RBDHA 020925 staat schendt zorgplicht ex 7:658 lid 4 t.o.v. Afghaanse bewakers en dient transport naar NL te regelen en hen tot asielprocedures toe te laten

RBDHA 020925 staat schendt zorgplicht ex 7:658 lid 4 t.o.v. Afghaanse bewakers en dient transport naar NL te regelen en hen tot asielprocedures toe te laten

2De feiten

2.1

Op 15 augustus 2021 hebben in Afghanistan de talibaan de macht overgenomen van de regering die tot die datum het land bestuurde.

2.2

De machtsovername is chaotisch verlopen. Kort voordat de talibaan de macht in de hoofdstad van Afghanistan, Kaboel, overnamen, is de ambassade van Nederland, zoals ook de ambassades van veel andere landen, verlaten en hebben de ambassademedewerkers zich verplaatst naar de internationale luchthaven van Kaboel. Vanaf die luchthaven zijn in de dagen na de machtsovername, onder supervisie van Amerikaanse strijdkrachten, vele personen, waaronder de Nederlandse ambassademedewerkers, alsmede Hongaarse bewakers van de ambassade, met evacuatievluchten uit Afghanistan geëvacueerd. Ook daarna zijn door Nederland nog personen uit Afghanistan overbracht naar het buitenland.

2.3

Voor de bewaking van (de buitenste ring van de) Nederlandse ambassade in Kaboel had de Staat een overeenkomst gesloten met een lokale dienstverlener, [dienstverlener] . [dienstverlener] had voor deze bewakingsdiensten lokaal personeel, waaronder Eisers, in dienst, die zij op haar beurt aan de Staat ter beschikking stelde om de overeengekomen bewakingswerkzaamheden te verrichten. Naast lokale medewerkers waren ook Hongaarse bewakers als bewakers van de ambassade werkzaam.

2.4

Sommige Eisers zijn jarenlang werkzaam geweest als bewakers van de ambassade.

2.5

Ondanks meerdere verzoeken daartoe heeft de Staat geweigerd Eisers en hun familieleden naar Nederland over te brengen. Eisers hebben de Staat meermalen verzocht hen naar Nederland over te brengen in verband met de risico’s die zij in Afghanistan menen te lopen.

3Het geschil

3.1

Eisers vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: (a) de Staat gebiedt Eisers en hun Familieleden binnen een maand na betekening van het vonnis, dan wel een binnen een tijdsperiode die de kantonrechter geraden acht, over te brengen naar Nederland op eigen kosten van de Staat, op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; Subsidiair: (b) de Staat gebiedt binnen twee weken na betekening van het vonnis, dan wel binnen een tijdsperiode die de kantonrechter geraden acht, aan Eisers te laten weten binnen welke termijn van maximaal zes maanden zij en hun Familieleden naar Nederland zullen worden overgebracht en welke factoren daarop van invloed zijn, op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt; Meer subsidiair (c) de voorziening treft die de kantonrechter geraden acht; In alle gevallen: (d) de Staat veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

3.2

Eisers leggen aan hun vordering – samengevat – ten grondslag dat de Staat als inlener van Eisers als bewakers van de (voormalige) ambassade van Nederland in Kaboel (Afghanistan) aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van hun werkzaamheden van destijds lijden. Als bewakers van de ambassade worden zij door het huidige bewind in Afghanistan aangemerkt als medestanders van tegenstanders van de talibaan en worden zij om die reden bedreigd, als gevolg waarvan zij hun leven in Afghanistan niet zeker zijn en zij bovendien ook zeer ernstig in hun bewegingsvrijheid worden beperkt. Vanuit die optiek vorderen zij dat de Staat hen en hun familieleden overbrengt naar Nederland.

3.3

De Staat voert verweer dat er – kort gezegd – op neerkomt dat de Staat niet aansprakelijk is jegens Eisers, omdat zij niet (rechtstreeks) werkzaam waren voor de Staat en de Staat ook overigens niet gehouden is Eisers en hun familieleden naar Nederland over te brengen.

3.4

Voor zover relevant zullen de stellingen en verweren van partijen hierna besproken worden.

