenlopend regime ten aanzien van regresvorderingen dan ook geen genoegzame rechtvaardiging.

3.7 (…)

Na verwijzing dient alsnog te worden beoordeeld het door Klaverblad gedane beroep op overmacht aan de zijde van de bestuurder, en, zo dit beroep mocht falen, in hoeverre de vergoedingsplicht van de bestuurder van de auto moet worden verminderd.

Zodanige vermindering dient te geschieden door toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1. Deze toepassing houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen.

Bij deze beoordeling komt het derhalve niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. Weliswaar zal, naarmate een gedraging gevaarlijker is, de mate van haar verwijtbaarheid doorgaans toenemen, maar noodzakelijk is dit niet. Met name ten aanzien van jeugdige kinderen kan het geval zich zeer wel voordoen dat sprake is van hoogst gevaarlijk weggedrag, dat aan het kind nochtans niet kan worden verweten, gezien zijn – aan zijn leeftijd eigen – beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkt vermogen zich naar dat inzicht te gedragen.

Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt eerst aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie. Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat.”

3.13

Met “gevallen als het onderhavige” doelde Uw Raad op gevallen waarin het niet gaat om een door het slachtoffer zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, maar om een regresactie van de verzekeraar die de schade aan het slachtoffer heeft vergoed.30 In IZA/V. was reeds uitgemaakt dat regresnemers niet profiteren van de 50%-regel (zie randnummers 3.8-3.9 hiervoor). In de drie zaken van 2 juni 1995 zag Uw Raad geen rechtvaardiging voor een uiteenlopend regime ten aanzien van regresvorderingen voor fietsers en voetgangers waarop de 100%-regel van toepassing is en fietsers en voetgangers waarop de 50%-regel van toepassing is. Maar welke normen zouden dan wél gelden in een regresprocedure? Ik heb mij in die periode op het standpunt gesteld dat in dergelijke regresprocedures slechts op basis van een verdeling naar wederzijdse causaliteit afgerekend zou moeten worden, waarbij de in art. 6:101 lid 1 BW tevens vervatte billijkheidscorrectie in een regresprocedure dus in het geheel niet meer aan de orde zou zijn.31 Uw Raad is in de arresten van 2 juni 1995 een andere richting ingeslagen door ‘niet uit te sluiten’ dat ook in regresprocedures grond bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW. Brunner merkte hierover in zijn NJ-annotatie bij deze arresten op:32

“De Hoge Raad, in plaats van vast te houden aan zijn rechtspraak sinds 1978 [Brunner doelde daarmee op Uw rechtspraak sinds het arrest […] I (zie voetnoot 14 hiervoor), A-G] dat aan kinderen geen eigen schuld wordt toegerekend, maakt toerekening (naar de mate van veroorzaking) nu tot hoofdregel bij regresvorderingen van verzekeraars. Was eerst niet uitgesloten dat aan jonge kinderen eigen schuld wordt toegerekend, nu is ‘niet uitgesloten’ dat de billijkheidscorrectie van art. 101 BW wordt toegepast, wanneer verzekeraars regres nemen voor schade van jonge kinderen. Daarmee wordt de suggestie gewekt, dat slechts in uitzonderlijke gevallen de schuldverhouding tussen auto en kind mag worden toegepast, indien die afwijkt van de mate van veroorzaking. Dat zou de klok tamelijk ver terugzetten, terwille van een beperking van bestaande regresrechten. Bovendien wordt dan de afwikkeling van letselschade van jonge kinderen in de praktijk nodeloos gecompliceerd. Het ware beter geweest als de Hoge Raad op het arrest IZA/V(…) was teruggekomen, voor zover dat het regresrecht van verzekeraars beperkte, in plaats van zijn toepassingsgebied uit te breiden tot schade van kinderen. Maar, zoals bekend, komt de Hoge Raad niet gemakkelijk terug op vroegere arresten, ook niet als zij theoretisch niet goed verdedigbaar zijn en praktisch moeilijk te hanteren.”

Sinterklaas-arresten (Terminus/ZAO, Interpolis/Nuts en […] /Trias)

3.14

In de zogenoemde Sinterklaas-arresten33 van 5 december 1997 is Uw Raad, zoals door Brunner werd verwacht, niet teruggekomen van IZA/V. In deze arresten bevestigde Uw Raad het onderscheid tussen het regime met betrekking tot vorderingen van verkeersslachtoffers zelf en dat met betrekking tot vorderingen van regresnemers, maar werd dat onderscheid van een vernieuwde argumentatie voorzien. Daarnaast maakte Uw Raad duidelijk dat de suggestie dat bij regresvorderingen slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaats zou zijn voor de billijkheidscorrectie als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW niet juist is (voetnoot door mij toegevoegd):34

“3.5. (…) [H]et Hof [heeft] in het onderhavige geval overeenkomstig het voorgaande eerst de hier bedoelde causaliteitsafweging toegepast. Vervolgens heeft het de vermindering van de vergoedingsplicht nader bepaald aan de hand van de billijkheidscorrectie en daarbij mede de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind in aanmerking genomen.

Het middel bestrijdt de juistheid van dit laatste met het betoog dat in een geval als hiervoor bedoeld geen plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie behoudens in geval van uitzonderlijke omstandigheden en dat met name de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind niet als een zodanige uitzonderlijke omstandigheid kan gelden.

3.6.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Zoals ook in de arresten van 2 juni 1995 [[…] e.a., A-G] tot uitgangspunt is genomen, heeft de Hoge Raad met het oog op de in het gemotoriseerde verkeer vereiste bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar – kort gezegd – de daar bedoelde 100%-regel aanvaard en voor volwassen fietsers en voetgangers de daar bedoelde 50%-regel. Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 een standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard. Daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.

De voormelde standaardisering is ingegeven door – kort gezegd – het grote gewicht van het persoonlijke belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig. Daarbij komt dat het slachtoffer zelf bij uitstek behoefte heeft aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Standaardisering komt ook aan die behoefte tegemoet.

Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel voor een standaardisering als die van voormelde rechtspraakregels geen plaats. Voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, heeft het slachtoffer zijn schade vergoed gekregen. Er is hier derhalve geen reden om, in verband met de persoonlijke belangen van het slachtoffer en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming, aan de omstandigheden aan de zijde van het kind het zeer zware gewicht toe te kennen dat tot de 100%-regel heeft geleid, onderscheidenlijk aan de omstandigheden aan de zijde van het volwassen, niet-gemotoriseerde verkeersslachtoffer het zware gewicht dat tot de 50%-regel heeft geleid. Ook is hier aan een zodanige standaardisering minder behoefte. In gevallen als het onderhavige staan doorgaans, zoals ook hier, twee verzekeraars tegenover elkaar, zulks in verband met de wettelijke verplichting aan de zijde van het motorrijtuig om de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven, door verzekering te dekken. Verzekeraars moeten in beginsel in staat worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen.

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat er voor regresvorderingen onvoldoende reden is om aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde regels nader vorm te geven. Zoals in de arresten van 2 juni 1995 is overwogen, leidt dit ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat zulks – anders dan het middel voorstaat – niet beperkt is tot ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel, onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid. De billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden.

In geval van een kind van de leeftijd van minder dan veertien jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en beperkte vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt te maken valt.

Bij een en ander is tenslotte nog van belang dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275, rov. 3.6, slot35).”

3.15

De gedachte van Uw Raad dat verzekeraars in beginsel in staat moeten worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen, sloot aan bij ontwikkelingen in de verzekeringspraktijk. Zo was eind 1995 een convenant tot stand gekomen tussen het Verbond van Verzekeraars en het toenmalige Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (TICA) in het kader van het regres op de voet van art. 52a Ziektewet.36 Tegenwoordig bestaat nog altijd het Convenant Regres Zorg- en Aansprakelijkheidsverzekeraars (hierna ook: ‘het convenant’) dat is gesloten tussen het Verbond van Verzekeraars en Zorgverzekeraars Nederland.37 Ten tijde van het ongeval had Menzis kennelijk niet ingetekend op het op dat moment geldende convenant.38 Zowel volgens het toen geldende convenant (waaraan Menzis dus niet was gebonden) als volgens de huidige versie van het convenant, zou Menzis 45% van haar schade bestaande uit de medische kosten van [betrokkene 1] van Achmea vergoed krijgen.39

3.16

Afgezien van de mogelijkheid van standaardisering door collectief overleg van verzekeraars, zoals in het convenant, heeft Uw Raad voor regresvorderingen onvoldoende reden gezien voor ‘standaardisering’ in de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.40 Dat betekent dus dat bij regresvorderingen naast de primaire causaliteitsafweging ook de billijkheidscorrectie als bedoeld in die bepaling kan worden toegepast. Bij toepassing van de billijkheidscorrectie in regresverhoudingen kan ook met alle omstandigheden van het geval rekening worden gehouden, maar omstandigheden aan de zijde van het verkeersslachtoffer wegen volgens Uw Raad bij de toepassing van de billijkheidscorrectie minder zwaar door en de billijkheidscorrectie zal dan in regresprocedures ‘doorgaans’ tot een in omvang beperkte bijstelling van het resultaat van de causale verdeling kunnen leiden. Van Dam vat de stand van zaken samen als volgt:41

“[D]e regels voor regres zijn hetzelfde als die voor jeugdige en volwassen benadeelden, met dien verstande dat de 50%-regel niet van toepassing is en dat de billijkheidscorrectie alleen een bescheiden effect kan hebben.

Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld van de 15-jarige die plotseling de weg overstak met zeer ernstig en blijvend letsel tot gevolg. Bij de vordering van diens zorgverzekeraar zal de causale verdeling eveneens leiden tot 40%-60% ten nadele van het kind. Bij de billijkheidscorrectie kunnen dezelfde subjectieve overwegingen een rol spelen als bij de persoonlijke vordering van het kind (jeugdige leeftijd, ernstige gevolgen, ontwikkelingsachterstand) maar dit kan slechts tot een beperkte correctie leiden. De eigen schuld daalt dan bijvoorbeeld niet van 60% naar 20% (zoals bij de eigen vordering van het kind) maar van 60% naar 40%. De zorgverzekeraar krijgt dan 60% van zijn schade vergoed. De 50%-correctie [bedoeld zal zijn: ‘50%-regel’, A-G] blijft hier geheel buiten beschouwing.”

Gemeente Amsterdam c.s.

3.17

Het arrest van Uw Raad uit 2005 inzake de Gemeente Amsterdam c.s. is voor de onderhavige zaak niet bijzonder relevant.42 Ik bespreek het arrest omdat het hof er in het bestreden arrest naar heeft verwezen43 en Menzis er in cassatie een beroep op heeft gedaan.44 Deze zaak ging over een aanrijding tussen een tram en een volwassen voetganger. Een tram is geen motorrijtuig in de zin van art. 185 WVW, maar Uw Raad had al eerder beslist dat de 50%-regel ook van toepassing is op aanrijdingen tussen trams en fietsers of voetgangers.45 In het arrest uit 2005 overwoog Uw Raad als volgt:46

“3.5 (…) Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof (…) niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 6:101 BW in gevallen als het onderhavige. Indien de rechter die over de feiten oordeelt in een zodanig geval tot de beslissing komt dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij geheel in stand dient te blijven, is hij in beginsel niet gehouden tevens nauwkeurig aan te geven in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, nu dat geen goede zin heeft. Daarbij verdient opmerking dat een zodanig oordeel, om begrijpelijk te zijn, in de regel – zoals het hof in de onderhavige zaak dan ook heeft gedaan – wel mede gebaseerd moet zijn op een vermelding van de aan ieder toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen en dat, naarmate die omstandigheden op het eerste gezicht sterker lijken te impliceren dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij geheel of ten dele vervalt, het oordeel van de rechter dat de vergoedingsplicht op grond van de billijkheid niettemin geheel in stand dient te blijven, aan hogere motiveringseisen zal moeten voldoen. (…)”

3.18

Bij de toepassing van art. 6:101 BW in verband met de 50%-regel hoeft de rechter dus niet altijd uitdrukkelijk te vermelden tot welke (procentuele) verdeling van de schade de causaliteitsafweging naar zijn oordeel zou leiden.47 Dit oordeel van Uw Raad is voor de onderhavige zaak niet meer van belang, omdat het hof in het bestreden arrest bij de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW (wel) eerst een precieze procentuele causaliteitsafweging heeft gemaakt (de causale verdeling is bepaald op 25%-75% ten nadele van [betrokkene 1] ofwel een causale bijdrage van [verweerder 2] aan het ongeval van 25%; zie rov. 4.6. van het bestreden arrest, weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor).

3.19

Verder is in het arrest van Uw Raad uit 2005 het volgende geoordeeld:

“3.7 (…) In de onderhavige zaak heeft het hof, bij de toepassing van de hier bedoelde billijkheidscorrectie, onder meer de door het onderdeel weergegeven omstandigheden [dat het hier gaat om een ongeval tussen een voetganger en een tram die een groot gevaar voor voetgangers in zich bergt door de grote massa, de lange remweg en de onmogelijkheid om uit te wijken, A-G] betrokken. Dit wordt door het onderdeel terecht bestreden omdat de hier bedoelde omstandigheden al volledig zijn verdisconteerd in de ‘50%-regel’ en zij daarom niet nogmaals mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat om redenen van billijkheid een kleiner gedeelte van de schade voor rekening van de benadeelde te laten dan voortvloeit uit een afweging van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. (…)”

3.20

De omstandigheden die reeds zijn verdisconteerd in de 50%-regel betreffen dus onder meer het zogenoemde Betriebsgefahr, het aan gemotoriseerd verkeer verbonden gevaar van massa en snelheid. Dit betreft een soort ‘abstract’ Betriebsgefahr en laat onverlet dat een bijzonder groot Betriebsgefahr in het concrete geval alsnog aanleiding zou kunnen geven tot een aanvullende (‘extra’) billijkheidscorrectie.48 Over dat laatste had het hof in deze zaak echter niets overwogen. In de onderhavige zaak speelt dit specifieke Betriebsgefahr geen rol en kan dit dus verder ook blijven rusten. Het hof heeft in de onderhavige zaak bij het bepalen van de omvang van de ‘gewone’ billijkheidscorrectie van 25% in de regresverhouding wel mede (naast de ernst van het letsel van [betrokkene 1] ) betekenis toegekend aan het meer abstracte Betriebsgefahr (“de kwetsbaarheid van [betrokkene 1] die op haar fiets aan het verkeer deelnam en daarbij door een harde botsing met een motorrijtuig aanzienlijke schade heeft geleden”, zie rov. 4.9. van het bestreden arrest, weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor). In de regresverhouding kan immers bij het toepassen van de ‘gewone’ billijkheidscorrectie rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval en daarmee ook met het Betriebsgefahr dat in regresverhoudingen niet reeds is verdisconteerd in de 50%-regel, nu deze in regresverhoudingen juist niet aan de orde is.

Taxibusje Connexxion (Achmea/Menzis)

3.21

Weer tien jaar later, en inmiddels ook alweer bijna tien jaar geleden, heeft Uw Raad voor het laatst een belangrijk arrest gewezen over verkeersaansprakelijkheid in regresverhoudingen. Deze zaak uit 2015 betrof evenals de onderhavige zaak een regresprocedure tussen Achmea en Menzis. De vordering in die zaak was niet gebaseerd op art. 185 WVW maar op art. 6:162 BW, omdat het ging om een aanrijding tussen twee gemotoriseerde voertuigen, namelijk een taxibusje van Connexxion (voor de wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Achmea) en een bromfiets (waarvan de bestuurder een zorgverzekering bij Menzis had). Uw Raad overwoog in die zaak (voetnoot door mij toegevoegd):49

“3.3 De klachten van middel 1 betogen dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door Menzis, als regresnemer, een beroep toe te staan op subjectieve omstandigheden aan de zijde van De V(…) [de bromfietser, A-G], te weten (1) de ernst van het letsel ten gevolge waarvan hij zijn hele leven rolstoelafhankelijk zal zijn en (2) het feit dat De V(…) gezien zijn jeugdige leeftijd zwaar is getroffen. Het hof had volgens het middel, kort gezegd, moeten oordelen: ‘Voor subrogatie in zieligheid bestaat geen goede grond’ en om die reden Menzis een beroep op genoemde subjectieve omstandigheden in het kader van de billijkheidscorrectie dienen te ontzeggen.

3.4

De klachten falen. Art. 7:962 lid 1 BW bepaalt dat vorderingen tot vergoeding van schade van de verzekerde overgaan op de verzekeraar voor zover deze laatste die schade vergoedt. Uitgangspunt moet dan zijn dat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW doorwerkt in de (regres)verhouding tussen verzekeraars op gelijke wijze als deze zou gelden in de verhoudingen tussen de verzekerden (vgl. HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517, NJ 1998/400 (Terminus/ZAO), rov. 3.7). Dat geldt ook indien de billijkheidcorrectie verband houdt met subjectieve omstandigheden aan de zijde van de verzekerde.

Dat de regrespraktijk tussen verzekeraars gebaseerd zou zijn op objectieve modellen en geen rekening zou houden met genoemde subjectieve omstandigheden, zoals het middel onder 1.1250 aanvoert, kan, zo al juist, aan het hiervoor overwogene niet afdoen.”

