Rb Den Haag 020616 Verzoek tot dooronderhandelen na eenzijdige beeindiging; Verzoek leent zich niet voor deelgeschil nu ook niet onderbouwd is dat onvoldoende is uitgekeerd

LSA Letselschade Magazine Week 25 2016

• Afdrukken
• E-mail
• Bewerk

Hoofdcategorie: Deze Week

Categorie: LSA Letselschade Magazine 2016

Kremer Bulletin:
Ter gelegenheid van zijn afscheid als directeur van het PIV ontving Theo Kremer op 24 mei 2016 uit handen van de voorzitter van het PIV Eric Schneijdenberg het “Kremer-Bulletin”. In dit bijzondere Bulletin hebben vele bekenden van Theo een stukje geschreven, onder wie de (oud-) voorzitters van het bestuur en de Raad van Advies van het PIV, advocaten (Simons, Tromp, van Dijk) en personen vanuit de rechterlijke macht (Sap, de Hek, Spier). Het Kremer-Bulletin is nu ook te vinden op het PIV-Kennisnet.

VERJARING, algemeen
SCHENDING KLACHTPLICHT

Rb Oost-Brabant 090616 verjaring en schending klachtplicht door aansprakelijkstelling op 09-01-2015 vanwege op 19-03-2009 bekend geworden "medische misser" waarvan huisarts meldde dat niemand enige blaam trof;
- kosten; gevorderd 14,9 uur x € 300,00; begroot, niet toegewezen 14,9 x € 220,00

2. De feiten 

2.1. 
In verband met een fietsongeval is X begin juli 1997 gedurende 9 dagen opgenomen geweest in het Carolus Ziekenhuis, thans JBZ. X is toen behandeld door neuroloog dr. Y. Na haar ontslag uit bet ziekenhuis op 10 juli 1997 is X niet meer (ter controle) bij bet JBZ teruggezien. 

2.2. 
In maart 2009 heeft X haar toenmalige huisarts, dr. Z , geraadpleegd, omdat X al gedurende ongeveer twee jaren in toenemende mate moeite had met het optillen van haar rechterbeen. Dr. Z heeft X verwezen naar de polikliniek orthopedie van het JBZ, waar op 10 maart 2009 röntgenfoto's van de heupen van X zijn gemaakt. Het JBZ heeft de uitkomst van dit onderzoek telefonisch met dr. Z besproken.

2.3. 
Op 19 maart 2009 heeft dr. Z vervolgens de resultaten van dat röntgenonderzoek met X besproken. 

2.4. 
Bij brief van 9 januari 2015 heeft X het JBZ aansprakelijk gesteld voor het tekortschieten bij de behandeling van X in en na juli 1997. 

2.5. 
Centramed is de aansprakelijkheidsverzekeraar van het JBZ. 

3. Het verzoek en de standpunten van partijen 

3.1.
X verzoekt de rechtbank te beslissen: 
1. dat JBZ c.s, zich ten onrechte jegens X beroept op verjaring van haar vordering en op verval van rechten als gevolg van schending van het in artikel 6:89 BW bepaalde; 
2. met begroting van de kosten van de behandeling van dit verzoekschrift en met veroordeling van JBZ c.s. tot betaling van die kosten aan X. 

3.2. 
X legt aan deze verzoeken het volgende ten grondslag. 
De rechterheup van X vertoont afwijkingen, die alleen veroorzaakt kunnen zijn door een fractuur van het dak van de heup waaraan geen of onvoldoende medische aandacht is besteed. Het JBZ is daarmee bij de behandeling van X in juli 1997 tekortgeschoten. 

Dit concludeert de Medisch Adviseur van X in zijn rapport van 12 december 2014. Ten onrechte beroept JBZ c.s. zich op de verjaring van de vordering van X (3 :310 BW) en op het feit dat X niet tijdig zou hebben geklaagd (6:89 BW). De verjaringstermijn is niet al - zoals JBZ c.s. stelt - in maart 2009, na het gesprek van X met dr. Z , gaan lopen. Weliswaar heeft dr. Z toen tegen X gezegd dat zij was geconfronteerd met een medische misser, of woorden van die strekking, maar daarbij heeft dr. Z tevens opgemerkt, dat er geen enkele arts is die ook maar enigszins enige blaam treft, omdat de werkwijze destijds zo was, of woorden van die strekking. X had door deze opmerking van dr. Z over het ontbreken van enige blaam, toen nog niet voldoende zekerheid dat haar letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen door het JBZ in juli 1997. Eind 2013 heeft X haar verhaal verteld aan een kennis, de heer B, die werkzaam is bij de Raad voor Rechtsbijstand. Hij heeft X geadviseerd om een advocaat in te schakelen, wat X in 2014 heeft gedaan. De vereiste bekendheid ontstond bij X pas nadat zij vervolgens op 17 december 2014 bekend was geworden met hiervoor aangehaalde medische advies van haar Medisch Adviseur. Ook heeft X tijdig geklaagd. X heeft al tijdens haar opname in juli 1997 geklaagd over pijn in het gebied rond de lage rug, heupen en het bekken, maar dr. Y heeft die klachten genegeerd. Het gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 gaf voor X geen aanleiding om opnieuw te klagen. De door dr. Z gekozen bewoordingen wijzen immers niet op een gebrekkige prestatie. Ook gaven die bewoordingen X geen aanleiding nader onderzoek te doen. Bovendien geldt - subsidiair - dat een verval van de rechten van X in casu geen passende sanctie is op het niet naleven van de klachtplicht. JBZ c.s. heeft geen nadeel ondervonden door de late klacht van X , Zij is niet in haar bewijspositie aangetast. Voor zover JBZ c.s. niet meer over het medisch dossier van X uit 1997 kan beschikken, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij zich daarop zou kunnen beroepen. 

3.3. 
JBZ c.s. voelt - samengevat - het volgende verweer. 
X is in haar gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 specifiek gewezen op het vermeend onzorgvuldig handelen van de betrokken arts van het JBZ. Op dat moment kon zij er redelijkerwijs bekend mee zijn dat zij schade had geleden, die was veroorzaakt door (artsen van) het JBZ. JBZ c.s. houdt het erop dat X zich uiteindelijk in 2014 tot een advocaat heeft gewend op basis van gegevens zoals die haar al in maart 2009, tijdens haar gesprek met dr. Z, bekend zijn geworden. De vordering van X is daarom in maart 2014 verjaard en dat is ruim vóór de aansprakelijkstelling van JBZ c.s. Het voorgaande wordt niet anders door de opmerking van dr. Z over het ontbreken van enige blaam, nu die omstandigheid invulling geeft aan de toerekenbaarheid van het vermeend verwijtbaar handelen en dus niet relevant is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn. 
Artikel 6:89 BW is ook van toepassing op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Na haar gesprek met dr. Z in maart 2009, was X bekend met het vermeende gebrek. Met de aansprakelijkstelling meer dan zes jaar later, wordt het JBZ daarvan pas voor het eerst in kennis gesteld. Dat is in de gegeven omstandigheden niet binnen bekwame tijd. De opmerking van dr. Z over het niet treffen van enige blaam, is een omstandigheid die betrekking heeft op de toerekeningsvraag en die dus niet relevant is voor de verplichting van 
X om tijdig over het gebrek zelf te klagen. In ieder geval had X vanaf maart 2009 nader onderzoek moeten doen naar het medisch handelen, nu volgens vaste rechtspraak op haar een onderzoeksplicht rust. Niet valt in te zien waarom van X niet mocht worden verwacht dat zij zich eerder dan in 2014 tot een advocaat zou wenden. De wetgever is duidelijk over de sanctie op het schenden van de klachtplicht en dat is verval van alle rechten. Door het late klagen is JBZ c.s. beperkt in haar bewijspositie en in de mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken. 

3.4. 
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

4. 
De beoordeling 

Verjaring 

4.1. 
Ingevolge artikel 3:310, lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 
Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 9 juli 2010, NJ 2012/194 en HR 4 mei 2012 LJN BV6769) 

4.2. 
Naar het oordeel van de rechtbank moet in het voorliggende geval worden aangenomen dat X na haar gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tegen het JBZ in te stellen wegens tekortschietend of foutief medisch handelen. X verklaart zelf over dit gesprek met dr. Z onder meer (vgl. verzoekschrift prod. 1 d): 

"Dr. Z van Huisartsenpraktijk C zei over de uitslag van de foto 's die zij had gekregen van de Orthopeed het volgende: U heeft een medische misser met als gevolg een forse letselschade. Wat is er met U gebeurd? Want het beeld dat U vertoont is geen normaal beeld [. . .] Dit is veroorzaakt doordat tijdens de ziekenhuisopname van negen nachten slapen in het ziekenhuis op de Afdeling Neurologie waar Dr. Y werkzaam was als neuroloog niet op heeft gemerkt dal er ergens iets gebroken is geweest of dat de heup een harde klap heeft gehad de heup ziet er stuk geslagen uit en werkt niet meer de onderrugwervels zien er helemaal afgesleten uit." 
en 
"Héél duidelijk heb ik begrepen toen ik de uitslag kreeg van de huisarts mevrouw dr. Z van de foto 's in 2009 van de foto 's die toen zijn gemaakt van mijn bekken en heupen in het Jeroen Bosch Ziekenhuis dat al die dingen die nu verkeerd zijn veroorzaakt zijn door de medische misser met alle gevolgen van dien." 