4De beoordeling

Toetsingskader

4.1

In een kort geding procedure als deze wordt een voorlopige voorziening gevorderd en is de beslissingsruimte voor de kantonrechter dan ook beperkt tot het mogelijk treffen van een voorlopige voorziening. De kantonrechter moet daarbij eerst beoordelen of Eisers ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de kantonrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in een nog te voeren bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor nadere bewijslevering.

Spoedeisend belang

4.2

In deze procedure gaat het om de persoonlijke veiligheid van Eisers en hun familieleden, waarvan zij stellen dat die in Afghanistan ernstig bedreigd wordt. Weliswaar betwist de Staat dat Eisers zich (momenteel nog) in een risicovolle positie bevinden, maar voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een spoedeisend belang, gaat het er niet zozeer om of Eisers zich daadwerkelijk in een risicovolle positie bevinden, maar of zij voldoende hebben onderbouwd dat zij belang hebben bij spoedige beslissing op hun vordering in een kort geding procedure, die kan leiden tot het treffen van een voorlopige voorziening. De lat voor een dergelijke beoordeling ligt lager dan een feitelijke beoordeling of daadwerkelijk sprake is van een risicovolle positie. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben Eisers voldoende spoedeisend belang, zodat aan die voorwaarde is voldaan.

Inhoudelijke beoordeling: toepasselijk recht

4.3

Deze procedure is om meerdere reden gecompliceerd en een daarvan is het gegeven dat deze procedure een internationaal karakter heeft. Immers, de werkzaamheden van Eisers werden verricht buiten Nederland en zij waren in dienst van een Afghaans bedrijf, die hen in dienst had op lokale arbeidsvoorwaarden. Hoe dan ook was er geen directe contractuele of arbeidsrechtelijke verhouding tussen Eisers en de Staat. Dat maakt dat de kantonrechter zich ook de vraag moet stellen welk recht hij dient toe te passen om het geschil te beoordelen. Juist vanwege het internationale karakter is het niet automatisch zo dat de vordering van Eisers moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dat is wel hetgeen Eisers hebben gesteld, maar dat is door de Staat bestreden.

4.4

Een andere vraag, die uit het internationale karakter van de procedure voortvloeit, is de vraag of de kantonrechter wel bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Uit artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vloeit voort dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien de gedaagde partij in Nederland is gevestigd. Dat is zo, want de Staat heeft zijn zetel in Den Haag. In zijn tussenvonnis van 7 augustus 2025 heeft de kantonrechter reeds beslist dat hij en niet een andere rechter bevoegd is. Hier volstaat te vermelden dat de bevoegdheid van de kantonrechter om over het voorliggende geschil te oordelen voortvloeit uit artikel 93 onder d. Rv in combinatie met artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW).

4.5

Vanwege het gegeven dat tussen Eisers en de Staat geen contractuele verhouding bestaat, waarbij een rechtskeuze kan zijn gemaakt, dient in beginsel aan de hand van de regels van internationaal privaatrecht te worden beoordeeld welk recht op het geschil toepassing moet vinden.

4.6

Omdat de prestaties van Eisers geleverd moesten worden in Afghanistan leiden de regels van internationaal privaatrecht er in beginsel toe dat het geschil moet worden beoordeeld naar Afghaans recht. Niettemin zijn er argumenten denkbaar, die ertoe leiden dat het geschil moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Deze argumenten, die ook in de procedure naar voren zijn gebracht, zijn:

a. artikel 10:159 BW leidt ertoe dat Nederlands recht van toepassing is, omdat het een verbintenis betreft, die voortvloeit uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag;

b. Afghaans recht kan niet worden toegepast, omdat dat recht niet kenbaar is en bovendien de talibaan het recht in Afghanistan buiten werking hebben gesteld;

c. indien toepassing van Afghaans recht leidt tot resultaten die in strijd zijn met Nederlandse beginselen van openbare orde, moet Nederlands recht worden toegepast.

4.7

Voor de vraag of artikel 10:159 BW toepassing moet vinden, moet de vraag beantwoord worden of de aanspraak die Eisers maken op schadevergoeding (in natura, in de vorm van overbrenging naar Nederland) een verbintenis is, die voortvloeit uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag.