3.22

Als uitgangspunt heeft dus te gelden dat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW ‘op gelijke wijze’ doorwerkt in de regresverhouding. Een regresnemende verzekeraar kan dezelfde argumenten naar voren brengen als het verkeersslachtoffer zelf, waaronder de ernst van het letsel. In zoverre kan dus sprake zijn van ‘subrogatie in zieligheid’.51 Wat daarvan zij, ik lees in dit arrest niet dat Uw Raad is teruggekomen van de rechtspraak dat regresnemers niet profiteren van de 50%- en 100%-regel in gevallen waarop art. 185 WVW van toepassing is en dat in dergelijke regresprocedures de billijkheidscorrectie doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging zal kunnen leiden. Ook Menzis neemt in cassatie tot uitgangspunt dat een regresnemende gesubrogeerde verzekeraar zich niet kan beroepen op de 50%-regel.52

3.23

Over de omvang van de bijstelling van het resultaat van de causaliteitsafweging in regresprocedures merk ik het volgende op. In de zaak uit 2015 was de omvang van de billijkheidscorrectie in cassatie niet aan de orde.53 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch had in die zaak een causale verdeling gemaakt van 40%-60% ten nadele van de bromfietser. Op grond van de causale verdeling diende de eigenaar van het taxibusje, althans zijn verzekeraar Achmea, dus 40% van de schade van de bromfietser te vergoeden en zou 60% voor rekening van Menzis, de zorgverzekeraar van de bromfietser, blijven. Menzis had in de regresprocedure tegen Achmea een beroep gedaan op subjectieve omstandigheden aan de zijde van de bromfietser, te weten de ernst van het letsel ten gevolge waarvan hij zijn hele leven rolstoelafhankelijk zou zijn en waardoor hij gelet op zijn jeugdige leeftijd zwaar was getroffen. Het hof paste vervolgens ten aanzien van Menzis dezelfde billijkheidscorrectie van 25% toe als de rechtbank ten aanzien van de bromfietser zelf had toegepast. Aldus kwam volgens het hof 65% (40% + 25%) van de door Menzis aan de bromfietser vergoede schade voor rekening van de bestuurder van het taxibusje, en dus van diens WAM-verzekeraar Achmea, en bleef 35% van deze schade ten laste van Menzis. Oskam merkte hierover in haar JA-annotatie bij dit arrest van het hof op:54

“Het is (…) de vraag of het hof met de beslissing de “volle” 25% billijkheidscorrectie ook in de verhouding Achmea-Menzis toe te kennen ten gunste van de regresnemer wel binnen de hiertoe eerder door de Hoge Raad geschetste marge blijft. Ik kan mij voorstellen dat deze vraag (…) ontkennend moet worden beantwoord. Hiertoe acht ik niet alleen van belang dat uit eerdere rechtspraak kan worden afgeleid dat een billijkheidscorrectie in een dergelijke situatie doorgaans in absolute zin gemiddeld 15% bedraagt (…). Belangrijker acht ik het gegeven dat met deze beoordeling geen onderscheid in relatieve zin wordt gemaakt in de omvang van de billijkheidscorrectie ten gunste van het slachtoffer enerzijds en de regresnemer anderzijds. Het is echter de vraag of de door de Hoge Raad genoemde “bijstelling van beperkte omvang” in een regressituatie dient te leiden tot de conclusie dat de billijkheidscorrectie ten gunste van de regresnemer altijd geringer dient te zijn dan die ten gunste van het slachtoffer zelf. De jurisprudentie biedt hier (nog) geen duidelijke handvatten voor.”

3.24

Hoewel de omvang van de billijkheidscorrectie in cassatie als gezegd niet (meer) aan de orde was, besteedden verschillende commentaren op het arrest van Uw Raad wel aandacht aan deze ‘omvang’-kwestie. Zo schreven Schreuder en Van Kogelenberg:55

“Dan resteert tot slot nog de vervolgvraag, die in deze zaak in cassatie niet expliciet aan de orde is gesteld, te weten of differentiatie in de omvang van de billijkheidscorrectie op haar plaats is, en zo ja, hoe die ten opzichte van de gesubrogeerde verzekeraar moeten worden ingevuld. (…) [V]oorafgaand aan dit arrest [waren er] nog betrekkelijk weinig aanknopingspunten voor de bijstelling die de billijkheidscorrectie in deze verhouding tot gevolg zou kunnen hebben. Geeft het oordeel van de Hoge Raad nu aanleiding te denken dat ook op dit punt geen differentiatie plaatsvindt tussen benadeelde en regresnemer, of dient de billijkheidscorrectie in beginsel een minder grote invloed te hebben ten opzichte van de regresnemer dan in de verhouding tot het slachtoffer zelf? Wij menen dat de Hoge Raad in dit arrest aanstuurt op het eerste en wij zouden dat ook willen bepleiten, nu men anders uitkomt op een verschil in weging van omstandigheden, en een onderscheid tussen subjectieve en objectieve omstandigheden dan via de achterdeur toch weer lijkt op te spelen. En dat is wat dit arrest, tegen de achtergrond van de bijdrage van Spier, ons leert: subjectiviteit en objectiviteit zijn te fluïde begrippen om een onderscheid hiertussen als grondslag voor een algemeen onderscheid te hanteren, nog daargelaten of er voldoende klemmende redenen zijn om dit onderscheid te maken.”

3.25

Ik beperk me hier tot art. 185 WVW-gevallen. Net zo min als Van Zwieten56 lees ik een dergelijk ‘aansturen’ van Uw Raad op ‘geen differentiatie tussen benadeelde en regresnemer’ in het arrest uit 2015. De omvang van de billijkheidscorrectie was immers in cassatie bewust niet aan de orde gesteld en er was geen sprake van een art. 185 WVW-geval waarop de 50%- of 100%-regel van toepassing was. De omvang van de billijkheidscorrectie in regresverhoudingen is in art. 185 WVW-gevallen om uiteenlopende redenen – waaronder dat de regresnemer niet kan profiteren van de 50%- en 100%-regel maar ook dat de bijstelling van de causale verdeling in regresverhoudingen doorgaans beperkt is – niet zonder meer gelijk te stellen aan de omvang van de billijkheidscorrectie in een procedure van het verkeersslachtoffer zelf.57

Evaluatie

3.26

Uit het voorgaande blijkt dat Uw Raad bij regresvorderingen in het kader van verkeersaansprakelijkheid op de voet van art. 185 WVW steeds heeft gelaveerd tussen twee uitersten, oftewel in de woorden van Jac. Hijma in zijn NJ-annotatie bij de Sinterklaas-arresten:58

“Voor de regressituatie is het van tweeën één: ofwel men laat het „treden in de rechten van” overheersen en stelt de verzekeraar aan zijn cliënt gelijk, ofwel men doet het uitzonderingskarakter van de standaardisering overheersen en laat de verzekeraar in de oorspronkelijke – normale – toestand achter. De Hoge Raad kiest voor het laatste, op een wijze die verraadt dat hij daar niet spoedig meer van zal terugkomen. Reeds daarom heeft het niet veel zin nog te vermelden, dat ik tot degenen behoor die de knoop liever in andere richting hadden zien doorgehakt (AA 1991, p. 71).”

3.27

Sinds […] heeft Uw Raad met uiteenlopende motieven vastgehouden aan het maken van onderscheid tussen de vordering van het verkeersslachtoffer zelf en een regresvordering van bijvoorbeeld een zorgverzekeraar. Hoewel dat onderscheid dogmatisch moeilijk is in te passen (zie randnummer 3.9 hiervoor), kan het inmiddels als vaste rechtspraak van Uw Raad worden beschouwd dat in een art. 185 WVW-geval bij een regresvordering van bijvoorbeeld een zorgverzekeraar niet het ‘treden in de rechten van’ het verkeersslachtoffer (subrogatie) overheerst. Een regresnemende gesubrogeerde zorgverzekeraar kan zich niet beroepen op de 50%- en de 100%-regel.59 Regresnemers vallen terug op het ‘gewone’ – niet door toepassing van de 50%- of 100%-regel ‘gestandaardiseerde’ – regime van art. 6:101 BW.60 Het ‘normale’ art. 6:101 BW-regime houdt in dat de causale verdeling tot uitgangspunt wordt genomen die vervolgens op grond van de billijkheid kan worden gecorrigeerd. De rechtspraak van Uw Raad heeft zich aldus ontwikkeld dat deze billijkheidscorrectie op dezelfde wijze kan worden toegepast als in het geval van een vordering van een verkeersslachtoffer zelf, althans wat betreft de mee te wegen omstandigheden, maar niet wat betreft de omvang van de billijkheidscorrectie. Het is dus niet zo dat bepaalde omstandigheden buiten beschouwing moeten blijven bij toepassing van de billijkheidscorrectie in regressituaties, maar het lijkt mij nog steeds wel staande rechtspraak van Uw Raad dat in regressituaties doorgaans slechts plaats is voor een in omvang beperkte bijstelling van het resultaat van de causale verdeling op grond van de billijkheid.

Een voorbeeld

3.28

Ik geef een aan de feitenrechtspraak ontleend voorbeeld ter verduidelijking.61 Er heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen een (volwassen) fietser en een stadsbus. Partijen beroepen zich niet op overmacht in de zin van art. 185 WVW en opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van de fietser is ook niet aan de orde. Op grond van de 50%-regel heeft de fietser dan recht op vergoeding van ten minste 50% van haar schade. De WAM-verzekeraar van de stadsbus heeft ten aanzien van de fietser ook erkend dat zij 50% van de door de fietser als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade zal vergoeden. Vervolgens ligt de vraag voor of de eigenaar van de bus en de WAM-verzekeraar gehouden zijn tot vergoeding van meer dan 50% van de schade van de fietser, hetzij op grond van de causale verdeling, hetzij op grond van de billijkheid als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW.62 De rechtbank heeft hierover als volgt overwogen en geoordeeld:

“4.6.4. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de fout van [verzoekster] [de fietser, A-G] voor 85% aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen en het rijgedrag van [naam bestuurder stadsbus] voor 15%.

4.7.