Verder acht de rechtbank van belang dat X - zoals zij zelf heeft verklaard - al tijdens haar opname in het JBZ in juli 1997 heeft geklaagd over pijnklachten in het gebied rond de lage rug, heupen en het bekken. Deze klachten zijn volgens de verklaring van X hetzelfde gebleven. Ook had X in de twee jaren vóór haar bezoek aan dr. Z in maart 2009 al last van haar rechterbeen. 
Gezien het voorgaande, moet X naar aanleiding van het gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 bekend worden geacht met - kort gezegd - zowel het tekortschietend medisch handelen door het JBZ en als met de daarmee samenhangende (letsel-) schade. De aansprakelijkstelling van het JBZ vindt ruim buiten de termijn van vijf jaren, pas op 9 januari 2015 plaats. 

4.3. 
Het voorgaande wordt niet anders doorde verklaring van X (verzoekschrift prod. 1d): 

"Toen mevrouw dr. Z van Huisartsenpraktijk C mij dit allemaal vertelde en ik reageerde met de woorden als dat toch waar is stak mevrouw dr. Z vermanend haar wijsvinger op en sprak de volgende woorden mij vermanend toe: er is geen enkele arts die ook maar enigszins enige blaam betreft want de werkwijze was destijds zo. U bent gewoon een van de velen. Wat met u is gebeurd is gewoon gebeurd aan de lopende band [. ..]" 

De rechtbank volgt X niet in haar standpunt dat zij door deze opmerking van dr. Z over het ontbreken van enige blaam, toen nog niet voldoende zekerheid had dat haar letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen door het JBZ in juli 1997. De opmerking van dr. Z geeft invulling aan de vraag of de gemaakte fout aan het JBZ kan worden toegerekend. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (vgl. onder meer HR 26 november 2004, NJ 2006/115 en HR 5 januari 2007, NJ 2007/320 en HR 9 juli 2010, NJ 2012/194). 

4.4. 
De rechtbank concludeert dat de stellingen van X niet de conclusie kunnen dragen dat JBZ c.s. zich ten onrechte op verjaring beroept. Haar verzoek op dit punt komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 

Klachtplicht 

4.5. 
Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. 
Aan de orde is de vraag of het tijdsverloop vanaf het moment waarop X heeft ontdekt (of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken) dat de door het JBZ verrichte prestatie niet aan de overeenkomst voldoet tot aan het moment waarop zij heeft geklaagd, zo lang is geweest, dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Deze vraag dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van veel gewicht is of het belang van JBZ c.s. is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd. 

4.6. 
Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hiervoor in het kader van de verjaring heeft overwogen, volgt zij JBZ c.s. in haar standpunt dat X op 19 maart 2009, tijdens haar gesprek met dr. Z , bekend is geraakt met het vermeende gebrek in de prestatie van het JBZ, meer concreet bestaande uit tekortschietend of foutief medisch handelen door dr. Y. X heeft voor het eerst bij brief van 9 januari 2015 en dus pas na verloop van bijna zes jaren bij het JBZ dienaangaande geprotesteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet binnen bekwame tijd. 
Met het melden aan dr. Y van de pijnklachten. heeft X - anders dan zij betoogt- niet voldaan aan de hier aan de orde zijnde klachtplicht. Het melden van de pijnklachten behelst immers niet een klacht over gebrekkig presteren door dr. Y, althans het JBZ. 
JBZ c.s. wijst hier ook op (verweerschrift. sub 39). 
Aan het voorgaande doet ook niets af de omstandigheid dat dr. Z in het gesprek met X op 19 maart 2009 tegen X heeft gezegd dat niemand blaam trof. Het neemt immers niet weg dat X op dat moment al wel met het gebrek in de prestatie bekend is geraakt. Zij had vervolgens dat gebrek binnen bekwame tijd bij het JBZ moeten melden. 

4.7. 
Voorts is de rechtbank van oordeel dat JBZ c.s. door het verstrijken van de tijd in haar belangen is geschaad. X heeft niet betwist de stelling van JBZ c.s. dat zij ten gevolge van het late klagen is benadeeld in haar mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken (vgl. venveerschrift sub 46). Ook volgt de rechtbank JBZ c.s. in haar stelling dat zij in haar bewijspositie is benadeeld. Zoals gezegd heeft X na 19 maart 2009 nog bijna zes jaar gewacht met het melden van haar klacht bij het JBZ. Daarmee heeft X het voor het JBZ bemoeilijkt om nadere inlichtingen te verkrijgen bij de medewerkers die bij de handeling van X betrokken zijn geweest. Dit klemt temeer, nu het gestelde foutieve medische handelen al vele jaren voor 19 maart 2009, in 1997 heeft plaatsgevonden. 
Naar het oordeel van de rechtbank heeft JBZ c.s. hiermee reeds een voldoende belang op dit punt gesteld. De rechtbank laat daarom in het midden de discussie tussen partijen over - kort gezegd - de bewaarplicht van de in 1997 vervaardigde medisch gegevens van X . 

4.8. 
Conform de wet is het gevolg van de schending van de klachtplicht dat X alle rechten en bevoegdheden die aan haar op grond van de gestelde gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden, heeft verloren. De rechtbank ziet in hetgeen X heeft aangevoerd, onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat deze sanctie in dit geval niet passend is en om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat JBZ c.s. zich niet op schending van de klachtplicht mag beroepen. 

4.9. 
De rechtbank concludeert dat X - afgezet tegen het betoog van JBZ c.s.- onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat JBZ c.s. zich niet op verval van rechten wegens schending van de klachtplicht mag beroepen. Ook dit verzoek moet daarom worden afgewezen. 

Kosten deelgeschil 

4.10. 
Ten aanzien de kosten van dit deelgeschil stelt de rechtbank voorop dat ondanks de afwijzing van het verzoek, op de voet van artikel 1019aa Rv in beginsel begroting dient plaats te vinden van de kosten die X heeft gemaakt in het kader van deze deelgeschilprocedure. 

4.11. 
X begroot de kosten voor het deelgeschil op in totaal € 5.811,22. Dit bedrag hangt volgens X samen met een bedrag van € 78,- wegens griffierecht en met 14,9 gedeclareerde uren tegen een tarief van € 300,- per uur, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% BTW. 
Ten aanzien van de begroting van de kosten, merkt JBZ c.s, op dat het urenaantal haar niet bovenmatig voorkomt. Wel maakt JBZ c.s. bezwaar tegen het door X gehanteerde uurtarief van € 300,- per uur (excl. kantoorkosten en BTW). JBZ c.s. acht een tarief van€ 220,- onder de gegeven omstandigheden meer passend. 

4.12. 
De rechtbank overweegt als volgt. De uren die mr. Brens aan dit deelgeschil heeft besteed - 14,9 uur - acht de rechtbank verdedigbaar en niet onredelijk. JBZ c.s. heeft daartegen ook geen bezwaar gemaakt. Wel ziet de rechtbank aanleiding het gehanteerde uurtarief te matigen. Het gaat bîj deze kostenbegroting om de redelijke kosten die X zelf moet maken en waarvan zij vergoeding kan vorderen. Een uurtarief van € 300,- per uur is niet een tarief dat - behoudens bijzondere omstandigheden, die X niet heeft gesteld - aan een particulier in rekening wordt gebracht. De rechtbank zal het uurtarief matigen tot € 220,- per uur (exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW) en daarvan uitgaande de kosten van het deelgeschil begroten op in totaal € 4.282,36 (14,9 x 220 x 1,06 x 1,21 + 78). 

4.13. 
Nu van aansprakelijkheid aan de zijde van JBZ c.s. geen sprake is, is een veroordeling in deze kosten - zoals X heeft verzocht - niet aan de orde. Dit verzoek zal worden afgewezen. 

citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2016/rb-oost-brabant-090616

DEELGESCHIL, beroep, aansprakelijkheid

Hof 's-Hertogenbosch 160616 Geen doorbreking van het appelverbod na, vanwege afwezigheid op gang te trekken onderhandelingen, afgewezen deelgeschil 

3 De beoordeling

3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in zijn inleidend verzoekschrift ex artikel 1019w Rv -onder meer- het volgende gesteld.

Op 5 maart 2014 heeft [geïntimeerde] zich -zonder toestemming- de toegang verschaft tot de (huur)woning van [appellant] en heeft [geïntimeerde] [appellant] geslagen met letsel tot gevolg (algemeen aangezichtsletsel, gebitsschade en een verbrijzelde neus).
[appellant] heeft tegen [geïntimeerde] aangifte gedaan. De politie heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld en het dossier na afronding overgedragen aan het Openbaar Ministerie (hierna: het OM). Het OM heeft strafrechtelijke vervolging ingesteld. De rechtbank heeft de behandeling van de strafrechtelijke zaak geschorst, onder andere voor nader forensisch onderzoek van de honkbalknuppel die [geïntimeerde] heeft gebruikt. Deze procedure is sinds 23 juni 2014 geschorst.
Het handelen van [geïntimeerde] constitueert een jegens [appellant] gepleegde onrechtmatige daad, nu [appellant] hierdoor schade heeft geleden en zal lijden.
Bij brief van 12 mei 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] civielrechtelijk aansprakelijk doen stellen. Namens [geïntimeerde] is de (civielrechtelijke) aansprakelijkheid betwist. [appellant] heeft als gevolg van het letsel dat in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen, schade geleden, in het bijzonder bestaande uit de kosten voor medische behandelingen, verwezenlijkt eigen risico op zijn zorgpolis en schade in immateriële zin. [appellant] vordert in de deelgeschilprocedure [geïntimeerde] aansprakelijk te oordelen en hem te veroordelen tot betaling van een voorschot op de hem toekomende schadevergoeding van € 2.500,--. Daarnaast vordert [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 1019aa lid 1 Rv vergoeding van de kosten van de procedure.