4.8

Waar het hebben en onderhouden van een ambassade in het buitenland op zichzelf genomen gerekend kan worden tot de uitoefening van het openbaar gezag van Nederland (in het buitenland) kan het begrip ‘uitoefening van het openbaar gezag’ naar het oordeel van de kantonrechter niet zover worden opgerekt dat ook al hetgeen Nederland doet in de uitvoering van dat gezag, zoals bijvoorbeeld de aankoop van goederen en/of het doen verrichten van werkzaamheden ten behoeve van (in dit geval) het aanhouden van een ambassade in Afghanistan onder dat begrip komt te vallen. Voor dit oordeel vindt de kantonrechter steun in jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, waarin is overwogen dat bij de ‘uitoefening van het openbaar gezag’ ervan sprake moet zijn dat een overheidsinstantie handelt krachtens overheidsbevoegdheid1. De Staat heeft voor de beveiliging van de ambassade in Kaboel een (civielrechtelijke) overeenkomst gesloten met een lokale dienstverlener, maar hij heeft dat gedaan als een gelijkwaardige contractpartij ten opzichte van de evenzeer gelijkwaardige wederpartij [dienstverlener] . De Staat heeft hierbij dus niet gehandeld krachtens een (exclusieve) overheidsbevoegdheid en heeft daardoor ook niet gehandeld in de uitoefening van het openbaar gezag. Dat argument kan daarom niet leiden tot de toepasselijkheid van Nederlands recht.

4.9

Het is een algemeen erkend adagium (en axioma) dat de Nederlandse overheidsrechter ook kennis heeft van buitenlandse rechtssystemen en dat hij die in voorkomend geval kan of moet toepassen2. Afghanistan verkeert in deze tijd in haar interne en internationale verhoudingen evenwel in een bijzondere situatie. Tot de machtsovername door de talibaan was er in het land een in zekere zin internationaal erkend bestuur en was er een zekere rechtsorde. Na de machtsovername door de talibaan is er geen internationaal erkend bestuur meer en is de rechtsorde door de machthebbers in verregaande mate opgeschort. Voor de machtsovername kende Afghanistan een ‘Labor Code’, maar de kantonrechter gaat ervan uit dat deze wet behoort tot de wetten die zijn opgeschort en dat die wet zijn werking heeft verloren.

4.10

Indien de kantonrechter Afghaans recht niet kan toepassen, gewoonweg doordat het recht door de huidige machthebbers is opgeschort en het niet duidelijk is welke rechtsbeginselen wel van toepassing zijn, rijst de vraag waartoe dit leidt. In feite zijn er twee mogelijkheden. De eerste is dat als gevolg van de constatering dat het recht niet kenbaar is, niet beoordeeld kan worden of de vordering van Eisers naar Afghaans recht toegewezen of afgewezen moet worden en dat deze daarom, bij gebrek aan voldoende grondslag, moet worden afgewezen. De tweede is dat de rechter by default, omdat geen beter alternatief voorhanden is, Nederlands recht zal toepassen. In het eerste geval worden Eisers in de kou gezet, omdat hun vordering naar het recht van hun land van herkomst niet tot een rechterlijke afweging kan leiden. In het tweede geval volgt in ieder geval een rechterlijk oordeel op basis van het rechtssysteem, dat als second best aangemerkt kan worden. In de afweging van deze beide mogelijkheden kiest de kantonrechter voor het laatste en zal hij hierna zijn oordeel baseren op Nederlands recht.

4.11

Het gevolg hiervan is dat de laatste andere mogelijkheid, die in rechtsoverweging 4.6 onder c. is genoemd buiten bespreking kan blijven.

Inhoudelijke beoordeling; de kern van de zaak

4.12

Nu hiervoor is overwogen dat de kantonrechter Nederlands recht zal toepassen, kan hij toekomen aan de bespreking van de kern van deze zaak, namelijk of de Staat jegens Eisers aansprakelijk is voor schade en dat dat inhoudt dat de Staat Eisers en hun familieleden naar Nederland moet overbrengen.

