LSA Letselschade Magazine Week 14 2022
- Meer over dit onderwerp:
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, scooter, wegbeheerder
RBROT 230222 Dat scooteraar viel door zand op wegdek staat niet vast, en, toch ook, geen sprake van OD
- kosten verzocht 12 uur x € 250,00 + 21%, toegewezen 10 uur x € 250,00 + 21% = € 3025
2.
De feiten
2.1.
Op 20 april 2019 is [naam verzoeker], met zijn scooter, ten val gekomen op de [straatnaam] (nabij huisnummer [huisnummer]) te Rotterdam als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen (hierna: het ongeval).
2.2.
Ten tijde van het ongeval voerde VSH ter hoogte van de ongevalslocatie in opdracht van Stedin werkzaamheden uit, bestaande uit het aanbrengen van een kabeltracé. In verband met deze werkzaamheden heeft VSH het trottoir opengebroken en graafwerkzaamheden verricht. VSH heeft in verband met haar werkzaamheden een hoop grond (hierna: de hoop) op het trottoir, net voor de ongevalslocatie, laten liggen en deze hoop met hekken en waarschuwingsborden afgezet. Naast de hoop bevond zich een inrit voor bouwverkeer naar een bouwterrein waar garageboxen werden geplaatst.
2.3.
Naar aanleiding van het ongeval is door de politie een proces-verbaal opgemaakt. De inhoud daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Toedracht
[naam verzoeker], [kentekennummer], komende vanaf Veilingweg gaande [straatnaam] schrikt thv [huisnummer] van een tegenligger en knijpt in zijn rem.
Vermoedelijk te hard geremd in combinatie met zand op de grond, komt ten val.”
2.4.
[naam verzoeker] heeft op 5 september 2019 een schriftelijke verklaring opgesteld. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Ter hoogte van de [straatnaam] [huisnummer] bevond zich op een gedeelte van de rijbaan een zandhoop van plm. anderhalve meter in verband met werkzaamheden die ter plaatste werden uitgevoerd. De zandhoop was afgezet met een hek.
Ik reed met een snelheid van plm 20 km per uur toen ik de zandhoop passeerde. De zandhoop bevond zich in een bocht in de rijbaan van de [straatnaam]. Terwijl ik de zandhoop passeerde, zag ik een auto mij tegemoet komen, Ik remde daarom af om de auto te laten passeren. Ik kwam daarbij heel lelijk ten val. Het wegdek langs de zandhoop was bezaaid met los zand afkomstig van die zandhoop en het bouwverkeer ter plaatse. Het wegdek was daardoor spekglad. (…)
Het zand dat zich op het wegdek bevond was afkomstig van de zandhoop. Die zandhoop was niet afgedekt met een zeil, zodat de wind vrij spel had en het zand van de hoop op het wegdek terecht is gekomen. Ook was het zand op het wegdek afkomstig van de vele zandauto’s (bouwverkeer) die af en aan kwamen rijden gedurende de bouwwerkzaamheden.”
2.5.
Op 2 september 2019 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1]), woonachtig aan de [adres], een schriftelijke verklaring opgesteld. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In de periode waarin het verkeersongeval heeft plaatsgevonden, vonden naast mijn woning sloop- / bouwwerkzaamheden plaats. In verband met die werkzaamheden zag ik bouwverkeer (waaronder zandwagens) aan- en afrijden. Op het smalle trottoir en de rijbaan van de [straatnaam] ter hoogte van [huisnummer] bevond zich in verband met die werkzaamheden een zandhoop van +/- 1,5 à 2 meter. De zandhoop was afgeschermd met een Heras hekwerk om te voorkomen dat verkeer tegen die zandhoop zou aanrijden.
Ook heb ik gezien dat in die periode dat de bewuste werkzaamheden werden uitgevoerd over de rijbaan van de [straatnaam] zand lag afkomstig van het bouwverkeer (zandwagens) en die zandhoop.
De [straatnaam] is een klinkerweg. De zandhoop bevond zich net in een bocht van de [straatnaam].
(…)
Ook heb ik begrepen dat [naam verzoeker] Stedin aansprakelijk heeft gesteld, en dat Stedin die heeft afgewezen, omdat de zandhoop deugdelijk was afgeschermd en dat op de rijbaan van de [straatnaam] zich geen zand bevond. Dat is pertinent onjuist. De zandhoop was in het geheel niet afgeschermd. Zoals reeds verklaard stond rond de zandhoop alleen wat Heras hekken.
Gedurende de werkzaamheden bevond zich in de bocht op de rijbaan van de [straatnaam] grote hoeveelheid zand. Er was sprake van een glad wegdek. Het verbaast mij dat er niet meer ongevallen zijn gebeurd met fietsers waarvan er veel over de [straatnaam] (vooral in de weekenden) rijden.”
2.6.
Op verzoek van [naam verzoeker] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
2.7.
Op 7 december 2020 is [naam verzoeker] als getuige gehoord en heeft hij, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“Ik kom vaker op de [straatnaam]. Het is de route tussen werk en thuis die ik neem als ik niet met de auto ga. Ik ken de plek goed als geboren en getogen Rotterdammer. (…)
Ik weet niet hoe lang de zandhoop er al lag die in de bocht van de [straatnaam] lag. De zandhoop was niet afdekt. Ik heb dat echter niet op die dag zelf gezien. (…) Twee dagen na het ongeval ben ik teruggegaan, toen ik was ontslagen uit het ziekenhuis. Dat is in de ochtend geweest. Ik ben toen langsgereden met mijn vrouw. Ik zag toen dat de zandhoop niet afgedekt was. Ik zag ook bandensporen met zand op de weg, van vrachtwagens die waren weggereden met zand onder de banden. (…) Er lagen geen andere zandhopen in de buurt dan de zandhoop die ik heb aangegeven. Ik heb ook geen terrein gezien dat braak lag zonder begroeiing.
Voordat ik de bocht in ging, reed ik redelijk op het midden van het wegdek. Ik zag een tegenligger aankomen, die moest uitwijken voor een versmalling op zijn weghelft. De tegenligger ging dus ook naar het midden van de weg. Daarop heb ik naar de rechterkant van de weg gestuurd om ruimte te maken voor de tegenligger. Mijn voorwiel gleed daarbij weg. (…)
Op vragen van mr. Havekes antwoord ik als volgt:
U vraagt mij of ik toen ik er op 20 april 2019 reed, heb gezien dat er zand op de weg lag. Opmerking rechter: Ik zie dat de getuige een korte pauze neemt voordat hij een antwoord neemt, kennelijk om na te denken. De getuige verklaart over hoe hij het moment heeft beleefd, namelijk dat er in een bocht een auto tegenmoet kwam en dat hij daarop moest handelen. Echter, op de concrete vraag of hij zich nu kan herinneren of hij toen bewust heeft waargenomen dat er zand lag, kan de getuige geen ander antwoord geven dan dat hij het niet meer weet.
Op vragen van mr. Carels antwoord ik als volgt:
Ik weet nog wel dat ik voelde dat er zand lag, toen ik was uitgegleden en op het wegdek lag. Ik weet dat, omdat ik op mijn ellenbogen heb geprobeerd om naar de kant te komen. Ik weet ook nog dat ze mijn wonden moesten spoelen in het ziekenhuis, omdat er zand in zat. En ze zeiden ter plaatse ook dat ik moest blijven liggen.”
2.8.
Op 7 december 2020 is [naam 1] als getuige gehoord en hij heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“U vraagt mij of het klopt wat er in mijn verklaring staat. Nou, ik zeg daarop dat ik niet alles heb gezien: mijn vrouw en ik zijn gaan kijken toen we de klap hebben gehoord. Wat daaraan vooraf ging, heb ik niet gezien. Voor zover mijn verklaring gaat over waarnemingen na de klap, klopt zij. Over wat daar aan de klap vooraf ging, kan ik alleen speculeren en dat ga ik niet doen.
U vraagt mij te beschrijven wat ik zag toen ik ging kijken. We, mijn vrouw en ik, liepen naar voren. Er stonden een paar auto’s stil. Een bestuurder van een auto zei: die meneer met die scooter is onderuit gegaan. Hij zei dat hij had gezien dat de scooterbestuurder was uitgegleden. Dit werd verklaard door de bestuurder van de eerste auto in de rij. (…)
Het wegdek lag behoorlijk onder het zand. Het wegdek wordt bij ons in de bocht vaak slecht schoongemaakt. Er was een grote zandberg die met een hekwerk was afgezet, maar niet was afgedekt. Het is een winderige hoek, dus het zand bleef niet op de berg liggen. Ik hoorde van een betrokken bestuurder dat hij had gezien dat [naam verzoeker] niet snel reed toen hij onderuit ging.
(…) De zandhoop lag op het trottoir, Er stonden hekken om de zandhoop. De zandhoop lag bijna tegen het wegdek aan. Eén van de poten van het hek om de zandhoop stond op het wegdek.
(…) Ik zeg daarbij dat het zand dus vooral aan de binnenbocht van de weg lag. Het kan zijn dat er verder op het wegdek ook zand lag, maar dat was dan veel minder zand; dat viel mij niet op. Ik schat dat de zandhoop er minimaal een week heeft gelegen. Er is een elektriciteitshuisje neergezet in verband met het bouwen van een aantal garages, daarom werd gegraven. Er is ook nog vervuilde grond gevonden. Enfin, het heeft er even gelegen, tenminste vanaf één week voordat het ongeluk gebeurde. Daarna heeft het er ook nog even gelegen. U vraagt mij of er andere plekken in de buurt zouden kunnen zijn als bron voor het zand. Ik zeg u: er werd alleen daar gewerkt. Er was niet een ander terrein waar zand open lag.
Op vragen van mr. Carels antwoord ik als volgt:
Later is er wel een zeiltje over het zand heen gelegd. Dat was vlak voordat het werd weggehaald. Het zeiltje dekte toen niet al het zand af.”
2.9.
Op 4 februari 2021 is [naam 2], woonachtig aan de [adres], als getuige gehoord en zij heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“We hebben het ongeluk zelf niet gezien. (…)
U geeft mij een foto van de [straatnaam]. Ik zet een kruisje en 1 bij de plek waar ik het slachtoffer aantrof. U geeft mij nog een foto van de [straatnaam]. Ik zet een kruisje en de letters ‘SC’ waar de scooter lag.
U vraagt mij naar een zandhoop.
Ik heb die zandhoop gezien. Die lag daar al weken. De zandhoop was ongeveer zo hoog als borsthoogte. Er lag overal zand, er lag in het hele gebied zand. Dat was de berg zelf, maar ook de straat en de stoep - als die er was geweest - had ook volgelegen.
Het zand op de straat, moet van de zandberg zijn geweest. Het is vast ook uitgereden door auto’s die eroverheen reden. Er is geen andere bron voor het zand op de straat: bij de buurman is er alleen een grasveld met bomen en aan de andere kant is het bestraat.
U vraagt mij of er recent gestraat was. Er is bestraat voordat de zandhoop er kwam. Ik kan u moeilijk aangeven wanneer het bestraten is gebeurd. Ik denk een paar maanden voordat de zandhoop er kwam, maar ik ben daar niet zeker van. U houdt mij voor dat bij het herbestraten van een straat zand op de klinkers komt en daar een tijdje kan blijven liggen. Ik zeg u: de straat was verder helemaal schoon. Het zand dat is gebruikt bij het bestraten, was alweer van de klinkers af. (…)
Op vragen van mr. Carels antwoord ik als volgt:
U houdt mij de foto voor waarop ik zojuist ‘SC’ heb geplaatst. De zandhoop die daar te zien is inderdaad de zandhoop waar ik eerder over sprak. Ik zie op de foto dat er hekken omheen staan. Volgens mij waren er op het moment van het ongeval geen hekken. De zandhoop was niet afgedekt. Ik zie op de foto een zeiltje, maar op het moment van het ongeluk lag er alleen een berg zand, zonder hek of zeiltje.
U houdt mij voor dat mijn echtgenoot heeft verklaard dat de plek van de zandhoop een winderige locatie is. Ik zeg u dat klopt wel, er komt vaak wind onder het spoorviaduct door.”
2.10.
Op 4 februari 2021 is [naam 3], hoofduitvoerder in de ondergrondse infra bij VSH, als getuige gehoord en hij heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“V&S heeft een kabeltracé aangebracht voor een klant (…)
Volgens mij zijn de werkzaamheden eind januari, begin februari 2019 begonnen.
U toont mij een foto. U markeert die foto met ‘A’. Ik zeg u: de zandhoop die daar ligt, is vervuilde grond. Dat was grond die is weggehaald toen de fundering voor de transformatorruimte is gemaakt. Het is dus geen grond die door ons is aangevoerd. Ik heb opdracht gegeven om meteen hekken om de grond heen te zetten, toen die daar is neergelegd, want de grond was vervuild en dan moeten er hekken omheen. Ik was er niet bij toen de hekken geplaatst werden, maar dat moet meteen zijn gebeurd na mijn opdracht, want de volgende keer dat ik er was, stonden ze er. Er is vrij kort na het neerleggen van de grond al een zeil overheen gelegd. Dat zeil is een keer weggewaaid en toen weer teruggelegd. Ook op de foto kunt u zien dat het zeil niet alle grond afdekt; dat is de schuld van de wind. U vraagt mij naar de grond. U houdt mij voor dat, bijvoorbeeld op het strand, zand verstuift. U houdt mij voor dat de wind kennelijk ook het zeil een aantal keren heeft weggewaaid. Ik zeg u: die grond binnen de hekken, is niet weggewaaid. Het was vochtige grond, dat is plakkerig, dat waait niet weg. Zeker onder de afdekking blijft die grond dan ook vochtig en plakkerig.
Ik heb wel zand op de weg zien liggen als ik op het project was. Dat was geen zand van mij. U vraagt mij hoe ik dit zo zeker weet. Dat weet ik, omdat er nog een andere aannemer werkte. Er was een inrit voor bouwverkeer. Er werd heen en weer gereden met vrachtwagens met zand, om straatwerk aan te brengen. Dat heb ik met eigen ogen waargenomen. Het zand dat op de straat lag, is gekomen van de banden van de voertuigen die van het bouwterrein zijn afgereden. Als je van een bouwterrein afrijdt, dan neem je zand mee onder je banden. Dat heb ik zien gebeuren.
Op vragen van mr. Havekes antwoord ik als volgt:
Wij hebben de fundering vrij gegraven, toen is de grond neergelegd en toen hebben er hekken omheen gestaan. Al die tijd dat de grond er lag, hebben er hekken omheen gestaan. De grond was donker van kleur, kleiachtig. De inrit van het bouwverkeer waar ik het net over had, was naast de hoop grond die wij hadden neergelegd.
Op vragen van mr. Carels antwoord ik als volgt:
U toont mij foto A opnieuw. Ik zeg u: het gaat om grond, niet zo zeer om zand. In grond zit van alles; puin, zand, klei. U houdt mij voor dat u een lichte kleur grond op de foto ziet. Ik zeg u: het was donkere grond. U toont mij een zwart-wit foto, dat maakt het moeilijk te beoordelen.
Ik kan mij niet de dag herinneren dat de zandhoop is neergelegd. Ik weet echt niet wanneer dat geweest is. Daarvoor is het te lang geleden.
(…)
Ik zei u net dat er een andere aannemer ook werkte. Ik moet u daarbij zeggen dat ik daarmee vooral bedoelde dat wij niet de enige waren die aan het werk waren. Op het bouwterrein werd ook gewerkt. Ik weet niet of daar één aannemer betrokken was, of dat het er meer waren.”
3.
Het geschil
3.1.
[naam verzoeker] verzoekt, samengevat, te verklaren voor recht dat Stedin en VSH hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ontstaan van het ongeval op 20 april 2019 en dientengevolge verplicht zijn tot vergoeding van de schade die [naam verzoeker] als gevolg van het ongeval heeft geleden, alsmede Stedin en VSH hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het deelgeschil ad € 3.630,00 inclusief btw en de buitengerechtelijke kosten ad € 11.172,17 inclusief btw.
3.2.
Stedin concludeert primair tot afwijzing van de verzoeken van [naam verzoeker] en verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat zij jegens [naam verzoeker] niet aansprakelijk is voor het hem overkomen ongeval. Subsidiair verzoekt Stedin vast te stellen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [naam verzoeker] en dat de eventuele vergoedingsplicht van Stedin wordt verminderd door de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
3.3.
VSH concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam verzoeker] in zijn verzoeken, althans tot afwijzing daarvan en, in geval van begroting van de kosten, deze te begroten op een tijdsbesteding van maximaal negen uur tegen een uurtarief van maximaal € 200,00.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Het verzoek van [naam verzoeker] berust op artikel 1019w Rv. In dit artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. Gelet op dit doel moet de rechtbank allereerst beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. In artikel 1019z Rv is bepaald dat de rechtbank het verzoek afwijst voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij dient de rechtbank te beoordelen of de bijdrage van de verzochte beslissing zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.
4.2.
De aansprakelijkheidsvraag zoals [naam verzoeker] die aan de rechtbank voorlegt, kan in een deelgeschilprocedure aan de orde komen. [naam verzoeker] stelt zich op het standpunt dat VSH onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Volgens [naam verzoeker] heeft VSH een gevaarzettende situatie gecreëerd door het plaatsen van een zandhoop op de rijbaan (in een bocht). Door de zandhoop niet af te dekken met een zeil, is door de wind zand van de zandhoop op het wegdek terechtgekomen met als gevolg dat sprake was van slipgevaar, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt. De aansprakelijkheid van Stedin grondt [naam verzoeker] op artikel 6:171 BW.
4.3.
De rechtbank beoordeelt in de eerste plaats aan de hand van artikel 6:162 BW of sprake is van onrechtmatig handelen van VSH. Hierbij zal allereerst de toedracht van het ongeval vastgesteld moeten worden.
Toedracht
4.4.
Wat de toedracht van het ongeval betreft heeft [naam verzoeker] het volgende aangevoerd. [naam verzoeker] reed op zijn scooter over de [straatnaam] waar hij moest uitwijken voor een zandhoop, die met hekken was afgeschermd. Vervolgens remde [naam verzoeker] af voor een auto die hem tegemoetkwam. Als gevolg van het op het wegdek aanwezige zand is [naam verzoeker], terwijl hij remde, uitgegleden en ten val gekomen.
4.5.
VSH en Stedin betwisten de door [naam verzoeker] gestelde toedracht van het ongeval. Volgens verweersters valt niet in te zien dat [naam verzoeker] moest uitwijken voor de door VSH opgegraven vervuilde grond nu VSH dit op het trottoir had geplaatst en het was afgezet met hoge hekken. Bovendien is [naam verzoeker] niet gevallen als gevolg van zijn uitwijkmanoeuvre voor de hoop met grond maar pas daarna, op het moment dat hij moest afremmen voor een tegemoetkomende auto zodat de oorzaak van de valpartij eerder gelegen is in de tegenligger die midden op de weg ging rijden en waarvoor [naam verzoeker] wilde uitwijken. Verweersters betwisten voorts dat op de ongevalsdatum een dermate grote hoeveelheid zand op het wegdek lag dat [naam verzoeker] daardoor met zijn scooter ten val zou zijn gekomen. Tot slot stellen verweersters zich op het standpunt dat het zand op het wegdek niet van de hoop grond van VSH afkomstig was.
4.6.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [naam verzoeker], als de partij die zich op het rechtsgevolg van de onrechtmatige daad beroept, de feiten die daaraan ten grondslag liggen te bewijzen. Als bewijs van zijn stelling dat [naam verzoeker] ten val is gekomen als gevolg van het op het wegdek aanwezige zand, afkomstig van de door VSH geplaatste hoop, baseert [naam verzoeker] zich (onder meer) op de op 7 december 2020 en 4 februari 2021 onder ede afgelegde verklaringen van hemzelf, [naam 1] en [naam 2]. Ingevolge artikel 192 Rv hebben, indien alle partijen bij de voorlopig getuigenverhoren aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, de getuigenverklaringen afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor dezelfde bewijskracht als die welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd. Nu de advocaten van zowel [naam verzoeker] als VSH aanwezig waren bij alle voorlopig getuigenverhoren, is hiermee, nu het in de eerste plaats de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van VSH betreft, voldaan aan voornoemde voorwaarde van artikel 192 Rv.
4.7.
De rechtbank zal thans beoordelen of [naam verzoeker] met het door hem aangedragen bewijs erin is geslaagd zijn stelling aan te tonen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, aangezien [naam verzoeker] partijgetuige is, zijn verklaring op zichzelf onvoldoende is en dat aanvullend bewijs in de vorm van verklaringen en/of schriftelijke stukken nodig is. Dit aanvullend bewijs bestaat uit de verklaringen van [naam 1] en [naam 2], het door de politie opgemaakte proces-verbaal en de foto’s van de situatie ter plaatse.
4.8.