3.2.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken jegens [geïntimeerde] en daarnaast het verzoek ex artikel 1019aa lid 1 Rv afgewezen.
De kantonrechter heeft daartoe -onder meer- overwogen van oordeel te zijn dat de zaak zich - vooralsnog - niet leent voor een deelgeschil omdat door [appellant] op geen enkele wijze is gesteld en onderbouwd hoe het door hem verzochte kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft slechts gesteld dat [geïntimeerde] de aansprakelijkheid heeft betwist, maar heeft daarvan geen enkel bewijs in het geding gebracht. Ook heeft [appellant] op geen enkele wijze aangegeven op welke wijze er tussen partijen is onderhandeld dan wel op welke wijze [appellant] de onderhandelingen op gang heeft willen brengen. Het verzoek voldoet volgens de kantonrechter dan ook niet aan de vereisten als opgenomen in artikel 1019x lid 3 sub c Rv. De enige vermelding dat [geïntimeerde] de aansprakelijkheid heeft betwist is bepaald onvoldoende. Er is dus niet gebleken van gestokte onderhandelingen tussen partijen (over de aansprakelijkheid, noch over enig ander aspect relevant voor vaststelling van de schade) welke door een rechterlijke beslissing omtrent het deelgeschil weer op gang kunnen worden getrokken, zoals de wet vereist. De kantonrechter concludeert dat [appellant] niet in zijn verzoek kan worden ontvangen. Gelet hierop en op de omstandigheid dat naar het oordeel van de kantonrechter de deelgeschilprocedure onterecht en onnodig is aangevangen, kan aan de vaststelling van de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv niet worden toegekomen. Dat verzoek wijst de kantonrechter voorts af.

3.3.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift alsmede ter zitting in hoger beroep het volgende aangevoerd.
Ondanks dat er tegen de beschikking op het verzoek in de deelgeschilprocedure op grond van artikel 1019bb Rv geen hogere voorziening open staat, staat in de onderhavige zaak een hogere voorziening wél open omdat de kantonrechter de deelgeschilprocedure ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. [appellant] verwijst -onder meer- naar het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:943), waaruit blijkt dat de in de rechtspraak ontwikkelde algemene doorbrekingsgronden ook in een deelgeschilprocedure ex artikel 1019w Rv gelden.
Volgens [appellant] heeft de kantonrechter de doelstelling en het toepassingsbereik van de deelgeschilprocedure miskend. Vooropgesteld zij dat in een deelgeschilprocedure de vraag naar de aansprakelijkheid aan de orde kan worden gesteld. Indien de aansprakelijkheid, zoals in de onderhavige zaak, wordt betwist levert een beslissing over de aansprakelijkheid een belangrijke bijdrage aan de mogelijkheid van de totstandkoming van een regeling in der minne. Zonder beslissing over de aansprakelijkheid blijven partijen immers lijnrecht tegenover elkaar staan. Er is (1) sprake van letselschade, (2) [appellant] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor deze schade en (3) het verzoek ziet op een deel van het geschil dat partijen verdeeld houdt, te weten de aansprakelijkheidsvraag. Het (inleidende) verzoek(schrift) voldoet volgens [appellant] derhalve aan alle (ontvankelijkheids)criteria van artikel 1019w Rv. Voor het toepassing geven aan de deelgeschillenregeling is slechts vereist dat de beëindiging van het geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een regeling althans aan het doen aanvangen of hervatten van onderhandelingen. Nu [geïntimeerde] de aansprakelijkheid betwist is het logisch dat er geen onderhandelingen over de aard en omvang van de schade of anderszins zijn gevoerd. Bovendien heeft [geïntimeerde] geen bekende woon- of verblijfplaats en wordt hij niet bijgestaan door een raadsman, waardoor er voor [appellant] geen mogelijkheid tot het entameren of voeren van onderhandelingen bestond (en bestaat). [appellant] heeft niet méér kunnen ondernemen dan de (kennelijk voormalige) raadsman van [geïntimeerde] te benaderen en, toen dat vruchteloos bleek, een uittreksel uit het GBA op te vragen. Bij het indienen van het verzoekschrift heeft [appellant] een bericht van de gemeente Middelburg overgelegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] geen bekende woon- of verblijfplaats heeft (thans productie 3 bij het beroepschrift).
In de onderhavige zaak mag het niet zo zijn dat de schadelijdende partij ( [appellant] ) het middel van een deelgeschilprocedure niet ten dienste staat omdat hij geen overzicht van de onderhandelingen en de (resterende) geschilpunten kan geven. Dan zou immers de aangesproken partij ( [geïntimeerde] ) op een onaanvaardbare wijze worden beloond voor de niet-erkenning van aansprakelijkheid en het weigeren om (verdere) onderhandelingen te voeren ter bepaling en vergoeding van de schade. [appellant] verwijst naar een beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 5 juni 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BW8517), waarin volgens [appellant] wordt bevestigd (in r.o. 10) dat het verzoek in een deelgeschilprocedure ontvankelijk is, ook indien er geen noemenswaardige onderhandelingen zijn geweest.
Voorts is [appellant] primair van mening dat de overweging van de kantonrechter dat hij niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] de aansprakelijkheid betwist, niet (mede-dragend) tot niet-ontvankelijkheid kan leiden maar slechts tot afwijzing van het verzoek.
Subsidiair, voor het geval het hof meent dat deze overweging toch aan de niet-ontvankelijkheid kan bijdragen, wijst [appellant] op het bepaalde in artikel 149 lid 1 Rv juncto 139 Rv. De kantonrechter had de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de aansprakelijkheid niet heeft erkend, als vaststaand moeten aannemen, tenzij de kantonrechter het verzoek als onrechtmatig of ongegrond zou hebben gekwalificeerd, hetgeen niet het geval is. Desnoods had de kantonrechter het door [appellant] gedane bewijsaanbod moeten aanvaarden.
Meer subsidiair stelt [appellant] dat de betwisting van de aansprakelijkheid door hem is bewezen. Uit het in eerste aanleg als productie 3 overgelegde proces-verbaal van verhoor bij de politie blijkt dat [geïntimeerde] zich aan alle verantwoordelijkheid voor hetgeen is gebeurd onttrekt en specifiek het causaal verband tussen zijn handelen en het letsel van [appellant] betwist. Volgens [geïntimeerde] zou het letsel zijn ontstaan door een eerder incident tussen [appellant] en een medebewoner. Daarmee valt een erkenning van civielrechtelijke aansprakelijkheid niet te rijmen. Bovendien is de strafrechtelijke procedure nog niet afgerond en zal [geïntimeerde] om begrijpelijke redenen zijn kruit droog houden.
Ten slotte stelt [appellant] dat de kantonrechter de gevraagde kostenvergoeding ex artikel 1019aa Rv niet had kunnen afwijzen, nu dit verzoek een nevenverzoek is dat niet separaat kan worden afgewezen terwijl de verzoeker in zijn (hoofd)verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard. [appellant] verwijst in dit kader naar de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 9 juli 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:3213, r.o. 9).
[appellant] concludeert dat de kantonrechter het recht onjuist heeft toegepast. Hij verzoekt het hof primair alsnog het verzoek (inclusief kostenbegroting) in behandeling te nemen en toe te wijzen en, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank voor verdere behandeling.

3.4.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.4.1.
Zoals ook [appellant] heeft opgemerkt, staat tegen de in eerste aanleg gewezen beschikking ingevolge artikel 1019bb Rv geen voorziening open (afgezien van de – hier niet aan de orde zijnde – mogelijkheid een bodemprocedure te beginnen en in die procedure op grond van artikel 1019cc lid 3 Rv van de beschikking hoger beroep in te stellen als van een tussenvonnis). Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak worden doorbroken op een van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden, te weten indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Deze doorbrekingsgronden kunnen worden ingeroepen met betrekking tot een beschikking op de voet van art. 1019w Rv, ongeacht of een rechtsmiddel in de zin van art. 1019cc lid 3 Rv openstaat of zal openstaan (zie Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943).
[appellant] heeft één doorbrekingsgrond ingeroepen, te weten de grond dat de kantonrechter de deelgeschilprocedure ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, zodat hij ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.4.2.
Voorts dient het hof te beoordelen of de door [appellant] ingeroepen doorbrekingsgrond zich voordoet. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de deelgeschilprocedure wel toegepast, nu de kantonrechter inhoudelijk heeft getoetst en geoordeeld over de toelatingseisen van artikel 1019x lid 3 Rv (van de regeling van de deelgeschilprocedure) en in het bijzonder inhoudelijk heeft geoordeeld over de vraag of een beslissing in het deelgeschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1019w lid 1 Rv en 1019z Rv. Het hof concludeert dan ook dat de door [appellant] gestelde doorbrekingsgrond zich niet voordoet. Dit betekent dat het beroep op de doorbrekingsgrond dient te worden verworpen en dat het appelverbod in stand blijft. Aan een oordeel omtrent de juistheid van het oordeel van de kantonrechter, inclusief de afwijzing van het verzoek tot begroting en vergoeding van de kosten van de deelgeschilprocedure ex artikel 1019aa RV, komt het hof dan ook niet toe.