4.13

Voor deze beoordeling neemt de kantonrechter hoe dan ook tot uitgangspunt dat de Staat een inlener is in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. Tot de kerntaken van de Staat behoort het onderhouden van diplomatieke posten, als ambassades, in het buitenland en dat staat gelijk aan de uitoefening van het bedrijf van de Staat, zoals geformuleerd in dat artikellid. In het kader van de bewaking van de ambassade in Kaboel werd aanvullende bewaking van de ambassade noodzakelijk geacht, waarschijnlijk omdat ook onder het vorige bewind in Afghanistan de autoriteiten aldaar onvoldoende de veiligheid van de ambassade konden of wilden waarborgen, hoezeer in internationale verhoudingen dat ook een van de verplichtingen van het gastland van een ambassade is. Het is dus niet zo, zoals de Staat heeft gesteld, dat de bewakers op instructie van het gastland Afghanistan hun werkzaamheden verrichtten.

4.14

Voor de bewakingsdiensten sloot de Staat een overeenkomst met een lokale dienstverlener, [dienstverlener] , die op haar beurt lokale werknemers op lokale voorwaarden in dienst had of nam, en die deze werknemers vervolgens aan de Nederlandse ambassade in Kaboel ter beschikking stelde, waar deze werknemers in meer of mindere mate op instructie van het ambassadepersoneel hun werkzaamheden verrichtten. Naar het oordeel van de kantonrechter verschilde deze constructie in niets van een situatie waarbij in Nederland of elders een organisatie personeel inhuurt van een uitzendbureau of via een uitzendconstructie werkzaamheden laat verrichten. Overigens waren via [dienstverlener] ook Hongaarse beveiligers werkzaam in en rond de ambassade. Deze bewakers zijn wel door de Staat geëvacueerd.

4.15

Het is precies voor die situatie dat artikel 7:658 lid 4 BW is bedoeld, namelijk dat een uitgezonden of ingeleende werknemer naast zijn of haar formele werkgever ook de inlener kan aanspreken voor schade die hij of zij lijdt in de uitoefening van opgedragen werkzaamheden. De bedoeling van het artikellid is om uitzendkrachten extra bescherming te geven. Daarbij hebben betrokkenen zelfs de keuze om in voorkomend geval alleen de inlener aan te spreken. Dat hebben de Eisers in het voorliggende geval gedaan.

4.16

Het kenmerkende verschil tussen een aanspraak van een werknemer op de formele werkgever en de aanspraak van een uitzendkracht op de inlener is dat de werknemer de werkgever kan aanspreken op grond van de arbeidsovereenkomst en dat de ingeleende werknemer dat niet kan jegens de inlener. Tussen de inlener en de uitzendkracht bestaat immers geen (directe) contractuele verhouding.

4.17

Artikel 7:658 lid 4 BW bevat geen zelfstandige juridische grondslag voor een vordering van een uitzendkracht op een inlener, hoogstens zou gezegd kunnen worden dat het artikellid een uitwerking, een ‘lex specialis’ is van de onrechtmatige daad, zoals die in artikel 6:162 BW is gedefinieerd. Dat betekent dat moet zijn voldaan aan alle voorwaarden van een onrechtmatige daad, wil sprake zijn van aansprakelijkheid van de inlener, in het bijzonder het element ‘onrechtmatigheid’, dat inhoudt dat sprake moet zijn van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.18

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat jegens hen hebben Eisers vier redenen genoemd, te weten:

- a. strijd met fundamentele rechten;

- b. strijd met de zorgplicht die voortvloeit uit artikel 7:658 lid 4 BW;

- c. strijd met de (algemene) maatschappelijke zorgplichtnorm; en

- d. strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De kantonrechter zal deze redenen één-voor-één nalopen.

4.19

Als eerste reden hebben de Eisers genoemd dat de Staat handelt in strijd met fundamentele rechten, waarbij zij met name doelen op de rechten en verplichtingen, die voortvloeien uit internationale verdragen, waarbij Nederland partij is, zoals het EVRM. Dat is een lastig leerstuk, omdat daarbij de vraag beantwoord moet worden in hoeverre individuen rechtstreekse aanspraak kunnen maken op deze verdragen, vooral in situaties, waarbij de Staat geen (rechtstreekse) rechtsmacht heeft. Dat is met name het geval indien de inbreuk op de rechten plaatsvindt buiten het eigen grondgebied, waar de Staat geen zeggenschap kan uitoefenen.