Voor een schadevergoedingsplicht hoger dan de reeds erkende 50% zou slechts aanleiding bestaan indien de billijkheid dat in dit concrete geval zou vereisen. Gezien de uiteenlopende ernst van de verkeersfout die [verzoekster] heeft gemaakt ten opzichte van het rijgedrag van de buschauffeur bestaat naar het oordeel van de rechtbank in principe geen aanleiding voor een nadere billijkheidscorrectie. Hierbij is van belang dat door toepassing van de 50% regel het algemene Betriebsgefahr van een motorvoertuig reeds is verdisconteerd. De schadevergoedingsverplichting is hierdoor reeds met 35% verhoogd ten opzichte van de op de wederzijdse causaliteit gebaseerde uitkomst. Voor een aanvullende billijkheidscorrectie op grond van een bijzonder groot Betriebsgefahr vanwege de omvang en massa van de bij het ongeval betrokken stadsbus, zoals door [verzoekster] bepleit, ziet de rechtbank in dit geval geen aanleiding. Hoewel sprake is (geweest) van ernstig armletsel, is dit letsel evenmin zodanig dat dit een hoger schuldpercentage dan totaal 50% rechtvaardigt.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de schadevergoedingsplicht van HTM en Achmea niet verder gaat dan de reeds erkende 50%. De door [verzoekster] gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.”

3.29

De rechtbank heeft hier dus de ‘nieuwe’ uitleg van de 50%-regel volgens […] toegepast (zie randnummers 3.10-3.11 hiervoor). Op grond van de op de billijkheid van art. 6:101 BW gestoelde 50%-regel heeft de fietser recht op vergoeding van ten minste 50% van haar schade. Vervolgens is de rechtbank nagegaan of wellicht naar de maatstaven van art. 6:101 BW meer dan 50% van de schade ten laste van de eigenaar van de bus (en de WAM-verzekeraar) moet worden gebracht. Daartoe heeft de rechtbank eerst nauwkeurig vastgesteld dat sprake is van een causale verdeling van 15%-85% ten nadele van de fietser. Daarna heeft de rechtbank beoordeeld of de billijkheid, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval de ernst van het letsel en “een bijzonder groot Betriebsgefahr” en dus niet het meer abstracte – “algemene” – Betriebsgefahr dat immers al in de toepassing van de 50%-regel is verdisconteerd (zie randnummers 3.19-3.20 hiervoor), een billijkheidscorrectie van meer dan 35% rechtvaardigt. Dat was naar het oordeel van de rechtbank niet het geval, zodat de aanspraak van de fietser 50% blijft.

3.30

Voor de onderhavige zaak is relevant of dit percentage van 50% ook zou gelden in een regresprocedure van bijvoorbeeld de zorgverzekeraar van de fietser. Dat is volgens mij niet het geval (zie randnummer 3.27 hiervoor). Op grond van het ‘gewone’ regime van art. 6:101 BW moet dezelfde causale verdeling tot uitgangspunt worden genomen, dus in het zojuist besproken geval ook een causale bijdrage van de bestuurder van de stadsbus van 15%. In de regresverhouding is doorgaans slechts plaats voor een in omvang beperkte bijstelling van de causaliteitsafweging op grond van de billijkheid, bijvoorbeeld leidend tot een verhoging van de vergoedingsplicht met 5%, 10% of wellicht nog 15%, maar veel meer lijkt mij niet goed mogelijk. Een bijstelling van 15% leidt immers reeds tot een verdubbeling van de omvang van de vergoedingsplicht ten opzichte van de omvang die voortvloeit uit de causale verdeling. De aanspraak van de regresnemende zorgverzekeraar zou dan dus maximaal 30% (15% + 15%) bedragen in plaats van de 50% voor de fietser zelf op grond van de 50%-regel. Het niet profiteren van de 50%-regel door regresnemers en de zelfstandige beoordeling op grond van het ‘gewone’ regime van art. 6:101 lid 1 BW zou in dit voorbeeld dus leiden tot een minstens 20% lagere aanspraak voor de zorgverzekeraar ten opzichte van die van de fietser zelf.

3.31

Het is overigens niet ondenkbaar dat de rechtbank in de procedure van de fietser tegen de eigenaar van de stadsbus en de WAM-verzekeraar op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding had gezien een ‘extra’ billijkheidscorrectie toe te passen die ertoe zou leiden dat de fietser aanspraak kon maken op meer dan 50%, bijvoorbeeld als de fietser als gevolg van het ongeval wel (zeer) ernstig (blijvend) letsel had opgelopen.63 Stel dat de rechtbank aldus in die verhouding op grond van art. 6:101 BW was uitgekomen op een percentage van 70. Een eerste benadering is dan om te spreken van een ‘extra’ billijkheidscorrectie van 20%, ten opzichte van de eveneens op de billijkheid gestoelde 50%-regel. De uitkomst van 70 kan in termen van art. 6:101 lid 1 BW – dat is misschien wel de meest zuivere benadering – ook worden verklaard door eerst de causale verdeling van 15% te nemen, waarop dan een billijkheidscorrectie op grond van alle (subjectieve en objectieve) omstandigheden van het geval heeft plaatsgevonden van 55%. Conform de ‘nieuwe’ uitleg van […]. zou de fietser dan dus op grond van de causale verdeling en de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW aanspraak hebben op 70%, in plaats van de ‘bodem’ van 50% die reeds gold op grond van de 50%-regel.

3.32

Voor de onderhavige zaak is relevant hoe dit percentage van 70 in een procedure over de vordering van de fietser zich zou verhouden tot een procedure over de vordering van de regresnemende gesubrogeerde zorgverzekeraar. Volgens Menzis zou zij in een dergelijk geval voor de ‘volle’ 70% regres kunnen nemen, omdat de 50%-regel bij de totstandkoming van een percentage groter dan 50 nooit een rol kan hebben gespeeld.64 Dat is volgens mij te kort door de bocht. De 50%-regel kan immers bij de totstandkoming van een vergoedingsplicht van bijvoorbeeld 70% wel degelijk een rol hebben gespeeld. Dat is in ieder geval zo in de eerste in het vorige randnummer genoemde benadering van een ‘extra’ billijkheidscorrectie van 20% ten opzichte van de eveneens op de billijkheid gestoelde 50%-regel. In de andere in het vorige randnummer genoemde benadering, de ‘gewone’ toepassing van art. 6:101 lid 1 BW, is de betekenis van de 50%-regel beperkt tot een controle achteraf (70% is meer dan 50%, dus 70%). Ook uitgaande van die benadering kan Menzis in een regresprocedure echter geen aanspraak maken op de ‘volle’ 70%. In die benadering is als gezegd sprake van een causale bijdrage van 15% en een billijkheidscorrectie van 55%. Dezelfde causale bijdrage van 15% moet ook in een regresprocedure tot uitgangspunt worden genomen. Een billijkheidscorrectie van 55% kan echter per definitie niet doorgaan voor een beperkte bijstelling van het resultaat van de causale verdeling van 15%-85% ten nadele van de fietser. Een beperktere bijstelling van het resultaat van de causale verdeling in de regresverhouding, bestaande in een verhoging van de vergoedingsplicht met bijvoorbeeld 5%, 10% of 15% tot 20%, 25% of 30% ligt veel meer voor de hand.65 Ik breng in herinnering dat dit geen exacte wetenschap betreft; zowel de causale verdeling als de toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van (in een regresprocedure ook) alle omstandigheden van het geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten (zie randnummer 3.14 hiervoor). Linksom of rechtsom kan het standpunt van Menzis dus niet worden gevolgd (zie ook randnummer 3.25 hiervoor).

3.33

De invloed van de 50%-regel op het percentage van 70 kan in dit voorbeeld echter ook niet zonder meer gelijk worden gesteld aan 35%, zijnde het verschil tussen 50% op grond van de 50%-regel en de causale bijdrage van 15% (de opvatting van Achmea en [verweerder 2] ). In de eerste in randnummer 3.31 hiervoor genoemde benadering lijkt een dergelijke uitsplitsing nog wel mogelijk, maar in de andere in randnummer 3.31 hiervoor genoemde benadering niet.

Afronding

3.34

Ik kom tot een afronding van mijn inleidende beschouwingen. Zowel de opvatting van Menzis als de opvatting van Achmea en [verweerder 2] impliceert een zekere mate van ‘standaardisering’ in regresverhoudingen. Beide partijen hebben het oog op gevallen waarin de causale bijdrage van de zijde van het motorrijtuig minder is dan 50% (zoals in het onderhavige geval 25%) en waarin de aanspraak van de fietser of voetganger van veertien jaar of ouder ten opzichte van de eigenaar of houder van het motorrijtuig (en diens WAM-verzekeraar) meer dan 50% betreft (zoals in het onderhavige geval 75%).

3.35

Menzis meent dat het vergoedingspercentage waarop zij als regresnemende gesubrogeerde zorgverzekeraar in dergelijke gevallen aanspraak kan maken, in beginsel66 gelijk is aan het vergoedingspercentage van het verkeersslachtoffer zelf (dus in dit geval ook 75%). Die regel vindt mijns inziens geen steun in het recht, omdat Menzis dan ofwel de toepassing van de 50%-regel miskent ofwel miskent dat in regresverhoudingen het resultaat van de causale verdeling op grond van de billijkheid doorgaans slechts in beperkte mate kan worden bijgesteld (zie randnummer 3.32 hiervoor).

