Rb Zwolle 310511 postbezorgster breekt enkel tijdens bezorging na regenval; in afwachting van HR aanhouding tzv schending goed werkgeverschap

Rb Zwolle 310511 postbezorgster breekt enkel tijdens bezorging na regenval; geen schending zorgplicht;
- in afwachting van uitspraak HR aanhouding tzv schending goed werkgeverschap

het te verwachten arrest is HR 11 november 2011, LJN BR5215

De vaststaande feiten 

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. 

a. [eisende partij], geboren op [datum], is per [datum] bij (de rechtsvoor-gangster van) TNT als potsbode in dienst getreden. Het laatst door haar verdiende loon bedraagt € 1.095,95 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een arbeidsomvang van 20 uur per week. 

b. Naast haar werk bij TNT verrichtte [eisende partij] voor gemiddeld 7,5 uur per week schoonmaakwerkzaamheden voor de onderneming ‘ISS Cleaning Services’ (hierna: ISS). 

c. Op 9 maart 2007 is [eisende partij] tijdens het bezorgen van de post te voet op een (particuliere) oprit/pad van de woning aan de [straatnaam] te Zwolle uitgegleden en ten val gekomen. Zij heeft daarbij haar rechterenkel gebroken. Tijdens de genezing van die breuk zijn complicaties opgetreden als een trombosebeen en dystrofie. 

d. TNT heeft het ongeval van [eisende partij] niet gemeld bij de Arbeidsinspectie. Op 9 maart 2007 was het licht regenachtig bij een maximumtemperatuur van 8 graden en een maximale windsnelheid van 3 Bft. 

e. [eisende partij] is na 9 maart 2007 onveranderd volledig arbeidsongeschikt gebleven en heeft sindsdien haar werkzaamheden voor TNT dan wel voor ISS niet hervat. 

f. TNT heeft gedurende de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid het loon van [eisende partij] volledig doorbetaald. 

g. Bij beslissing van 24 maart 2009 heeft het UWV aan TNT een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat TNT het loon van [eisende partij] moet doorbetalen tot 5 maart 2010. Deze sanctie is gebaseerd op het oordeel van het UWV dat TNT niet voldoende heeft gedaan om [eisende partij] te re-integreren. Bij beslissing van 10 december 2009 heeft het UWV de aan TNT opgelegde loonsanctie verkort tot 5 februari 2010. Het UWV heeft daaraan ten grondslag gelegd dat TNT de tekortkomingen in haar re-integratieverplichtingen heeft hersteld. 

h. [eisende partij] is blijvend arbeidsongeschikt beoordeeld voor haar werk als postbode. Een medische eindsituatie was per datum van dagvaarding niet bereikt. Aan [eisende partij] is met ingang van 5 februari 2010 door het UWV een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. 

i. De arbeidsovereenkomst van partijen is met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2010 geëindigd. 

j. Bij brief van 18 maart 2008 heeft [eisende partij] TNT aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het haar op 9 maart 2007 overkomen ongeval. Bij brief van 18 februari 2009 is namens TNT medegedeeld dat TNT geen aansprakelijkheid erkent voor de gevolgen van het ongeval van 9 maart 2007. 

k. In verband met de door TNT afgesloten ongevallenverzekering is in mei 2009 aan [eisende partij] een uitkering gedaan van € 3.745,24 netto, zulks na inhouding van loonheffing. 