4.20

Het behoeft geen betoog dat de Staat in beginsel geen rechtsmacht heeft in Afghanistan. Weliswaar worden twee uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel aangenomen, namelijk in het geval een staat ‘effective control’ uitoefent3 en in het geval een staat via zijn vertegenwoordigers controle en gezag uitoefent over een individu4.

4.21

Naar het oordeel van de kantonrechter oefent de Staat op dit moment geen controle en/of gezag uit over de Eisers. Wellicht dat daarvan nog sprake was toen zij voor de Staat werkzaam waren. Maar thans is dat niet langer het geval.

4.22

In deze zin is er dus geen sprake van onrechtmatig handelen van de Staat in de naleving van fundamentele rechten op grond van een verdrag, waarbij Nederland is aangesloten.

4.23

Daarmee komt de kantonrechter toe aan de tweede mogelijke onrechtmatigheid, namelijk of de Staat handelt of heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht, die voortvloeit uit artikel 7:658 lid 4 BW.

4.24

Anders dan de Staat heeft betoogd is de zorgplicht naar het oordeel van de kantonrechter niet slechts beperkt tot de verplichting om zorg te dragen voor een veilige werkplek. Dat is zeker een belangrijke verplichting van een werkgever en als afgeleide daarvan van een inlener, maar de tekst van het artikellid geeft geen aanleiding de strekking van de bepaling te beperken tot alleen de zorg voor een veilige werkplek.

4.25

Naar het oordeel van de kantonrechter is artikel 7:658 lid 4 BW ook voor situaties als de voorliggende geschreven, namelijk dat ingeleende krachten de inlener kunnen aanspreken voor de gevolgen van de risico’s die hun werkzaamheden met zich brengen. In het voorliggende geval zijn die gevolgen de vrijheidsbeperkende situaties en de bedreigingen, waarmee Eisers zijn geconfronteerd en die het gevolg zijn van de rol, die de talibaan hen toedicht als handlangers van hun tegenstanders en het risico dat zij als zodanig lopen voor hun veiligheid. In die zin bestaat er ook causaal verband, een van de voorwaarden voor een aanspraak op basis van onrechtmatige daad, tussen de werkzaamheden van Eisers en de situatie waarin Eisers zich bevinden.

4.26

In zijn arrest van 23 maart 20125 heeft de Hoge Raad een nadere duiding gegeven aan wie bescherming toekomt, als volgt: Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

4.27

Uit dit citaat vloeit in feite reeds voort, dat de Staat ten tijde van de evacuatie uit Kaboel al een verboden onderscheid heeft gemaakt tussen Eisers en de Hongaarse beveiligers, die eveneens via [dienstverlener] als beveiligers werkzaam zijn geweest bij de ambassade in Kaboel en die de Staat wel uit Afghanistan heeft geëvacueerd. Dat deze beveiligers als EU-ingezetenen bijzondere bescherming genoten, zoals de Staat betoogt, mag wellicht zo zijn, maar dat neemt niet weg dat de Staat als inlener van Eisers hun dezelfde faciliteiten had moeten verlenen als hij verleend heeft aan de Hongaarse beveiligers.

4.28

Alle argumenten van de Staat ten spijt, valt niet te ontkennen dat Eisers bij de evacuatie van de ambassade in augustus 2021 anders zijn behandeld dan alle andere ambassademedewerkers, inclusief de Hongaarse beveiligers, waarvan niet is gebleken dat deze wezenlijk andere werkzaamheden verrichtten dan Eisers. Ten dele is dat een gevolg van het feit dat Eisers ook na de evacuatie de (toen ontruimde) ambassade nog enige tijd hebben beveiligd, op verzoek van de Staat. In feite zou dit kunnen inhouden dat de Staat zelfs een bijzondere zorgplicht jegens Eisers heeft gehad, omdat zij ook na de machtsovername door de talibaan, en dus in gevaarlijkere omstandigheden dan voorheen, hun werkzaamheden voor de Staat hebben voortgezet. Hoe dan ook hebben Eisers in risicovolle omstandigheden werkzaamheden verricht voor de Staat en zij zijn dat blijven doen, wellicht in nog risicovollere omstandigheden, nà de evacuatie van de ambassade.