3.36

In de opvatting van Achmea en [verweerder 2] is de aanspraak van een regresnemende gesubrogeerde zorgverzekeraar weliswaar niet in de regel gelijk aan die van het verkeersslachtoffer zelf, maar kan die wel rekenkundig uit het vergoedingspercentage van het verkeersslachtoffer zelf worden afgeleid, namelijk door de invloed van de 50%-regel op het vergoedingspercentage te elimineren door 50% minus de aan het motorrijtuig toe te rekenen causale bijdrage (in het onderhavige geval dus 50% minus 25% = 25%) af te trekken van het totale vergoedingspercentage (in het onderhavige geval dus 75% minus 25% = 50%). Ook die regel berust niet op een juiste rechtsopvatting. Het vergoedingspercentage waarop een regresnemer recht heeft, vereist wat de omvang van de billijkheidscorrectie betreft, een zelfstandige beoordeling (zie randnummers 3.27 en 3.33 hiervoor).

3.37

Uw Raad heeft reeds in de Sinterklaas-arresten van 1997 uiteengezet hoe regresnemers wel enige mate van standaardisering kunnen bewerkstelligen, namelijk door collectief overleg, waarbij Uw Raad kennelijk het oog had op het maken van convenantafspraken (zie randnummers 3.14-3.15 hiervoor). Ik merkte in randnummer 3.15 hiervoor al op dat Menzis in een geval als het onderhavige op grond van het convenant aanspraak zou kunnen maken op 45%. Dat regresnemende gesubrogeerde zorgverzekeraars zoals Menzis aldus in gevallen als de onderhavige structureel te weinig vergoed zouden krijgen van WAM-verzekeraars is niet overtuigend aangetoond.67 In gevallen als het onderhavige is immers steeds sprake van een causale bijdrage van de zijde van het motorrijtuig van minder dan 50%. Verder geldt in regresverhoudingen een doorgaans beperkte bijstelling van het resultaat van de causale verdeling op grond van de billijkheid. De in het convenant afgesproken 45% zal dan in sommige gevallen, met name gevallen waarin de causale bijdrage van het motorrijtuig zeer beperkt is (denk aan de hiervoor besproken aan het vonnis van de rechtbank Gelderland ontleende casus waarin de causale bijdrage van de zijde van het motorrijtuig 15% was), méér opleveren dan het geval zou zijn geweest in geval van een individuele beoordeling in de regresprocedure (vergelijk randnummer 3.32 hiervoor). De in het convenant afgesproken 45% zal in andere gevallen, met name gevallen waarin de causale bijdrage aan de zijde van het motorrijtuig dichter in buurt van 50% ligt), minder opleveren dan het geval zou zijn geweest in geval van een individuele beoordeling in de regresprocedure.68

De bespreking van de cassatieklachten

3.38

Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten. Deze bespreking kan relatief kort zijn, omdat het hof in het bestreden arrest noch de hiervoor onjuist gebleken opvatting van Menzis noch de hiervoor onjuist gebleken opvatting van Achmea heeft toegepast bij het bepalen van het schadevergoedingspercentage waarop Menzis in deze regresprocedure als gesubrogeerde zorgverzekeraar recht heeft (vergelijk randnummers 3.31-3.33 hiervoor). Het hof heeft immers in rov. 4.10. van het bestreden arrest in het midden gelaten hoe het percentage van 75 bedoeld in randnummer 1.5 hiervoor tot stand is gekomen en heeft dat niet uitgesplitst in verschillende delen, waaronder een deel van 25% dat betrekking zou hebben op de 50%-regel, bestaande uit 50% minus de causale bijdrage van [verweerder 2] van 25%. Het hof heeft in deze regresprocedure, wat mij betreft zoals het hoort (‘volgens het boekje’), een zelfstandige beoordeling gemaakt op grond van het ‘gewone’, niet-gestandaardiseerde regime van art. 6:101 BW. Uit het door het hof toegepaste toetsingskader, dat in cassatie niet wordt bestreden, volgt dat voor de aanspraak van Menzis bepalend is tot welk vergoedingspercentage de causale verdeling en de ‘gewone’ billijkheidscorrectie leiden, waarbij deze laatste voor regresnemers tot een bijstelling kan leiden van slechts beperkte omvang (rov. 4.5. en rov. 4.8. van het bestreden arrest). Het hof heeft in dit kader de causale bijdrage van [verweerder 2] aan het ongeval van 25% tot uitgangspunt genomen en heeft vervolgens een bijstelling met 25% billijk geacht, en is daarmee dus in totaal tot een vergoedingspercentage van 50 voor Menzis gekomen.69 Noch de door het hof tot uitgangspunt genomen causale verdeling (rov. 4.6. van het bestreden arrest) noch de door het hof op grond van de billijkheid toegepaste bijstelling (in rov. 4.9. van het bestreden arrest) wordt in cassatie als zodanig bestreden. Daarmee staat vast dat Menzis in deze regresprocedure aanspraak kon maken op vergoeding van (niet meer dan) 50% van de door haar geleden schade bestaande uit ziektekosten van [betrokkene 1] als gevolg van het ongeval.70

Onderdeel 1

3.39

Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen. Het onderdeel klaagt in de kern over het in rov. 4.8. van het bestreden arrest door het hof tussen haakjes geplaatste woord “andere” (zie randnummer 2.9 hiervoor). De klacht houdt, sterk samengevat, in dat bij weglating van het tussen haakjes geplaatste woord “andere” het oordeel van het hof onbegrijpelijk is (subonderdeel 1A), dat bij het ‘volwaardig’ lezen van het tussen haakjes geplaatste woord “andere” het oordeel van het hof onjuist is (subonderdeel 1B) en dat gelet op de verschillende interpretaties in de subonderdelen 1A en 1B ‘volkomen onduidelijk’ is wat het hof in rov. 4.8. van het bestreden arrest heeft bedoeld en het gelet op de ‘ambigue redactie’ niet naar de eis der wet met redenen is omkleed (subonderdeel 1C). De subonderdelen bevatten elk verschillende klachten die ik hierna één voor één bespreek.

Ronde haakjes

3.40

Voordat ik inhoudelijk op deze klachten inga, maak ik eerst nog een korte opmerking over het plaatsen van woorden (of zinsdelen) tussen ronde haakjes (parenthesen). In de Schrijfwijzer van Renkema wordt hierover het volgende advies gegeven: “Toevoegingen tussen haakjes (hoe nuttig soms ook) blijven (dikwijls) lastig voor de lezer. Wees er (dus) zuinig mee.”71 Het bestreden arrest illustreert dat dit advies in rechterlijke uitspraken niet altijd wordt opgevolgd. Ook in uitspraken van Uw Raad heeft het plaatsen van woorden (of zinsdelen) tussen haakjes wel eens tot interpretatievragen geleid.72 Castermans heeft opgemerkt dat tussen haakjes geplaatste woorden of zinsdelen “wel of niet essentieel zijn voor de rest van de tekst”73 en daarom geconcludeerd: “wie leiding moet geven aan de rechtsontwikkeling, kan het gebruik van haakjes beter laten.”74 Het tussen haakjes geplaatste is bijvoorbeeld niet essentieel voor de rest van de tekst als de haakjes worden gebruikt voor een verklaring of toevoeging (dus slechts ter verduidelijking). Het tussen haakjes geplaatste kan bijvoorbeeld wel essentieel zijn voor de rest van de tekst als de haakjes worden gebruikt in de betekenis ‘of’ (dus om een alternatief aan te duiden).75

3.41

Subonderdeel 1A neemt tot uitgangspunt dat het tussen haakjes geplaatste woord “andere” in rov. 4.8. van het bestreden arrest moet worden weggelaten. Het subonderdeel bevat in de eerste plaats een motiveringsklacht die stelt dat het oordeel in die lezing onbegrijpelijk is. Het subonderdeel onderkent dat Uw Raad in wezen een beperking in de omvang van de subrogatie heeft aanvaard voor zover het vergoedingspercentage voor het verkeersslachtoffer verband houdt met de (hier76) 50%-regel. Volgens het subonderdeel was de 50%-regel in deze zaak nu juist niet aan de orde en ontbreekt daarmee elke logica in de redenering van het hof. Het subonderdeel wijst erop dat tot de hypothetisch feitelijke grondslag behoort dat het vergoedingspercentage voor het slachtoffer van 75% niet verband houdt met de 50%-regel en dat het hof in rov. 4.6. en 4.9. van het bestreden arrest is uitgekomen op 50% buiten toepassing van de 50%-regel. Het subonderdeel bevat verder een voortbouwklacht gericht tegen rov. 4.10. van het bestreden arrest.