De vordering van [eisende partij] 

[eisende partij] heeft samengevat het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. 
TNT is in haar in artikel 7:658 BW bedoelde zorgplicht tekortgeschoten doordat zij onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat [eisende partij] schade zou lijden tijdens het verrichten van de werkzaamheden. Zo zijn er nimmer instructies aan [eisende partij] gegeven tot voorkoming van de risico’s die zij liep tijdens de uitoefening van haar functie, terwijl zij als postbode onder alle weersomstandigheden de weg op moet. TNT had haar moeten wijzen op de risico’s en haar moeten informeren welk schoeisel het meest geschikt zou zijn evenals haar instructies moeten geven hoe men bedacht kan zijn op stoepen en paden die als gevolg van onkruid- en/of algengroei verraderlijk glad kunnen zijn. 
Subsidiair had TNT uit hoofde van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW een behoorlijke verzekering voor een werknemer als [eisende partij] moeten afsluiten. De door TNT afgesloten ongevallenverzekering kan niet als zo’n behoorlijke verzekering worden aangemerkt. 
[eisende partij] heeft als gevolg van het ongeval zowel materiële als immateriële schade geleden. Zij ontvangt thans nog slechts een uitkering op het niveau van 70% van haar oorspronkelijk inkomen. Verdere schade bestaat uit reis- en verblijfkosten, medische kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen en dergelijke. Daarnaast kampt zij nog steeds met de lichamelijke gevolgen van het ongeval. Zij loopt met krukken en voor lopen en staan is zij sterk beperkt. Bij het zitten moet zij haar been hoog houden. Zij ervaart dagelijks pijn en is gehouden medicijnen te gebruiken. Veel dingen die zij voorheen deed, kan zij niet meer doen. Een medische eindsituatie is nog niet bereikt. 

Het verweer van TNT 

TNT heeft samengevat het volgende ter afwering aangevoerd. 
Zij is niet aansprakelijk op grond van schending van haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW. De zorgplicht voor ongevallen die zich buiten de directe zeggenschapssfeer van de werkgever afspelen is beperkt. Zij voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij aanvang van de werkzaamheden te adviseren stevig schoeisel te dragen en bij indiensttreding en daarna jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van degelijke schoenen van het merk ‘Ecco’. Bij extreme gladheid wordt beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op 9 maart 2007 was geen sprake van extreme gladheid door weersomstandigheden die nadere maatregelen noodzakelijk maakten doch van ‘normaal Hollands voorjaarweer’, met welk weer iedere Nederlander bekend en vertrouwd is. Dat opritten bij nat weer glad kunnen worden, is een feit van algemene bekendheid. Tegen gevaren van algemene bekendheid die men ook regelmatig in de privésfeer tegenkomt, behoeft een werkgever in het algemeen niet te waarschuwen. Voor een alledaags risico van uitglijden op een door regenval glad geworden oprit kan en hoeft TNT haar werknemers dan ook niet te waarschuwen; hier staat de oplettendheid van de werknemer centraal. Dit geval typeert ook als een ‘huis-tuin-en-keuken-ongeval’. 
De aanvullende zorgplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van artikel 7:611 BW in de vorm van een verzekeringsplicht geldt niet bij eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is evenmin aansprakelijk op grond van schending van een verplichting uit hoofde van goed werkgeverschap als bedoeld artikel 7:611 BW. 
Meer subsidiair geldt nog dat er een (groot) verschil bestaat in de te vergoeden schade op de grondslag van artikel 7:658 BW en op de grondslag van artikel 7:611 BW. In dat laatste geval is TNT slechts aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn uitgekeerd en niet voor de volledige materiële en immateriële schade. 
De beoordeling 

1. 
Tussen partijen is in geschil of TNT aansprakelijk is voor het aan [eisende partij] op 9 maart 2007 overkomen ongeval. 

2. 
De kantonrechter stelt voorop dat met betrekking tot de aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen de werkgever ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW verplicht is voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 
De omvang van deze verplichting is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten oplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van de te treffen maatregelen, waarbij opgemerkt wordt dat de werkgever er rekening mee moet houden dat het zich dagelijks bevinden in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongevallen raadzame voorzichtigheid leidt. De zorgplicht van de werkgever moet dan ook in beginsel ruim worden uitgelegd, zodat van hem een hoge mate van zorg wordt verwacht, ook voor onoplettendheid van de werknemer, doch niet zo ruim dat er een absolute waarborg moet bestaan tegen voormeld gevaar. 
De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als ‘arbeidsplaats’ kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. In die situatie zal de omvang van de zorgplicht echter in het algemeen slechts beperkt zijn omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (zie o.m. HR 12 december 2008 (RvdW 2009, 35) en HR 20 februari 2009 (RvdW 2009, 323)). 