Uit de verklaringen van zowel [naam verzoeker] als [naam 1] en [naam 2] volgt dat er zand op het wegdek lag ter hoogte van de ongevalslocatie. Ook in het proces-verbaal van de politie wordt gesproken over ‘zand op de grond’ en uit de verklaring van [naam 3] volgt eveneens dat hij zand op de weg heeft zien liggen. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat ter hoogte van de ongevalslocatie zand op het wegdek lag. Dat de aanwezigheid van dit zand de oorzaak is van het ongeval dat [naam verzoeker] is overkomen, komt op basis van de door [naam verzoeker] aangevoerde bewijsmiddelen echter niet vast te staan. [naam verzoeker] heeft immers verklaard dat hij moest afremmen en uitwijken voor een tegenligger die richting de weghelft stuurde waarop [naam verzoeker] zich bevond. Niet valt uit te sluiten dat, zoals VSH terecht heeft aangevoerd, het ongeval is veroorzaakt door het afremmen en uitwijken voor de tegenligger.
4.9.
Evenmin staat vast dat het op de weg aanwezige zand afkomstig was van de hoop die door VSH op het trottoir was achtergelaten. Uit de verklaringen van [naam verzoeker], [naam 1] en [naam 2] volgt weliswaar dat het zand op het wegdek afkomstig was van de hoop die VSH had op het trottoir had geplaatst maar uit de verklaringen volgt tevens dat ten tijde van het ongeval sloop- en bouwwerkzaamheden plaatsvonden op het onder 2.2 genoemde bouwterrein en dat bouwverkeer, waaronder zandwagens, af- en aanreed. Een en ander wordt onderschreven door [naam 3] als hij verklaart: ‘Er werd heen en weer gereden met vrachtwagens met zand, om straatwerk aan te brengen. Dat heb ik met eigen ogen waargenomen. Het zand dat op de straat lag, is gekomen van de banden van de voertuigen die van het bouwterrein zijn afgereden. Als je van een bouwterrein afrijdt, dan neem je zand mee onder je banden. Dat heb ik zien gebeuren.’
[naam 3] heeft voorts verklaard dat VSH geen zand op de het trottoir heeft geplaatst maar vervuilde grond die donker van kleur, kleiachtig, vochtig en plakkerig was. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam 3] nog benadrukt dat hem tijdens het afleggen van zijn verklaring onder ede zwart-witfoto’s zijn voorgehouden zodat het onderscheid in kleur tussen de vervuilde grond en het zich op de weg bevindende zand lastig te zien is. De rechtbank stelt echter vast dat op de kleurenfoto, die [naam verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling heeft getoond, duidelijk kleurverschil is te zien tussen de grond die deel uitmaakt van de hoop en de grond die daar net naast op de weg ligt. Deze foto en de verklaring van [naam 3] op dit punt, bieden dan ook steun voor het verweer dat het zand op de weg niet afkomstig was van de door VSH op het trottoir geplaatste hoop. [naam verzoeker] heeft in dit verband aangevoerd dat het in de periode dat het ongeval plaatsvond, droog weer was waardoor de natte grond, als die er al lag, is opgedroogd als gevolg van de weersomstandigheden en daardoor gemakkelijk door de wind over het wegdek kon worden verspreid. Dit enkele feit kan, gelet op het kleurverschil tussen de vervuilde grond en het zich op de weg bevindende zand waarover is verklaard dat dit (ook) afkomstig is van aan- en afrijdend bouwverkeer, niet tot de conclusie leiden dat vast kan worden gesteld dat er zand uit de door VSH op het trottoir geplaatste hoop de weg op is gewaaid en het ongeval heeft veroorzaakt.
4.10.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door [naam verzoeker] gestelde toedracht van het ongeval niet vast is komen te staan. Dat betekent dat de door [naam verzoeker] verzochte verklaring voor recht dat VSH hoofdelijk aansprakelijk is voor het ontstaan van het ongeval wordt afgewezen.
Geen gevaarzetting
4.11.
Voor zover de door [naam verzoeker] gestelde toedracht wel zou zijn komen vast te staan, is de rechtbank ten overvloede van oordeel dat geen sprake is van gevaarzetting en daarmee onrechtmatig handelen van VSH. Daartoe wordt als volgt overwogen.
Uitgangspunt is dat het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie onrechtmatig is, als een ander daarmee aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Daarbij dient te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, Kelderluik).
4.12.
De enkele aanwezigheid van zand op een plek waar verkeer langskomt, levert, anders dan [naam verzoeker] betoogt, nog geen gevaarlijke situatie op omdat verkeersdeelnemers zoals [naam verzoeker] niet aan een onaanvaardbaar risico worden blootgesteld. De verklaring van [naam 4], buitenruimte specialist bij Verkuil en Moree Buitenruimte Specialisten B.V., welke verklaring is opgenomen in de pleitaantekeningen van mr. Carels en waarop [naam verzoeker] zijn stelling baseert en het feit dat de door VSH op het trottoir geplaatste hoop enige tijd niet is afgedekt, maakt dit niet anders. Enige vervuiling van het wegdek in de vorm van zand of grond is acceptabel, zelfs als weggebruikers daardoor ten val komen. Voorwaarde is wel dat VSH redelijke maatregelen heeft getroffen. Dit heeft VSH naar het oordeel van de rechtbank gedaan door de hoop af te zetten met hekken. Tevens blijkt uit de in het geding gebrachte foto’s dat er baakschilden bij de hekken waren geplaatst. Anders dan [naam verzoeker] betoogt, voert het te ver om van VSH te verlangen dat zij het wegdek voortdurend schoon blaast met bladblazers. Bovendien mag van verkeersdeelnemers op het moment dat zij een plek naderen waar werkzaamheden worden uitgevoerd, worden verwacht dat hun oplettendheid en voorzichtigheid toeneemt. Van [naam verzoeker] mocht dit temeer worden verwacht omdat hij heeft verklaard vaker op de [straatnaam] te komen en derhalve op de hoogte was van de werkzaamheden die werden uitgevoerd.
Verzoek Stedin
4.13.
Stedin heeft bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat zij niet aansprakelijk is voor het door [naam verzoeker] overkomen ongeval.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat, nu de verzochte verklaring voor recht dat VSH aansprakelijk is voor het ontstaan van het ongeval wordt afgewezen, Stedin evenmin aansprakelijk kan worden gehouden voor het ontstaan van het ongeval. Voor aansprakelijkheid van Stedin op grond van artikel 6:171 BW is immers noodzakelijk dat VSH aansprakelijk is jegens [naam verzoeker] en dat is niet vast komen te staan. Het verzoek van Stedin zal derhalve worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.15.
[naam verzoeker] vordert voorts nog veroordeling van VSH en Stedin in de buitengerechtelijke kosten. Deze bedragen volgens [naam verzoeker] € 3.755,60. Daarnaast stelt [naam verzoeker] dat hij in de buitengerechtelijke fase kosten heeft moeten maken in verband met het voorlopig getuigenverhoor. Deze kosten bedragen € 7.416,57, derhalve in totaal € 11.172,17. Volgens [naam verzoeker] dienen deze kosten als onderdeel van de totale schade door VSH en Stedin te worden vergoed.
4.16.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Nu geen aansprakelijkheid van VSH en/of Stedin is vastgesteld, komen de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking. Artikel 6:96 BW biedt immers geen zelfstandige grondslag voor de vergoeding van de door [naam verzoeker] gevorderde kosten, maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat.
Kosten deelgeschil
4.17.
[naam verzoeker] heeft verder nog verzocht VSH en Stedin hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het deelgeschil.
4.18.
Op grond van artikel 1019aa Rv dient in beginsel, ook als het verzoek op grond van artikel 1019z Rv wordt afgewezen, begroting plaats te vinden van de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW gehanteerd te worden. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat van deze laatste situatie in dit geval geen sprake is, nu het [naam verzoeker] niet al op voorhand duidelijk had moeten zijn dat zijn verzoeken niet zouden slagen. Omdat de aansprakelijkheid van VSH en Stedin niet vast staat, zullen de kosten slechts worden begroot en zal geen veroordeling tot betaling van dit bedrag aan [naam verzoeker] plaatsvinden.
4.19.
De advocaat van [naam verzoeker] heeft in totaal 12 uur besteed aan het deelgeschil tegen een uurtarief van € 250,00 exclusief btw.
4.20.
Stedin heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde kosten. VSH heeft aangevoerd dat een tijdsbesteding van vijf uur voor het opstellen en bespreken van het verzoekschrift aan de hoge kant is omdat de tekst van het verzoekschrift voor een groot deel overeenkomt met de tekst uit het verzoekschrift voor het voorlopig getuigenverhoor. Voor het opstellen van het verzoekschrift volstaat volgens VSH dan ook drie uur. Voorts acht VSH een uurtarief van € 250,00 voor een relatief eenvoudige zaak voor een particuliere cliënt te hoog. Een uurtarief van maximaal € 200,00 is redelijk.
4.21.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Gelet op de geringe complexiteit en omvang van de zaak en het feit dat namens [naam verzoeker] reeds in het kader van het voorlopig getuigenverhoor een verzoekschrift is ingediend waarvan de inhoud (deels) overeenkomt met het verzoekschrift in onderhavige procedure, acht de rechtbank een matiging van het aantal uur op zijn plaats. De rechtbank komt in dit geval een totaal aantal uren van 10 redelijk voor. Het uurtarief van € 250,00 komt de rechtbank voor een gespecialiseerd letselschadeadvocaat niet onredelijk voor zodat de kosten van het deelgeschil worden begroot op (10 x € 250,00 + 21 % btw =) € 3.025,00. ECLI:NL:RBROT:2022:1397
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, treinongevallen
GHARL 290322 Schade treinongeval Stavoren (doorschieten op stootblok) voor 35% voor rekening ProRail; tekort geschoten als beheerder hoofdspoorweginfrastructuur
2.1.
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het tussenvonnis in vrijwaring van 16 oktober 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:4703, hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld. Het hof stelt de volgende aanvullende feiten vast.
2.2
In de hoofdzaak heeft de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) op 22 maart 2017 een tussenvonnis (ECLI:NL:RBMNE:2017:1368) en op 18 april 2018 een eindvonnis (ECLI:NL:RBMNE:2018:1510) gewezen tussen Bâloise Assurance S.A. (Bâloise) als eiseres en, onder meer, BAM en ProRail als gedaagden. De rechtbank heeft de vorderingen van Bâloise ten aanzien van ProRail afgewezen en de vorderingen ten aanzien van BAM grotendeels toegewezen, na in het tussenvonnis te hebben overwogen dat het ongeval uitsluitend is veroorzaakt door het handelen van de pilot-machinist (r.o. 7.53).
2.3
Het hof heeft op 21 september 2021 arrest (ECLI:NL:GHARL:2021:8881) gewezen in het door BAM tegen Bâloise ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarbij het hof het tussenvonnis en eindvonnis gedeeltelijk heeft bekrachtigd en voor wat betreft de omvang van de door BAM aan Bâloise te betalen schadevergoeding heeft vernietigd. Het hof heeft, kort gezegd, BAM veroordeeld om aan Bâloise 65% in plaats van 100% van de door Bâloise gevorderde schade (in hoofdsom CHF 6.260.500) aan de slijptrein te betalen.
3
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. ProRail is de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. ProRail heeft voor de periode 2008-2011 met de vennootschap naar Zwitsers recht Speno International S.A. (hierna: Speno) een raamovereenkomst, met als doel het slijpen van spoorstaven, gesloten. Ter uitvoering van deze raamovereenkomst is Speno een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met BAM. Tussen ProRail en BAM is een toegangsovereenkomst van kracht op grond waarvan BAM toegang heeft tot de door ProRail beheerde spoorwegen en haar recht geeft om daar gebruik van te maken. Uitgangspunt bij de toegangsovereenkomst is onder meer dat ProRail als beheerder zorg draagt voor de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de infrastructuur, zoals bedoeld in de Spoorwegwet (onder meer artikel 16 en 17) en nader omschreven in de Beheerconcessie. Op grond van de Beheerconcessie is ProRail, sterk samengevat, verantwoordelijk voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur.
Op 25 juli 2010 om ongeveer 23.30 uur is een slijptrein van Speno met hoge snelheid door het stootjuk van het kopstation Stavoren gereden, is vervolgens ontspoord en heeft daarbij grote schade aangebracht (hierna: het treinongeval). De slijptrein was onderweg uit Leeuwarden en het betrof een overbrengingsrit, waarbij de slijptrein als gewone trein over het spoor naar Stavoren reed. Een dergelijke overbrengingsrit moet piloterend worden gereden, hetgeen wil zeggen dat de slijptrein weliswaar door een (in dit geval) Italiaanse machinist (zonder baanbekendheid) werd bediend, maar dat dit op aanwijzingen gebeurde van een daartoe bevoegde piloterend machinist, de heer [naam1] (hierna: de pilot) die wel baanbekendheid had. De pilot was in dienst van Spoorflex, ingeleend door BAM en door BAM ter beschikking gesteld ter uitvoering van de slijpopdracht van ProRail aan Speno. Na het passeren van het station Koudum-Molkwerum heeft de pilot zich laten afleiden. Hierdoor heeft hij een keperbaken, dat bestaat uit drie opeenvolgende keperborden, niet gezien. Na het passeren van een keperbaken diende de snelheid te worden teruggebracht tot 40 km/uur om vervolgens, zo nodig, bij het volgende sein dat stoppen gebied, te kunnen stoppen. Dit is niet gebeurd, waardoor de pilot te laat doorkreeg dat hij veel dichter bij Stavoren was dan hij veronderstelde. Nadat hij zich dit realiseerde kon de slijptrein, door de hoge snelheid waarmee werd gereden, niet meer tijdig worden gestopt, met het ongeval als gevolg.
3.2
BAM heeft in onderhavige vrijwaringszaak in conventie, samengevat, gevorderd dat ProRail wordt veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, inclusief de proceskosten in de hoofdzaak, en met veroordeling in de kosten van de vrijwaringszaak. In reconventie heeft ProRail een verklaring voor recht gevorderd dat BAM aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het treinongeval geleden en te lijden schade, althans voor een deel ervan, en veroordeling van BAM tot betaling van een bedrag van € 344.573,44, later verminderd tot € 325.101,51, met rente en proceskosten. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 18 maart 2020 de vorderingen van BAM afgewezen. De door ProRail gevorderde verklaring van recht heeft de rechtbank toegewezen. Ook heeft zij BAM veroordeeld tot betaling van € 261.303, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de onderliggende door ProRail voldane facturen tot de dag van volledige betaling, alsmede in de proceskosten in conventie en reconventie.
3.3
BAM heeft tien grieven tegen het tussen- en eindvonnis aangevoerd. BAM stelt in hoger beroep niet de aansprakelijkheid van BAM en de omvang van de schade waartoe zij in reconventie is veroordeeld, aan de orde. BAM richt haar grieven uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van (mede)aansprakelijkheid van ProRail en het beroep van BAM op (mede-)schuld en eigen schuld van ProRail om die reden niet opgaat. Dit oordeel is volgens BAM onjuist, omdat ProRail verschillende fouten heeft gemaakt die tot het treinongeval hebben geleid. Deze fouten staan aan een (volledig) verhaal van de schade van ProRail op BAM in de weg, aldus BAM. Ook leidt het volgens BAM tot een schadevergoedingsplicht van ProRail jegens BAM.
Grieven 1 tot en met 8: aansprakelijkheid ProRail
3.4
In de toelichting op de eerste grief heeft BAM een zestal verwijten (a tot en met f) aan ProRail nader uitgewerkt. Uit de toelichting op de grieven twee tot en met acht volgt dat deze verwijten steeds ook het uitgangspunt vormen voor die grieven. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk beoordelen.
3.5
De verwijten van BAM kunnen als volgt worden samengevat:
a. a) ProRail heeft een foutieve tekening verstrekt, waardoor een verkeerd verwachtingspatroon is gewekt bij de pilot;
b) ProRail heeft cruciale borden verwijderd, te weten een snelheidsverminderingsbord en een snelheidsbord;
c) ProRail heeft een incourant en slecht zichtbaar sein gebruikt, namelijk een keperbaken dat een aanvullend sein is, maar door ProRail, zonder lichtsein, als zelfstandig sein is gebruikt;
d) ProRail heeft geen aanvullende/compenserende maatregelen genomen terwijl het ATB-systeem was uitgeschakeld;
e) ProRail heeft plaatsaanduidingsbordjes slecht zichtbaar geplaatst;
f) Door toedoen van ProRail was het noodzakelijk om af te wijken van het werkplan.
Keperbaken (sub c)
3.6
BAM stelt, samengevat, dat een keperbaken een aanvullend sein is en altijd moet worden gebruikt in combinatie met andere borden en/of lichtseinen. Het keperbaken bij het station Stavoren was de enige locatie in Nederland waar het keperbaken bij nadering van het einde spoor als zelfstandig sein was ingezet. Dit is in strijd met de Regeling Spoorverkeer en het eigen Ontwerpvoorschrift Plaatsing en toepassing van lichtseinen (hierna: Ontwerpvoorschrift) van ProRail. Uit artikel 23 en 27 van de Regeling Spoorverkeer volgt dat ProRail als beheerder verantwoordelijk is voor de plaatsing en de zichtbaarheid van de seinen, zodat op veilige wijze van het spoor gebruik gemaakt kan worden. Op grond van artikel 24 van de Regeling Spoorverkeer in samenhang gelezen met bijlage 4 wordt het keperbaken gekwalificeerd als aanvullend sein. Onder 3.5 van het Ontwerpvoorschrift is voorgeschreven dat het keperbaken niet zelfstandig mag worden ingezet en altijd moet worden gecombineerd met een lichtsein. ProRail heeft in strijd met deze wettelijke en haar eigen voorschriften een keperbaken ingezet als zelfstandig sein zonder lichtsein, waardoor ProRail een veiligheidsverplichting heeft geschonden. Het treinongeval heeft hierdoor (mede) kunnen ontstaan, aldus BAM.
3.7
Volgens ProRail is het keperbaken een zelfstandig sein, is dat ook aangenomen door de rechtbank in r.o. 4.25 (onder verwijzing naar de hoofdzaak) van het tussenvonnis, en is het plaatsen van een lichtsein niet verplicht.
3.8
Het hof overweegt als volgt. ProRail heeft de stellingen van BAM dat een keperbaken geen zelfstandig sein is noch in de memorie van antwoord noch tijdens de zitting bij het hof voldoende gemotiveerd weersproken.
Tijdens de zitting heeft het hof de volgende passage uit het rapport Botsing trein tegen stootjuk van 25 augustus 2011 van de Inspectie Verkeer en Waterstaat (hierna: het IVW-rapport) aan ProRail voorgehouden. Namelijk, samengevat, dat het keperbaken (sein 249a) niet is geplaatst als een aanvullend sein op een lichtsein (voorsein en/of hoofdsein) én de toepassing van een keperbaken als voorsein voor een stootjuk op een spoorbeëindigingsconstructie niet bijdraagt aan een veilig gebruik van de spoorweg. Dat, zoals ProRail ter zitting heeft aangevoerd, de bevindingen van de IVW meer te maken zou hebben met principes van goed seingebruik, laat onverlet dat in bijlage 4 van de Regeling Spoorverkeer het keperbaken onder het kopje “Aanvullende seinen” (onder het subkopje 4.3 “Baken”, sein nr. 249a: “Snelheid begrenzen tot 40 kilometer per uur of zoveel minder als nodig om voor het eerstvolgende ‘stop’ tonende sein te kunnen stoppen.”) is opgenomen en ProRail daar niets tegenover heeft gezet. De opmerking van ProRail dat in bijlage 4 de toegestane seinen zijn opgenomen en dat het onhandig is dat het in het kopje aanvullende seinen staat, overtuigt niet.
Ook heeft het hof de zitting geschorst en ProRail alsnog gelegenheid geboden om te duiden uit welke regeling haar standpunt volgt dat een keperbaken geen aanvullend sein is maar een toegestaan zelfstandig sein dat zonder lichtsein toegepast mag worden. Prorail heeft toen geen afdoende informatie kunnen geven op grond waarvan geconcludeerd kon worden dat het gebruik van het sein in overeenstemming was met de toen vigerende regeling. De stelling van ProRail dat in het seinboek bij de omschrijving van sein 249a niet is opgenomen dat er een lichtsein moet volgen, brengt geen verandering in de vaststelling dat het keperbaken als aanvullend sein kwalificeert. Daaraan doet ook niet af dat niet ter discussie staat dat het boven het stootjuk geplaatste bord met het woord “stop” erop een geldig baken is.
3.9
De conclusie is dan ook dat ProRail de stelling van BAM dat het keperbaken een aanvullend sein was op een lichtsein, terwijl het lichtsein ontbrak, niet voldoende heeft weerlegd. Dit betekent dat ProRail niet heeft voldaan aan de toen geldende wet- en regelgeving voor de wijze waarop zij op dit traject het keperbaken heeft toegepast. ProRail heeft in dit opzicht niet zorg gedragen voor de verantwoordelijkheid die zij als beheerder heeft voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur. Daarmee is zij ook tekort geschoten jegens BAM in de toegangsovereenkomst. Het enkele feit dat de pilot heeft verklaard dat hij wist dat er op dat traject sprake was van een ongebruikelijke seingeving neemt niet de eigen verantwoordelijkheid van ProRail weg om te voldoen aan de wettelijke en haar eigen voorschriften.