3.42

In de lezing van dit subonderdeel moet het tussen haakjes geplaatste woord “andere” worden weggelaten. Ik ben het met het subonderdeel eens dat het woord “andere” evengoed kan worden weggelaten. Het is een niet-essentiële toevoeging in het oordeel van het hof. Bij weglating van het tussen haakjes geplaatste woord is rov. 4.8. van het bestreden arrest nog steeds goed te volgen. De weglating van het tussen haakjes geplaatste woord “andere” maakt rov. 4.8. van het bestreden arrest niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 4.8. van het bestreden arrest terecht tot uitgangspunt genomen dat er verschillende toetsingskaders gelden voor de vaststelling van het schadevergoedingspercentage met betrekking tot het niet-gemotoriseerde verkeersslachtoffer zelf, zoals in dit geval [betrokkene 1] op de fiets (rov. 4.2.-4.4. van het bestreden arrest), en met betrekking tot gesubrogeerde verzekeraars en andere regresnemers, zoals in dit geval Menzis (rov. 4.5. van het bestreden arrest). Het hof heeft in rov. 4.8. van het bestreden arrest het oog op “de aanspraak van Menzis” en doelt daarmee dus op het toetsingskader in rov. 4.5. van het bestreden arrest. Dat toetsingskader wordt in cassatie niet bestreden door Menzis (zie ook randnummer 3.38 hiervoor). Uit het door het hof gemaakte onderscheid volgt dat (wel) bepalend is tot welk vergoedingspercentage de causale verdeling en de ‘gewone’ billijkheidscorrectie leiden, waarbij deze laatste voor regresnemers tot een bijstelling van slechts beperkte omvang kan leiden en dat niet bepalend is welk percentage Achmea met [betrokkene 1] is overeengekomen wat betreft [betrokkene 1] – met weglating van “(andere)” – schade. Dat het tussen Achmea en [betrokkene 1] overeengekomen percentage (van 75) niet bepalend is voor de aanspraak van Menzis als gesubrogeerde regresnemende zorgverzekeraar heeft het hof, nog steeds in rov. 4.8. van het bestreden arrest, niet alleen gegrond op de door Uw Raad in wezen aanvaarde beperking in de omvang van de subrogatie voor zover het vergoedingspercentage voor het slachtoffer (van in dit geval 75) verband houdt met de (hier) 50%-regel, maar ook op het argument dat het toetsingskader voor de verhouding tot het slachtoffer verschilt van dat voor de verhouding tot regresnemers. Noch de in wezen aanvaarde beperking van de omvang van de subrogatie noch dat verschil in toetsingskaders wordt door het subonderdeel bestreden. Het door het hof eveneens tussen haakjes geplaatste woord “hier” lees ik overigens (ook) als een niet-essentiële toevoeging van het hof die slechts dient ter verduidelijking. Het hof heeft daarmee de 50%-regel bedoeld die in deze zaak voor de schade van [betrokkene 1] geldt (zie ook rov. 2.2. van het bestreden arrest en randnummer 1.4 hiervoor). Het woord “hier” is dus tussen haakjes door het hof toegevoegd ter onderscheiding van de 100%-regel die hier, gelet op de leeftijd van [betrokkene 1] , niet geldt voor de schade van [betrokkene 1] (zie ook randnummer 3.5 hiervoor). Anders dan het subonderdeel stelt, is de 50%-regel in deze zaak in de verhouding van [betrokkene 1] met Achmea en [verweerder 2] dus juist wel aan de orde. Dat staat, gelet op de in cassatie onbestreden feiten, ook vast. Wat het hof in rov. 4.10. van het bestreden arrest in het midden heeft gelaten, is niet of het vergoedingspercentage van 75 dat is overeengekomen tussen Achmea en [betrokkene 1] verband houdt met de 50%-regel (zie ook randnummer 3.38 hiervoor). Tot de hypothetisch feitelijke grondslag behoort dus niet dat de overeengekomen 75% geen verband houdt met de 50%-regel. Dat het hof in rov. 4.6. en 4.9. van het bestreden arrest buiten toepassing van de 50%-regel is uitgekomen op 50% maakt het voorgaande evenmin anders. Dat betreft immers de aanspraak van Menzis op grond van een causale bijdrage van 25% en een ‘gewone’ billijkheidscorrectie van 25%, wat (naar in cassatie moet worden aangenomen; zie randnummer 3.38 hiervoor77) in overeenstemming is met het voor Menzis geldende toetsingskader waarover rov. 4.8., laatste zin, van het bestreden arrest gaat. De klachten van dit subonderdeel die zijn gericht tegen rov. 4.8. en 4.10. van het bestreden arrest treffen dus geen doel.

3.43

Subonderdeel 1A richt verder een rechtsklacht tegen rov. 4.9. van het bestreden arrest. Volgens het subonderdeel is onjuist dat het hof, zoals blijkt uit de laatste volzin van rov. 4.9. van het bestreden arrest, bij de vaststelling van de omvang van de billijkheidscorrectie betekenis heeft toegekend aan de subrogatiecontext (“in de context van de op subrogatie gebaseerde vordering van Menzis”). Volgens het subonderdeel is dat onjuist, omdat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW doorwerkt in de (regres)verhouding tussen verzekeraars op gelijke wijze als deze zou gelden in de verhouding tussen verzekerden78 en mag de subrogatiecontext dus geen wijziging brengen in de omvang van de billijkheidscorrectie.

3.44

Het beroep van het subonderdeel op de uitspraak van Uw Raad tussen Achmea en Menzis uit 2015 kan Menzis in de onderhavige zaak niet baten. Om herhaling te voorkomen, verwijs ik naar randnummers 3.21-3.25 hiervoor. In het onderhavige geval geldt de 50%-regel, terwijl dat in de uitspraak uit 2015 niet zo was. In dergelijke gevallen is sprake van een, zoals in het subonderdeel zelf ook is onderkend (zie ook randnummer 3.42 hiervoor), door Uw Raad in wezen aanvaarde beperking in de omvang van de subrogatie. Het hof heeft dus in rov. 4.9., laatste zin, van het bestreden arrest, niet ten onrechte betekenis toegekend aan de subrogatiecontext door in die context een bijstelling van het resultaat van de causale verdeling van 25% billijk te achten.

3.45

Subonderdeel 1A bevat ten slotte een rechtsklacht over schending van art. 7:900 BW. Het subonderdeel stelt dat voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst niet bindt omdat zij afwijkt van de voordien bestaande rechtstoestand uit hoofde waarvan het verkeersslachtoffer volgens het hof aanspraak maakte op vergoeding van 50% van de geleden schade, dat oordeel onjuist is. Het subonderdeel geeft daarvoor als reden dat een vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 7:900 BW ook geldt voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

3.46

Het subonderdeel faalt, omdat het feitelijke grondslag mist. Ik lees nergens in het bestreden arrest dat het hof heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst niet bindt omdat zij afwijkt van de voordien bestaande rechtstoestand uit hoofde waarvan het verkeersslachtoffer volgens het hof aanspraak maakte op vergoeding van 50% van de geleden schade.

3.47

Subonderdeel 1B neemt juist tot uitgangspunt dat het in rov. 4.8. van het bestreden arrest (zie randnummer 2.9. hiervoor) tussen haakjes geplaatste woord “andere” ‘volwaardig’ moet worden gelezen. Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof in die lezing onjuist is. In de vaststelling tussen Achmea en [betrokkene 1] is volgens het subonderdeel geen onderscheid gemaakt tussen verschillende schadecomponenten en in de rechtsstrijd met Menzis kan niet worden aangenomen dat de door Menzis vergoede schade was uitgesloten van de vaststelling. Volgens het subonderdeel is het hof in rov. 4.8. van het bestreden arrest dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het art. 24 Rv geschonden. De beslissing is volgens het subonderdeel in deze lezing gebaseerd op een argument van feitelijke aard waarmee Menzis geen rekening kon houden zodat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Verder stelt het subonderdeel dat sprake is van schending van hoor en wederhoor omdat Menzis dan ook de gelegenheid is ontnomen om verweer te voeren ten aanzien van dat onderscheid tussen diverse schadetypen.

3.48

Deze lezing van het tussen haakjes geplaatste woord “andere” kan niet als juist worden aanvaard en mist daarmee feitelijke grondslag. Bij ‘volwaardig’ lezen als bedoeld door het subonderdeel moeten de haakjes worden weggedacht en zou het woord “andere” dus essentieel zijn in rov. 4.8. van het bestreden arrest. Ik merkte bij de bespreking van subonderdeel 1A hiervoor al op dat het bestreden arrest ook bij weglating van het tussen haakjes geplaatste woord goed te volgen en niet-onbegrijpelijk is (zie randnummer 3.42 hiervoor). Die interpretatie – dus dat het woord niet voor niks door het hof tussen haakjes is geplaatst en het slechts als een niet-essentiële toevoeging van het hof moet worden beschouwd – ligt wat mij betreft het meest voor de hand. De ‘volwaardige’ lezing van dit subonderdeel, die voorbijziet aan de door het hof geplaatste haakjes, strookt niet met deze kennelijke bedoeling van het hof. Nu de door het subonderdeel bedoelde ‘volwaardige’ lezing van het tussen haakjes geplaatste woord niet als juist kan worden aanvaard, heeft het hof ook niet langs een van de invalshoeken van het subonderdeel (niet-inachtneming van de grenzen van de rechtsstrijd; ontoelaatbare verrassingsbeslissing en schending van hoor en wederhoor) het recht geschonden. Het subonderdeel dient dus te falen.

3.49

Subonderdeel 1C stelt dat, gelet op de verschillende lezingen van subonderdelen 1A en 1B, ‘volkomen onduidelijk’ is wat het hof in rov. 4.8. van het bestreden arrest heeft bedoeld. Volgens het subonderdeel is sprake van een ‘ambigue redactie’ en is het bestreden arrest niet naar de eis de wet met redenen omkleed.79

3.50

Het subonderdeel faalt in het voetspoor van de subonderdelen 1A en 1B. Om herhaling te voorkomen, verwijs ik naar de bespreking van die subonderdelen. De verschillende mogelijke lezingen van het door het hof tussen haakjes geplaatste woord “andere” maken niet dat het bestreden arrest niet aan de zogenoemde Vredo/ […]-maatstaf80 voldoet.