4.29

Als tussenconclusie kan gelden dat de Staat als inlener jegens Eisers een zorgplicht had en dat de Staat die zorgplicht onvoldoende inhoud heeft gegeven. In die zin heeft de Staat gehandeld in strijd met artikel 7:658 lid 4 BW en dat is onrechtmatig.

4.30

Uit hetgeen voorts in deze procedure naar voren is gekomen blijkt dat Eisers schade hebben geleden en zelfs nog lijden. Van de kant van Eisers is het nodige overgelegd, waaruit blijkt dat zij gevaar hebben gelopen en wellicht nog lopen en dat zij ernstig in hun bewegingsvrijheid zijn beperkt. Alleen al uit het feit dat 38 van hen via een videoverbinding vanuit een geheime verblijfplaats dan wel vanaf een onderduikadres aan de mondelinge behandeling hebben deelgenomen blijkt dat zij nog steeds in hun bewegingsvrijheid zijn beperkt en nog steeds gevaar lopen. Dat betekent ook dat zij nog steeds schade lijden. Daarmee is ook aan die voorwaarde voor onrechtmatige daad voldaan.

4.31

Al met al is de kantonrechter van oordeel dat de Staat jegens Eisers aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van hun werkzaamheden voor de Staat hebben geleden en nog lijden.

4.32

Met deze conclusie behoeven de twee andere in rechtsoverweging 4.18 genoemde gronden van onrechtmatig handelen geen nadere bespreking.

Schadevergoeding anders dan in geld

4.33

Als algemeen rechtsbeginsel heeft te gelden dat een vordering tot schadevergoeding niet uitsluitend een geldelijke schadevergoeding hoeft in te houden; ook het opheffen van een onrechtmatige toestand kan onderwerp van een vordering tot schadevergoeding zijn en een dergelijke vordering kan in die zin ook worden toegewezen. Eisers vorderen in deze procedure het opheffen van een onrechtmatige toestand, namelijk overbrenging vanuit hun huidige risicovolle situatie naar het voor hen veilige Nederland. Een dergelijke vordering is toewijsbaar.

Geen ruimte voor belangenafweging

4.34

De Staat heeft nog betoogd dat het aanvankelijk nog wel zo kan zijn geweest dat de Staat heeft overwogen ook Eisers en hun familieleden naar Nederland over te brengen, maar dat gaandeweg andere afwegingen zijn gemaakt, die ertoe lijden dat de Staat Eisers niet meer naar Nederland wil overbrengen. Uiteindelijk is dit proces uitgemond in de op zich zeer beknopte brief van de Ministers van Buitenlandse Zaken, Defensie en Asiel en Migratie van 27 september 20246. Daarin schrijven de Ministers: In de Staat van het Consulaire 2024 van 28 juni jl heeft het vorige kabinet de intentie uitgesproken om, aanvullend op de eerdere overbrengingen, een extra inspanning te willen plegen voor een afgebakende groep voormalige Afghaanse bewakers. Hierbij informeren wij uw Kamer dat het huidige kabinet heeft besloten om hier geen opvolging aan te geven en deze groep dus niet voor overbrenging naar Nederland in aanmerking te laten komen. Het huidige kabinet maakt derhalve een andere afweging. Welke argumenten hebben geleid tot die andere afweging vermeldt de brief overigens niet, waardoor het niet mogelijk is de gemaakte belangenafweging te toetsen.

4.35

Volgens de Staat kan en mag hij andere afwegingen maken en op eerder ingenomen standpunten terugkomen. De kantonrechter volgt de Staat hierin niet, om de volgende redenen.

4.36

Onmiskenbaar heeft de Staat verregaande beleidsvrijheid in vele aspecten van zijn taakuitoefening. Daarbij gaat het met name om beleidsterreinen, waarbij de Staat financiële en operationele keuzes moet maken. De beleidsvrijheid van de Staat is zelfs nog groter als het beleidsterreinen betreft met nog meer politiek getinte keuzes, zoals buitenlands beleid en defensie. Als het die beleidsterreinen betreft dient de (burgerlijke) rechter zich terughoudend of zelfs zeer terughoudend op te stellen, als hem de vraag wordt voorgelegd dat beleid te toetsen.