3. 
Vaststaat dat [eisende partij] tijdens de uitoefening van de haar opgedragen postbestel-werkzaamheden is uitgegleden op het pad naar de voordeur van een woning waar zij post moest bezorgen. Dat pad was op dat moment door regenval en algenaanslag glad. Onbestreden is dat [eisende partij] door dit ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geraakt. Daarmee is thans in voldoende mate aannemelijk dat [eisende partij] in enige mate schade, al dan niet immaterieel, heeft geleden. 

4. 
Wat betreft de vraag of TNT tekort is geschoten in haar in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgverplichting jegens [eisende partij] geldt het volgende. 

4.1 
Het enkele feit dat TNT na voormeld ongeval de Arbeidsinspectie daarvan niet in kennis heeft gesteld en ter zake geen ongevalrapportage heeft laten opmaken, brengt nog niet mee dat TNT niet heeft voldaan aan de op haar rustende (stelplicht omtrent het voldoen aan haar) zorgplicht jegens werknemers als [eisende partij]. 

4.2 
Voorop moet worden gesteld dat het hier met het lopend bezorgen van post naar het oordeel van de kantonrechter gaat om een relatief eenvoudige activiteit dat niet afwijkt van wat in privé alledaags voorkomt, en waarvan in dit geval niet valt in te zien dat daarvoor bijzondere kennis en/of vaardigheden worden verlangd. 

4.3 
[eisende partij] kan, gezien haar leeftijd van 35 jaar en de zevenjarige duur van het dienstverband ten tijde van het ongeval, voorts de nodige (levens)ervaring worden toegeschreven. Zij was bekend met haar werk als postbode en de (weers)omstandigheden waaronder dit kon plaatsvinden. [eisende partij] heeft dan ook als een ervaren postbode te gelden. Zij moet dan ten tijde van het ongeval voldoende capabel worden geacht om zelf te kunnen inschatten hoe zij lopend de post diende te bezorgen. 

4.4 
[eisende partij] heeft erkend dat (bij aanvang van dienstverband) door TNT aandacht is besteed aan het te dragen schoeisel en voorts dat TNT periodiek bonnen ter beschikking stelde waarmee werknemers als [eisende partij] met korting schoenen van het merk ‘Ecco’ konden aanschaffen. Dat schoeisel ook voor [eisende partij] van belang was, blijkt uit haar stelling dat zij steunzolen diende te gebruiken en (mede daardoor) bergschoenen droeg, welke schoenen niet anders dan als stevig en geprofileerd kunnen worden aangemerkt. 

4.5 
Anders dan [eisende partij] aanvoert, behoefde van TNT niet te worden gevergd dat zij bij de weersomstandigheden, zoals aan de orde op de dag van het aan haar overkomen ongeval, ander, speciaal schoeisel ter beschikking zou stellen of daartoe uitdrukkelijke instructies zou geven. Ten tijde van [eisende partij]s werkzaamheden was er daglicht, was het bewolkt, viel er van tijd tot tijd (lichte) neerslag en lag de temperatuur ruim boven het nulpunt. Er was daardoor sprake van gebruikelijk weer zoals dat zich voor een ieder gedurende een groot deel van het jaar regelmatig voordoet en waarmee ook zij bekend en vertrouwd moet worden verondersteld. 