3.51

Subonderdeel 1C bevat ten slotte een motiveringsklacht gericht tegen het eveneens tussen haakjes geplaatste woord “hier” in rov. 4.8. van het bestreden arrest (zie randnummer 2.9 hiervoor). Volgens het subonderdeel is de betekenis van dat woord onbegrijpelijk, zowel als het wel wordt gelezen als wanneer het niet wordt gelezen.

3.52

In randnummer 3.42 hiervoor heb ik reeds uiteengezet hoe het tussen haakjes geplaatste woord “hier” in rov. 4.8. van het bestreden arrest volgens mij moet worden verstaan. Daarop stuit ook deze motiveringsklacht af.

3.53

Onderdeel 1 is ongegrond.

Onderdeel 2

3.54

Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen. Het onderdeel klaagt in de kern over rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de overige (voorwaardelijk) gevorderde verklaringen voor recht van Menzis niet toewijsbaar zijn, omdat zij niet met het voorgaande stroken (zie ook randnummer 2.10 hiervoor). Volgens het onderdeel is niet duidelijk wat het hof met “het voorgaande” heeft bedoeld. Het onderdeel richt klachten tegen drie verschillende mogelijke lezingen van “het voorgaande” (subonderdelen 2.1-2.3) en wordt, evenals onderdeel 1, afgesloten met een klacht van de strekking dat de onduidelijkheid over wat het hof nu eigenlijk heeft bedoeld ‘zo groot’ is, dat het bestreden oordeel ook op dit punt niet aan de Vredo/ […]-maatstaf81 zou voldoen (subonderdeel 2.4).

3.55

Voordat ik inga op de verschillende lezingen in de subonderdelen geef ik eerst weer over welke door Menzis gevorderde (voorwaardelijke) verklaringen voor recht het gaat in rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest (zie ook randnummer 2.4 hiervoor).82 Menzis heeft in hoger beroep, voor zover hier relevant, gevorderd:

“1. jegens Achmea voor recht te verklaren dat indien de vordering ex art 185 WVW van een verkeersslachtoffer van 14 jaar of ouder die op de voet van art 6 WAM verhaalbaar is op Achmea krachtens verzekeringssubrogatie overgaat op Menzis, Menzis jegens Achmea recht heeft op vergoeding van hetzelfde percentage van de schade waarop voorafgaand aan de subrogatie het verkeersslachtoffer recht had, indien dat percentage groter is dan 50%.

Voorwaardelijk, namelijk voor het geval het hiervoor onder 1. gevorderde niet wordt toegewezen:

Jegens Achmea voor recht te verklaren

 dat onjuist is dat bij de 50%-regel eerst aan het slachtoffer 50% toekomt en dat dan de rest van zijn schade voor vergoeding in aanmerking komt overeenkomstig de maatstaf van artikel 6:101 BW, zodat ook onjuist is dat het percentage waarop de gesubrogeerde verzekeraar (Menzis) jegens de op de voet van artikel 6 WAM vergoedingsplichtige verzekeraar (Achmea) bepaald kan worden door het percentage waarop het slachtoffer voor de subrogatie recht had te halveren en

 dat onjuist is dat bij toepassing van de 50%-regel eerst aan het slachtoffer 50% toekomt en dat dan hem daarboven de vergoeding toekomt die hem zou zijn toegekomen bij afwezigheid van de 50%-regel, tot aan een totaal van ten hoogste 100%, zodat ook onjuist is dat het percentage waarop de gesubrogeerde verzekeraar (Menzis) jegens de op de voet van artikel 6 WAM vergoedingsplichtige verzekeraar (Achmea) aanspraak kan maken bepaald kan worden door het percentage waarop het slachtoffer voor de subrogatie recht had dat minder was dan 100% te verminderen met 50% en

 op welke wijze uit het vergoedingspercentage waarop een verkeersslachtoffer van 14 jaar of ouder op de voet van artikel 185 WVW jegens de aansprakelijke en diens WAM-verzekeraar (in casu: Achmea) recht heeft, zich verhoudt tot het vergoedingspercentage waarop de gesubrogeerde verzekeraar (in casu: Menzis) recht heeft.

2. jegens Achmea voor recht te verklaren dat het aansprakelijkheidspercentage dat op de voet van art 185 lid 1 WVW wordt overeengekomen tussen het verkeersslachtoffer en de aansprakelijke of diens WAM-verzekeraar de aansprakelijke of diens WA-verzekeraar in beginsel ook bindt jegens de gesubrogeerde verzekeraar van het slachtoffer;

Voorwaardelijk, namelijk voor het geval het hiervoor onder 2. gevorderde niet wordt toegewezen:

jegens Achmea voor recht te verklaren dat het aansprakelijkheidspercentage dat op de voet van art 185 lid 1 WVW wordt overeengekomen tussen het verkeersslachtoffer en de aansprakelijke of diens WAM-verzekeraar de aansprakelijke of diens WAM-verzekeraar in beginsel ook bindt jegens de verzekeraar van het slachtoffer terzake de vorderingen waarin de verzekeraar nadien is gesubrogeerd.”

3.56

In deze, zoals het hof het in rov. 3.4. van het bestreden arrest heeft uitgedrukt, “principiële, algemene verklaringen voor recht” (zie ook randnummer 2.4 hiervoor), schuilt in wezen ook het belang van het cassatieberoep van Menzis.83 Zo merkte […] (werkzaam bij Menzis) tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op: “Mocht deze uitspraak van invloed zijn, dan staat (…) in het convenant dat we het kunnen aanpassen.”84 Daarmee werd kennelijk gedoeld op artikel 8 van het convenant:85

“Wanneer er in de in artikel 7 genoemde periode een relevante wetswijziging plaatsvindt of jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van verkeersaansprakelijkheid wordt gewezen hetgeen op het regresrecht van een zorgverzekeraar invloed heeft, kan een partij bij dit convenant zijn deelname beëindigen. (…)”

3.57

De in randnummer 3.55 hiervoor geciteerde gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar als zij op een onjuiste rechtsopvatting berusten. In rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat dat het geval is. Dat de desbetreffende verklaringen voor recht niet op een juiste rechtsopvatting berusten, heeft het hof immers gemotiveerd door terug te verwijzen naar de daaraan voorafgaande beoordeling van het hof (“niet stroken met het voorgaande”). De aan rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest voorafgaande beoordeling van het hof betreft dus rov. 4.1.-4.10. van het bestreden arrest oftewel het door het hof uiteengezette toetsingskader (rov. 4.1.-4.5.) en de wijze waarop het hof dat op de onderhavige casus heeft toegepast (rov. 4.6.-4.10.). Van deze wat mij betreft nogal voor de hand liggende lezing gaan ook Achmea en [verweerder 2] uit.86 Dat de in randnummer 3.55 hiervoor geciteerde gevorderde verklaringen voor recht niet met rov. 4.1.-4.10. van het bestreden arrest stroken, is ook goed te volgen. Ik licht dat kort toe.

3.58

De gevorderde verklaring voor recht onder 1. neemt kort gezegd tot uitgangspunt dat Menzis krachtens subrogatie recht heeft op hetzelfde schadevergoedingspercentage als het verkeersslachtoffer, indien dat percentage groter is dan 50%. Dat dat standpunt niet als juist kan worden aanvaard, blijkt met name uit rov. 4.5. en rov. 4.8.-4.9. van het bestreden arrest. Ik verwijs verder kortheidshalve naar randnummers 3.32 en 3.35 hiervoor en de bespreking van onderdeel 1.

3.59

De voorwaardelijk gevorderde verklaringen voor recht, voor het geval het onder 1. gevorderde niet kan worden toegewezen, nemen steeds tot uitgangspunt dat het schadevergoedingspercentage waarop Menzis in een regresprocedure op grond van verzekeringssubrogatie recht heeft, zich op een of andere wijze laat afleiden uit het schadevergoedingspercentage waarop het verkeersslachtoffer zelf recht heeft. Dat dat standpunt niet als juist kan worden aanvaard, blijkt met name uit rov. 4.5. en rov. 4.8.-4.10. van het bestreden arrest. Ik verwijs verder kortheidshalve naar randnummers 3.33 en 3.36 hiervoor.

3.60

Wat betreft de onder 2. gevorderde onvoorwaardelijke en voorwaardelijke verklaring voor recht heeft Menzis, zoals blijkt uit de woorden “in beginsel” (zie randnummer 3.55 hiervoor), onderkend dat uitzonderingen denkbaar zijn. Menzis noemt als voorbeelden van dergelijke uitzonderingen de toepassing van de 50%- en 100%-regel en eventuele convenantafspraken.87 Voor zover deze vordering niet reeds afstuit op dat uitzonderingskarakter (de toepassing van de 50%-regel), meen ik dat ook vanwege de verschillende toetsingskaders in de beide verhoudingen (slachtoffer-eigenaar of houder (WAM-verzekeraar) en regresnemer-eigenaar of houder (WAM-verzekeraar)) dat het aansprakelijkheidspercentage in de verhouding tot het slachtoffer niet bindend is in de verhouding tot de regresnemer. Deze verklaringen voor recht stuiten dus ook met name af op wat het hof heeft overwogen en geoordeeld in rov. 4.5. en 4.8. van het bestreden arrest.