4.37

Maar er zijn ook beleidsterreinen, waar de beleidsvrijheid van de Staat beperkt is, zo niet is uitgesloten. Dat betreft terreinen, waarop de Staat als een meer gelijkwaardige partij optreedt in het maatschappelijk verkeer, door (bijvoorbeeld) overeenkomsten met derden te sluiten. In die gevallen moet de beleidsvrijheid voor de Staat wel beperkt zijn, omdat anders willekeur op de loer ligt. Het zou niet acceptabel zijn, indien de Staat in gelijkwaardige verhoudingen vanuit politieke overwegingen gelijke partijen anders zou kunnen behandelen7.

4.38

Naar het oordeel van de kantonrechter is het voorliggende geval een geval waarin de beleidsruimte van de Staat beperkt is. De aansprakelijkheid van de Staat jegens Eisers vloeit voort uit artikel 7:658 lid 4 BW in combinatie met artikel 6:162 BW. In dat stelsel past niet dat de Staat op het ene moment een andere afweging kan maken dan op het andere moment, bijzondere omstandigheden daargelaten.

De aansprakelijkheid van de Staat in het licht van de vorderingen

4.39

Nu het in feite zo is dat de Staat jegens Eisers aansprakelijk is voor hun schade, dient beoordeeld te worden hoe die aansprakelijkheid moet worden vertaald in het licht van hetgeen Eisers van de Staat vorderen, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.1.

4.40

Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk naar voren gekomen dat aan een mogelijke veroordeling van de Staat ook aspecten kleven, die hoe dan ook buiten de invloedsfeer van de Staat liggen. Zo kan de Staat geen invloed uitoefenen op die aspecten die verband houden met hetgeen voor Eisers noodzakelijk is om hun verblijfplaats, of dat nu [verblijfplaats 1] , [verblijfplaats 2] of [verblijfplaats 3] betreft, te verlaten, zoals bijvoorbeeld het aspect of zij over de juiste (reis)documenten, zoals paspoorten, uitreisvisa en dergelijke beschikken. Van de Staat kan niet worden gevergd dat een mogelijke veroordeling zich ook uitstrekt tot aspecten, waarover de Staat geen invloed kan uitoefenen en die in voorkomend geval aldus tot geschillen in de uitvoeringsfase van een veroordelend vonnis kunnen leiden. Dat moet voorkomen worden. Daarentegen kan de Staat wel veroordeeld worden tot die aspecten, ten aanzien waarvan hij wel over de vereiste instrumenten beschikt.

4.41

Het voorgaande houdt in dat de primaire vordering niet als zodanig kan worden toegewezen, omdat die elementen bevat die buiten de invloedsfeer van de Staat liggen. Want, een (ongeclausuleerde) veroordeling van de Staat om Eisers binnen een zekere tijd naar Nederland over te brengen zou tot ongewenste gevolgen leiden, bijvoorbeeld als Eisers niet over de noodzakelijke documenten beschikken om naar Nederland te kunnen komen. De Staat kan de lokale autoriteiten niet dwingen om Eisers dergelijke documenten te verschaffen.

4.42

Ook de subsidiaire vordering kan niet als zodanig worden toegewezen, omdat de Staat daarbij factoren kan benoemen, waardoor Eisers in feite alsnog in de kou blijven staan.

4.43

Daarom zal de kantonrechter de meer subsidiaire vordering toewijzen en de veroordeling van de Staat zo formuleren dat de verplichtingen van de Staat zo helder mogelijk zijn. De kantonrechter zal de Staat veroordelen om aan Eisers en hun familieleden op een door Eisers aan te geven tijdstip en plaats transportmiddelen ter beschikking te stellen, waarmee de Staat hen naar Nederland overbrengt, en de Staat te veroordelen Eisers en hun familieleden tot Nederland toe te laten, zodanig dat Eisers en hun familieleden in Nederland kunnen worden toegelaten tot de geldende asielprocedure(s). Door de veroordeling aldus te formuleren blijft het risico dat Eisers en hun familieleden de plaats van vertrek van de transportmiddelen op het af te spreken tijdstip niet kunnen bereiken bij Eisers rusten. Dat acht de kantonrechter om de hiervoor genoemde reden aanvaardbaar. De Staat wordt daardoor alleen veroordeeld tot datgene dat hij ook daadwerkelijk kan uitvoeren.