3.4.3.
Het hof ziet geen aanleiding tot enige proceskostenveroordeling in hoger beroep. ECLI:NL:GHSHE:2016:2399

PROCESSUELE ASPECTEN, bewijskwesties
EXPERTISE / DESKUNDIGENBERICHT, whiplash

Rb Amsterdam 090616 Whiplashzaak, voorlopig getuigenverhoor ex-werkgever ziet niet op te bewijzen feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden

2.1.
Op 8 januari 2014 is [verweerder] betrokken geraakt bij een ongeval, waarbij de auto waarin hij zat van achteren is aangereden. Generali heeft, als verzekeraar van de achterop komende auto, aansprakelijkheid erkend voor de aan het ongeval toe te rekenen schade.

2.2.
In de periode eind 2012 - begin 2013 heeft [verweerder] zich arbeidsongeschikt gemeld bij zijn toenmalige werkgever [bedrijf] [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) zijn, naar de rechtbank begrijpt, (voormalig) middellijk bestuurders en feitelijk leidinggevenden van [bedrijf] .

2.3.
Op 8 februari 2013 is [verweerder] in dienst getreden bij Necess-Infra B.V. te Geleen.

3 Het verzoek en het verweer

3.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. Generali is voornemens [naam 1] en [naam 2] te horen en behoudt zich het recht voor om nog meer getuigen te horen als de verklaringen van die getuigen daartoe aanleiding geeft.

3.2.
[verweerder] voert verweer. Hij voert aan dat Generali op zoek is naar feiten ter onderbouwing van haar ten onrechte ingenomen en volstrekt niet onderbouwde stelling dat [verweerder] als gevolg van een burn-out is uitgevallen. Dit terwijl stukken aan Generali zijn voorgelegd, waaruit de aard van de arbeidsongeschiktheid blijkt. [verweerder] voert aan dat alleen een deskundige kan iets verklaren over een mogelijke alternatieve oorzaak voor de klachten van [verweerder] . De voormalige werkgever van [verweerder] is geen arts. Het onderhavige verzoek is dan ook niet ter zake dienend en bovendien bevat het geen feiten die zich lenen voor bewijs middels een voorlopig getuigenverhoor, aldus [verweerder] .

4 De beoordeling

4.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Dit houdt op grond van artikel 187 lid 3 Rv tevens in dat het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten en rechten inhoudt die de verzoeker wil bewijzen.

4.2.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwegend geoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 BW neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.

4.3.
Generali stelt het volgende:

“In het kader van de medische causaliteit zijn partijen overeengekomen dat er een neurologische expertise bij [naam 3] zal plaatsvinden en de expertiseaanvraag zal
eerdaags worden verzonden. De neuroloog [naam 3] wordt verzocht om de IWMD- vraagstelling te beantwoorden. Vraag 2 van de IWMD-vraagstelling is de vraag naar hoe het met [verweerder] zou zijn gegaan in de hypothetische situatie zonder ongeval. Om die vraag te kunnen beoordelen, is uiteraard van belang wat in 2013 de oorzaak was dat [verweerder] wekenlang uit de running was. En wat was de oorzaak van de verstoorde arbeidsrelatie? Had [verweerder] te kennen gegeven dat het harde werken en de verantwoordelijkheden hem allemaal te veel werden (zie zijn uitlating tegen de huisarts)? Presteerde [verweerder] niet naar behoren? Was [verweerder] veelvuldig uit de running? Et cetera.
[…] In het kader van de juridische causaliteit moet, om vast te kunnen stellen of de door [verweerder] gestelde klachten een gevolg zijn van het ongeval, vast komen te staan dat deze klachten vóór het ongeval niet bij hem aanwezig waren, de klachten dóór het ongeval kunnen zijn ontstaan én er een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt […]. Generali herhaalt dat haar medisch adviseur constateerde dat er veel meer bij [verweerder] speelt dan alleen het ongeval. Weshalve met name in het kader van de voorwaarde dat een alternatieve oorzaak voor de klachten moet ontbreken, een gesprek met de heren [naam 1] en [naam 2] essentieel is.”

4.4.
Geen van de vragen die Generali opwerpt is geformuleerd als een te bewijzen feit. Generali stelt niet concreet dat er een alternatieve oorzaak is voor de klachten van [verweerder] , maar suggereert alleen dat de klachten mogelijk voorafgaand aan het ongeval al bestonden of veroorzaakt zouden kunnen zijn door een andere gebeurtenis. Generali stelt niets over de periode tussen het arbeidsconflict en het ongeval. Zij wenst meer informatie over (de reden van) een arbeidsconflict dat ruim een jaar voor het ongeval speelde. Eventuele vragen over de toenmalige medische situatie van [verweerder] , dienen in de eerste plaats te worden gesteld aan medici, niet aan een voormalig werkgever waar [verweerder] elf maanden voor het ongeval met een arbeidsgeschil is vertrokken. Dat de door partijen aangezochte deskundige enig belang zou kunnen hechten aan een heteroanamnese van de zijde van een bij een arbeidsgeschil betrokken partij, is niet onderbouwd. Door Generali is zodoende niet (voldoende) onderbouwd dat haar verzoek ziet op te bewijzen feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden.

4.5.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door Generali nog aangevoerd dat [verweerder] in zijn verweerschrift en tegenover de arbeidsdeskundigen van het UWV inconsistente verklaringen heeft gegeven over de mate waarin het werk bij [bedrijf] en Necess-Infra B.V. belastend voor hem was. Ook op deze punten zijn geen concrete te bewijzen feiten geformuleerd. Generali heeft bovendien niet betwist dat uit de beschikkingen van het UWV volgt dat [verweerder] arbeidsongeschikt is. Het gaat ook hier dus niet om te bewijzen feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden.

4.6.
Gelet op het voorgaande zal het verzoek worden afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding Generali in de proceskosten te veroordelen. ECLI:NL:RBAMS:2016:3405

AANSPRAKELIJKHEID WEGBEHEERDER, bij fietsongevallen

Hof Arnhem-Leeuwarden 070616 Gemeente niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van val op glad fietspad, fietspad voldeed aan de daaraan in 2005 te stellen eisen

2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1
Het hof heeft op 14 oktober 2014 de ongevalslocatie bezocht waarbij twee raadsheren, de ongevalsroute van [appellant] en [appellante] volgend, op een fiets vanaf de Neerbossche brug naar de kruising zijn gereden. Zowel [appellant] als [appellante] verklaren dat het fietspad thans steiler is dan ten tijde van het ongeval (de kruising en de toerit zijn tussen de ongevalsdatum en de bezichtiging gereconstrueerd).
De situatie ter plaatse is overzichtelijk zowel wat betreft het verval in het fietspad als de kruising en de bocht naar rechts. Het verval in het fietspad gaat geleidelijk over een lange afstand waardoor tijdens de plaatsopneming de snelheid van de fiets zonder te trappen en bij te remmen geleidelijk oploopt van 15 km/h naar ongeveer 30 km/h. Het verval in het fietspad dwingt de fietser zonder meer tot bij remmen. Hiertoe is in verband met de afstand waarover het verval zich voordoet en de overzichtelijkheid van de situatie voldoende gelegenheid. De fietser wordt door het geleidelijk oplopen van de snelheid en de naderende kruising met een gevaarlijke bocht naar rechts niet plotseling met de situatie overvallen en heeft voldoende gelegenheid om op de naderende situatie -een gevaarlijke bocht naar rechts- te anticiperen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de gemeente Nijmegen met het plaatsen van een verkeersbord waarmee de fietser wordt gewaarschuwd voor een gevaarlijke bocht naar rechts (de uiteindelijke route van [appellante] ) en het op het fietspad voor deze bocht aangebrachte zigzagteken waarmee de fietser wordt gewaarschuwd om snelheid te minderen, de fietser op adequate wijze heeft gewaarschuwd voor de aanwezige gevaren. Aldus voldeed (de inrichting van) het fietspad ten tijde van het ongeval in 2005 in zoverre aan de daaraan te stellen eisen zodat geen sprake is van een gebrekkige opstal zoals bedoeld in artikel 6:174 BW. Eventuele aanwezigheid van bladeren op het fietspad maken dit niet anders omdat deze in de herfst te verwachten en voor de fietsers zichtbaar waren, zodat zij daarmee rekening konden houden. Het bewijsaanbod van [appellante] omtrent de toestand van het fietspad wordt op grond van het voorgaande gepasseerd.