3.61

Subonderdeel 2.1 vormt in wezen een op de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 1 voortbouwende klacht. Volgens subonderdeel 2.1 verwijst “het voorgaande” naar rov. 4.8. van het bestreden arrest. Het subonderdeel betoogt dat als onderdeel 1 geheel of ten dele slaagt, dit ook rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest raakt, indien dat oordeel voortbouwt op rov. 4.8. van het bestreden arrest.

3.62

Het subonderdeel gaat uit van een juiste lezing van het bestreden oordeel88 voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof met “het voorgaande” (mede) het oog heeft gehad op rov. 4.8. van het bestreden arrest (zie ook randnummer 3.57 hiervoor). De voortbouwklacht faalt echter, omdat die het lot van onderdeel 1 deelt. Dat behoeft geen nadere toelichting.

3.63

Subonderdeel 2.2 leest rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest aldus dat “het voorgaande” duidt op al het voorgaande in het bestreden arrest, behalve rov. 4.8. (waarover subonderdeel 2.1 hiervoor) en behalve ’s hofs uiteenzetting van het toetsingskader in rov. 4.1.-4.5. van het bestreden arrest (waarover subonderdeel 2.3 hierna). In deze lezing slaat “het voorgaande” dus terug op rov. 1. (Het verloop van de procedure in hoger beroep), rov. 2. (De kern van de zaak en de vaststaande feiten), rov. 3. (De procedure bij de rechtbank en het geschil in hoger beroep) en de beoordeling van het hof van het percentage schadevergoeding waarop Menzis recht heeft in rov. 4.6., 4.7., 4.9. en 4.10. van het bestreden arrest. Volgens het subonderdeel zegt “het voorgaande”, uitgaande van deze lezing, niets over de toewijsbaarheid van de onder 1. en 2. gevorderde verklaringen voor recht (weergegeven in randnummer 3.55 hiervoor). Volgens het subonderdeel kunnen de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen de afwijzing van de onder 1. en 2. gevorderde verklaringen voor recht niet dragen. Rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest is dus onbegrijpelijk omdat de desbetreffende rechtsoverwegingen geen relevantie hebben voor de toewijsbaarheid van de onder 1. en 2. gevorderde verklaringen voor recht, aldus het subonderdeel.

3.64

Het subonderdeel faalt grotendeels bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel gaat namelijk uit van een verkeerde lezing voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof met “het voorgaande” niet het oog had op rov. 4.1.-4.5. en rov. 4.8. van het bestreden arrest en voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof daarmee wel het oog had op rov. 1., rov. 2. en rov. 3. van het bestreden arrest. Voor zover het subonderdeel wel uitgaat van een juiste lezing van het oordeel van het hof, namelijk voor zover het tot uitgangspunt neemt dat “het voorgaande” in rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest terugslaat op de rov. 4.6., 4.7., 4.9. en 4.10. van het bestreden arrest (zie ook randnummer 3.57 hiervoor), geldt dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Ik heb in randnummers 3.58-3.60 hiervoor reeds uiteengezet dat met name rov. 4.9. en 4.10. van het bestreden arrest in dit verband relevant zijn.

3.65

Subonderdeel 2.3 betreft weer een andere mogelijke lezing van “het voorgaande” als bedoeld in rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest. In deze derde mogelijke lezing slaat “het voorgaande” terug op het door het hof uiteengezette juridisch kader in rov. 4.1.-4.5. van het bestreden arrest en uitdrukkelijk niet op het in de subonderdelen 2.1 en 2.2 bedoelde ‘overige voorgaande’.89 In de lezing van dit subonderdeel verwijst “het voorgaande” als bedoeld in rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest dus uitsluitend en alleen naar rov. 4.1.-4.5. van het bestreden arrest, waarin het hof het toetsingskader heeft uiteengezet.

3.66

De verschillende rechts- en motiveringsklachten uitgewerkt onder A en B van dit subonderdeel kunnen bij deze stand van zaken verder onbesproken blijven, omdat ze reeds afstuiten op het ontbreken van feitelijke grondslag. Het mag zo zijn dat het bestreden oordeel in deze te beperkte lezing van het subonderdeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, in de juiste lezing van het subonderdeel, waarin naast rov. 4.1.-4.5. van het bestreden arrest rov. 4.6.-4.10. van het bestreden arrest (en dan in het bijzonder rov. 4.8.-4.10.) in aanmerking worden genomen, is het bestreden oordeel goed te volgen (zie ook randnummers 3.57 e.v. hiervoor).

3.67

Subonderdeel 2.4 klaagt, ten slotte, dat gelet op de verschillende mogelijke lezingen in de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 de onduidelijkheid over wat het hof nu eigenlijk heeft bedoeld ‘zo groot’ is dat niet is voldaan aan de Vredo/ […]-maatstaf.90 Volgens het subonderdeel heeft Menzis ‘maar moeten raden’ wat het hof in rov. 4.11., eerste zin, van het bestreden arrest met “het voorgaande” heeft bedoeld te overwegen.

3.68

Dit subonderdeel is ongegrond. Het hof heeft de desbetreffende verklaringen voor recht weliswaar met slechts een korte overweging onder verwijzing naar “het voorgaande” niet toewijsbaar geacht, maar van een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel dat niet voldoet aan de Vredo/ […]-maatstaf is geen sprake. Dat het subonderdeel verschillende mogelijke, niet direct voor de hand liggende, lezingen van het bestreden oordeel heeft gegeven, maakt het bestreden oordeel nog niet onvoldoende controleerbaar en aanvaardbaar. In de volgens mij nogal voor de hand liggende lezing (waarvan ook Achmea en [verweerder 2] zijn uitgegaan) dat het hof met “het voorgaande” heeft bedoeld terug te verwijzen naar rov. 4.1.-4.5. én rov. 4.6.-.4.10. is het bestreden oordeel immers goed te volgen.

3.69

Ten overvloede wijs ik er ten slotte nog op dat het door dit onderdeel bestreden oordeel, de eerste zin van rov. 4.11., een vervolg heeft gekregen in de tweede en derde zin (zie randnummer 2.10 hiervoor), waarin het hof enkele bezwaren van Achmea en [verweerder 2] (zie ook rov. 3.5., waarover randnummer 2.5 hiervoor) tegen de desbetreffende verklaringen voor recht onbehandeld heeft gelaten. Mij lijkt op voorhand niet uitgesloten dat een van deze bezwaren hout snijdt.91

3.70

Onderdeel 2 faalt ook.

Slotsom en slotopmerking

3.71

De slotsom is dat het cassatieberoep van Menzis geen doel treft en dat het bestreden arrest in stand kan blijven.

3.72

Ik onderschrijf het oordeel van het hof dat voor de aanspraak van Menzis in de onderhavige zaak bepalend is tot welk vergoedingspercentage de causale verdeling en de ‘gewone’ billijkheidscorrectie leiden, waarbij deze laatste voor regresnemers tot een bijstelling van slechts beperkte omvang kan leiden. De onderhavige zaak betreft een art. 185 WVW-geval waarop de 50%-regel van toepassing is. Uw Raad heeft de rechtspolitieke keuze gemaakt dat regresnemers niet profiteren van de 50%-regel; die ‘standaardisering’ geldt alleen voor het verkeersslachtoffer zelf. De door Uw Raad gemaakte keuze voor dit onderscheid wordt in het onderhavige cassatieberoep van Menzis ook niet ter discussie gesteld. Uw Raad heeft geoordeeld dat regresnemende verzekeraars door collectief overleg zelf in staat moeten worden geacht te komen tot de door hen nodig geachte mate van ‘standaardisering’. Menzis stelt ook dat zij daaraan “graag [wil] meewerken” maar dat dit overleg niet tot “een bevredigend overlegresultaat” heeft geleid.92 Menzis doelt daarmee kennelijk op het convenant, op grond waarvan zij, indien zij destijds op het convenant had ingetekend, in het onderhavige geval jegens Achmea aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van 45% van haar schade. Ik zie niet in waarom dat geen ‘bevredigend overlegresultaat’ zou zijn. Weliswaar heeft Menzis in de onderhavige zaak volgens het hof recht op een net iets hoger percentage van 50, maar daar staat tegenover dat dergelijke individuele rechterlijke beoordelingen in regresprocedures bij toepassing van het convenant juist achterwege kunnen blijven.93 Bovendien is, alleen al gelet op het ‘intuïtieve’ karakter van de rechterlijke beoordelingen in het kader van art. 6:101 lid 1 BW (zie ook randnummer 3.14 hiervoor), bepaald niet uitgesloten dat een andere hofcombinatie op basis van dezelfde feiten en omstandigheden op grond van de billijkheid op een beperktere bijstelling van de causale verdeling was uitgekomen, van bijvoorbeeld 15%, zodat Menzis aanspraak zou hebben gehad op minder dan de 45% volgens het convenant, in dat geval namelijk op 40% (25% + 15%). In elk geval kan niet worden gezegd dat Menzis in een geval als het onderhavige op grond van het convenant “minder ontvangt dan haar rechtens toekomt.”94 Het staat Menzis (en andere zorgverzekeraars95) uiteraard vrij om te trachten in toekomstige convenantafspraken voor gevallen als het onderhavige een hoger percentage dan 45 met aansprakelijkheidsverzekeraars af te spreken. De vraag of dat ook maatschappelijk gewenst is, laat ik hier in het midden.96

4Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Parket bij de Hoge Raad 28 maart 2025, ECLI:NL:PHR:2025:396