Foutieve tekening en het verwijderen van borden (sub a en b)
3.10
BAM stelt dat de pilot tijdens de rit gebruik heeft gemaakt van WTI-tekeningen (WerkTreinInstructie) die de situatie op het baanvak onjuist weergaven. Deze tekeningen waren gebaseerd op door ProRail verstrekte BVS-tekeningen (BedieningsVoorschrift Seinwezeninstallaties). Op deze tekeningen stond een snelheidsverminderingsbord (km 49.375) en een snelheidsbord van 40km/uur (km 50.000) aangegeven, die voor de pilot een teken zijn dat de snelheid moet worden gematigd. De pilot heeft ook meermaals verklaard dat hij gebruik heeft gemaakt van de tekening en dat hij op zoek was naar deze borden. In werkelijkheid stonden deze borden niet langs het traject omdat ze al jaren eerder door ProRail waren verwijderd. Inmiddels staat vast dat de fout is ontstaan omdat ProRail in 2005 bij het digitaliseringsproces van de tekeningen een verouderde tekening heeft gebruikt. Dit heeft een verkeerd verwachtingspatroon gewekt bij de pilot. ProRail is op grond van haar zorgplicht verantwoordelijk voor een adequaat tekeningenbeheer, aldus BAM.
3.11
ProRail weerspreekt dat zij een verkeerde tekening heeft verstrekt. Onder verwijzing naar de Brancherichtlijn “Eenduidige Werktreininstructie (WTI)” moet een WTI zijn gebaseerd op de meest actuele OBE-bladen (Overzichtstekening Baan en Emplacementen). Dit OBE-blad was juist. Eveneens vermeldt de Brancherichtlijn dat de WB-O (werkbeveiliger voorbereidende taken) bevoegd is tot het opstellen van de WTI. De WB-O was in dienst van Spoorflex en heeft de WTI kennelijk op andere informatie gebaseerd, hetgeen ProRail niet kan worden verweten. ProRail betwist ook de stelling van BAM dat het gebruikelijk is dat een pilot bij een indienstzijnd spoor gebruik maakt van een WTI. Een WTI wordt alleen gebruikt bij een buitendienstgesteld spoor. Bij een indienstzijnd spoor dient de pilot gebruik te maken van zijn baanbekendheid en de wegwijzer.
3.12
Tijdens de zitting hebben partijen hun standpunten inzake de door de pilot gebruikte tekening aangevuld en nader gepreciseerd. Dit leidt tot het volgende. Het oorspronkelijke werkplan (slijpen richting Stavoren) werd omgekeerd (slijpen vanaf Stavoren) omdat de werkplekbeveiligingssleutel niet beschikbaar was. De pilot gaf aan de LWB (leider werkbeveiliging, in dienst van Spoorflex) aan dat hij niet beschikte over de benodigde documenten, de WBI (werkbeveiligingsinstructie) en de WTI (bestaande uit een voorblad en beeldinstructie), waarop de LWB aangaf dat hij deze in Stavoren aan hem zou overhandigen. Tussen partijen is niet in discussie dat deze wijziging van het werkplan niet betekende dat de WBI gewijzigd diende te worden. Niet (meer) in debat is dat de pilot geen WTI nodig heeft bij een indienstzijnd spoor. Ook weerspreekt BAM niet dat voor de WTI in plaats van het OBE-blad, de BVS-tekening als onderligger voor de bij de WTI horende werktekening is gebruikt. Echter BAM heeft, onweersproken, toegelicht, dat in 2011 door de branche is geformuleerd dat de BVS-tekening ook gebruikt mocht worden als onderligger voor het werkproces (het slijpen) dat onderdeel is van de WTI. Op de BVS-tekening stonden de snelheids(verminderings)borden weergegeven.
3.13
De stelling van BAM op de zitting dat de pilot - bij toeval - over een goede tekening voor de aard van de rit beschikte, maar dat er alleen een andere benaming boven de tekening stond, heeft ProRail onvoldoende weersproken. BAM erkent dat de pilot tijdens een overbrengingsrit niet een WTI (die op zichzelf niet was aangepast aan gewijzigd slijpplan) had mogen gebruiken, maar dat die wel was gebaseerd op de BVS-tekening waarop de twee borden stonden vermeld. Het maakte in dit geval dus voor het beeld wat de pilot op grond van de in zijn bezit zijnde tekening had van de seinen die langs het spoor stonden richting Stavoren niet uit of hij over een correcte – in de zin van aangepast aan de slijprichting – maar op een overbrengingsrit niet toegestane WTI of over een wel bij een overbrengingsrit toegestane BVS-tekening beschikte. Dit komt erop neer dat in het geval dat het werkplan niet was omgegooid, de pilot op weg was gegaan met een WTI-tekening, die er precies hetzelfde uitziet als de BVS-tekening. Anders gezegd, als de pilot de goede tekening voor een indienstzijnd spoor had meegenomen, dan had hij dezelfde tekening gekregen waarop de twee borden nog stonden die al eerder waren weggehaald.
3.14
Deze gang van zaken wordt ondersteund door hetgeen onder 3.11 van het rapport van ProRail (24-uurs rapportage ProRail d.d. 25 juli 2010) onder meer is opgenomen:
‘‘Op een indienstzijnd spoor geldt de WTI niet, dan moet een machinist of Pilot gebruik maken van zijn wegbekendheid en de wegwijzer. De wegwijzer hebben wij niet gezien. Door V&G-coördinator Uitvoeringsfase werd verteld dat het te doen gebruikelijk is om de BVS-tekeningen als wegwijzer te gebruiken’’
Voorts heeft ProRail onder randnummer 50 van de memorie van antwoord opgenomen dat een Spoor- en Wegwijzer een van het BVS afgeleid document is en gebruikt wordt door machinisten. Ter zitting heeft ProRail ook bevestigd dat het gebruikelijk is dat een BVS-tekening als wegwijzer wordt gebruikt. Dat het toegestaan was dat de WTI was gebaseerd op de BVS-tekening is onweersproken opgenomen in het Veiligheidsonderzoek 20100725 van oktober 2010 van BAM.
3.15
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ProRail is tekortgeschoten door niet een sluitend controlesysteem op de door pilots gebruikte tekeningen te hanteren, waardoor het mogelijk is gebleken dat een pilot een vervoersproces kan uitvoeren zonder dat hij over de juiste tekening beschikt. In het onderhavige geval heeft het gebruik van een tekening waarop borden stonden vermeld die reeds waren weggehaald (zie hierna), tot een onjuist verwachtingspatroon bij de pilot geleid.
3.16
Vaststaat dat ProRail het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord had verwijderd. Desgevraagd heeft ProRail ter zitting toegelicht dat hiertoe destijds is besloten omdat het mogelijk een tegenstrijdig beeld zou kunnen opwekken. Indien er na het keperbaken nog een bord zou komen, zou dat mogelijk verwarring kunnen geven met de betekenis van het keperbaken. Op grond van het keperbaken dient een machinist/pilot te gaan remmen en als er daarna nog een bord komt waarop staat dat je 40 km/uur mag rijden kan dat een tegenstrijdig signaal afgeven, aldus ProRail.
3.17
Naar het oordeel van het hof versterkt het weghalen door ProRail van de twee snelheids(verminderings)borden, de tekortkoming van ProRail om alleen een keperbaken - dat geen zelfstandig sein is – te plaatsen en af te zien van het plaatsen van een lichtsein. Dat het verwachtingspatroon van de pilot mede werd bepaald door de tekening waarop de twee borden ten onrechte stonden vermeld volgt uit de verklaringen van de pilot:
- Verklaring pilot van 26 juli 2010:
“(…) vlak voor het moment dat we bij de overweg Kooijweg/Koeweg bij hectometer 49.343 waren, stelde de Italiaanse bedienaar mij een vraag, die ik beantwoordde. Direct na deze overweg staat het bord dat aangeeft dat de snelheid teruggebracht moet worden naar 40 kilometer per uur. Door de vragen van de bedienaar en de antwoorden die ik hem gaf, heb ik dat bord niet gezien.”
en
- Verklaring pilot van 4 oktober 2010:
“De tekening van Prorail is misleidend. Ik had de keeperbakens gemist. Na de daarop volgende overweg was het snelheidsverminderingsbord niet te zien, zoals dat wel op de tekening is aangegeven.”
Aanvullende/compenserende maatregelen bij uitschakeling ATB-systeem (verwijt d)
3.18
Het verwijt dat ProRail compenserende maatregelen had moeten nemen omdat het ATB-systeem was uitgeschakeld heeft BAM onvoldoende onderbouwd. Vaststaat dat wegens incompabiliteit tussen het ATB-systeem van de slijptrein (ATB-E) en het spoor (ATB-NG) de uitschakelsectie aan het begin van het baanvak Stavoren is geactiveerd. Hierdoor wordt het ATB-systeem van de trein automatisch buiten dienst geschakeld. Dit is kenbaar voor de machinist doordat er een blauw lampje in de cabine gaat branden. Met een uitgeschakeld ATB-systeem vindt er geen automatische snelheidsbeperking tot 40 km/uur plaats.
Uit zijn verklaring van 26 juli 2010 volgt dat de pilot zich goed bewust was van het feit dat op dat traject het ATB-systeem buiten gebruik stond (“de ATB stond buiten gebruik (blauw)”) en dat dit volgens hem algemeen bekend was. Ook heeft ProRail in voldoende mate aangevoerd dat het voor onderhoudsvoertuigen niet (wettelijk) verplicht was om met een compatibel ATB-systeem te rijden. Dat na het ongeval ProRail heeft besloten om in afwachting van technische maatregelen spooraannemers te verbieden om de ATB-treinapparatuur in hun onderhoudsmachines uit te schakelen op ATB-NG baanvakken, doet daar niet aan af.
Zichtbaarheid plaatsaanduidingsbordjes (verwijt e)
3.19
Het verwijt over het volgens BAM slechte zicht op plaatsaanduiding bordjes langs het spoor beschouwt het hof slechts als mogelijk ondersteunend voor het hiervoor gegeven oordeel. Naar het oordeel van het hof heeft BAM in onvoldoende mate toegelicht in welke mate dit verwijt heeft bijgedragen aan het treinongeval. BAM heeft ter onderbouwing verwezen naar het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OvV), die, samengevat, heeft geconstateerd dat de bordjes van belang zijn voor het kunnen bepalen door de pilot van zijn positie. Een deel van de kilometerbordjes ontbrak of was zodanig verdraaid dat ze vanuit de trein slecht leesbaar waren, aldus de OvV. Los daarvan: uit de verklaring van 26 juli 2010 en 4 oktober 2010 van de pilot en uit de transcriptie van 25 juli 2010 rond 22.10 uur tussen de pilot en de treindienstleider volgt dat de pilot zich juist zeer goed bewust van was tussen welke plaatsen de slijptrein zich bevond, zodat het er niet op wijst dat dit heeft bijgedragen aan het treinongeval. Over ontbrekende of slecht zichtbare plaatsaanduidingsbordjes heeft de pilot niet verklaard.
Noodzaak tot afwijken werkplan (verwijt f)
3.20
Ook het verwijt dat door toedoen van ProRail is afgeweken van het oorspronkelijke slijpplan waardoor ook mogelijk druk is ontstaan bij de pilot, heeft BAM onvoldoende onderbouwd. ProRail heeft dit verwijt gemotiveerd weersproken.
Tijdens de zitting bij het hof heeft BAM desgevraagd bevestigd dat het ontbreken van de werkplekbeveiligingssleutel de reden was om de slijprichting om te draaien. Namens BAM is voorts nog een toelichting gegeven over het tijdstip en de duur van de buitendienststelling. In de WBI stond een buitendienststelling vanaf 25 juli 2010 om 22.50 uur tot maandag 26 juli 2010 om 5.20 uur. De WBI gaat uitsluitend over de beschikbaarheid van het spoor. ProRail moet de WBI activeren, maar dit is niet om 22.50 uur gebeurd omdat de slijptrein nog als overbrengingsrit op het spoor reed naar Stavoren. BAM heeft niet gesteld en ook is dit niet gebleken dat er onvoldoende tijd was om binnen de resterende periode van buitendienststelling de slijpwerkzaamheden uit te voeren. ProRail heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat de slijpwerkzaamheden ongeveer 2,75 uur in beslag zouden nemen en het ook niet noodzakelijk was om de WBI te wijzigen, zodat de gestelde druk zich dan ook niet daardoor laat verklaren.
Conclusie inzake door BAM aan ProRail gemaakte verwijten
3.21
Het hof is van oordeel dat ProRail door gebruik te maken van een keperbaken als zelfstandig sein terwijl het hier om een aanvullend sein gaat, door na te laten om in die situatie een lichtsein te plaatsen en door er niet op toe te zien dat van een onjuiste tekening gebruik kon worden gemaakt, waar ten onrechte twee snelheids(verminderings)borden op stonden vermeld die door ProRail jaren eerder waren verwijderd, tegenover BAM is tekortgeschoten.
Door genoemd handelen heeft ProRail immers in strijd gehandeld met wettelijke voorschriften waaraan zij als beheerder van de hoofspoorweginfrastructuur jegens de gebruikers van het spoor dient te voldoen. Deze tekortkomingen kunnen aan ProRail worden toegerekend, zodat zij daarvoor aansprakelijk is. Ook op grond van de Toegangsovereenkomst is ProRail onder deze omstandigheden aansprakelijk jegens BAM. De omvang van de door de toerekenbare tekortkomingen van ProRail veroorzaakte schade komt bij de beoordeling van grief 9 aan de orde.
Grief 9: medeschuld en eigen schuld
3.22
Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.48 van het tussenvonnis en r.o. 2.3 van het eindvonnis (van 18 maart 2020) dat het beroep van BAM op (mede-)schuld en eigen schuld van ProRail niet opgaat. Volgens BAM staan de door ProRail gemaakte fouten aan een (volledig) verhaal van de schade van ProRail op BAM als gevolg van het treinongeval in de weg. ProRail betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, en voor zover dit al het geval zou zijn, dat de schade die BAM heeft geleden in causaal verband staat met het handelen van ProRail zodat deze haar niet kan worden toegerekend.
3.23
Uit het voorgaande volgt dat ProRail toerekenbaar is tekortgeschoten met betrekking tot het keperbaken, het lichtsein en de tekening. Genoemde tekortkomingen hebben er aan bijgedragen dat de pilot over een spoor reed met onvoldoende duidelijke seinen en de pilot bovendien een verkeerd verwachtingspatroon had ten aanzien van de snelheids(verminderings)borden. Dit terwijl ProRail op grond van de wet verantwoordelijk is voor de veiligheid op het spoor. Zonder de tekortkomingen van zowel Prorail als van de pilot (zie hierna) zou de schade ten gevolge van het treinongeval niet zijn ingetreden. Dit leidt ertoe dat deze schade in voldoende causaal verband staat met de tekortkomingen van ProRail en met die van de pilot zodat de schade aan ProRail en de pilot kan worden toegerekend. Het beroep van BAM op medeschuld van ProRail slaagt dan ook.
3.24
Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW wordt in het geval de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het hof is van oordeel dat op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden ProRail voor 35% aan de schade heeft bijgedragen en BAM derhalve voor 65%.
3.25
ProRail heeft ook een beroep gedaan op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW, hetgeen volgens haar meebrengt dat 100% van de schade voor rekening van BAM moet blijven. Volgens ProRail zijn de fouten van de pilot vele malen ernstiger dan die van ProRail en van een ander, ernstiger, niveau dan de gestelde fouten van ProRail. Het verwijt van BAM komt er op neer dat ProRail niet de maximale voorzorgmaatregelen heeft genomen, terwijl de pilot zich op een cruciaal moment heeft laten afleiden en met een te hoge snelheid reed. Deze discrepantie en de ernst van de verwijtbaarheid maakt dat de volledige schade voor rekening van BAM dient te blijven, aldus ProRail. Daarnaast wijst ProRail nog op de omstandigheden waaronder de pilot zich heeft laten afleiden. ProRail voert hiertoe, samengevat, aan dat de wegbekendheid van de pilot onvoldoende was, dat er aanleiding voor de pilot was om de snelheid te verminderen in verband met de wijziging van het werkplan, dat de communicatie met de medewerkers van Speno door gebrekkige talenkennis moeizaam verliep en dat de pilot zich bewust was van de risico’s van het specifieke baanvak (ATB-systeem buiten gebruik).
3.26
Het hof ziet in de door ProRail aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Weliswaar verschilt de aard van de door de pilot en de door ProRail gemaakte fouten maar dit maakt nog niet dat de door ProRail gemaakte fouten geheel in het niet vallen bij de fouten van de pilot. Gelet op de wettelijke verantwoordelijkheden van ProRail als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur acht het hof ook de door ProRail gemaakte fouten bijzonder ernstig. Dat de pilot, gegeven de bij hem bekende voorwaarden van het baantraject en zijn bekendheid met hoever hij nog maar van Stavoren was verwijderd, zich niet had mogen laten afleiden en de trein met een zodanige snelheid had moeten laten rijden dat de trein tijdig tot stilstand had kunnen worden gebracht, is hem zwaar aan te rekenen. Het maakt echter niet dat dit omstandigheden zijn op grond waarvan de billijkheid vereist dat tot een andere verdeling van de vergoedingsplicht tussen ProRail en BAM moet worden besloten.
3.27
Het voorgaande leidt er ook toe dat de vordering van BAM in conventie voor 35% zal worden toegewezen, in die zin dat ProRail veroordeeld zal worden om aan BAM te voldoen 35% van het bedrag waartoe BAM in de hoofdzaak is veroordeeld (zie onder 2.3).
Grief 10: beoordeling in volle omvang
3.28
In de toelichting op grief 10 verwijst BAM naar de toelichting op de andere grieven en voegt daaraan toe dat de grief is bedoeld om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zonder nadere toelichting die BAM niet heeft gegeven beschouwt het hof het verzoek tot beoordeling in volle omvang van het geschil in tegenspraak met de meermaals herhaalde stelling van BAM dat ze haar aansprakelijkheid en de omvang van de schade zal laten rusten. Ook strookt deze toelichting niet met de inhoud van de hiervoor beoordeelde grieven die de rechtsstrijd beperken tot het oordeel van de rechtbank inzake de (mede)aansprakelijkheid van ProRail (zie onder 3.3). Aan grief tien komt dan ook geen zelfstandige betekenis meer toe. Op het ook in de grief opgenomen bezwaar van de veroordeling door de rechtbank inzake de aan ProRail te betalen wettelijke rente en proceskosten zal het hof hierna onder 4 ingaan.
4
De slotsom
4.1
Het hoger beroep slaagt grotendeels, zodat de bestreden vonnissen moet worden vernietigd. De vorderingen van BAM in conventie zullen in zoverre worden toegewezen dat ProRail zal worden veroordeeld om aan BAM te betalen 35% van hetgeen zij in de hoofdzaak is veroordeeld. De vorderingen van ProRail in reconventie zullen in die zin worden vernietigd dat BAM aan ProRail alleen 65% van € 261.303, zijnde € 169.846,95, dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de onderliggende door ProRail voldane facturen tot de dag van voldoening.
Het hof zal ProRail tevens veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat BAM op grond van het vonnis van 18 maart 2020 aan ProRail heeft voldaan voor zover dit het bedrag van € 169.846,95 in hoofdsom overstijgt, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
4.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. ECLI:NL:GHARL:2022:2381
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, bedrijfsongeval, intern transport
GHDHA 010222 wg-er aansprakelijk; dat meerijden op plantkar niet toegestaan was is onvoldoende duidelijk gemaakt.
3
De feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (geen publicatie bekend, red. LSA LM) onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met enkele andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Ruigrok houdt zich bezig met aanneming van werk, waaronder het oogsten van bloemen en planten, het rooien van bollen en de verwerking van genoemde producten, en met uitzending van werknemers in onder meer de agrarische sector.
3.2
[appellant] is van 19 juni 2017 tot 18 mei 2019 in dienst geweest van Ruigrok als productiemedewerker.
3.3
Op 11 september 2018 is [appellant] een arbeidsongeval overkomen waarbij hij letsel heeft opgelopen.
3.4
Op de dag van het ongeval zou [appellant] met vijf anderen als ‘planters’ plantwerkzaamheden verrichten, die bestonden uit het handmatig planten van hyacintenbollen op een door de firma [firma 1] te [plaats] (hierna: [firma 1]) gepacht stuk grond in Burgerbrug. [firma 1] had aan Ruigrok opdracht gegeven tot het verrichten van deze werkzaamheden. Ook had [firma 1] [firma 2], een loonwerkersbedrijf uit [plaats] (hierna: [firma 2]), opdracht gegeven tot het verrichten van het machinale deel van de plantwerkzaamheden. Daartoe had [firma 2] een tractor met chauffeur, een plantmachine en een plantkar ingezet. Een plantkar is een stalen constructie met vier wielen en een aantal af te stellen tuigjes waarin de planters moeten hangen tijdens de werkzaamheden. De plantkar wordt achter een tractor met plantmachine gekoppeld. Op de dag van het ongeval hebben de planters hun tuigjes op maat gemaakt en opgehangen in de plantkar. Vervolgens werd de plantkar met de tractor vervoerd naar het stuk grond waar de plantwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Onderweg is de plantkar met daarin [appellant], hangend in zijn tuigje, met het rechterachterwiel in een sloot gegleden. Daarbij heeft [appellant] letsel opgelopen.