4.6 
Wat betreft de stelling van [eisende partij] omtrent het (bij regenval) glad kunnen zijn van stoepen en paden als gevolg van onkruid- en/of algenaanslag geldt dat een dergelijke omstandigheid voor een ieder en daardoor zeker voor een ervaren postbode als [eisende partij] voorzienbaar en zichtbaar is, terwijl zij daarbij geacht moet worden bekend te zijn met het gevaar van uitglijden. Het gaat aldus om een risico dat niet specifiek is voor de voor TNT uitgevoerde werkzaamheden doch om een risico dat inherent is aan ieder gebruik van een stoep of pad, voor het werk of privé. Zo’n risico moet als algemeen bekend worden verondersteld, en dus zeker voor een ervaren postbode als [eisende partij]. 

4.7 
Gelet op wat hiervoor is overwogen, voert het dan ook te ver om van TNT te verlangen dat zij bij een relatief eenvoudige en niet ongebruikelijke activiteit als lopen ter bezorging van post, dat ook voor [eisende partij] bekend was, haar nog eens uitdrukkelijk en specifiek zou wijzen op, waarschuwen voor of instrueren omtrent het valgevaar, althans omtrent het belopen van verharding waarbij sprake is van onkruid en/of algenaanslag. 

4.8 
De conclusie uit het voorgaande is dat, gelet op de aard van de werkzaamheden, de aan [eisende partij] toe te schrijven ervaring en vaardigheden en de toedracht van haar val, TNT niet tegenover [eisende partij] tekort is geschoten in voormelde zorgplicht door geen (nadere) instructies te geven, (nadere) maatregelen te treffen of (nadere) materialen ter beschikking te stellen. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW. 

5. 
[eisende partij] heeft subsidiair aangevoerd dat TNT uit hoofde van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW gehouden was om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering en dat de door TNT afgesloten algemene ongevallenverzekering op basis waarvan aan haar een uitkering van € 3.745,24 netto is gedaan, niet als een dergelijke verzekering kan worden aangemerkt. 

5.1 
[eisende partij] heeft daarbij aangeknopt bij het oordeel van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010(RAR 2010, 132) in een casus betreffende een andere postbode van TNT die haars inziens grote gelijkenis toont met de hare. 
TNT heeft, zoals hiervoor weergegeven, ook de hiergenoemde aansprakelijkheid weersproken en in dat verband onder meer gewezen op de omstandigheid dat zij tegen voormeld oordeel van de Utrechtse kantonrechter sprongcassatie heeft ingesteld. 

5.2 
In een eerder stadium van deze procedure, leidende tot voormeld incidenteel vonnis, is aan de orde gekomen dat een arrest van de Hoge Raad pas in de loop van 2012 is te verwachten. Gesteld noch gebleken is dat die verwachting thans bijstelling behoeft. Evenmin is gesteld of gebleken wanneer de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad is te verwachten. 

5.3 
Vooralsnog kan niet worden geconcludeerd dat de uitkomst van het door TNT in voormelde procedure ingestelde cassatieberoep geen belang kan toekomen bij de beoordeling van [eisende partij]s vordering op de subsidiaire grondslag. Uit overweging van proceseconomie en ter beperking van verdere proceskosten bij een voortzetting van deze procedure, al dan niet in hoger beroep, kan het dan ook voor partijen nuttig en gewenst zijn om, na voormelde beoordeling van de vordering op de primaire grondslag, bij de bespreking van de subsidiaire grondslag de nog te verkrijgen uitkomst van voormeld cassatieberoep te betrekken, zulks - uiteraard - alsdan na uitlating door partijen over de betekenis daarvan voor deze procedure. 

5.4 
Over de vraag of het wenselijk is de beoordeling van de subsidiaire grondslag aan te houden, mogen partijen zich dan ook uitlaten als nader te melden. Voor zich spreekt dat bij gebrek aan eenparigheid van partijen betreffende een aanhouding de procedure zal worden voortgezet. 

6. 
Iedere verdere beslissing wordt vooralsnog aangehouden. LJN BY0236 
Nb. Na het HR-arrest (LJN:BR5215) is de zaak (nog) niet opnieuw op de rol gebracht.