4.44

Bij het voorgaande wordt ook recht gedaan aan het karakter van deze kort geding procedure, waarbij alleen een voorlopige voorziening kan worden toegewezen. Na overbrenging naar Nederland kan over het onderwerp van deze procedure alsnog een bodemprocedure worden gevoerd, of, indien deze achterwege zou blijven, dienen Eisers vervolgens de asielprocedure te doorlopen. Indien de een of de andere procedure voor hen negatief zou verlopen, kunnen zij naar Afghanistan worden teruggestuurd volgens de daarvoor geldende procedures. Daarmee behoudt de veroordeling haar voorlopig karakter.

4.45

Ter voorkoming van misverstanden daaromtrent zal de kantonrechter bepalen dat als familieleden van Eisers zullen worden aangemerkt hun wettige echtgenoten of partners, die daarmee rechtens kunnen worden gelijkgesteld, en de van hen afhankelijke minderjarige kinderen, die op het moment van vertrek nog niet de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt.

4.46

In zijn verweer heeft de Staat nog naar voren gebracht dat bepaalde Eisers ten tijde van of kort na de evacuatie van de ambassade in augustus 2021 niet meer in dienst van [dienstverlener] waren, of dat er andere omstandigheden waren, waardoor deze Eisers niet naar Nederland zouden moeten worden overgebracht. Dat verweer is van de kant van Eisers weersproken. Het zou in het kader van dit kort geding te ver voeren om nu reeds op dit punt onderscheid te maken tussen de verschillende Eisers. In de nog te doorlopen asielprocedure zal daarvoor voldoende ruimte zijn.

4.47

Daarmee komt de kantonrechter tot de slotsom in deze procedure en die is dat de vordering van Eisers zal worden toegewezen als hiervoor aangeduid. Naar zijn oordeel heeft de vordering van Eisers ook in een bodemprocedure voldoende kans van slagen. Daarmee wordt de Staat in het ongelijk gesteld en zal de Staat worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van Eisers worden begroot op
€ 1.430,40 (dagvaardingskosten € 119,40, griffierecht € 90,-, salaris gemachtigde
€ 1.086,-, nakosten € 135,-). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4.48

De kantonrechter zal de veroordeling, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Zoals eerder overwogen is sprake van een spoedeisend belang aan de zijde van Eisers en daarbij past niet dat zij eerst de appèltermijn zouden moeten afwachten, alvorens aanspraak te kunnen maken op de Staat op overbrenging naar Nederland.

4.49

De kantonrechter zal niettemin de vordering om aan de verplichtingen van de Staat een dwangsom te verbinden afwijzen. De kantonrechter is bekend met uitspraken van andere rechters, die stellen dat het niet langer zo is dat zonder meer aangenomen kan worden dat de Staat rechterlijke uitspraken nakomt. De kantonrechter kan zich echter niet voorstellen dat de Staat in dit bijzondere geval het erop zal laten aankomen, dat in een aanvullende procedure alsnog dwangsommen moeten worden gevorderd.

1Zie bijvoorbeeld ECLI:EU:C:2009:271 (Apostolides-arrest), punt 43.

2‘Ius curia novit’.

3Bijvoorbeeld in het geval een staat (een deel van) een andere staat heeft bezet.

4Zie voor een nadere duiding de conclusie van Advocaat-Generaal Valk in ECLI:NL:PHR:2020:1148, punten 4.11 e.v. en de daarin genoemde verwijzingen.

5Davelaar/Allspan, ECLI:NL:HR:2012:BV0616.

6Kamerstukken II, 27 925, nr. 970.

7Zie voor een uiteenzetting van de gradaties in beleids- en beoordelingsruimte van de overheid de in voetnoot 3 genoemde conclusie van A-G Valk, punten 5.4 tot en met 5.11.

 

Rechtbank Den Haag 2 september 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:16240