3.5
[appellant] heeft Ruigrok voor dit ongeval aansprakelijk gesteld. Ruigrok heeft de aansprakelijkheid afgewezen.
4
De procedure bij de rechtbank/kantonrechter
4.1
Tegen de achtergrond van de voormelde feiten heeft [appellant] in eerste aanleg bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc Rv de kantonrechter verzocht, na wijziging van zijn verzoek, om voor recht te verklaren dat Ruigrok jegens [appellant] aansprakelijk is voor het door hem opgelopen arbeidsongeval en Ruigrok - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.500,- aan voorschot smartengeld, een bedrag van € 3.665,03 aan advocaatkosten, een bedrag van € 5.000,- aan voorschot buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 3.753,- aan proceskosten. Ruigrok heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.2
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv begroot op € 2.664,- inclusief btw en griffierecht, en de verzoeken van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat [appellant] zich tevergeefs heeft beroepen op artikel 7:658 BW. Ruigrok heeft in casu wel voldaan aan haar zorgplicht door [appellant] (enige) instructies te geven over de uitvoering van de werkzaamheden. Ruigrok hoefde er niet op bedacht te zijn dat [appellant] de plantkar toch zou betreden en hoefde daarom tijdens het verplaatsen van de plantkar geen toezicht te houden op de plantkar, aldus de kantonrechter.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellant] kan zich met de beschikking van de kantonrechter niet verenigen. Hij heeft bij dagvaarding van 3 februari 2020 een eis in de procedure ten principale ingesteld waarbij Ruigrok is opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 12 februari 2020, en heeft tevens bij brief van 21 februari 2020 verlof gevraagd voor het instellen van hoger beroep tegen de beschikking. Na verlof daartoe te hebben gekregen van de kantonrechter bij vonnis van
18 maart 2020 heeft [appellant] in hoger beroep verzocht de beschikking te vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de verzoeken van [appellant] toe te wijzen, met veroordeling van Ruigrok in de kosten van de procedure in hoger beroep, door [appellant] begroot op € 4.027,-.
5.2
Ruigrok heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.3
[appellant] heeft zeven grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.4
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] het ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. Het hof zal er bij de verdere beoordeling van het hoger beroep veronderstellenderwijs van uitgaan dat [appellant] schade heeft geleden als bedoeld in artikel 7:658 BW als gevolg van het ongeval. Bij die stand van zaken is het aan Ruigrok om aan te tonen dat zij haar in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht is nagekomen. Tussen partijen staat vast dat de gestelde schade niet in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant].
5.5
Bij de beoordeling van de vraag of Ruigrok haar zorgplicht al dan niet is nagekomen, stelt het hof voorop dat de zorgplicht van de werkgever - naar vaste jurisprudentie – niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in artikel 7:658 BW bedoelde gevaar, maar slechts de strekking heeft de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Gelet op de ruime strekking van de zorgplicht mag niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever verlangd mogen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.
De feitelijke toedracht
5.6
Allereerst wordt beoordeeld wat de toedracht van het incident is geweest waarvan moet worden uitgegaan. Het hof acht het aangewezen om daartoe de toedracht volgens de verklaring die [appellant] bij M. Lauret, arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) heeft afgelegd, bezien in samenhang met de verklaringen van [chauffeur] (de chauffeur van de tractor), [ploegleider] (de ploegleider van de planters) en [werkbegeleider] (de werkbegeleider), alle opgenomen in het Boeterapport, opgemaakt door de arbeidsinspecteur op 27 november 2018, als uitgangspunt te nemen.
5.6.1
[appellant] heeft verklaard, voor zover thans van belang, dat hij en de andere planters op de dag van het ongeval eerst op het terrein van [firma 1] gordels in de kar moesten hangen en op maat maken. De andere medewerkers stapten vervolgens van de plantkar af. [appellant] was nog bezig om zijn gordel los te maken toen de plantkar al begon te rijden naar de werklocatie op het land. [appellant] is toen op de plantkar blijven liggen tot deze omsloeg en deels in een sloot terecht kwam. De plantkar is daarbij tegen het been van [appellant] aan gevallen. [appellant] heeft vooraf geen instructies en/of voorlichting ontvangen over de werkzaamheden met een plantkar en de risico’s die hiermee gepaard gaan. [ploegleider] heeft hem en de andere planters alleen uitgelegd hoe zij de bloembollen in de grond moesten duwen en heeft wel eens gezegd dat zij goed moesten opletten zodat er niets zou gebeuren. [appellant] heeft niemand horen zeggen dat de planters voor het rijden van de plantkar af moesten en de plantkar was ook niet voorzien van waarschuwingstekens waaruit blijkt dat het niet is toegestaan om op de kar te liggen tijdens het rijden. Op de dag vóór de dag van het ongeval had [appellant] voor het eerst plantwerkzaamheden voor [firma 1] verricht. Op die eerdere dag hadden [appellant] en de andere medewerkers pas op het land de gordels op de plantkar aangetrokken, aldus [appellant].
5.6.2
[chauffeur] heeft verklaard, voor zover thans van belang, dat hij kisten met bollen heeft geladen terwijl de planters de plantkar klaarmaakten. Vervolgens heeft [chauffeur] de tractor met de plantmachine klaar gezet en, waarschijnlijk samen met [ploegleider], de plantkar achter de machine gehangen. Op dat moment zag [chauffeur] alle vijf planters achter de kar staan, inclusief [appellant]. Vervolgens is [chauffeur] in de tractor gaan zitten en heeft hij in de spiegel gekeken of [ploegleider] klaar stond om de plantkar te besturen. Daarna is [chauffeur] gaan rijden. Niemand heeft hem gewaarschuwd dat er nog iemand op de kar zat, toen hij ging rijden. Vanuit de tractor kan [chauffeur] zelf niet zien of er iemand achter op de kar stapt. De kar is niet bedoeld om mee te rijden, maar dat staat nergens. [chauffeur] weet niet of de planters zijn geïnstrueerd over de werkzaamheden in Burgerbrug en of hun verteld is dat ze niet mochten meerijden op de plantkar tijdens het vervoer van de kar naar het land. Meestal staat de plantkar al op het land klaar of wordt de kar door de planters met de hand naar het land gebracht.
5.6.3
[ploegleider] heeft verklaard, voor zover thans van belang, dat alle planters achter de kar stonden toen hij bezig was met het aankoppelen van de plantkar. Iedereen had zijn tuigje opgehangen en ingesteld. Er was niemand in de kar toen [ploegleider] de kar achter de machine hing en hij heeft ook niet gezien dat er vervolgens iemand op de kar is gegaan. Toen de tractor begon te rijden, bevond [ploegleider] zich aan de rechter voorkant van de kar om deze te besturen. [ploegleider] weet niet waar [appellant] zich op dat moment bevond. Buiten het planten om is meerijden op de plantkar niet toegestaan. [ploegleider] weet niet waar dat staat maar in het algemeen wordt verteld dat dat niet mag. [ploegleider] heeft nooit instructies en informatie gehad over de risico’s van de werkzaamheden en de eventueel te nemen veiligheidsmaatregelen. [ploegleider] denkt dat de planters door kantoor worden geïnformeerd over wat ze moeten gaan doen. Waarschijnlijk is dat in dit geval de dag ervoor gebeurd want toen hebben zij in de buurt van Hillegom dezelfde werkzaamheden uitgevoerd. [ploegleider] weet niet of daarbij de arbeidsrisico’s en de te treffen maatregelen zijn besproken en of daarbij is verteld dat niemand op de kar mocht meerijden. [ploegleider] weet niet of [appellant] wist dat hij niet op de kar mocht meerijden. Het was voor hem de tweede dag dat hij met [appellant] samenwerkte.
5.6.4
[werkbegeleider] ten slotte heeft, voor zover thans van belang, verklaard dat hij in overleg met [ploegleider] een ploeg medewerkers heeft samengesteld voor de plantwerkzaamheden in Burgerbrug. De plantploeg moest zich een week eerder al melden bij [firma 1] en de medewerkers werden daar opgehaald door [ploegleider], die heeft uitgelegd wat het werk inhield. [appellant] was pas op de dag vóór de dag van het ongeval in de ploeg gekomen ter vervanging van iemand anders. [ploegleider] heeft hem toen over de werkzaamheden ingelicht. [appellant] had eerder bij andere klanten van Ruigrok op de plantkar gewerkt en wist wat hij moest doen. Daarbij is nooit over de risico’s van de werkzaamheden gesproken. [werkbegeleider] weet niet of [appellant] bekend was met het feit dat hij niet op de kar mocht meerijden. [ploegleider] was verantwoordelijk voor het houden van toezicht op de planters, aldus [werkbegeleider].
5.7
Gezien bovenvermelde verklaringen (waarvan niet is bestreden dat deze zijn afgelegd) neemt het hof het volgende als vaststaand aan. [appellant] had de plantwerkzaamheden pas op één eerdere werkdag verricht. Op die eerdere dag hebben [appellant] en de andere medewerkers pas op het land de tuigjes op de plantkar aangetrokken. Dat is ook de gebruikelijke gang van zaken bij deze plantwerkzaamheden. [appellant] is op het moment van het ongeval in de plantkar aangetroffen, hangend in een tuigje. Overigens is niet duidelijk of [appellant] niet meer in de gelegenheid is geweest om zijn tuigje los te maken en van de plantkar af te stappen voordat de tractor al begon te rijden of dat [appellant] eerst van de kar is gestapt en weer op de kar is gestapt toen de tractor al reed. Niemand heeft [chauffeur] en/of [ploegleider] toen gewaarschuwd dat [appellant] zich op de plantkar bevond. [appellant] zelf is niet uitdrukkelijk gewaarschuwd dat hij zich tijdens het verplaatsen van de plantkar, anders dan tijdens het planten, niet in de plantkar mocht bevinden. Ook is hierop op de dag van het ongeval niet toegezien door [ploegleider] of iemand anders namens Ruigrok vanaf het moment dat de tractor begon te rijden. Van een schriftelijke instructie over het werken met de plantkar, in een taal die [appellant] begrijpt, is ook geen sprake geweest. Niet gebleken is dat [appellant] voorafgaand aan de werkzaamheden uitleg heeft gekregen van [ploegleider] of iemand anders namens Ruigrok over de aan de werkzaamheden verbonden risico’s, waaronder die ten aanzien van het omgaan met de plantkar.
Zorgplicht
5.8
Vast staat dat [appellant] zich op het moment van het ongeval in de plantkar bevond, hangend in een tuigje, en dat hij ernstig letsel door het ongeval heeft opgelopen, te weten (in elk geval) een breuk in zijn linker dijbeen. In het midden kan blijven of [appellant] niet meer in de gelegenheid is geweest om zijn tuigje los te maken en van de plantkar af te stappen voordat de tractor al begon te rijden of dat [appellant] eerst van de kar is gestapt en weer op de kar is gestapt toen de tractor al reed. Ruigrok had hoe dan ook moeten onderkennen dat meerijden op de plantkar over een (land)weg, hangend in een tuigje, voor een werknemer zeer riskant is en tot ernstig letsel kan leiden als de chauffeur van de tractor bijvoorbeeld de macht over het stuur verliest, als een werknemer valt of als, zoals in casu is gebeurd, de plantkar omwaait, ook al wordt gereden met een snelheid van slechts drie kilometer per uur. Niet gebleken is dat Ruigrok dit gevaar heeft onderkend. Ruigrok heeft blijkens het Boeterapport ondanks herhaaldelijke verzoeken geen schriftelijke RI&E en sanctiebeleid aan de arbeidsinspecteur toegestuurd. In deze procedure heeft Ruigrok deze documenten ook niet overgelegd zodat het hof ervan uitgaat dat Ruigrok niet over dergelijke documenten beschikt. Ook anderszins heeft Ruigrok niet aangetoond dat zij zich rekenschap heeft gegeven van het gevaar voor werknemers dat verbonden is aan het uitvoeren van deze werkzaamheden. De stelling van Ruigrok dat het meerijden op de plantkar niet gevaarlijk is, is door haar niet deugdelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Van Ruigrok had in deze procedure in elk geval een deugdelijke onderbouwing van deze stelling mogen worden verwacht, te meer daar een (tevoren opgestelde) RI&E ontbreekt.
5.9
Dit gevaar stelt, gelet op de ernst die de gevolgen van een dergelijk ongeval voor de betrokken werknemer(s) kunnen hebben, hoge eisen aan het te hanteren veiligheidsregime. Van Ruigrok had daarom redelijkerwijs verwacht mogen worden dat zij specifieke maatregelen had genomen om dit gevaar te beperken. Het was voor Ruigrok mogelijk geweest om eenvoudige en betaalbare voorzieningen te treffen om te voorkomen dat de werknemers zich in de plantkar ophouden wanneer deze over een (land)weg door middel van een tractor wordt verplaatst (anders dan tijdens het planten op het land). Zo had Ruigrok voorafgaand aan de werkzaamheden, zowel mondeling als schriftelijk, specifieke instructies daarover kunnen geven aan de werknemers bij het inwerken en een schriftelijke instructie daarover door [firma 2] kunnen laten bevestigen aan de plantkar. Bovendien had van Ruigrok verwacht mogen worden dat zij had voorzien in voortdurend toezicht tijdens het verplaatsen van de plantkar, ook al lag het niet voor de hand dat een werknemer zich op de plantkar zou bevinden tijdens het over een (land)weg verplaatsen ervan, en ook al was de kans dat de plantkar zou omwaaien (volgens haar) klein. Er moet immers altijd rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in bepaalde werksituaties ertoe kan leiden dat de werknemer minder voorzichtig is dan ter voorkoming van ongevallen raadzaam is.
5.10
Aan Ruigrok kan weliswaar worden toegegeven dat de kans dat de plantkar omwaait in het algemeen mogelijk niet groot is, maar niet geoordeeld kan worden dat het (vrijwel) uitgesloten is dat dit of een soortgelijk gevaar (van het omslaan van de plantkar) zich zou verwezenlijken, bijvoorbeeld tijdens een aanrijding met een ander object op de weg. Ruigrok heeft niet aangetoond dat zij ten tijde van het bedrijfsongeval (een van) de hiervoor in rov. 5.9 bedoelde (of soortgelijke) maatregelen had getroffen. Het enkele feit dat het bij de plantkar gaat om een stalen constructie met vier wielen, zoals door Ruigrok is aangevoerd, doet niet aan af aan al het voorgaande. Het hof tekent hierbij nog aan dat de plantkar er nu eenmaal niet voor is gemaakt om daarin mee te rijden tijdens het vervoer naar het land (zoals Ruigrok zelf heeft gesteld onder 19 van het verweerschrift). De plantkar is - daarentegen - ingericht om op het land, gekoppeld aan de plantmachine, rijdend in het spoor tussen de plantbedden, te gebruiken door personen hangend in een tuigje om zo handmatig de bollen te planten (zie boeterapport op p. 7; arcering hof)
5.11
Ruigrok heeft aangevoerd dat [appellant] de plantkar oneigenlijk heeft gebruikt, wat niet was toegestaan, en dat [appellant] zelf heeft verklaard dat het niet gebruikelijk was om op de kar te liggen terwijl die naar het land wordt gereden. Het hof vat dit verweer op als een beroep op eigen schuld van [appellant]. Dit verweer wordt verworpen aangezien niet relevant is of [appellant] mede schuldig is aan het ontstaan van het ongeval. Slechts bij opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer is dat anders, en tussen partijen staat vast, zoals hiervoor in 5.4 is overwogen, dat daarvan in dit geval geen sprake is geweest.
5.12
Het verweer van Ruigrok dat het meerijden op de plantkar tijdens het verplaatsen ervan over een (land)weg geen bijzonder gevaar vormt vergeleken met het gewone meerijden tijdens de uitvoering van de plantwerkzaamheden op het land, slaagt evenmin. Ook voor het gebruikelijke meerijden tijdens de uitvoering van de plantwerkzaamheden dient Ruigrok immers de redelijkerwijs van haar te vergen voorzieningen te treffen en daarbij toezicht te houden om voor zover mogelijk te voorkomen dat de plantkar met een of meer werknemers erop omslaat en/of dat een ander ongeluk met de plantkar gebeurt. Daar komt nog bij dat (ook) de risico’s van de gebruikelijke werkzaamheden niet van te voren waren geïnventariseerd door middel van een RI&E (of anderszins), hetgeen evenzeer op de weg had gelegen van Ruigrok als werkgever.
5.13
Het bewijsaanbod van Ruigrok dient als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd.
5.14
De vraag of Ruigrok aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan, moet gezien al het vorenstaande ontkennend worden beantwoord. Daaruit volgt dat Ruigrok jegens [appellant] aansprakelijk is voor het hem overkomen ongeval. Dat het ongeval (slechts) het gevolg is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden (al dan niet in combinatie met zijn eigen onvoorzichtigheid) is, gelet op de schending van de zorgplicht door Ruigrok, een conclusie die niet kan worden getrokken, althans die niet aan de aansprakelijkheid van Ruigrok in de weg staat. De grieven slagen.
5.15
Gelet op het voorgaande, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij de verzoeken van [appellant] zijn afgewezen en voor recht verklaren dat Ruigrok aansprakelijk is voor het door [appellant] op of omstreeks 11 september 2018 opgelopen ongeval.
5.16
Het hof heeft in deze procedure (een tussentijds appel tegen de voornoemde beschikking in deelgeschil), die is toegespitst op de vaststelling van de aansprakelijkheid, slechts in beperkte mate kunnen vaststellen welke schade [appellant] heeft geleden als gevolg van het ongeval, namelijk dat hij zijn linker dijbeen heeft gebroken. De nadere vaststelling van de schade - en de hoogte daarvan - zal in de inmiddels aanhangige procedure ten principale moeten plaatsvinden. Gelet hierop zal het hof de in het deelgeschil verzochte voorschotten thans (in het kader van de zaak ten principale) niet toewijzen. Wel zal het hof de kosten van het deelgeschil toewijzen, die de kantonrechter heeft begroot op een bedrag van € 2.664,-, inclusief btw en griffierecht. Daarbij overweegt het hof dat het zich, gelet op de aard en omvang van dat geschil, kan verenigen met de begroting zoals de kantonrechter die heeft gemaakt. Het hof maakt die begroting en de daartoe gegeven motivering tot de zijne. Ruigrok zal voorts, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2022:241
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, schepelingen
RBROT 040322 onduidelijk arbeidsongeval zeevarende; Rotterdamse kantonrechter bevoegd; afwijzing vordering ex 843A, bewijsopdracht tzv ongeval
2.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1
[persoon A] , geboren op [geboortedatum] , was als zeevarende in de rang van ‘fitter’ werkzaam aan boord van het onder de vlag van de Marschall Islands varende zeeschip m/t “ [naam vaartuig 1] ”.
2.2
Owners is eigenaar van de [naam vaartuig 1] .
2.3
Op de zeearbeidsovereenkomst, gesloten op 15 juli 2019, is de toepasselijke cao’s, de ‘Ukrainian ITF-IBF TCC MTWTUU’ en de ‘ITF-IBF TCC Agreement Part II’ van toepassing.
2.4
In artikel 25 cao Part II staat het volgende:
“25.1. A seafarer who suffers permanent disability as a result of an accident whilst in the employment of the Shipowner regardless of fault, including accidents occurring while travelling to or from the ship, and whose ability to work as a seafarer is reduced as a result thereof, but excluding permanent disability due to wilful acts, shall in addition to sick pay, be entitled to compensation according to the provisions of this Agreement.
25.2.
The disability suffered by the seafarer shall be determined by a doctor appointed by the Company. If a doctor appointed by or on behalf of the seafarer disagrees with the assessment, a third doctor may be nominated jointly between the Company and the Union and the decision of this doctor shall be final and binding on both parties. The percentage degree of permanent disability suffered by the seafarer shall be determined by
Company's approved doctor and in accordance with the scale in Box 12.
25.3.
The Shipowner shall provide disability compensation to the seafarer in accordance with Boxes 10A and 10B for officers and in Box it for ratings, with any differences, including less than 10 % disability, to be pro rata.
25.4.
A seafarer whose disability, in accordance with 25.2 above is assessed at 50% or more shall, for the purpose of this paragraph, be regarded as permanently unfit for further sea service in any capacity and be entitled to 100% compensation. Furthermore, any seafarer assessed at less than 50 % disability but certified as permanently unfit for further sea service in any capacity by the Company-nominated doctor, shall also be entitled to 100 % compensation. Any disagreement as to toe assessment or entitlement shall be resolved in accordance with clause 25.2 above.
25.5.
Any payment effected under 25.1 to 25.4 above, shall be without prejudice to any claim for compensation made in law, but shall be deducted from any settlement in respect of such claims.
25.6.
The Shipowners in discharging its responsibilities to provide for safe and decent working conditions, should have effective arrangements for the payment of compensation for personal injury. When a valid claim arises, payment should be made promptly and in full, and there should be no pressure by the shipowner or by the representative of the insurers for a payment less than the contractual amount due under this Agreement. Where the nature of the personal injury makes it difficult for the shipowner to make a full payment of the claim, consideration to be given to the payment of an interim amount so as to avoid undue hardship”.