2.2
In de -gevaarlijke- bocht naar rechts is een inmiddels eveneens gereconstrueerde afslag naar links. [appellant] heeft deze afslag naar links willen nemen en is daarbij ten gevolge van gladheid ten val gekomen. Deze afslag naar links werd ten tijde van het ongeval in 2005 gescheiden door een middengeleider (betegelde vluchtheuvel) waarop (voor [appellant] aan de rechterzijde) een paaltje (een Amsterdammertje) was geplaatst. Door de aanwezigheid van de middengeleider is de ruimte voor de fietser om de bocht naar links te vervolgen beperkt tot een breedte van ongeveer 60 cm en dit dwingt de fietser tot het aanpassen van zijn snelheid. Bij zijn val -veroorzaakt door gladheid- is [appellant] met zijn knie tegen dit paaltje op de middengeleider gekomen waardoor hij gewond is geraakt aan die knie. Het hof is met [appellant] van oordeel -de gemeente Nijmegen en Achmea hebben dit ook niet gemotiveerd betwist- dat de aanwezigheid van het paaltje rechts op de middengeleider de gevolgen van zijn ongeval ongetwijfeld zal hebben vergroot. Het paaltje heeft echter de val niet veroorzaakt. Evenmin heeft de middengeleider de val van [appellant] veroorzaakt. De middengeleider en het paaltje hadden als functie om de verkeersstroom op het tweezijdige fietspad naar de kruising ordelijk te doen verlopen en om het gemotoriseerd verkeer van het tweezijdige fietspad weg te houden. Hoewel de aanwezigheid van de middengeleider en het paaltje het nemen van de betreffende bocht voor de fietser onmiskenbaar lastiger heeft gemaakt brengen deze omstandigheden gezien de functie van de middengeleider en het paaltje niet mee dat er sprake is geweest van een gebrekkige opstal zoals bedoeld in artikel 6:174 BW. De middengeleider en het paaltje hadden een zinvolle functie -gericht op de veiligheid van de fietsers- terwijl de situatie voor de fietser in [appelant]s rijrichting duidelijk zichtbaar en overzichtelijk was zodat hij daarop tijdig heeft kunnen en moeten anticiperen. Aldus komt het hof tot het oordeel dat ook ter plaatse van de val van [appellant] in 2005 geen sprake is geweest van een gebrekkige opstal zoals bedoeld in artikel 6:174 BW. Dit wordt niet anders doordat de gemeente Nijmegen naar aanleiding van een landelijk advies van het Fietsberaad uit 2012 tijdens de reconstructie van de weg en het fietspad de middengeleider en het paaltje inmiddels heeft verwijderd. Voor de beoordeling van de vraag of het fietspad in 2005 voldeed aan de daaraan te stellen eisen zijn slechts de in 2005 bestaande inzichten bepalend. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente Nijmegen naar de in 2005 bestaande inzichten op het punt van veiligheid van fietspaden ondanks de zinvolle functie van de middengeleider en het paaltje deze voorzieningen had moeten verwijderen. Het bewijsaanbod van [appellant] omtrent de toestand van het fietspad wordt op grond van het voorgaande gepasseerd.

2.3
Ten aanzien van het antwoord op de vraag of DAR N.V. namens de gemeente Nijmegen op grond van de mededelingen van Meteo Consult B.V. tijdig is begonnen met het bestrijden van de gladheid is van belang hetgeen Meteo Consult B.V. op 17 en 18 november 2005 aan DAR N.V. heeft bericht over de mogelijkheid van gladheid. Omdat de originelen van deze berichten niet meer voorhanden waren, heeft Meteo Consult B.V. bij brief van 17 mei 2011 de destijds in 2005 aan DAR N.V. afgegeven gladheidsverwachtingen aan de gemeente Nijmegen toegezonden. Op bevel van het hof -ingevolge artikel 22 Rv- hebben de gemeente Nijmegen en Achmea bij brief van 14 oktober 2014 de genoemde brief van 17 mei 2011 in het geding gebracht. [appellant] en [appellante] hebben de inhoud van deze brief niet gemotiveerd betwist.
De brief van Meteo Consult B.V. houdt onder meer in:
“Allereerst de verwachtingen.
16 november 12 uur: Vanmiddag breekt de zon af en toe door maar er vallen ook buien. Er waait een matige noordwestelijke wind. De temperatuur stijgt naar 7 graden. Vanavond en vannacht neemt de wind in kracht af. De opklaringen worden breder en de buien zullen zich beperken tot een enkel exemplaar. Het koelt af naar 2 graden met lokaal vorst aan de grond. Tegen het einde van de nacht dalen wegtemperaturen van bruggen en viaducten van de koudste schaduwplaatsen lokaal tot circa +1 graden, maar blijven boven het vriespunt. Er wordt GEEN GLADHEID verwacht. Morgen wisselen zon en bewolking elkaar af, lokaal valt er een bui. Temperatuur stijgt naar 7-8 graden.
17 november 12 uur: Vanmiddag wisselen zon en enkele wolkenvelden elkaar af. Lokaal valt een bui, op de meeste plaatsen overheersen de droge perioden. De temperatuur stijgt naar 8 graden. Vanavond en vannacht blijft het overwegend droog met een afwisseling van wolkenvelden en heldere luchten. Het koelt daarbij af tot net onder het vriespunt. GLADHEID: Bij langdurige opklaringen dalen tijdens de tweede nachthelft de wegtemperaturen van koude schaduwplaatsen, bruggen en viaducten tot iets onder het vriespunt. Op nog vochtige (ZOAB)wegen kan LOKALE gladheid optreden door BEVRIEZING. DAB-wegen zijn in het algemeen opgedroogd. Morgen schijnt de zon regelmatig en de temperatuur stijgt naar 8 graden.
Opgetreden omstandigheden:
In de nacht en ochtend van 18 november is het overwegend helder met af en toe wat wolkenvelden. Het blijft droog. De luchttemperatuur daalt tot net onder het vriespunt. Er staat een zwakke westelijke wind.
Gladheidsituatie:
Om hier een zo goed mogelijke uitspraak te doen is mede gebruik gemaakt van de meetgegevens van het nabijgelegen RWS-meetstation Neerbos (0457). Dit meetstation heeft zowel wegdeksensoren op de reguliere weg als wegdeksensoren in een (onder deze omstandigheden kouder) viaduct. De reguliere wegdektemperaturen zijn op meetstation Neerbos deze nacht niet onder het vriespunt gekomen. (laagste wegdektemperatuur bedroeg tussen 08.00-08.30 uur + 0.2C) De wegdeksensoren op het viaduct zijn met precies 0.0C iets lager uitgekomen. Daarbij trad ook lichte rijpvorming op. De wegdektemperaturen op de Neerbosschebrug zullen onder de opgetreden meteorologische omstandigheden nog iets lager zijn uitgekomen. Hierdoor is het aannemelijk dat de wegdektemperaturen op enig moment onder het vriespunt zijn uitgekomen met daarbij bovendien lichte rijpvorming. Ten tijde van het ongeval zijn de wegdektemperaturen al weer stijgende maar is het nog steeds mogelijk dat op een enkele (schaduw)plek er nog juist wat ijs op het fietspad heeft gelegen. Omdat er geen meetpunten in de gemeente Nijmegen zijn kan niet geconstateerd worden of er gestrooid is.
Contacten meteoroloog – gladheidcoördinator:
DAR Nijmegen heeft een contract met Meteo Consult voor de levering van gladheids- verwachtingen. Daarnaast wordt DAR Nijmegen actief gewaarschuwd indien er sprake is van sneeuw of ijzel dan wel indien er onverwachte gladheid optreedt. Daarnaast kan DAR Nijmegen gebruik maken van telefonische consulten. De voorafgaande avond om 23 uur heeft de coördinator van DAR contact gezocht met de weerkamer van Meteo Consult. Er is toen een update verstrekt van de weer- en gladheidomstandigheden. Daarbij zijn geen afwijkingen van het reeds gestelde weerbeeld aangegeven.
Conclusie:
De voorgaande dag(en) was er nog geen sprake van gladheid. In de nacht en vroege ochtend van 18 november werd lokaal gladheid verwacht, op o.a. bruggen en viaducten. De weer- en gladheidverwachtingen zijn vrijwel exact uitgekomen met daarmee daadwerkelijk gladheid juist op bruggen en niet op reguliere wegen. Er is door de coördinator van DAR contact geweest met de weerkamer waarbij de weersituatie is doorgenomen. Ten tijde van het ongeval mag worden aangenomen dat er zeer lokaal ijs op het fietspad van de Neerbosschebrug heeft gelegen. Het is niet bekend of er op de Neerbosschebrug door DAR deze nacht gestrooid is”.

2.4
De gemeente Nijmegen heeft als wegbeheerder ten opzichte van de weggebruikers een zorgplicht waaronder is begrepen het bestrijden van gladheid. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente bij de invulling van deze zorgplicht -in het bijzonder wat betreft de bestrijding van gladheid- zich niet mag baseren op de informatie van Meteo Consult B.V. De vraag is dan of de gemeente in het kader van haar zorgplicht op basis van de verkregen informatie anders had behoren te handelen dan zij op 17 en 18 november 2005 heeft gedaan. [appellant] en [appellante] stellen dat het bericht van 17 november 2005 aan DAR N.V. de gemeente Nijmegen dwong tot het preventief strooien van het fietspad vanaf de Neerbosschebrug komende vanuit de richting Upenbroekweg, hetgeen de gemeente heeft nagelaten.

2.5
Uit het bericht van Meteo Consult B.V. volgt dat op vochtige zeer open asfalt beton (ZOAB) wegen lokale gladheid kan optreden en dat wegen met dicht asfalt beton (DAB) in het algemeen zullen zijn opgedroogd. Daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat het betreffende fietspad was voorzien van zeer open asfalt beton kan uit het bericht van Meteo Consult B.V. worden afgeleid dat in samenhang met de te verwachten temperatuur -net onder het vriespunt- de kans dat op 18 november 2005 op het betreffende fietspad gladheid zou optreden niet groot was. Tijdens het telefooncontact op 17 november 2005 om 23.00 uur is het in de brief afgegeven weerbeeld door Meteo Consult B.V. herhaald. Hoewel de kans op gladheid volgens Meteo Consult B.V. niet groot was, staat vast dat deze kans zich wel heeft gerealiseerd en dat ten gevolge van de opgetreden gladheid [appellante] en [appellant] zijn gevallen en daarbij lichamelijk letsel hebben opgelopen. Dat het gevaar -gladheid- zich heeft verwezenlijkt en dat dit voorkomen had kunnen worden door het treffen van maatregelen -preventief strooien- wettigt niet zonder meer de conclusie dat nalaten van deze maatregelen een schending van de zorgplicht oplevert. Hierbij merkt het hof op dat bij gelegenheid van de comparitie van 14 oktober 2014 van de zijde van de gemeente Nijmegen is gesteld dat preventief strooien van het fietspad volgens de toen -in 2005- gangbare methode geen zin had en dat fietspaden destijds nooit preventief werden gestrooid.

