GHAMS 240309 (!) implanon; geen aansprakelijkheid huisarts voor inbrengen staafje op 11 april 2000

Bij het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs door getuigen dat [appellant] niet heeft gecontroleerd:

(i) of het staafje in de naald aanwezig was;

(ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was;

(iii) door palperen of het staafje in de arm aanwezig was.

Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] blijkt dat zij heeft gezien dat het staafje in de holle naald van de applicator als een wit puntje zichtbaar was.

Hiermee is de betekenis komen te ontvallen aan het eerste deel van de bewijsopdracht.

[geïntimeerde] heeft als getuige verder verklaard dat haar arm op de plaats waar Implanon zou worden ingebracht, voorafgaand aan het inbrengen van Implanon door [appellant] is verdoofd en dat zij vervolgens - tijdens het inbrengen van Implanon - de andere kant heeft opgekeken tot het moment waarop [appellant] haar vroeg een watje op de wond te houden.

Hieruit volgt dat zij niet heeft kunnen zien of [appellant] al dan niet heeft gecontroleerd of het staafje na het inbrengen uit de naald was verwijderd en/of dat [appellant] door palperen heeft gecontroleerd of het staafje in de arm aanwezig was; met betrekking tot dit laatste is bovendien van belang dat een deel van de arm van [geïntimeerde] was verdoofd, waarmee haar vermogen om te voelen was beperkt.

[geïntimeerde] heeft als getuige in dit verband dan ook niet meer kunnen verklaren dan: ‘volgens mij heeft [appellant] na het inbrengen van Implanon de applicator niet meer bekeken’ en

'volgens mij heeft [appellant] niet gevoeld of Implanon inderdaad in mijn arm terechtgekomen was’. Het hof acht deze verklaring onvoldoende om het bewijs van het tweede en derde onderdeel van de bewijsopdracht geleverd te achten. De verklaring van [geïntimeerde] vindt bovendien geen steun in andere bewijsmiddelen.

In haar akte na enquête heeft [geïntimeerde] gesteld dat uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt dat hij niet op deugde-lijke wijze heeft gepalpeerd.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in dit opzicht geen (steun-) bewijs aan de verklaring van [appellant] kan ontlenen op grond waarvan aan haar getuigenverklaring bewijskracht toekomt.

[appellant] heeft immers verklaard dat hij heel snel de linker arm van [geïntimeerde] heeft bevoeld en dat hij heeft gevoeld dat er een langwerpige zwelling was ontstaan. Uit deze verklaring noch uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] kan worden afgeleid dat hij daarbij niet het object heeft omvat of vastgepakt, hetgeen volgens [geïntimeerde] deel uitmaakt van een deugdelijke palpatie.

Het nadere bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt dan ook als niet ter zake dienend gepasseerd.

[geïntimeerde] heeft na de gehouden getuigenverhoren verder gesteld dat haar ten onrechte het bewijs is opgedragen van het controleren van de applicator door [appellant] na het inbrengen van Implanon, omdat [appellant] nooit heeft weersproken dat hij deze controle achterwege heeft gelaten. Zij meent dat het achterwege laten van deze controle reeds daarom vaststaat.

[appellant] heeft zich echter steeds op het standpunt gesteld dat uit de (toenmalige) instructie voor het inbrengen van Implanon bleek dat met palpatie kon worden volstaan en dat hij ook, gelet op de stand van de wetenschap van dat moment, geen aanleiding had om na te gaan of het staafje, dat bij [geïntimeerde] palpabel was, in de applicator was achtergebleven. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat [appellant] niet (voldoende) heeft weersproken dat hij controle van de naald na het inbrengen van Implanon achterwege heeft gelaten, dan nog zou dat niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Als [appellant] de naald na het inbrengen van het staafje niet heeft gecontroleerd wil dat niet zeggen dat [appellant] daarmee een fout heeft gemaakt. Zijn handelen moet immers worden beoordeeld naar de stand van de kennis en wetenschap ten tijde van het inbrengen van Implanon bij [geïntimeerde] , derhalve naar de stand van de kennis en wetenschap van medio april 2000. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met de instructie zoals deze destijds luidde dan wel in strijd met de toenmalige stand van de wetenschap. In de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde instructie uit 1999, die volgens haar – zoals zij bij pleidooi in eerste aanleg van 17 november 2003 heeft verklaard - daarna niet wezenlijk is gewijzigd staat niet dat naast palpatie ook de naald moest worden gecontroleerd. Reeds hierom wordt het betoog van [geïntimeerde] , evenals haar in dit verband gedane verzoek om [appellant] op te dragen stukken in het geding te brengen, gepasseerd.

[geïntimeerde] heeft in haar akte na enquête aangevoerd dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan haar stellingen.

Zij stelt zich op het standpunt dat het op de weg van [appellant] had gelegen om [geïntimeerde] te vertellen wat ze moest merken, voelen en zien van een goed geplaatst staafje en wat de indicaties zouden kunnen zijn van een niet (goed) geplaatst staafje. In dat geval was zij zich van de risico’s bewust geweest, had zij geweten wanneer een nieuw consult geïndiceerd was en had zij in de tussentijd een aanvullende methode van anticonceptie kunnen aanwenden. Bovendien had zij eerder stappen kunnen ondernemen toen zij verschijnselen had die achteraf bezien behoorden bij de zwangerschap.

Zoals in het tussenarrest – voor zover thans nog van belang - is overwogen slagen de grieven 1 tot en met 4. Op grond van de devolutieve werking van het appel zijn vervolgens de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] onderzocht. Dat onderzoek kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot toewijzing van haar vordering leiden.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt dus.

De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer en het in dat verband gedane bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen.

[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep te dragen. Gerechtshof Amsterdam 24 maart 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:368