2.5
De pre-employment medical examination (PEME) heeft plaatsgevonden op 8 juli 2019. Bij de vragen over zijn fysieke gesteldheid heeft [persoon A] ingevuld dat hij geen medische problemen had.
2.6
Op 23 juli 2019 is [persoon A] als fitter tewerkgesteld aan boord van [naam vaartuig 1] en daar is [persoon A] door de Chief Engineer [persoon C] in de sportschool gezien met een brace om zijn rechterknie.
2.7
Op een gegeven moment heeft [persoon A] bij de Chief Engineer aangegeven dat zijn rechterkniegewricht pijn begon te doen en hij daardoor niet meer kon werken.
2.8
Omstreeks 16 augustus 2019 heeft [persoon A] zich bij de tweede stuurman gemeld met pijnklachten aan zijn rechterknie(gewicht). De tweede stuurman heeft een aantal foto’s van de knie genomen en een injury report opgemaakt.
2.9
De kapitein heeft deze informatie met de medische inventarislijst van augustus 2019 verzonden aan het Internation Medical Radio Center (CIRM) om medisch advies in te winnen.
2.10
CIRM heeft op 18 augustus 2019 medisch advies verstrekt: [persoon A] moest rust houden en zijn rechterknie niet belasten.
2.11
Nadat de [naam vaartuig 1] de haven van Singapore heeft bereikt, is [persoon A] van boord gegaan voor een medisch onderzoek. Op 25 augustus 2019 is [persoon A] door een arts in Singapore onderzocht. Na het maken van MRI foto’s heeft de arts zijn bevindingen met [persoon A] besproken: de voorste kruisband was afgescheurd en er was letsel aanwezig aan beide menisci van de rechterknie als gevolg waarvan [persoon A] niet kon werken. De arts adviseerde dat [persoon A] verder moest worden behandeld in zijn eigen woonplaats.
2.12
[persoon A] is zonder medische begeleiding met het vliegtuig gerepatrieerd naar Odessa, Oekraïne, waar hij op 30 augustus 2019 is gezien door een orthopeed van het Medical Center INTOSANA.
2.13
Op 7 september 2019 heeft er een operatieve ingreep plaatsgevonden en is [persoon A] opgenomen in de kliniek INTOSANA en op 9 september 2019 ontslagen uit de kliniek.
2.14
Daarna is [persoon A] nog een aantal keer door de orthopeed gezien en is er op 24 februari 2020 nog een MRI gemaakt van het rechterkniegewricht van [persoon A] .
2.15
Op 4 maart 2020 is [persoon A] ook onderzocht door de ‘medical-social expert commission’ van het ministerie van Oekraïne. Door de arts is geconcludeerd dat [persoon A] ongeschikt is “for work as a Fitter or in any other maritime speciality in the conditions of a sea voyage”. De arbeidsongeschiktheid is volgens de arts “at least 50%”. Op 4 maart 2021 zou [persoon A] opnieuw worden geëvalueerd door de ‘medical-social expert commission’.
2.16
De Oekraïnse gemachtigde van [persoon A] heeft zich op 18 maart 2020 gewend tot Owners alsmede tot V. Ships, de P&I Club en de lokale agent van de P&I Club met het verzoek om ten minste de contractuele vergoeding van USD 104.866 uit te keren aan [persoon A] . Ondanks herhaalde aanmaningen is aan dit verzoek niet voldaan.
2.17
[persoon A] zou op 29 mei 2020 medisch worden onderzocht door een door Owners aangestelde arts, maar deze afspraak kon vanwege de Covid-19 maartregelen geen doorgang vinden.
2.18
Tot en met februari 2021 heeft [persoon A] het ziekengeld ontvangen (USD 760 per maand). Ook zijn de medische kosten door Owners vergoed.
2.19
[persoon A] heeft op 14 juli 2020 beslag laten leggen op het eveneens in eigendom aan Owners toebehorende schip m/t “ [naam vaartuig 2] ”. Dit beslag is vervolgens opgeheven tegen het stellen van een garantie van USD 609.600.
2.20
In augustus 2020 is door de Nederlandse advocaten van [persoon A] een formele aansprakelijkstelling gezonden aan de Nederlandse advocaten van Owners. Opnieuw is verzocht om in elk geval zorg te dragen voor betaling van de contractuele vergoeding, uiterlijk op 31 augustus 2020. Namens Owners is ontkend dat er een ongeval zou hebben plaatsgevonden en is aansprakelijk afgewezen.
2.21
[persoon A] heeft in november 2020 de opinie aan dr. [persoon D] , orthopedisch chirurg en traumaloog, ingewonnen over de vraag of zijn letsel door een andere oorzaak dan een ongeval kan worden verklaard. In het rapport van dr. [persoon D] staat – voor zover van belang – de volgende conclusie: “With all the described damages there is no connection with the already mentioned, very simple damage that patient [persoon A] suffered with his trauma five years earlier. His complains after the first traumatisation of one of his cruciate ligaments have disappeared very fast, which has been leading to the situation that he had the possibility to perform his job on the Nordic American Tankers Ltd.
In my expert opinion as a qualified (recently, retired) orthopedic surgeon, it is impossible tot explain mr. [persoon A] ’s medical condition as established and described by medical experts in Singapore and Odessa from anything other than a sudden accident.”
2.22
Owners is het niet eens met de conclusie van dr. [persoon D] . Volgens Owners is de conclusie niet gebaseerd op objectieve medische informatie.
2.23
Owners heeft het medisch dossier opgevraagd en de stukken laten onderzoeken door prof. [persoon E] , orthopeed-traumaloog en prof. B [persoon F] en [persoon G] , artsen met forensische expertise. Op de MRI foto’s van 26 augustus 2019 hebben zij gezien dat de voorste kruisband zich op dat moment al in een staat van subtotale resporptie bevond. Dit wijst op ouder letsel. Ook werden marginale botgroei/benige zwellingen, verweking van het gewrichtskraakbeen en vernauwing van de gewrichtsspleet waargenomen op de MRI foto’s. Dit zijn tekenen van knieartrose en wijzen op de chroniciteit van de verwonding van het rechterkniegewricht. De conclusie is dat er in het medisch dossier geen objectieve forensische gegevens aanwezig over een verwonding van het rechterkniegewricht in de vorm van een scheur van de voorste kruisband die is ontstaan op of omstreeks 18 augustus 2019.
2.24
Naar aanleiding van het rapport van deze deskundigen heeft Owners de aansprakelijkheid definitief van de hand gewezen.
3.
Het geschil in conventie
in het incident
[persoon A] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat,
3.1
vordering met betrekking tot een voorschot en medisch onderzoek
Owners te veroordelen tot betaling aan [persoon A] van een bedrag van USD 104.866,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2019, althans vanaf 1 april 2020, althans vanaf 1 september 2020,
en voor zover naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk, daaraan voorafgaand een arts aan te wijzen voor het verrichten van medisch onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid van [persoon A] en zijn geschiktheid tot het verrichten van verdere dienst op zee, met veroordeling van Owners in de kosten van het incident;
3.2
vordering ex artikel 843 a Rv
Owners te bevelen
I. in schriftelijke vorm en/of op gegevensdragers afschrift dan wel uittreksel van de
1. NAW-gegevens;
2. Rang en
3. Overige contactgegevens
van de bemanningsleden die zich op 16 augustus 2019 aan boord van de m/t [naam vaartuig 1] bevonden, te verstrekken aan [persoon A] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis in het incident;
II. in schriftelijk vorm en/of op gegevensdragers afschrift van het medisch logboek betreffende de periode 16 tot en met 30 augustus 2019 waarop de medische gegeven van [persoon A] aan boord van de m/t [naam vaartuig 1] zijn vermeld, te verstrekken aan [persoon A] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis in het incident;
althans binnen het kader van artikel 843a Rv te bepalen op welke wijze Owners kennis dient te verschaffen van bedoelde bescheiden en/of gegevens;
steeds op straffe van een verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of dagdeel dat Owners in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan het gevorderde te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
een en ander met veroordeling van Owners in de kosten van het incident, alsmede in de wettelijke rente over deze kosten, voor zover deze niet door Owners zijn voldaan binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis.
3.3
in de hoofdzaak
[persoon A] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat,
I. te verklaren voor recht dat Owners aansprakelijk is voor de schade van [persoon A] als gevolg van het aan hem op 16 augustus 2019 overkomen ongeval;
II. Owners te veroordelen tot vergoeding van de door [persoon A] als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
III. Owners te veroordelen tot vergoeding van de door [persoon A] gemaakte buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 8.297,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
IV. Owners te veroordelen tot vergoeding van de door [persoon A] geleden schade als gevolg van het niet nakomen van artikel 25.6 van de toepasselijke cao door Owners, te vermeerderen met de wettelijke rente;
een en ander met veroordeling van Owners in de kosten van het geding, waaronder mede begrepen een bedrag aan salaris voor de gemachtigde, evenals in de wettelijke rente over de kosten, voor zover deze niet door Owners zijn betaald binnen veertien dagen na de datum waarop het vonnis is gewezen.
3.4
Owners heeft tegen zowel de vorderingen in het incident als tegen de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.
Het geschil in reconventie
4.1
Owners heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [persoon A] te veroordelen:
Primair:
- Om aan Owners te betalen een bedrag van USD 25.319,51 plus p.m., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum vanaf ontvangst van de betaling, althans een in goede justitie te bepalen datum;
Subsidiair:
- Om aan Owners te betalen een bedrag van USD 6.080,- plus p.m., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum vanaf ontvangst van de betaling, althans een in goede justitie te bepalen datum;
Primair en subsidiair:
- In de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
- In de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening vonnis, dan wel vanaf 14 dagen na aanzegging van deze kosten tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2
[persoon A] heeft tegen de vordering in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5.
De beoordeling
De bevoegdheid
5.1
Nu [persoon A] woonachtig is in het buitenland en Owners gevestigd is in het buitenland, draagt de zaak een internationaal karakter. De kantonrechter moet daarom allereerst ambtshalve onderzoeken of hij rechtsmacht heeft om van deze zaak kennis te nemen. Indien dat het geval is, moet de kantonrechter vervolgens nagaan naar welk materieel recht de vorderingen moeten worden beoordeeld.
5.2
Owners is niet in een land van de Europese Unie gevestigd, zodat de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) ex artikel 4 van die verordening niet van toepassing is en wordt de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter – onverminderd artikelen 18, 21, 24-26 EEX-Vo 2012 EEX-Vo 2012 – beoordeeld aan de hand van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
5.3
[persoon A] stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam verlof heeft verleend tot het leggen van beslag, welk beslag tegen het stellen van een garantie is opgeheven, zodat de Rechtbank Rotterdam op grond van artikel 767 Rv bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [persoon A] .
5.4
Artikel 767 Rv heeft ten doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan (verg. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771). Bij gebreke van een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen, kan de eis in de hoofdzaak worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het gelegde of het tegen zekerheidstelling voorkomen of opgeheven beslag heeft verleend. Er is door de voorzieningenrechter in deze rechtbank verlof verleend en vervolgens beslag gelegd op een eveneens in eigendom aan Owners toebehorende schip m/t “ [naam vaartuig 2] ” dat ten tijde van de beslaglegging in Nederland lag.
5.5
Nu niet is gebleken dat de Nederlandse rechter reeds uit andere hoofde rechtsmacht heeft en er geen buitenlandse rechter wiens uitspraak in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd bevoegd is (een executieverdrag ontbreekt), is de kantonrechter te Rotterdam op grond van artikel 767 Rv bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
Het toepasselijk recht
5.6
Partijen zijn het erover eens dat het recht van de Marshall eilanden in deze zaak van toepassing is. De kantonrechter zal derhalve de vorderingen van partijen beoordelen naar het recht van de Marshall eilanden.
vordering ex artikel 223 Rv met betrekking tot een voorschot en medisch onderzoek
5.7
Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Een voorlopige voorziening als hier bedoeld kan pas worden gevorderd indien en nadat de bodemprocedure aanhangig is gemaakt, terwijl de incidentele vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. De kantonrechter stelt vast dat ten aanzien van de onderhavige incidentele vordering aan deze criteria wordt voldaan, zodat [persoon A] ontvankelijk is in zijn vordering.
5.8
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in het kader van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv dient de rechter, evenals in kort geding, te onderzoeken of de vordering van de [persoon A] voldoende aannemelijk is en of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico wordt betrokken.
5.9
De kantonrechter is van oordeel dat in dit stadium van de procedure geen sprake is van een situatie waarin te verwachten is dat de vordering – zonder nadere bewijslevering – met een grote mate van waarschijnlijkheid in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Owners betwist immers uitdrukkelijk dat de door [persoon A] ondervonden problemen het gevolg zijn van een ongeval. Voorts betwist Owners dat zij een zorgplicht hebben geschonden. Owners ontkent bovendien dat [persoon A] schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn functie aan boord van de [naam vaartuig 1] . Daar komt bij dat voldoende aannemelijk is dat er sprake is van een aanmerkelijk restitutierisico. Het is niet aannemelijk dat [persoon A] indien nodig in staat zal zijn het voorschot terug te betalen. Reeds gelet hierop zal de incidentele vordering van [persoon A] om Owners te veroordelen tot betaling van USD 104.866 worden afgewezen.
5.10
Ten aanzien van het medisch onderzoek ziet de kantonrechter ook geen reden om nu al tot toewijzing over te gaan. Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing die slechts geldt voor de duur van de procedure. [persoon A] moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Hiervan is geen sprake. In de hoofdzaak zal de vraag aan de orde komen of er medisch onderzoek noodzakelijk is om het geschil tussen partijen te beslechten. Daarom zal ook deze incidentele vordering van [persoon A] worden afgewezen.
de vordering ex artikel 843a Rv
5.11
De vordering tot afgifte van stukken ex artikel 843 a Rv heeft betrekking op gegevens van de bemanningsleden die zich op 16 augustus 2019 aan boord van de m/t [naam vaartuig 1] bevonden en medische gegevens van [persoon A] aan boord van de m/t [naam vaartuig 1] .
Medische stukken
5.12
Ter zitting heeft Owners aangegeven dat zij bereid is om medische stukken, voor zover deze nog niet zijn verstrekt, alsnog aan [persoon A] te verstrekken. [persoon A] dient hiertoe een verzoek aan de gemachtigde van Owners te doen.
5.13
Nu partijen ter zitting afspraken over deze medische stukken hebben gemaakt, is een veroordeling tot afgifte van deze stukken niet meer nodig.
Stukken met gegevens van de bemanningsleden
5.14
Op grond van artikel 843a Rv gelden verschillende voorwaarden voor inzage in of afgifte van bescheiden. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden over een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.
5.15
De voorwaarden ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ moeten in samenhang worden beoordeeld: [persoon A] moet de bescheiden zo concreet mogelijk omschrijven, zodat duidelijk is waarop hij aanspraak maakt en getoetst kan worden of hij een rechtmatig belang bij die bescheiden heeft.
5.16
Artikel 843a Rv biedt een partij de mogelijkheid kennis te nemen van een schriftelijk/ digitaal bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Voor zover nog enige aanvullende bewijslast op [persoon A] zou rusten, heeft [persoon A] onder meer aangeboden om andere bemanningsleden van het schip te horen over het ongeval en de toedracht ervan. Om die reden heeft [persoon A] de bemanningslijst van 16 augustus 2019 nodig.
5.17
In feite wil [persoon A] namen van collega’s die op 16 augustus 2019 het ongeval, die nog moet worden vastgesteld, zouden hebben waargenomen. [persoon A] was op 16 augustus 2019 aan het werk met collega’s en weet dus zelf precies met wie hij heeft gewerkt. Niet valt in te zien waarom [persoon A] de volledige bemanningslijst nodig heeft. Hij had kunnen volstaan met het noemen van (voor)namen en eventuele functie, voorzover hij niet over de volledige gegevens beschikt.
5.18
Het voorgaande leidt ertoe dat de bescheiden waarvan afschrift c.q. inzage wordt gevraagd niet voldoende bepaald zijn en [persoon A] evenmin rechtmatig belang heeft bij afschrift c.q. inzage van die bescheiden, zodat de vordering tot veroordeling van Owners tot afschrift daarvan zal worden afgewezen.
5.19
[persoon A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
In de hoofdzaak
in conventie
5.20
[persoon A] heeft gesteld dat hij ten gevolge van een ongeval aan boord van [naam vaartuig 1] schade heeft geleden. Tussen partijen is niet in geschil dat [persoon A] tijdens zijn dienstverband aan boord van de m/t [naam vaartuig 1] problemen aan zijn kniebanden is gaan ondervinden, die in Singapore voor het eerst medisch zijn onderzocht en behandeld. Partijen verschillen wel van mening of door de door [persoon A] ondervonden problemen het gevolg zijn van een ongeval aan boord.
5.21
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de gemotiveerde betwisting van Owners, [persoon A] op dit moment onvoldoende heeft onderbouwd dat op 16 augustus 2019 het door hem gestelde ongeval heeft plaatsgevonden, zodat dit nog niet als vaststaand kan worden aangenomen. Partijen zijn ter zitting het erover eens dat er bewijslevering nodig is en dat op [persoon A] de bewijslast ligt. [persoon A] zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat op 16 augustus 2019 een ongeval aan boord van [naam vaartuig 1] heeft plaatsgevonden.
5.22
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
5.23
Owners heeft gesteld dat [persoon A] als gevolg van het geven van een verkeerde voorstelling van zaken over zijn fysieke gesteldheid geen recht heeft op:
- Een vergoeding van zijn medische kosten (artikel 22 IBF-agreement part II);
- Een uitkering van ziektegeld (artikel 23 IBF-agreement part II);
- Een arbeidsongeschiktheidsuitkering (25 IBF-agreement part II).
5.24
Door het PEME-formulier niet naar waarheid in te vullen, zijn de ziektegeld en medische kosten door Owners onverschuldigd betaald, aldus Owners.
5.25
[persoon A] betwist dat hij het PEME-formulier niet naar waarheid heeft ingevuld. Er heeft een ongeval aan boord plaatsgevonden. De medische kosten en ziekengeld zijn door Owners doorbetaald en [persoon A] mocht en mag erop vertrouwen dat het ziekengeld verschuldigd aan hem is betaald. Er komt aan Owners geen beroep toe op een recht tot terugvordering.
5.26
De kantonrechter is van oordeel dat de vordering in reconventie samenhangt met de vordering in conventie, zodat de bewijslevering moet worden afgewacht voordat in reconventie verder kan worden beslist.
5.27
Ook hier zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2022:1780
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte
GHARL 150322 Timmerman valt 3 meter door gipsplafond; wg-er ook in hoger beroep aansprakelijk
In vervolg op
RBOVE 250920 wg-er slaagt, na bewijsopdracht in deelgeschil, niet in tegenbewijs na val door gipsen plafond; deelgeschil met tussenbeschikking
- verzocht en toegewezen: 26:30 uren x € 240,00 + 6% + 21% = € 8.157,34
2
Samenvatting en beslissing
2.1
Op 12 januari 2017 heeft [geïntimeerde] , terwijl hij als uitzendkracht werkte voor Dura Vermeer, een ongeval gehad. [geïntimeerde] is door een gipsen plafond heen gezakt en ongeveer drie meter naar beneden gevallen. Daar heeft hij schade aan overgehouden.
2.2
In een door [geïntimeerde] gestarte deelgeschilprocedure heeft de kantonrechter in Enschede (bij eindbeschikking van 25 september 2020) onder andere vastgesteld dat Dura Vermeer aansprakelijk is voor het ongeval en het daarbij ontstane letsel en de daaruit voortvloeiende schade moet vergoeden.
2.3
Dura Vermeer komt (met toestemming van de kantonrechter) in hoger beroep tegen die beslissing. Het hof is het met de beslissing van de kantonrechter eens en zal de beschikking daarom bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit waarom het tot dat oordeel komt.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
De advocaat van [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling laten weten het verweer dat Dura Vermeer niet ontvankelijk zou zijn in het hoger beroep, prijs te geven. Dat betekent dat het hof de zaak alleen inhoudelijk zal beoordelen.
3.2
[geïntimeerde] was opgedragen om een sparing (opening) in het plafond boven de begane grond te dichten. Daartoe moesten eerst L-profielen worden aangebracht, waarna houten balken en daarop een houten plaat zouden worden geplaatst. Vaststaat dat het hier ging om een grotere sparing dan de door [geïntimeerde] en zijn collega’s eerder gedichte sparingen. Verder gold hier de bijzonderheid dat aan één kant van de sparing over de gehele breedte van de sparing gipsplaten waren aangebracht steunend op een (gipsen) kast, hierna het ‘gipsen plafond’ te noemen. Om de L-profielen aan de zijde van de betonnen vloer vast te maken waaraan ook het gipsen plafond (net iets lager) was vastgemaakt, is [geïntimeerde] met zijn collega [naam2] op het gipsen plafond gaan staan. Voordat zij dat deden hadden zij de houten leuningen en het rood-witte afzetlint rondom de sparing verwijderd en een houten plaat over het gipsen plafond gelegd. Na enige tijd zijn zij tegelijk door het gipsen plafond heen gezakt, waarbij ze ongeveer drie meter lager op de begane grond terecht kwamen.