2.6
Op grond van de informatie van Meteo Consult B.V. was de gemeente Nijmegen (DAR N.V.) op de hoogte van mogelijke gladheid in de ochtend van 18 november 2005 en was zij aldus op de hoogte van een mogelijk gevaarlijke situatie. Hoewel de gemeente Nijmegen deze gevaarlijke situatie niet zelf heeft gecreëerd, zal de vraag wat van de gemeente Nijmegen in verband met dit mogelijke gevaar mag worden verwacht volgens vaste rechtspraak mede worden beantwoord aan de hand van de Kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, ECLI:NL:HR:1965:AB7079).

2.7
In rechtsoverweging 2.1 en 2.2 is reeds overwogen dat op de ongevalslocaties de situatie voor de fietser overzichtelijk is en dat de gemeente Nijmegen de fietser voldoende duidelijk waarschuwt voor de gevaarlijke situatie. Bij gelegenheid van de comparitie d.d. 14 oktober 2014 is voorts gebleken dat het geen extra oplettendheid van de fietser vereist om het risico van de afdaling en de naderende bocht waar te nemen en het fietsgedrag daarop aan te passen. Tegen deze achtergrond mocht de gemeente Nijmegen ervan uitgaan dat fietsers aldaar de nodige voorzichtigheid in acht zouden nemen. Voorts mocht de gemeente Nijmegen er van uitgaan dat fietsers er mee bekend zijn -en hun fietsgedrag daarop aanpassen- dat in de wintermaanden bij lage temperaturen in de ochtend er door opvriezing plaatselijk gladheid kan ontstaan. In het kader van de afweging wel of niet preventief te strooien zal de gemeente Nijmegen ook rekening mogen houden met aspecten zoals kosten en milieu. De gemeente Nijmegen heeft in dit verband gesteld dat het qua kosten niet te doen is om telkens als het vriest preventief te gaan strooien en dat dit ook zeer bezwaarlijk is voor het milieu. Van de zijde van [appellant] en [appellante] is dit niet gemotiveerd betwist. In samenhang met de informatie van Meteo Consult B.V. -waaruit kan worden afgeleid dat de kans op gladheid ter plaatse niet groot was- komt het hof tot het oordeel dat het nalaten van preventief strooien niet strijdig is geweest met de zorgplicht van de gemeente Nijmegen.

2.8
De gemeente Nijmegen heeft aangevoerd dat zij op 18 november 2005 om 08.40 uur de eerste melding kreeg van daadwerkelijke gladheid. [appellant] en [appellante] hebben daartegenover verwezen daarvoor naar de informatie van Meteo Consult B.V. d.d. 17 november 2005 en het telefonisch contact die avond om 23.00 uur. Daarmee hebben zij onvoldoende onderbouwd dat er toen al gladheid was opgetreden of dat het optreden van gladheid in de ochtend van 18 november 2005 een zekerheid was, nu uit deze informatie van Meteo Consult B.V. alleen blijkt van een kans op gladheid. Van daadwerkelijke gladheid was toen nog geen sprake.
[appellant] en [appellante] hebben voorts gesteld dat de gemeente Nijmegen de gladheid niet conform het winterdienstboek 2005-2006 heeft bestreden. Voor zover zij daarvoor verwijzen naar hetgeen in het winterdienstboek 2005-2006 is opgenomen over preventief strooien van fietspaden verwijst het hof naar hetgeen hierover onder 2.7 is overwogen. Voor de gemeente Nijmegen was er onvoldoende aanleiding om preventief te strooien zodat hetgeen daarover is opgenomen in het winterdienstboek 2005-2006 niet aan de orde is. [appellant] en [appellante] stellen voorts dat de gemeente Nijmegen op 18 november 2005 niet tijdig is begonnen met strooien toen de gladheid zich eenmaal had gemanifesteerd. De gemeente Nijmegen heeft dit gemotiveerd betwist en gesteld dat DAR N.V. na de melding van 8.40 uur om 8.45 uur is begonnen met strooien. De gemeente Nijmegen heeft dit onderbouwd met het “DAGRAPPORT WINTERDIENST” van 18 november 2005 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) waarin [de medewerker] rapporteert dat hij vanaf 8.45 uur met behulp van een kleine strooier heeft gestrooid, onder meer op de fietspaden Neerbosschebrug en Neerbosscheweg. [appellant] en [appellante] hebben na deze gemotiveerde betwisting door de gemeente hun stelling niet nader onderbouwd. Vaststaat dat [appellante] die ochtend rond 9.00 uur is gevallen en [appellant] omstreeks 10.10 uur en dat op genoemde tijdstippen ter plaatse nog niet was gestrooid. In dit verband is van belang hetgeen de gemeente Nijmegen in haar brief van 20 juni 2006 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft gesteld: “Nijmegen heeft 33.693 km. aan rijwegen en 370 km. aan fietspaden en nog niet te spreken over voetpaden.” Bij gelegenheid van de comparitie heeft de heer Aalders namens de gemeente Nijmegen voorts opgemerkt dat er in 2005 23 strooiwagens beschikbaar waren en dat bij inzet van al deze wagens het drie uur duurt voordat alles gestrooid is. [appellante] en [appellant] hebben ter onderbouwing van hun betwisting niet gesteld dat bij aanvang van de gladheidsbestrijding om 8.45 uur conform de route in het winterdienstboek 2005-2006 de gladheid ter plaatse om 9.00 uur respectievelijk 10.10 uur zou zijn bestreden. Zij hebben ook de inhoud van het “DAGRAPPORT WINTERDIENST” van 18 november 2005 niet bestreden. [appellante] en [appellant] hebben daarmee het verweer van de gemeente Nijmegen dat die ochtend om 8.45 uur conform het winterdienstboek 2005-2006 de gladheidbestrijding ter hand is genomen onvoldoende gemotiveerd betwist.

2.9
[appellant] en [appellante] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat de gemeente Nijmegen eerder op de hoogte was van de ongevalsgevaren ter plaatse. In eerste aanleg hebben zij van deze stelling getuigenbewijs aangeboden welk aanbod in hoger beroep is herhaald. Van de beoogde getuigen zijn summiere verklaringen ingebracht (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat ter plaatse enkele personen -waaronder [appellante] en [appellant] - zijn gevallen maar op geen enkele wijze volgt uit deze verklaringen dat de gemeente Nijmegen van dergelijk valgevaar ter plaatse op de hoogte was voor 18 november 2005 noch dat de getuigen over een dergelijke wetenschap bij de gemeente Nijmegen kunnen verklaren. De gemeente Nijmegen heeft mede in haar brief van 20 juni 2006 gemotiveerd betwist dat zij eerder op de hoogte was van ongevallen ter plaatste. Daarop hebben [appellante] en [appellant] hun stelling -ook in hoger beroep- niet nader concreet onderbouwd, hetgeen wel van hen mocht worden verwacht. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [appellant] en [appellante] omtrent de regelmaat van ongevallen ter plaatse en de kennis daarvan bij de gemeente voorbij.

2.10
Bij gelegenheid van de comparitie op 14 oktober 2014 heeft mr. Solstad namens [appellante] en [appellant] het hof verzocht terug te komen op rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest. Hij heeft dit toen niet nader toegelicht. Ook in verband daarmee is -mede op verzoek van mr. Solstad- aan partijen de gelegenheid gegeven tot het nemen van een memorie na plaatsopneming en comparitie. Mr. Solstad heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt maar heeft daarbij het verzoek om terug te komen op rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest niet herhaald noch nader onderbouwd. Het hof begrijpt hieruit dat een verzoek van de zijde van [appellante] en [appellant] om terug te komen op bedoelde rechtsoverweging niet meer voorligt en ziet ook geen aanleiding om ambtshalve terug te komen van bedoelde rechtsoverweging. Voor zover [appellante] en [appellant] met hun memorie na plaatsopneming en comparitie beogen alsnog de prioritering in het winterdienstboek 2005 aan te vallen (door de gemeente Nijmegen en Achmea in het geding gebracht bij akte van 8 juni 2011), zijn zij daarmee in verband met de twee conclusieregel te laat omdat zij op de inhoud daarvan hadden kunnen reageren bij memorie van grieven.

3 De slotsom

3.1
Uit het voorgaande volgt dat de gemeente Nijmegen en Achmea niet aansprakelijk zijn voor de schade van [appellante] en [appellant] ten gevolge van hun ongevallen op 18 november 2005. De grieven die ertoe strekken dat de gemeente Nijmegen en Achmea hiervoor wel aansprakelijk zijn, falen derhalve, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. ECLI:NL:GHARL:2016:4473

DEELGESCHIL, schadeposten

Rb Rotterdam 070616 laatste punt van onderhandeling; BGK; kantonrechter oordeelt ambtshalve dat het (min of meer gezamenlijk) verzoek zich niet leent voor deelgeschil;
- kosten begroot op nihil

2 De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

2.1
Op 4 mei 2013 heeft een aanrijding plaatsgevonden, waarbij enerzijds [verzoekster] was betrokken en anderzijds een (WAM-)verzekerde van ASR.

2.2
Per email van 20 juni 2013 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] ASR aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft ondervonden.

2.3
Nadat ASR een toedrachtonderzoek had laten uitvoeren, heeft zij op 30 augustus 2013 per email aan de gemachtigde van [verzoekster] bevestigd aansprakelijkheid van haar verzekerde voor het ontstaan van het ongeval te (kunnen) erkennen.