3.3
Het hof stelt allereerst vast dat geen grieven zijn gericht tegen het door de kantonrechter in 4.1 tot en met 4.3 van de tussenbeschikking geschetste juridisch kader. Ook het hof gaat van dat kader uit. Kort gezegd komt het erop neer dat Dura Vermeer (die als materiële werkgever van [geïntimeerde] geldt) aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] , tenzij zij aantoont dat de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen. Toegespitst op deze zaak betekent dat dat Dura Vermeer moet stellen (en zo nodig bewijzen) dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat onder meer [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden.
3.4
Dura Vermeer stelt dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Bij de kantonrechter voerde zij daartoe aan dat zij [geïntimeerde] heeft geïnstrueerd om het gipsen plafond niet te betreden en om de sparing te dichten vanaf een rolsteiger vanaf de onderliggende verdieping. Nadat de kantonrechter Dura Vermeer had toegelaten tot het bewijs van die door [geïntimeerde] betwiste stellingen, heeft de kantonrechter geoordeeld dat Dura Vermeer op beide onderdelen niet in het bewijs is geslaagd.
3.5
In hoger beroep stelt Dura Vermeer zich allereerst op het standpunt dat zij de waarschuwing om het gipsen plafond niet te betreden wel heeft gegeven en dat zij alleen met die waarschuwing al heeft voldaan aan haar zorgplicht. Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat Dura Vermeer op dit punt niet in het bewijs is geslaagd. [naam1] (de hoofduitvoerder van Dura Vermeer) heeft als getuige verklaard dat hij ‘er sterk van overtuigd is dat’ hij de drie timmermannen ( [geïntimeerde] , [naam2] en [naam3] ) heeft gezegd dat de gipsen vloer niet beloopbaar was. Dat vindt weliswaar steun in de verklaring van [naam2] (eveneens in dienst van Dura Vermeer), maar volgens hem heeft iemand anders dan [naam1] gezegd dat ze wél op het gipsen plafond konden lopen. Onduidelijk is wie dat zou zijn geweest. Volgens [geïntimeerde] heeft [naam1] hen juist gezegd dat de gipsvloer beloopbaar was en [naam3] dacht dat er niets gezegd is over het al dan niet beloopbaar zijn van het plafond. Uit het vervolg van de getuigenverklaring van [naam1] valt op te maken dat hij toch met de timmermannen heeft besproken dat ze op de gipsen vloer konden staan, maar daar zou hij bij gezegd hebben dat ze die gipsen vloer dan moesten onderstempelen. Dit laatste vindt geen steun in de verklaringen van de overige drie getuigen ( [naam2] en [geïntimeerde] verklaren dat [naam1] niet heeft gesproken over onderstempeling en [naam3] weet niet of er gesproken is over onderstempeling). Naar het oordeel van het hof resteert hiermee teveel onduidelijkheid over de vraag of van de zijde van Dura Vermeer een duidelijke, eenduidige instructie is gegeven dat het gipsen plafond niet (zonder onderstempeling) betreden mocht worden. De overige in het geding gebrachte stukken en verklaringen van de diverse betrokkenen bieden die duidelijkheid evenmin.
De vraag of Dura Vermeer met alleen die gestelde waarschuwing al zou hebben voldaan aan haar zorgplicht, hoeft daarom niet beantwoord te worden.
3.6
Ook de stelling dat de instructie is gegeven om de hele sparing van onderaf te dichten (zoals tijdens de mondelinge behandeling toegelicht, nog steeds de primaire stelling van Dura Vermeer), is niet bewezen. Het hof wijst op de getuigenverklaring van [naam1] (ook in de visie van Dura Vermeer degene die de bewuste instructie zou hebben gegeven) dat voor het deel van de sparing waar het gipsen plafond zich bevond niet van onderaf, vanaf een rolsteiger, kon worden gewerkt. Volgens [naam1] heeft hij de instructie gegeven dat op die plaats moest worden gekozen voor overhands werken van bovenaf, dan wel voor werken vanaf het gipsen plafond, met onderstempeling. Ook de andere getuigen hebben niet verklaard dat de gehele sparing vanaf een rolsteiger moest worden gedicht ( [geïntimeerde] zegt: daar waar het gipsen plafond zich bevond, moest het vanaf het gipsen plafond; [naam2] zegt: we moesten het van bovenaf doen, door overhands te werken; [naam3] weet niet meer welke instructie is gegeven). Uit de overige overgelegde stukken kan evenmin bewijs worden geput voor de stelling dat de instructie zou zijn gegeven om de L-profielen ook ter plaatse van het gipsen plafond met behulp van een rolsteiger te plaatsen. Niet alleen was dat volgens [naam1] (degene die de instructies heeft gegeven) niet mogelijk, ook ter mondelinge behandeling kon Dura Vermeer niet goed uitleggen hoe er vanaf een rolsteiger (gesteld dat die te plaatsen was) reikend over het ten minste 1 meter brede gipsen plafond L-profielen aan de achterliggende betonnen vloer hadden moeten worden bevestigd.
3.7
In hoger beroep heeft Dura Vermeer (subsidiair) het standpunt ingenomen dat zij, zoals [naam1] als getuige heeft verklaard, de instructie heeft gegeven om ter plaatse van het gipsen plafond van bovenaf te werken (overhands, gezeten op de knieën) dan wel vanaf het (eerst te onderstempelen) gipsen plafond.
[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat zelfs indien zou worden aangenomen dat [naam1] heeft gezegd dat overhands of vanaf het gipsen plafond moest worden gewerkt, nog steeds niet zodanige aanwijzingen zijn verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om een arbeidsongeval te voorkomen. Niet is door [naam1] immers de instructie gegeven dat [geïntimeerde] en zijn collega’s zich moesten aanlijnen, terwijl dit uit veiligheidsoogpunt wel noodzakelijk was.
Het hof volgt dit verweer. Dura Vermeer heeft niet gesteld dat zij de timmermannen mondeling heeft geïnstrueerd om zich, als zij van bovenaf (overhands dan wel vanaf het gipsen plafond) zouden werken, aan te lijnen, terwijl dit aanlijnen ook in de visie van Dura Vermeer en [naam1] , uit veiligheidsoogpunt wel nodig was. Dura Vermeer stelt slechts dat ter zake van het aanlijnen geen mondelinge instructie nodig was omdat uit de in het geding gebrachte toolboxmeetingverslagen blijkt dat [geïntimeerde] eerder geïnstrueerd was hoe hij op hoogte moest werken, namelijk met gebruik van een harnas en aanlijnen.
3.8
Naar het oordeel van het hof is deze algemene instructie tijdens toolboxmeetings echter onvoldoende. Het antwoord op de vraag welke aanwijzingen de werkgever moet geven, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Afhankelijk van voormelde omstandigheden is de werkgever niet alleen verplicht om op de gevaren afgestemde instructies geven, maar moet hij ook toezien op de naleving daarvan. Daarbij moet de werkgever ermee rekening houden dat werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.
3.9
In dit geval ging het om een serieus risico op een val van drie meter, met een grote kans op ernstig letsel tot gevolg. Niet voor niets stonden er leuningen en een rood-wit afzetlint om de hele sparing heen – het hof laat in het midden wie dit heeft geplaatst – en is vanwege het risico op een val van zo’n drie meter hoogte, aanlijnen aangewezen. Omdat de kans op een val bij het werken vanaf de betonnen rand of vanaf het gipsen plafond (ook als het onderstempeld zou zijn geweest) aanzienlijk was, de mogelijke gevolgen van een val zeer groot waren, die risico’s voor Dura Vermeer kenbaar waren en zij er ook op bedacht had moeten zijn dat de timmermannen niet uit zichzelf een harnas zouden gaan halen en zich zouden aanlijnen, had Dura Vermeer een mondelinge instructie moeten geven om dat te doen. Dat was in het geheel niet bezwaarlijk voor haar geweest omdat hoofduitvoerder [naam1] toch al met de timmermannen sprak over het vullen van deze bewuste sparing. Deze mondelinge instructie was des te meer aangewezen omdat dit de enige sparing was die niet (volledig) met behulp van een rolsteiger kon worden gedicht. Daarnaast was een op de situatie afgestemde instructie over het gebruik van een valharnas in dit geval temeer noodzakelijk omdat, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft verklaard tegenover de Arbeidsinspectie en zoals in het inleidende verzoekschrift is aangevoerd (onder 34), er ter plaatse geen mogelijkheid was om het valharnas aan vast te maken. Door te vertrouwen op algemene instructies uit een (kennelijk op 9 juni 2016 gehouden) toolboxmeeting over veilig werken op hoogte, heeft Dura Vermeer niet de aanwijzingen verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade leed.
3.10
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat Dura Vermeer niet heeft voldaan aan haar zorgplicht zoals bedoeld in artikel 7:658 BW en dat Dura Vermeer aansprakelijk is voor de gevolgen van het [geïntimeerde] op 12 januari 2017 overkomen ongeval.
4
De slotsom
4.1
Het hoger beroep van Dura Vermeer faalt. Het hof zal de beschikking van 25 september 2020, voor zover onderwerp van dit hoger beroep, daarom bekrachtigen.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dura Vermeer in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Bij akte na zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] nog verzocht om vergoeding van de daadwerkelijk door hem gemaakte kosten in de bodemprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Naast het feit dat [geïntimeerde] deze vermeerdering van eis te laat heeft ingediend, te weten na zijn memorie van antwoord, geldt dat in een gewone dagvaardingsprocedure in beginsel geen plaats is voor vergoeding van de daadwerkelijke kosten. [geïntimeerde] heeft ook onvoldoende duidelijk gemaakt waarom in dit geval afgeweken zou moeten worden van het uitgangspunt dat slechts ‘geliquideerde’ proceskosten worden toegewezen. Dit nadere verzoek van [geïntimeerde] wordt daarom afgewezen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 760
- salaris advocaat € 2.228 (2 punten x tarief II) ECLI:NL:GHARL:2022:2000
AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, cosmetische behandeling
RBROT 151021 ontharingskliniek schendt 21 Rv en is aansprakelijk voor de schade a.g.v. laserbehandeling
kosten verzocht en toegewezen 8 uur x € 235 + 21% = 2274,80 + € 450,00 vanwege medisch advies
2.
De feiten
2.1.
[naam verzoekster] heeft een voucher van Groupon voor onbeperkt ontharen, te besteden bij [naam belanghebbende], kado gekregen van haar broer. Het betrof een XL-behandeling ter waarde van € 349,00 (exclusief korting) waarbij [naam verzoekster] koos voor een behandeling van haar benen. Op de voucher is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Na inwisseling van je voucher kan je een jaar lang onbeperkt gebruikmaken van de DPL behandelingen bij OptimalCare. Deze Deep Penetrated Light (DPL)-laser wordt niet alleen ingezet om haarzakjes te vernietigen, maar ook om de voedingsaanvoer van het haarzakje dicht te ‘schroeien’, zodat je langer kan genieten van het resultaat. (…)”
2.2.
[naam verzoekster] heeft op 18 augustus 2018 een eerste behandeling bij [naam belanghebbende] ondergaan die is uitgevoerd door [naam verweerder], waarna een afspraak is gemaakt voor een tweede behandeling.
2.3.
Op 29 september 2018 maakt [naam verzoekster] via Whatsapp aan haar vriend melding van heftige pijnklachten aan haar benen na haar tweede behandeling.
2.4.
[naam verzoekster] is onderzocht door dermatoloog [naam 1]. Per brief van 6 maart 2019 schrijft dermatoloog [naam 1], voor zover van belang, het volgende:
“Diagnose : Post inflammatoire hyperpigmentatie na lasertherapie.”
2.5.
[naam verzoekster] en haar partner hebben op 16 december 2019 een gesprek gevoerd met [naam verweerder]. [naam verzoekster] heeft dit gesprek opgenomen. Een drietal fragmenten waarin [naam verweerder] aan het woord is, luidt als volgt:
“Ik heb deze mevrouw geholpen hé met ehh met ehh DPL/IPL. Toen waren er pigmentvlekken en probleempjes….” (04:00 min.)
“De foto’s zijn natuurlijk echt, want die foto’s die heb ik van u gekregen. Dat is duidelijk verhaal. Toch? Die heb ik gehad.” (08:15 min.)
“Nou, dus ik weet hoe het zit. Honderd procent. Nou en dan heb ik gezegd na die 6 weken he toen je terugkwam van nou moet je luisteren, moeten we zeker een jaar de tijd geven voordat het echt weg is.” (08:31 min.)”
2.6.
Op 7 april 2020 heeft medisch adviseur [naam 2] op verzoek van (de advocaat van) [naam verzoekster] een medische rapportage opgesteld. In deze rapportage staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“AANVULLEND EIGEN MEDISCH ONDERZOEK
Dermatologisch onderzoek n.a.v. de foto’s: er is sprake van multipele gehyperpigmenteerde, rechthoekige maculae, discreet gerangschikt met een doorsnede van meerdere centimeters grote delen van beide boven- en onderbenen betreffend.
Cliënte is Hindoestaanse (van Indiase afkomst) en heeft meest waarschijnlijk tenminste een huidtype IV (classificatie volgens Fitzpatrick).
DIAGNOSEN
- oppervlakkige tweede graadsverbrandingen door DPL behandeling;
- Post inflammatoire hyperpigmentaties eveneens na DPL behandeling (tientallen rechthoekige letsels van meerdere centimeters doorsnede, het overgrote deel van de boven-en onderbenen bedekkend).
(…)
Gezien de klachten en afwijkingen van cliënte kan worden geconcludeerd dat de instellingen van de apparatuur bij de tweede behandeling te hoog zijn geweest (te hoge intensiteit en/of te lange pulse duur). Na de eerste behandeling had zij daar geen last van en bij de tweede behandeling is gezegd dat er in een hogere stand behandeld is. De exacte motivatie voor een hogere instelling van de apparatuur is voor mij onduidelijk. Gezien de rechthoekige afwijkingen kan geconcludeerd worden dat niet alleen de haren zijn behandeld maar ook de omgevende huid. Daarnaast resteren er tussen de behandelde gebieden niet behandelde gebieden waar de haren vanzelfsprekend nog aanwezig zijn. Of de behandelend persoon aan de juiste kwalificaties en ervaring voldoet kan ik op grond van de voorliggende informatie niet beoordelen. Indien het een arts, huidtherapeute of verpleegkundige betreft, zou zij of hij in ieder geval BIG geregistreerd moeten zijn. Hiervoor gelden wettelijke normen zoals adequaat opgeleid en nageschoold, genoeg ervaring en verantwoordelijk voor eigen handelen. Na het raadplegen van de website van het Huid Specialistisch Center wordt men daar in ieder geval in het geheel niet wijzer van. Ook is onvoldoende duidelijk of de informatievoorziening met “informed consent” voor een dergelijke behandeling wel voldoende is. Ook de nazorg laat ernstig te wensen over.
Een belangrijke dermatologische factor voor dergelijke behandelingen is het van nature aanwezige pigment in de huid. In het algemeen geldt hoe meer pigment in de huid hoe groter de kans op complicaties zoals ook in dit geval en een verhoogde kans dat het onvoldoende naar tevredenheid gaat werken. (…)
CONCLUSIE
Op grond van de mij ter beschikking staande gegevens kan met hoge waarschijnlijkheid worden geconcludeerd dat er door de betrokken hulpverlener(s) niet is gehandeld zoals men van een redelijk, bekwaam en adequaat opgeleid al dan niet (para)medisch hulpverlener had mogen verwachten en dat er verwijtbare fouten zijn gemaakt bij de indicatiestelling, gegeven informatie, behandeling en in de nazorg van cliënte.”
3.
Het geschil
3.1.
[naam verzoekster] verzoekt om te oordelen over de vraag of [naam belanghebbende] althans [naam verweerder] aansprakelijk is jegens [naam verzoekster] voor de schade als gevolg van de behandeling van 29 september 2018 tot heden, met veroordeling van [naam belanghebbende] althans [naam verweerder] in de redelijke kosten van rechtsbijstand ex artikel 1019aa Rv jo. artikel 6:96 BW.
3.2.
[naam verzoekster] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Als gevolg van een tweede DPL-laserbehandeling op 29 september 2018, welke behandeling eveneens door [naam verweerder] is uitgevoerd, en waarbij haar door [naam verweerder] werd meegedeeld dat hij het apparaat in een hogere stand had gezet dan bij de eerste behandeling, heeft [naam verzoekster] forse brandwonden opgelopen en heeft zich tevens over haar beide benen hyperpigmentatie ontwikkeld in een horizontaal streeppatroon. Daarmee heeft [naam verweerder] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen en niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verlangd. Bovendien is [naam verzoekster] voorafgaand aan de behandeling niet dan wel onvoldoende door [naam verweerder] geïnformeerd over de mogelijke risico’s en/of contra-indicaties voor het starten van de behandeling. Als zij wel door [naam verweerder] zou zijn geïnformeerd, zou zij niet voor de behandeling hebben gekozen.
3.3.
[naam verweerder] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam verzoekster] in haar verzoeken, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [naam verzoekster] in de proceskosten en de kosten van de aan [naam verweerder] verleende rechtsbijstand.
3.4.
[naam verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij bij [naam verzoekster] enkel op 18 augustus 2018 een laserbehandeling heeft uitgevoerd en niet ook op 29 september 2018. Het door [naam verzoekster] gestelde letsel lijkt, aldus [naam verweerder], het gevolg te zijn van behandeling met een DPL/IPL-laser, die een kop heeft van 5 x 1 cm, welke kop als het ware is terug te zien in het gehyperpigmenteerde streeppatroon op [naam verzoekster]’s benen. [naam verweerder] heeft de eerste behandeling echter uitgevoerd met een diodelaser, met een kop van 1 x 1 cm, zodat het door [naam verzoekster] gestelde letsel niet veroorzaakt kan zijn door [naam verweerder].
4.
De beoordeling
4.1.
Het verzoek van [naam verzoekster] berust op artikel 1019w Rv. Dit artikel geeft een persoon de mogelijkheid om, indien hij een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. In deze zaak houdt de vraag over de aansprakelijkheid van [naam belanghebbende] en [naam verweerder] partijen verdeeld. Een oordeel over dit geschilpunt kan bijdragen aan het vlot trekken van de onderhandelingen die uiteindelijk zouden kunnen leiden tot een vaststellingsovereenkomst. De zaak is dan ook, zoals niet tussen partijen ter discussie staat, geschikt voor behandeling als deelgeschil.
[naam belanghebbende]
4.2.
[naam verzoekster] heeft zowel [naam belanghebbende] als [naam verweerder] in rechte betrokken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam verweerder] aangevoerd dat [naam belanghebbende] een bv is en dat hij de ontharingsbehandelingen via Groupon enkel kon uitvoeren in de vorm van een bv. Voor zover [naam verweerder] hiermee het verweer heeft willen voeren dat hij ten onrechte in persoon in deze procedure is betrokken, wordt dit verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. [naam verweerder] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat [naam belanghebbende] een bv is. Ook uit de door [naam verzoekster] in het geding gebrachte voucher van Groupon blijkt niet dat [naam belanghebbende] een bv is. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam verweerder] de ontharingsbehandelingen uitvoerde in de vorm van een eenmanszaak. [naam verzoekster] heeft [naam verweerder] dan ook terecht in persoon aangesproken en in de procedure betrokken.
Behandeling 29 september 2018
4.3.
Bij de beantwoording van de vraag of [naam verzoekster] op 29 september 2018 voor een tweede maal door [naam verweerder] is behandeld, is het uitgangspunt, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat de stelplicht en de bewijslast op [naam verzoekster] rust.
4.4.
Volgens [naam verzoekster] is zij twee keer door [naam verweerder] behandeld met een DPL laser, en heeft de tweede behandeling de schade veroorzaakt. Bij de eerste behandeling was door [naam verweerder] gezegd dat hij de laser op de laagste stand zou zetten. Bij de tweede behandeling is door [naam verweerder] meegedeeld dat hij het apparaat in een hogere stand had gezet dan bij de eerste behandeling. De kop van het apparaat was 5 x 1 cm (ook bij de eerste behandeling), en dus niet 1 x 1 cm.
Bij de derde afspraak, vijf of zes weken ná 29 september 2018, dus op 10 of 18 november 2018, heeft zij [naam verweerder] met de voor haar dramatische gevolgen van de tweede behandeling geconfronteerd, waarna is afgezien van een derde behandeling en [naam verweerder] haar adviseerde het een jaar af te wachten.
Op 16 december 2019 heeft zij, in bijzijn van haar partner, [naam verweerder] opnieuw geconfronteerd, en het hele gesprek opgenomen. Dát zij dat gesprek heeft opgenomen heeft zij in deze procedure bekend gemaakt nadat [naam verweerder] zijn verweerschrift in deze procedure had ingediend.
Als bewijs van de tweede behandeling door [naam verweerder] op 29 september 2018 heeft [naam verzoekster] schermfoto’s van Whatsappberichten van diezelfde dag in het geding gebracht (bijlage 2 bij het verzoekschrift) waarin zij aan haar vriend melding maakt van hevige pijnklachten aan haar benen, van huilend van de pijn naar huis rijden, dat het wel leek alsof haar benen in brand staan, dat ze paracetamol tegen de pijn moest nemen. In deze berichten spreekt [naam verzoekster] van ‘die laserapparaat gekkie’.
4.5.
In het verweerschrift heeft [naam verweerder] het gelaten bij een blote ontkenning dat hij [naam verzoekster] een tweede keer heeft behandeld. [naam verweerder] heeft niets vermeld over het al dan niet maken van een tweede afspraak met [naam verzoekster], en of [naam verzoekster] toen al dan niet is gekomen. Evenmin heeft [naam verweerder] iets vermeld over zijn administratieve verplichtingen jegens Groupon, aangaande de aan [naam verzoekster] geleverde behandelingen.
4.6.
Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat [naam verweerder] direct na de eerste behandeling op 18 augustus 2018 wèl een afspraak voor een tweede behandeling met [naam verzoekster] heeft gemaakt en ingepland. Ook deelde [naam verweerder] toen mee dat het hem bijstaat dat [naam verzoekster] “een keer” niet op een afspraak is gekomen, waaraan [naam verweerder] toevoegde dat hij dat echt even na zou moeten kijken in de computer, en vervolgens, desgevraagd, geen bevredigend antwoord had op de vraag waarom hij dat niet al nagekeken had. Tevens deelde hij ter zitting mee “dat de waarheid is dat hij niet weet of ze de tweede keer is gekomen”.
Ter zitting heeft [naam verweerder] ook nog aangevoerd dat uit de door hem aan Groupon toegestuurde administratie zou blijken dat hij [naam verzoekster] slechts één keer heeft behandeld. Gevraagd naar die administratieve bescheiden gaf [naam verweerder] op zitting eerst aan dat hij deze niet had. Maar uiteindelijk verklaarde hij dat hij zelf toch nog wel over die administratieve bescheiden beschikte, welke bescheiden [naam verweerder] echter dus niet in het geding heeft gebracht.
4.7.
De rechtbank constateert dat [naam verweerder] in zijn verweerschrift niet de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid heeft aangevoerd, wat in strijd is met artikel 21 Rv. [naam verweerder] had het feit, dat met [naam verzoekster] een tweede afspraak was gemaakt, in zijn verweerschrift moeten vermelden. Ook had [naam verweerder] in zijn administratie na moeten kijken wanneer die tweede afspraak dan exact was gepland en of [naam verzoekster] al dan niet tijdens de tweede afspraak was verschenen, en ook dat had hij in zijn verweerschrift moeten vermelden. Dat sprake was van administratieve verplichtingen jegens Groupon had [naam verweerder] ook moeten vermelden, en eveneens, dat daaruit zou kunnen blijken of hij [naam verzoekster] één keer, of twee keer had behandeld.
4.8.
De rechter kan uit de schending van artikel 21 Rv de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De rechtbank overweegt het volgende.
Allereerst is buitengewoon onwaarschijnlijk dat [naam verzoekster] niet zou zijn verschenen tijdens de afspraak op 29 september 2018 en dat zij zich niet voor een tweede keer door [naam verweerder] heeft laten behandelen. De eerste behandeling was immers goed verlopen en [naam verzoekster] was in het bezit van een voucher van Groupon ter waarde van € 349,00 die haar de mogelijkheid bood om juist bij [naam verweerder] een jaar lang ontharingsbehandelingen met DPL-laser te ondergaan. [naam verzoekster] had dus geen reden niet opnieuw te gaan en zich te laten behandelen, en alle reden om dat wel te doen.
De whatsapp berichten van 29 september 2018 aan haar vriend ondersteunen haar stelling dat zij op 29 september 2018 een tweede keer een ontharingsbehandeling heeft ondergaan, en uit het derde fragment van het op 16 december 2019 met [naam verweerder] gevoerde gesprek (zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven) blijkt dat die tweede behandeling ook door [naam verweerder] is gegeven, nu [naam verweerder] immers [naam verzoekster] na die zes weken toen [naam verzoekster] terugkwam, (vetgemaakt door RB) het advies heeft gegeven om het een jaar af te wachten.
Dat fragment is met [naam verzoekster]’s stelling in overeenstemming, dat de tweede behandeling niet goed is gegaan, dat [naam verzoekster] daar tijdens een volgende afspraak (de derde afspraak), kennelijk zes weken na 29 september 2018, over heeft geklaagd, en dat haar toen door [naam verweerder] het advies is gegeven om het een jaar af te wachten.
Voor zover op grond van het vorenstaande al niet volledig vast staat dat [naam verweerder] [naam verzoekster] een tweede keer, namelijk op 29 september 2018, heeft behandeld, hoeft [naam verzoekster] daarvan geen aanvullend bewijs bij te brengen. Het betreft hier de gevolgtrekking die de rechtbank geraden acht vanwege de schending van artikel 21 Rv door [naam verweerder].
Aansprakelijkheid [naam verweerder]
4.9.
Voorts dient beoordeeld te worden of, zoals [naam verzoekster] stelt, [naam verweerder] tijdens de behandeling op 29 september 2018 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verlangd en derhalve de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht heeft genomen. Ook hierbij geldt als uitgangspunt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast op [naam verzoekster] rust. [naam verzoekster] stelt dat [naam verweerder] haar bij die tweede behandeling heeft meegedeeld dat hij de DPL-laser op een hogere stand heeft gezet dan bij de eerste behandeling, en dat zij als gevolg daarvan brandwonden heeft opgelopen en zich hyperpigmentatie heeft ontwikkeld. Zij onderbouwt haar stelling met foto’s van haar benen waarop een streeppatroon met langwerpige blokken, in de breedte van haar benen, van hyperpigmentatievlekken te zien is, en voorts met een brief van dermatoloog [naam 1] en een rapport van medisch adviseur [naam 2].
4.10.
De rechtbank volgt [naam verzoekster] in haar stelling dat [naam verweerder] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en overweegt daartoe als volgt.
Na de eerste behandeling zijn er geen klachten opgetreden bij [naam verzoekster]. Daaruit volgt dat de behandeling kennelijk goed uitgevoerd kon worden. Tijdens de tweede behandeling heeft [naam verweerder], zoals onbetwist gesteld door [naam verzoekster], de laser op een hogere stand gezet.
Uit het rapport van Laeijendekker volgt echter dat in het algemeen geldt dat hoe meer pigment zich in de huid bevindt, hoe groter de kans op complicaties is. Van [naam verweerder] mocht dan ook worden verwacht dat hij de nodige voorzichtigheid in acht zou nemen, immers, [naam verzoekster] is een vrouw met een getinte huid. Door de laser zonder duidelijke reden op een hogere stand te zetten en vervolgens meteen beide benen van [naam verzoekster] volledig te behandelen, heeft [naam verweerder] nagelaten de nodige voorzichtigheid in acht te nemen. Of [naam verweerder] [naam verzoekster] had moeten wijzen, en al dan niet heeft gewezen, op risico’s van de behandeling met DPL, behoeft geen nader onderzoek gelet op het voormelde oordeel.
Ten aanzien van het causaal verband tussen de tweede behandeling en de klachten is van belang, dat [naam verweerder] niet betwist dat de klachten van [naam verzoekster] kunnen ontstaan na een DPL-behandeling, en hij integendeel zelfs aangeeft dat het streeppatroon op de benen van [naam verzoekster] het resultaat lijkt van behandeling met DPL, met de laserkop van 5 x 1 cm. Voorts blijkt uit de brief van dermatoloog [naam 1] en het rapport van [naam 2] dat de klachten van [naam verzoekster] kunnen ontstaan na een DPL-behandeling. Voor zover het causaal verband daarmee niet reeds vast staat, is op dit punt nadere bewijslevering door [naam verzoekster] evenmin nog noodzakelijk. [naam verweerder] stelt zich in zijn verweerschrift op het standpunt dat hij [naam verzoekster] (de eerste keer, van een tweede keer was volgens hem immers geen sprake) heeft behandeld met een diodelaser. Tijdens het door [naam verzoekster] opgenomen gesprek op 16 december 2019 verklaart [naam verweerder] echter dat hij [naam verzoekster] heeft behandeld met een DPL/IPL. Ook op dit punt is derhalve sprake van schending van artikel 21 Rv door [naam verweerder], waaruit de rechter de gevolgtrekking maakt dat het causaal verband is komen vast te staan.
Overigens betrof de Groupon voucher een behandeling met DPL, en heeft [naam verweerder] tijdens de zitting niet opgehelderd waarom hij DPL en IPL onder één noemer brengt. De rechtbank gaat ervan uit dat [naam verweerder] met DPL/IPL bedoelt: DPL.
4.11.
Wat hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat [naam verweerder] aansprakelijk is jegens [naam verzoekster] voor de schade als gevolg van de behandeling van 29 september 2018. De rechtbank begrijpt het verzoek van [naam verzoekster] aldus, dat [naam verzoekster] deze conclusie van de rechtbank als verklaring voor recht uitgesproken wil zien. [naam belanghebbende] kan niet als aparte entiteit aansprakelijk worden gehouden nu, zoals reeds hiervoor is geoordeeld, [naam verweerder] de behandelingen uitvoerde in de vorm van een eenmanszaak.
Kosten deelgeschil
4.12.
Op grond van artikel 1019aa Rv worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt (in dit geval [naam verzoekster]), in de beschikking begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat het laatste niet het geval is.
4.13.
[naam verzoekster] is met haar advocaat een uurtarief van € 235,00 exclusief 21% btw overeengekomen. [naam verweerder] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van dit tarief en ook de rechtbank komt dit tarief niet bovenmatig voor. De advocaat van [naam verzoekster] heeft in totaal acht uren besteed aan het deelgeschil. Tegen dit aantal uren heeft [naam verweerder] evenmin bezwaar gemaakt en ook de rechtbank acht het aantal bestede uren redelijk, zodat de aan deze procedure verbonden kosten worden begroot op 8 uur x € 284,35 (inclusief btw) plus het door [naam verzoekster] betaalde griffierecht ad € 85,00 en de kosten voor het medisch advies ad € 450,00. Het totaal komt uit op € 2.809,80. Omdat [naam verweerder] aansprakelijk is voor de schade, zal hij worden veroordeeld tot betaling van deze kosten. ECLI:NL:RBROT:2021:1044
AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, attractieparken, evenementen, kermis, speeltuinen
RBNHO 160322 ongeval indoor trampolinepark; gebrekkige instructie, toch geen aansprakelijkheid vanwege ontbreken causaal verband met schade
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 augustus 2021 met producties 1-17;
- het herstelexploot van 30 augustus 2021;
- de conclusie van antwoord met producties 1-6;
- het tussenvonnis van 29 december 2021;
- de brief van 1 februari 2022 van de zijde van Jump Skillz met producties 7-9;
- de brief van 4 februari 2022 van de zijde van [eiseres] met productie 18;
- de mondelinge behandeling op 9 februari 2022, waar zijn verschenen [eiseres] , vergezeld van haar partner en mr. Janssens, en namens Jump Skillz de heer [xxx] , vergezeld van mr. Wieringa. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mr. Wieringa heeft gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die hij ter zitting aan de rechtbank heeft overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op 23 maart 2022. Partijen hebben nog de gelegenheid gehad om binnen 14 dagen na de mondelinge behandeling een schikking te treffen. De rechtbank heeft vernomen dat dat niet is gelukt.
2
De feiten
2.1.
Jump Skillz exploiteert sinds 2015 in Hoofddorp een indoor trampolinepark met verschillende (spring)toestellen, zoals trampolines, een schuimbak, een klimmuur, een stormbaan en big airbags.
2.2.
In de avond van 2 maart 2018 bracht [eiseres] met een vriendin een bezoek aan dit trampolinepark. Bij binnenkomst ontvingen zij van een medewerker van Jump Skillz gripsokken. Ook kregen zij mondeling informatie over wat er allemaal mogelijk was in het trampolinepark en over het achterlaten van persoonlijke spullen in kluisjes. [eiseres] en haar vriendin zijn daarna in het trampolinepark gaan springen. Bij haar eerste sprong van het toestel met een ‘high jump’ (2.50 m) en een ‘low jump’ (2.00 m) kwam [eiseres] op haar voeten terecht in een met lucht gevulde landingszak, de zogenaamde BigAirBag. Bij deze sprong liep [eiseres] letsel op aan haar linkerbeen (een onderbeenfractuur).
2.3.
Bij brief van 9 maart 2018 heeft [eiseres] Jump Skillz aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeluk.
2.4.
Daarnaast heeft (de moeder van) [eiseres] melding van het ongeluk gedaan bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA).
Naar aanleiding van deze melding heeft een inspecteur van de NVWA op 28 maart 2018 een controle ingesteld en een ongevalsonderzoek verricht. Onderdeel van dit onderzoek was een inspectie van het indoor trampolinepark. In het proces-verbaal van bevindingen van 2 juli 2018 is hierover, voor zover van belang, op pagina 2 het volgende vermeld:
“Behalve trampolines zag ik onder andere toestellen zoals een klimmuur en in de vloer geïntegreerde putten gevuld met schuimrubber blokken, zogenaamde foampits. Voorts zag ik dat in een eveneens in de vloer geïntegreerde put dat daarin zich een zwart vierkantvormig kussen bevond waarop ik de naam BigAirBag.com zag staan. Aan de voorkant zag ik een blokvormige verhoging staan die aan de bovenzijde deels was uitgevoerd met een balustrade. Op de verhoging zag ik staan high jump 2.50 M en low jump 2.00 M en zag ik dat de bovenzijde van de verhoging bereikbaar was via grepen en steunen die aan de zijkant ervan waren bevestigd.
Uit de verklaring van het slachtoffer kon ik, verbalisant, opmaken dat het ongeval tijdens het springen op dit toestel had plaatsgevonden. (…)
Ik, verbalisant, liep het zwarte kussen op en voelde dat deze met een continue flow aan lucht op spanning werd gehouden. (…) Ik zag bij het toestel geen gebruiksinstructies en/of pictogrammen.”
2.5.
Verder heeft de inspecteur van de NVWA [eiseres] en twee medewerkers van Jump Skillz die de bewuste avond van 2 maart 2018 aanwezig waren in het trampolinepark telefonisch als getuigen gehoord. Zij hebben allen schriftelijke verklaringen afgelegd die als bijlagen aan het proces-verbaal van bevindingen zijn toegevoegd.
2.6.
Bij e-mailbericht van 4 april 2021 heeft Jump Skillz de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van Jump Skillz tot betaling van € 120,- aan veraangenamingskosten ziekenhuisopname, € 331,- aan parkeer- en vervoerskosten, € 526,66 aan ziektekosten, € 1.277,46 aan verlies van arbeidsvermogen, € 23.119,88 aan studievertraging, € 1.758,- aan huishoudelijk hulp, € 3.500,- aan smartengeld en € 2.931,33 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente en kosten van deze procedure waaronder de nakosten.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Jump Skillz heeft een gevaarzettende situatie gecreëerd door bij het springtoestel geen dan wel onvoldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. De medewerkers van Jump Skillz hebben [eiseres] niet gewaarschuwd of geïnstrueerd over de wijze waarop er vanaf het toestel met een ‘high jump’ (2.50 m) en een ‘low jump’ (2.00 m) in de BigAirBag gesprongen moest worden. Ook stond er bij de BigAirBag geen instructiefilmpje of waarschuwingsbord ter voorkoming van gevaar of letsel. Het was een kleine moeite voor Jump Skillz geweest een dergelijke voorziening bij de BigAirBag te plaatsen. Als [eiseres] had geweten dat zij op haar rug of kont moest landen, had zij niet rechtstandig vanaf de verhoging gesprongen. Het ontbreken van voorzorgsmaatregelen heeft geleid tot verwezenlijking van het gevaar waartegen deze maatregelen beogen te beschermen. [eiseres] liep immers door haar rechtstandige sprong, die volgens de instructies niet zou zijn toegestaan, letsel op. Door haar gevaarzettende handelen heeft Jump Skillz in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, ofwel onrechtmatig, gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In dit verband beroept [eiseres] zich op de zogenaamde Kelderluik-criteria.1
3.2.2.
Verder is Jump Skillz als bezitter van de BigAirBag aansprakelijk op grond van artikel 6:173 lid 1 BW. De BigAirBag voldeed niet aan de eisen die daaraan gesteld mochten worden. Er werd namelijk niet gewaarschuwd of geïnstrueerd over de wijze waarop er gesprongen moest worden ter vermijding van gevaar en letsel.
3.2.3.
Jump Skillz moet als aansprakelijke partij de als gevolg van het ongeluk ontstane materiële en immateriële schade van [eiseres] vergoeden. [eiseres] heeft hiertoe diverse schadeposten opgevoerd.
3.3.
Jump Skillz voert verweer. Jump Skillz betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de ongelukkige sprong van [eiseres] . Er was volgens Jump Skillz geen sprake van gevaarzetting en ook niet van een gebrekkige BigAirBag. [eiseres] was wel degelijk geïnstrueerd over hoe zij moest springen vanaf de verhoging. Los daarvan blijkt uit haar eigen verklaring die zij bij NVWA heeft afgelegd, dat zij zich er op het moment van het springen volledig bewust van was dat zij moest landen op haar rug of kont. Het causaal verband tussen de gestelde normschending en schade ontbreekt dus. Bovendien heeft [eiseres] haar schadeposten onvoldoende onderbouwd, aldus Jump Skillz.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De kern van het geschil betreft de vraag of Jump Skillz aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van de ongelukkige sprong van [eiseres] op 2 maart 2018 in het indoor trampolinepark van Jump Skillz. De rechtbank zal tot de conclusie komen dat dat niet zo is. Hieronder volgt de uitleg waarom.
Grondslag van artikel 6:162 BW
4.2. De vorderingen van [eiseres] jegens Jump Skillz zijn allereerst gebaseerd op een onrechtmatige daad van Jump Skillz wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Op grond van artikel 6:162 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.
Juridisch kader
4.3.
Een onrechtmatige gedraging kan bestaan uit schending van een zorgvuldigheidsnorm doordat iemand een andere persoon niet waarschuwt voor een gevaarlijke situatie, terwijl hij zelf met dat gevaar bekend is. Onder 'gevaarzetting' wordt dan verstaan: het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar voor personen of zaken. Hieronder wordt begrepen het achterwege laten van voldoende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van de verwezenlijking van dat gevaar.
4.4.
De vraag is of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Dat hangt volgens vaste rechtspraak niet alleen af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en onvoorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en van de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.2
4.5.
Op [eiseres] rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten - de door haar aangevoerde feitelijke toedracht -, die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen.
Zijn gebruiksinstructies door een werknemer gegeven?
4.6.
Over wat er feitelijk is voorgevallen hebben [eiseres] en haar vriendin schriftelijke verklaringen afgelegd die in dit geding zijn gebracht. [eiseres] en haar vriendin verklaren dat zij bij binnenkomst in het indoor trampolinepark huishoudelijke instructies over onder andere kluisjes hebben gekregen van een medewerker van Jump Skillz. Maar hen is op dat moment niet verteld hoe zij na een sprong van de high of low jump moesten landen in de BigAirBag. Ook was er bij dit toestel geen waarschuwingsbord aanwezig, waarop als regel staat vermeld dat op de rug of de kont moet worden geland.
4.7.
Uit het hiervoor onder 2.4 vermelde proces-verbaal van bevindingen van 2 juli 2018 blijkt dat twee werknemers van Jump Skillz als getuigen hebben verklaard dat [eiseres] en haar vriendin bij binnenkomst wel degelijk gebruiksinstructies zijn gegeven, zoals altijd elk uur op een vaste plek door een medewerker wordt gedaan.
4.8.
Of wel of geen instructies door een werknemer van Jump Skillz zijn gegeven over hoe in de BigAirBag gesprongen moest worden, kan naar het oordeel van de rechtbank bij deze stand van zaken niet worden vastgesteld. De verklaringen van betrokkenen hierover zijn tegenstrijdig en de rechtbank verwacht niet, ook gelet op het feit dat het ongeluk vier jaar geleden is gebeurd, dat het alsnog of opnieuw gaan horen van deze vier getuigen tot een andere uitkomst zal leiden. Onduidelijk blijft dus wat er bij binnenkomst precies aan mondelinge informatie aan [eiseres] en haar vriendin is verstrekt.
Geen waarschuwingsbord
4.9. Wat wél voldoende is komen te staan is dat op het moment van het bezoek van [eiseres] aan het trampolinepark geen waarschuwingsbord en ook geen andere gebruiksinstructies en/of pictogrammen bij de BigAirBag aanwezig waren. De rechtbank gaat daarbij uit van het proces-verbaal van bevindingen van de inspecteur van de NVWA. De inspecteur heeft - net als [eiseres] en haar vriendin - bij het toestel geen gebruiksinstructies en/of pictogrammen aangetroffen.
4.10.