2.4
Bij email van 30 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [verzoekster], mr. A. Quispel, ASR onder meer het volgende bericht:

“(…)
Het aanbod dat u heeft gedaan, voor zover dat toeziet op de BGK, is niet aanvaardbaar. Cliënte kan wel akkoord gaan met het gedane aanbod ter zake de persoonlijke schade. Natuurlijk bestaat de totale schade uit de diverse posten. Cliënte ziet zich nu voor het probleem gesteld dat zij dringend behoefte heeft aan het geld en zij met een gedeelte van de schade akkoord kan gaan, maar voor het overige gedeelte niet. Ik vind het vervelend om te zeggen, maar heeft u dit probleem in de hand gewerkt.
Ik stel niettemin het volgende voor. De persoonlijke schade van cliënte wordt afgewikkeld met een vaststellingsovereenkomst en belastinggarantie. Aan cliënte wordt uitgekeerd een bedrag van € 35.000,-. Ik zal namens cliënte het juiste bankrekeningnummer nog wel aan u opgeven.
Alle rechten ten aanzien van de schade in verband met de BGK worden voorbehouden. Daar valt onder de kosten die zijn gemaakt door mevrouw Mr. M. Quispel-Kooy en de kosten die inmiddels door de ondergetekende zijn gemaakt.
Ter zake de bovenstaande kosten zal een deelgeschilprocedure door cliënte worden opgestart. Ik wil met u afspreken dat u geen verweer zult voeren tegen het betreffende verzoek, inhoudende dat de zaak niet geschikt is voor een deelgeschil en aan de bodemrechter moet worden voorgelegd. Meer in algemene zin wil ik met u afspreken dat u zult bewerkstellingen dat de zaak door de deelgeschilrechter zal worden beslecht.
(…)”.

2.5
In reactie daarop heeft de heer De Kraay van ASR bij brief van 3 november 2015 aan de gemachtigde van [verzoekster] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Ik zal de door mij in te schakelen advocaat instrueren geen bezwaar te maken tegen de ontvankelijkheid van de rechter. In concreto, ik zal conform uw verzoek bij de deelgeschillenrechter niet het verweer voeren dat de zaak niet geschikt is voor een deelgeschil en aan de bodemrechter moet worden voorgelegd.
(…)”.

|2.6
Vervolgens hebben partijen eind 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is opgenomen:

- dat de aanspraken van [verzoekster] op vergoeding van de door haar als gevolg van het ongeval geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade worden vastgesteld op € 40.000,-,
- dat ASR, rekening houdend met het door haar reeds betaalde voorschot ad € 5.000,-, een slotuitkering ad € 35.000,- aan [verzoekster] zal doen, en
- dat [verzoekster] aan ASR hiertegenover finale kwijting zal verlenen ter zake van alle aanspraken op vergoeding van door haar als gevolg van het ongeval geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade, zij het met uitdrukkelijke uitzondering van de gemaakte en/of te maken buitengerechtelijke kosten ter zake van de persoonlijke schade van [verzoekster] waaronder ook begrepen de kosten ter voldoening van haar vordering van buitengerechtelijke kosten.

3 Het geschil

3.1
[verzoekster] heeft op de voet van artikel 1019w Rv (de deelgeschilprocedure betreffende letsel- en overlijdensschade) verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ASR te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 10.164,07 ter zake van de buitengerechtelijke kosten als in het verzoekschrift vermeld, welk bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele rente ad 9% per jaar te rekenen vanaf 2 juni 2015 tot de dag der algehele voldoening,
ASR te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een nader voorschot van de door haar geleden schade ad € 8.588,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de beschikking tot de dag der algehele voldoening, en
ASR te veroordelen tot betaling van de door [verzoekster] gemaakte buitengerechtelijke kosten zoals bedoeld in artikel 1019aa Rv en zoals in het verzoekschrift begroot op een bedrag van € 3.500,-, subsidiair een in goede justitie te begroten bedrag, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de beschikking tot de dag der algehele voldoening.

3.2
Ter toelichting op het verzoek heeft [verzoekster] -sterk samengevat en voor zover thans van belang weergegeven- aangevoerd dat ASR niet bereid is gebleken tot volledige betaling van de aan de zijde van [verzoekster] in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten. Partijen zijn uiteindelijk overeengekomen tot afwikkeling van de hoofdsom over te gaan en hun geschil omtrent de omvang van de aan [verzoekster] toekomende buitengerechtelijke kosten, voor zover niet reeds door ASR erkend en voldaan, aan de deelgeschilrechter voor te leggen.

Van de zijde van [verzoekster] is uitvoerig uiteengezet dat en waarom zij meent nog recht te hebben op een bedrag ad € 10.164,07 aan buitengerechtelijke kosten, één en ander te vermeerderen met de zijdens [verzoekster] gemaakte kosten in verband met de onderhavige procedure, als door haar in het petitum tot uitdrukking gebracht ten bedrage van € 8.588,29, vermeerderd met € 3.817,02 als genoemd in de specificatie bij de brief van de gemachtigde van [verzoekster] d.d. 3 mei 2016 en met rente.

3.3
Op hetgeen ASR, die gemotiveerd geconcludeerd heeft tot afwijzing van het verzochte, en [verzoekster] overigens nog hebben aangevoerd, voor zover althans voor de uitkomst van de procedure van belang, wordt hierna teruggekomen.

4 De beoordeling

4.1
[verzoekster] heeft haar verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019w-1019cc Rv). Indien een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, kan op grond van artikel 1019w lid 1 Rv de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.2
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter partijen voorgehouden dat deze zaak naar zijn voorlopig oordeel niet kwalificeert als deelgeschil en hen daarbij gewezen op de mogelijkheid van omzetting naar een artikel 96 Rv procedure, zij het dat dan ook een modus zou moeten worden gevonden voor de door [verzoekster] sub b en c van het verzoek verzochte kostenveroordeling. Van die mogelijkheid hebben partijen echter geen gebruik gemaakt. Zij hebben, nadat de zitting kort was geschorst, verzocht de zaak te behandelen als ware het een deelgeschil, dit conform de tussen hen gemaakte afspraak. Daarop heeft de kantonrechter partijen kenbaar gemaakt zich te zullen beraden op de vraag of dat verzoek kan worden gehonoreerd en de zaak inhoudelijk met partijen besproken.

4.3
Thans moet eerst beoordeeld worden of deze zaak zich leent voor behandeling als deelgeschil. Daarbij wordt vooropgesteld dat de deelgeschilprocedure partijen een eenvoudige, snelle en ten opzichte van een bodemprocedure (doorgaans) aanmerkelijk goedkopere toegang tot de rechter biedt ter oplossing van een (of meerdere) deelgeschil(len) in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase. De procedure heeft tot doel dat partijen met behulp van de interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen. Gezien het in artikel 1019z Rv bepaalde wordt het verzoek afgewezen voor zover de verzochte beslissing naar het - ambtshalve te geven - oordeel van de deelgeschilrechter onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.4
Vaststaat dat het enige geschilpunt dat partijen nog verdeeld houdt, de door [verzoekster] gestelde (omvang van haar) aanspraak op buitengerechtelijke kosten betreft. Voor al het overige hebben partijen immers een vaststellingsovereenkomst (zie 2.6) gesloten. Anders dan door de gemachtigde van [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling gesteld, is de enkele omstandigheid dat het gaat om een deel van het geschil, niet toereikend om [verzoekster] te kunnen ontvangen in een deelgeschilprocedure. Bepalend is of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.5
Naar het oordeel van de kantonrechter is hier geen sprake van een deelgeschil omdat de door [verzoekster] verzochte beslissing simpelweg niet kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Met een inhoudelijke beslissing in de onderhavige procedure wordt het tussen partijen gerezen geschil immers finaal beslist. Teneinde een oordeel te krijgen over het geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, was het voeren van een bodemprocedure dan ook geïndiceerd.

4.6
Overigens blijkt uit de hiervoor onder 2.4 en 2.5 aangehaalde brieven dat partijen in oktober/november 2015 zelf ook al het risico onderkenden dat hun resterende geschilpunt zich niet leende voor behandeling in een deelgeschilprocedure terwijl de gemachtigde van [verzoekster] ter zitting desgevraagd ook heeft verklaard dat (in ieder geval) het kostenaspect heeft meegewogen bij de keuze voor de onderhavige procedure in plaats van een reguliere bodemprocedure.

4.7
Nu de wet niet voorziet in de door partijen voorgestane mogelijkheid het verzoek, in weerwil van artikel 1019z Rv, te behandelen als ware het een deelgeschil, stuit het verzoek reeds af op de in dat artikel neergelegde, ambtshalve uit te voeren, toets. Het verzoek wordt dan ook afgewezen zodat aan een inhoudelijke behandeling niet wordt toegekomen.

4.8
Op de voet van artikel 1019aa Rv dienen de kosten van de behandeling van het verzoek aan de zijde van [verzoekster] te worden begroot, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking moeten worden genomen. Echter, nu uit het hiervoor overwogene geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat (de gemachtigde van) [verzoekster], overigens met consent van ASR, ervoor heeft gekozen het (enige) nog resterende geschilpunt tussen partijen als deelgeschil aan de kantonrechter voor te leggen, terwijl [verzoekster] c.q. haar gemachtigde wist althans had behoren te weten dat van een deelgeschil geen sprake was, hetgeen nu ook wordt geoordeeld, zijn de door [verzoekster] gestelde kosten van de behandeling van het verzoek niet in redelijkheid gemaakt. Die kosten worden aan haar zijde dan ook begroot op nihil. ECLI:NL:RBROT:2016:4243

DEELGESCHIL, algemeen

Rb Den Haag 020616 Verzoek tot dooronderhandelen na eenzijdige beeindiging; Verzoek leent zich niet voor deelgeschil nu ook niet onderbouwd is dat onvoldoende is uitgekeerd;
- gevorderd 17 x € 250,00; begroot 13 x € 250,00; niet toegewezen; pas als blijkt dat verzekeraar schade te laag heeft begroot kan oordeel volgen over vraag of deelgeschil terecht is ingesteld 

2 De feiten

2.1.
[verzoekster] was op 30 mei 2012 betrokken bij een verkeersongeval. De verzekerde van Delta Lloyd verliet met haar auto een uitrit en verleende geen voorrang aan [verzoekster] .

2.2.
Delta Lloyd heeft als WAM-verzekeraar bij e-mail van 2 juli 2012 aansprakelijkheid voor het [verzoekster] overkomen ongeval erkend.

2.3.
Op 22 december 2012 was [verzoekster] opnieuw betrokken bij een verkeersongeval. Ditmaal was zij passagier van een auto die van achteren werd aangereden en door de botsing op de voorligger botste.

2.4.
WAM-verzekeraar ASR Schadeverzekering N.V. zegde op 11 maart 2013 telefonisch toe de letselschade van [verzoekster] te zullen vergoeden op grond van de bedrijfsregeling schuldeloze derden. Met Delta Lloyd en ASR werd afgesproken dat Delta Lloyd als regelend verzekeraar zou optreden voor beide ongevallen.

2.5.
Als gevolg van de ongevallen liep [verzoekster] letsel op, die volgens haar onder meer bestaat uit pijnklachten van de nek en schouders, hoofdpijn, duizeligheid, geheugen- en concentratieproblemen, vermoeidheid en psychische klachten.

2.6.
Ten tijde van de ongevallen was [verzoekster] 23 respectievelijk 24 jaar oud. Enige tijd voor het ongeval had [verzoekster] de PABO afgerond en was zij gestart met werken als onderwijzeres op een basisschool (vrijwel fulltime).

2.7.
Na het ongeval is [verzoekster] volledig arbeidsongeschikt geraakt. [verzoekster] is al geruime tijd aan het re-integreren en werkt tot op heden drie dagen van vier uur per dag.

2.8.
In overleg tussen partijen heeft neuroloog prof. Dr. [B] op 6 mei 2015 een onderzoek uitgevoerd ter beoordeling van de gevolgen van de [verzoekster] op 30 mei 2012 en 22 december 2012 overkomen ongevallen. Aan de hand van zijn rapport van 22 december 2015 hebben partijen de mogelijkheden van een definitieve schaderegeling besproken. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid, waarna partijen op 22 december 2015 in een mediation-bijeenkomst onder leiding van mediator mr. [C] getracht hebben een regeling te treffen. Ook deze mediation heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.9.
Delta Lloyd heeft bij aangetekende brief van 14 januari 2016 de onderhandelingen met [verzoekster] afgebroken, waarbij Delta Lloyd een slotbetaling heeft toegezegd van € 132.5000. De totale schade-uitkering die Delta Lloyd aan [verzoekster] heeft gedaan bedraagt € 218.500, inclusief € 10.000 aan smartengeld en € 10.000 voor arbeidsdeskundige begeleiding. Het totaalbedrag is volgens Delta Lloyd tot stand gekomen door op basis van de door de advocaat van [verzoekster] opgestelde schadestaat de schade te vergoeden op basis van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid tot en met 2018.

3 Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt – na wijziging verzoek en zakelijk weergegeven – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”):
A) te bepalen dat haar klachten, bestaande uit:
• pijn in de rug,
• pijn in de nek,
• hoofdpijn,
• vermoeidheid,
• geheugen- en concentratieproblemen,
• gebrek aan energie, en
• psychische klachten
zoals geduid in het expertiserapport van neuroloog prof. dr. [B] van 12 augustus 2015 in juridisch causaal verband staan tot de [verzoekster] op 30 mei 2012 en 22 december 2012 overkomen ongevallen,
B) Delta Lloyd te bevelen binnen een door de rechtbank te bepalen termijn medewerking te verlenen aan het in het kader van de verdere schaderegeling op gezamenlijk verzoek laten uitvoeren van een deskundigenonderzoek door een verzekeringsarts, hierbij de leidraad deskundigenonderzoeken in acht te nemen en te bepalen dat Delta Lloyd alle hiermee verband houdende redelijke buitengerechtelijke kosten voor haar rekening dient te nemen,
C) op grond van artikel 1019aa Rv de kosten van deze procedure te begroten op € 5.427,50 en Delta Lloyd te bevelen dit bedrag binnen zeven dagen na de te wijzen beschikking te vergoeden door overmaking aan de gemachtigde van [verzoekster] .

3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat Delta Lloyd het causale verband tussen de klachten van [verzoekster] en de ongevallen betwist.

3.3.
Delta Lloyd voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Behandeling van het geschil in een deelgeschilprocedure

4.1.
Delta Lloyd heeft primair betwist dat het verzoek van [verzoekster] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv. Zij voert daartoe aan dat het door [verzoekster] aan de rechtbank voorgelegde geschilpunt niet kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, nu het buitengerechtelijke traject met de betaling door Delta Lloyd van € 218.500 netto een einde is gekomen. Indien [verzoekster] van oordeel is dat haar schade meer bedraagt dan € 218.500 dient zij een bodemprocedure aanhangig te maken, waarin zij het meerdere vordert, aldus Delta Lloyd.

4.2.
De rechtbank is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden het verzoek zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Delta Lloyd inmiddels een aanzienlijk bedrag aan [verzoekster] heeft voldaan, terwijl [verzoekster] heeft nagelaten op enigerlei wijze te onderbouwen dat de door haar geleden en voor vergoeding in aanmerking komende schade daadwerkelijk meer bedraagt dan het bedrag dat Delta Lloyd inmiddels heeft uitgekeerd. Onder de gegeven omstandigheden volstaat daartoe niet de enkele mededeling dat Delta Lloyd bij haar schadeberekening is uitgegaan van een vergoeding tot en met het jaar 2018.

4.3.
Voor zover [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling een beroep heeft gedaan op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:4446) geldt het volgende. In die uitspraak is geoordeeld dat het verweer van een verzekeraar dat zij ongeacht de uitkomst van de deelgeschilprocedure de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst uitsluit, in zijn algemeenheid geen grond kan vormen om een verzoek tot behandeling van een deelgeschil af te wijzen, omdat dit zou leiden tot het onaanvaardbare gevolg dat eenvoudig aan behandeling van een deelgeschil kan worden ontkomen door geen buitengerechtelijke onderhandelingen aan te gaan.

4.4.
Voor de onderhavige zaak is in dit verband van belang dat (1) Delta Lloyd reeds een aanzienlijk bedrag heeft uitgekeerd, (2) [verzoekster] heeft nagelaten haar stelling dat die uitkering ontoereikend is te onderbouwen, (3) reeds een mediation heeft plaatsgevonden die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid, en (4) [verzoekster] , zoals Delta Lloyd terecht aanvoert, heeft nagelaten ook ASR in dit deelgeschil te betrekken, zodat ASR aan de beschikking in deelgeschil niet gebonden is. Onder die omstandigheden leent het verzoek zich niet voor behandeling in deelgeschil nu naar het oordeel van de rechtbank de in verband met voornoemde punten gemoeide investering in tijd, geld en moeite niet opweegt tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren, zodat het verzoek op grond van artikel 1019z Rv moet worden afgewezen.

Kosten deelgeschil

4.5.
Ook als het verzoek wordt afgewezen dient in beginsel op grond van artikel 1019aa Rv begroting plaats te vinden van de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen (TK 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 12). In dat geval kan begroting van de kosten achterwege blijven.

4.6.
Mr. Baggerman vordert op de voet van artikel 1019aa Rv in totaal € 5.427,50. Daarbij is hij uitgegaan van 17 uur à € 250 per uur. Delta Lloyd heeft bezwaar gemaakt tegen het aantal in rekening gebrachte uren, gezien de hoogte van het uurtarief. Zij is van oordeel dat, uitgaande van een uurtarief van € 250, een aantal van 10 uren redelijk is.

4.7.
Hoewel de rechtbank van oordeel is dat het verzoek zich onder de gegeven omstandigheden niet leent voor behandeling in deelgeschil, is de rechtbank van oordeel dat het deelgeschil niet volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, zodat zij tot begroting van de kosten zal overgaan. De rechtbank is van oordeel dat in het licht van de op grond van het gehanteerde uurtarief te verwachten specialisatie en met het oog op de duur van de mondelinge behandeling een tijdsbesteding van dertien uren voor de deelgeschilprocedure redelijk is. De rechtbank zal de kosten dan ook begroten op een bedrag van € 3.932,50 (13 uur x € 250, vermeerderd met 21% BTW). Deze kosten zullen worden vermeerderd met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 250, zodat het totaal uitkomt op een bedrag van 
€ 4.217,50.

4.8.
De rechtbank zal de verzochte veroordeling tot betaling door Delta Lloyd van de kosten van het deelgeschil afwijzen en volstaan met de begroting daarvan. Reden hiervoor is dat pas wanneer duidelijk is dat Delta Lloyd gehouden is om meer te vergoeden dan het bedrag dat zij reeds heeft uitgekeerd, vaststaat dat [verzoekster] het onderhavige deelgeschil terecht heeft ingesteld en het redelijk is dat Delta Lloyd de kosten van dat deelgeschil draagt. ECLI:NL:RBDHA:2016:6154