Wat JumpSkillz hiertegen heeft aangevoerd, geeft de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de inspecteur op dit punt. Met haar enkele verwijzing naar een foto van Google Maps uit 2017 van een veiligheidsposter bij het toestel (zie hieronder) heeft Jump Skillz onvoldoende betwist dat de inspecteur het juist heeft gezien. Op die foto zijn ook geen grepen en steunen te zien, bevestigd aan de zijkant van de verhoging, terwijl die door de inspecteur wel zijn waargenomen. Naar aanleiding van het rapport van de inspecteur heeft Jump Skillz bovendien niet gereageerd. Verder bestaan geen concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat bij het springtoestel op 2 maart 2018 wel een waarschuwingsbord aanwezig was en tijdens de inspectie op 28 maart 2018 niet.
4.11.
Een waarschuwingsbord over de wijze van landen in de BigAirBag had naar het oordeel van de rechtbank in dit geval - bij afwezigheid van andere gebruiksinstructies - niet mogen ontbreken ter voorkoming van gevaar of letsel. Een koper van de BigAirBag wordt er door de leverancier op gewezen dat deze een instructiefilmpje of een waarschuwingsbord moet ophangen met de volgende afbeelding.
Uit deze afbeelding blijkt dat het springen in de BigAirBag niet zonder gevaar is, als niet op de juiste wijze wordt gesprongen. Als regel is vermeld dat op de rug of de kont geland moet worden. Verkeerd landen kan ernstige gevolgen hebben, zoals in het geval van [eiseres] na haar rechtstandige sprong is gebleken. De rechtbank acht een ongeval zoals door [eiseres] overkomen allerminst uitzonderlijk.
Onrechtmatig handelen
4.12. Jump Skillz heeft de BigAirBag in combinatie met de high en low jump laten gebruiken, terwijl zij wist of kon weten dat een verkeerd gebruik van dit springtoestel het risico op letsel zou verhogen. Voor dit risico had zij op eenvoudige wijze (door het ophangen van een bord of het tonen van een instructiefilmpje) kunnen waarschuwen, wat zij heeft nagelaten.
4.13.
Toepassing van de Kelderluik-criteria op deze situatie leidt gezien bovenvermelde omstandigheden tot het oordeel dat Jump Skillz met het achterwege laten van doeltreffende voorzorgsmaatregelen die voor haar allerminst bezwaarlijk waren, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan. Daarmee heeft Jump Skillz in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in artikel 6:162 BW, ofwel onrechtmatig, jegens [eiseres] gehandeld.
Causaal verband
4.14.
Daarmee is echter nog niet gezegd dat Jump Skillz aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden als gevolg van het ongeluk. Behalve de onrechtmatige gedraging moet ook sprake zijn van causaal verband tussen deze onrechtmatige gedraging en de gestelde schade. Vertaald naar deze zaak: de door [eiseres] geleden schade moet het gevolg zijn geweest van het onvoldoende treffen van voorzorgsmaatregelen door Jump Skillz. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet zo. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
4.15.
[eiseres] heeft over haar sprong tegenover de inspecteur van de NVWA onder meer het volgende verklaard:
“Wij waren niet de enige en ik zag dat andere van een soort muurtje op een grote zwarte airbag sprongen. Ik ben er heen gelopen, opgeklommen en eraf gesprongen. Het was mijn bedoeling om op mijn kont te landen maar ik ben met gestrekte benen op de air bag terecht gekomen.”
4.16.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] naar aanleiding van een vraag van de rechtbank over deze verklaring, in het bijzonder over hoe zij wist dat zij op haar kont wilde vallen, het volgende verklaard:
“Toevallig waren er ook andere jongens voor mij aan het springen. Ik zag het gebeuren voor me. Ik wilde dat ook. Ik zag hen het zo doen. Ik wilde daarom ook op mijn kont vallen. Ik heb geen idee waarom dat niet is gelukt.”
4.17.
Uit deze verklaringen blijkt dat [eiseres] zich ervan bewust was dat zij op haar kont moest landen, omdat anderen voor haar ook op die wijze vanaf de verhoging sprongen. Het was ook haar bedoeling om dat te doen. [eiseres] sprong echter niet goed door met de benen gestrekt naar beneden te springen. Het aanwezig zijn van een instructie of waarschuwingsbord bij de BigAirBag zou naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen verschil hebben gemaakt. De bedoeling van [eiseres] was immers om zo te springen, zoals op het instructiebord staat vermeld (zie 4.11 hiervoor). Dat zij anders is gesprongen en terechtgekomen is ongelukkig. Maar dat is ook precies wat het is: een ongeluk, zoals een ieder kan overkomen.
Conclusie aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW
4.18.
Het is niet zo dat bij een ongeluk het slachtoffer de schade altijd op een ander kan verhalen. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de oorzaak van de door [eiseres] geleden schade niet het gevolg is van het ontbreken van instructieborden of –filmpjes bij de BigAirBag. Daarom kan Jump Skillz niet aansprakelijk worden gehouden voor het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade. De vorderingen van [eiseres] op grondslag van artikel 6:162 BW moeten daarom worden afgewezen.
Grondslag van artikel 6:173 lid 1 BW
4.19.
Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op artikel 6:173 lid 1 BW, zijn deze ook niet toewijsbaar. Uit de stukken en het onderzoek van de NVWA blijkt dat de BigAirBag op zichzelf, inclusief de verhoging (high en low jump), deugdelijk was en geen gebreken vertoonde. Het enkele feit dat een instructie of waarschuwingsbord bij het toestel ontbrak leidt er niet toe dat het springtoestel niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Het toestel is dus niet als een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 lid 1 BW aan te merken. Van de BigAirBag ging geen bijzonder gevaar uit. Bovendien geldt ook voor deze grondslag dat een waarschuwing bij de BigAirBag er niet toe had geleid dat [eiseres] anders had gesprongen.
Slotsom
4.20.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. ECLI:NL:RBNHO:2022:2486
AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, voetbal
RBROT 300322 voetballer niet aansprakelijk voor harde bal tegen hoofd toeschouwer; Risico waarmee toeschouwers rekening moeten houden.
2.
De feiten
2.1.
Op 13 oktober 2018 vond op een veld van Voetbalvereniging [naam voetbalvereniging ] een voetbalwedstrijd plaats tussen [voetbalteam 1] ([voetbalteam 1]) en [voetbalteam 2] ([voetbalteam 2]). De zoon van [naam eiser] speelde toen bij [voetbalteam 1] en [naam gedaagde] speelde toen als aanvoerder en verdediger bij [voetbalteam 2]. [naam eiser] stond toen als toeschouwer met circa twintig anderen langs de zijlijn.
2.2.
Tijdens de eerste helft, toen het 1-0 stond voor [voetbalteam 2], heeft [naam gedaagde] een hoge bal aangenomen om te voorkomen dat een speler van [voetbalteam 1] deze kon bemachtigen. [naam gedaagde] kon de bal onvoldoende controleren en heeft vervolgens de bal in de stuit over de zijlijn het veld uitgetrapt. [naam gedaagde] stond op dat moment in het veld in de omgeving van de middellijn, ongeveer vijf tot tien meter van de zijlijn. [naam eiser] is door die bal rechtstreeks hard tegen zijn hoofd getroffen, op een betonnen plaat gevallen en even buiten bewustzijn geweest (hierna: het ongeval). Een trauma-arts die per helikopter ter plaatse is gekomen heeft eerste hulp verleend, waarna [naam eiser] is overgebracht naar het ziekenhuis.
2.3.
[naam eiser] heeft na het ongeval van 13 oktober tot en met 19 oktober 2018 in het ziekenhuis gelegen.
2.4.
[naam eiser] heeft bij het ongeval onder meer ernstig hoofdletsel en letsel aan zijn rechteroor opgelopen. [naam eiser] is sindsdien doof aan zijn rechteroor en er is tinnitus ontstaan. [naam eiser] heeft verder sinds het ongeval evenwichtsstoornissen, duizeligheid en cognitieve klachten, en hij heeft geen reuk en smaak meer.
2.5.
Mr. Vissers heeft als actief lid van [voetbalteam 1] op haar verzoek onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval. Op 20 februari 2019 heeft mr. Vissers [naam eiser] per brief het volgende geschreven:
“Afgelopen zaterdag heb ik een aanvang genomen met de getuigenverhoren in dit dossier. Ik heb ervoor gekozen een aantal personen te horen met bepaalde eigenschappen, meer specifiek: een voormalige eerste elftalspeler met meer dan 30 jaar ervaring, een toeschouwer met een scheidsrechterachtergrond, een vrouwelijke toeschouwer met een voetbalachtergrond en een toeschouwer die naast masseur en ex voetballer, leider van de selectie is. In algemene zin leiden de verklaringen tot het volgende beeld:
De speler waar het in casu om gaat, speelde als verdediger en anticipeerde op een diepe bal, zodat een speler van [voetbalteam 1] deze niet kon bemachtigen. De speler waar het in casu om gaat heeft de bal over de [lees: zijlijn] getrapt, waarvan in algemene zin werd opgemerkt dat dit wel een erg harde trap was en dat voor een andere oplossing had gekozen kunnen worden. Dit gebeurde op een afstand van 5 tot 10 meter vanaf de zijlijn en alle getuigen hadden direct het gevoel, dat wanneer deze bal het publiek in zou vliegen dit wel eens tot problemen zou kunnen leiden.
Allen hebben verklaard dat zij geen bewustheid bij de speler in casu hebben geconstateerd bij het uitrappen van de bal, in de zin van het toebrengen van een letsel aan een persoon. Een en ander geschiedde wat onbesuisd, doch van een bewust handelen kan geen sprake zijn geweest.
Ook is verklaard dat de speler in casu verschrikt en oprecht zijn excuses is komen maken aan de zijlijn, terwijl hij tijdens de wedstrijd wel het 'mannetje’ was. Van agressie of voorbedacht handelen was evenwel geen sprake. (…)”
2.6.
Op 11 april 2019 heeft [naam eiser] [naam gedaagde], zonder resultaat, aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van het incident.
3.
Het geschil
3.1.
[naam eiser] vordert, verkort weergegeven, [naam gedaagde] te veroordelen aan [naam eiser] een vergoeding te betalen voor materiële en immateriële schade en voor buitengerechtelijke incassokosten, tot een bedrag van maximaal € 100.000,00, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.
[naam eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [naam gedaagde] op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade als gevolg van het incident. Hij heeft blijvend letsel opgelopen en kan zijn werk als zelfstandig ondernemer in de reparatie en het onderhoud van boten niet meer naar behoren uitvoeren, vooral omdat hij niet meer ‘op het gehoor’ een diagnose kan stellen van gebreken aan motoren.
3.3.
[naam gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiser] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum eindvonnis tot de dag van betaling.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Partijen zijn het in hoofdlijnen eens over de feitelijk toedracht van het incident, zoals weergegeven onder 2.2. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [naam gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam eiser].
4.2.
Over de toedracht heeft [naam eiser] bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij zich van het ongeval weinig meer kan herinneren.
[naam gedaagde] heeft bij die gelegenheid daarover het volgende verklaard: “Ik weet nog goed dat de bal diep werd gespeeld. Niemand stond achter mij. We stonden rond de middenlijn. Ik nam ‘m aan en schoot ‘m uit. Ik schoot de bal uit, omdat ik dacht dat dat de beste beslissing was om geen balverlies te lijden op een vervelende plek. Je denkt niet na over de manier waarop. Uit is uit, op dat moment.”
4.3.
[naam eiser] stelt dat [naam gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is omdat hij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, door zich als speler bewust, opzettelijk en roekeloos te gedragen door een bal met volle snelheid en kracht in het aan de zijlijn opgestelde publiek te trappen. Volgens [naam eiser] had [naam gedaagde] weliswaar niet het oogmerk om hem letsel toe te brengen, maar is er wel sprake van bewust handelen van [naam gedaagde], omdat hij tijdens de wedstrijd de tijd en de mogelijkheid had om een andere keuze te maken dan de bal met volle snelheid en kracht uit te trappen het publiek in.
4.4.
[naam eiser] heeft zijn feitelijke stellingen over de toedracht van het ongeval onderbouwd met de samenvatting van verklaringen zoals aangehaald onder 2.5. [naam eiser] heeft verklaard dat de afzonderlijke verklaringen die daaraan ten grondslag liggen uit privacyoverwegingen niet in het geding worden gebracht. Wel is ten behoeve van de mondelinge behandeling een lijst overgelegd met namen van de personen wiens verklaring volgens opgave van [naam eiser] is verwerkt in die samenvatting.
4.5.
Ervan uitgaande dat die samenvatting adequaat en juist de kern weergeeft van hetgeen de gehoorde personen hebben verklaard, wat [naam gedaagde] en de rechtbank dus niet hebben kunnen toetsen, bevestigt deze dat [naam gedaagde] bij het uitrappen van de bal niet bewust letsel aan een ander heeft toegebracht. Volgens die samenvatting handelde [naam gedaagde] wel wat onbesuisd.
4.6.
[naam gedaagde] betwist dat hij aansprakelijk is voor de door [naam eiser] geleden en te lijden schade als gevolg van het incident. Volgens [naam gedaagde] is sprake van een sport- en spelsituatie en geldt daarom een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel, zodat van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW geen sprake is. Dat [naam eiser] een toeschouwer was en geen medespeler maakt dit niet anders, aldus [naam gedaagde]. [naam eiser] heeft immers vrijwillig gekozen om als toeschouwer langs de zijlijn van het voetbalveld plaats te nemen.
4.7.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.8.
Als uitgangspunt geldt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord, dan wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had plaatsgevonden. De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten. (HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0300 en HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2680). Ook bij de vraag of een deelnemer aan een sportactiviteit jegens een toeschouwer aansprakelijk is, is van belang wat een toeschouwer van het gedrag van de deelnemer moet verwachten. Een deelnemer aan een sport is dan ook jegens een toeschouwer pas aansprakelijk, als zijn handelen jegens die toeschouwer een zodanige onzorgvuldigheid oplevert, dat het niet meer geacht kan worden inherent te zijn aan een optimale, prestatiegerichte sportbeoefening, die enerzijds de deelnemer nastreeft, en anderzijds de toeschouwer van hem verlangt.
4.9.
Toepassing van deze regels leidt in deze zaak tot het volgende. Het ongeval vond plaats tijdens de voetbalwedstrijd waaraan [naam gedaagde] deelnam. Een wedstrijdsituatie wordt in het algemeen daardoor gekenmerkt dat de deelnemers grotere risico’s nemen dan in het gewone maatschappelijke verkeer gebruikelijk is. Voetbal is bovendien een contactsport waarbij op het veld duels om de bal plaatsvinden. [naam eiser] kon van [naam gedaagde] verwachten dat hij zich als verdediger zou inzetten om aanvallen van het andere team af te slaan en balbezit van de tegenpartij te voorkomen, en dat hij daarbij tot op zekere hoogte risico’s die men tijdens een voetbalwedstrijd loopt, op de koop toe zou nemen. Dat [naam eiser] niet aan de wedstrijd deelnam, maar toekeek maakt het voorgaande niet anders. Daarbij is van belang dat de aan de wedstrijd inherente risico’s, met name in het kader van aanval en verdediging, voor spektakel zorgen en dat daarin mede de aantrekkingskracht voor de toeschouwer is gelegen.
4.10.
[naam eiser] mocht daarom ook als toeschouwer tot op zekere hoogte gevaarzettend gedrag van [naam gedaagde] verwachten. De vraag is of het incident te wijten is aan een zodanig risicovolle gedraging van [naam gedaagde] dat [naam eiser] daarop binnen de aard van het spel niet bedacht hoefde te zijn. Oftewel, was de wijze waarop [naam gedaagde] aan het spel deelnam nog te beschouwen als een normale prestatiegerichte wijze van voetballen? In dat verband is het volgende van belang.
4.11.
Niet in geschil is dat [naam gedaagde] een hoge bal vanuit het achterveld probeerde te controleren die bestemd was voor één van de aanvallers van [naam voetbalvereniging ]. [naam eiser] heeft niet weersproken dat op het moment dat [naam gedaagde] de bal probeerde te controleren, twee aanvallers van het andere team op de bal kwamen afgerend. Aangenomen moet dus worden dat [naam gedaagde] de bal heeft uitgespeeld om in zijn rol als verdediger balbezit bij de tegenpartij te voorkomen. Namens [naam eiser] is tijdens de mondelinge behandeling op zichzelf erkend dat het uitspelen van de bal in een dergelijke situatie tijdens een voetbalwedstrijd in algemene zin geen ongebruikelijke keuze is.
4.12.
[naam eiser] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat [naam gedaagde] een verkeerde keuze heeft gemaakt door de bal met volle snelheid en kracht uit te trappen richting het publiek. De gestelde feiten en omstandigheden bieden geen enkel aanknopingspunt voor de conclusie dat [naam gedaagde] welbewust het risico voor lief heeft genomen dat een toeschouwer bij het uitspelen van de bal hard daardoor geraakt zou worden.
Voor zover al geoordeeld moet worden dat [naam gedaagde] een verkeerde keuze heeft gemaakt, door de bal niet bijvoorbeeld, zoals namens [naam eiser] geopperd, hard in het veld weg te spelen of met beleid, over de grond, uit te spelen, levert dat nog geen gevaarzettend handelen op dat niet meer aangemerkt kan worden als nog passend bij een normale prestatiegerichte wijze van voetballen. Immers, zoals de Hoge Raad heeft overwogen, moeten in het kader van sport of spel tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen - en dus ook mogelijk wat onbesuisde handelingen - worden verwacht. Alhoewel het incident tot een noodlottige afloop bij [naam eiser] heeft geleid, kan dus niet worden aangenomen dat [naam gedaagde] in het kader van de voetbalwedstrijd een abnormaal gevaarlijke gedraging heeft verricht die niet van hem behoefde te worden verwacht, door de bal uit te spelen zoals hij heeft gedaan. Van onrechtmatig handelen door [naam gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake, zodat hij niet kan worden aangesproken voor de door [naam eiser] geleden schade.
4.13.
Gelet op het voorgaande ontbreekt de grondslag voor de vordering van [naam eiser]. De vordering wordt dan ook afgewezen.
4.14.
[naam eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 1.666,00
- salaris advocaat € 3.540,00 (2 punten × tarief € 1.770,-)
Totaal € 5.206,00
4.15.
De vorderingen van [naam gedaagde] die zien op nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. ECLI:NL:RBROT:2022:2411
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, massaschade
RBAMS 300322-1 ‘Sjoemeldieselzaak’. Rechtsmacht. Toepasselijkheid oud of nieuw collectieve-actierecht.
ECLI:NL:RBAMS:2022:1541
RBAMS 300322-2 ‘Sjoemeldieselzaak’. Rechtsmacht. Toepasselijkheid oud of nieuw collectieve-actierecht.
ECLI:NL:RBAMS:2022:1542
RBDHA 300322 Vervolg op RBDHA 9 februari 2022, invulling voorschriften voor de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartigerECLI:NL:RBDHA:2022:2823
RBNHO 020322 sjoemeldiesel; behandeling aangehouden tot RBAMS in collectieve procedure uitspraak heeft gedaan over toepasselijkheid WAMCA
ECLI:NL:RBNHO:2022:2317
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, exoneratie
RBROT 230322 geen letsel; ongeval bij lossen container, stuwadoorsbedrijf aansprakelijk; beroep op exoneratie op terreinbord (leestijd 2 min) slaagt niet
locatie ongeval (let op het bord) goo.gl/maps/
4.
De beoordeling
Fout carrierchauffeur?
4.1.
Partijen twisten over de vraag of de schade aan de (kraan van de) oplegger is ontstaan ten gevolge van een fout van de carrierchauffeur. Daarbij levert de enkele omstandigheid dat er schade is ontstaan tijdens het lossen van de container, niet zonder meer een onrechtmatige daad op van RST jegens TVM c.s. Om te kunnen vaststellen dat sprake is van een onrechtmatige daad, is vereist dat het schadebrengende feit zijn oorzaak vindt in een onrechtmatige gedraging, zoals het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien de carrierchauffeur niet met de bij lossing van de container redelijkerwijs van hem te verlangen zorgvuldigheid te werk is gegaan (vgl. HR 6 maart 1953, NJ 1953/791 (Nicolaos Pateras). Als uitgangspunt bij het lossen van een container van een oplegger door een carrierchauffeur geldt dat het aan deze chauffeur is om dit zo zorgvuldig en veilig mogelijk te laten plaatsvinden zodat geen schade aan de oplegger wordt toegebracht.
4.2.
Als onvoldoende gemotiveerd bestreden staat vast dat de carrierchauffeur onvoldoende zicht heeft op de oplegger en de door hem daarvan vanaf te hijsen container vanaf het moment dat de container zich onder de carrier bevindt. Uit de onder 2.7 en 2.8 geciteerde verklaringen van beide chauffeurs blijkt dat het in dit kader gebruikelijk is dat de vrachtwagenchauffeur de carrierchauffeur aanwijzingen geeft ten aanzien van het ophijsen van de container. Dit betekent echter niet dat de verantwoordelijkheid voor een veilige en schadevrije lossing bij de vrachtwagenchauffeur komt te liggen. Het is immers de carrierchauffeur die de carrier bedient en de container ophijst van de oplegger. Uit het door TVM c.s. overgelegde document van RST inzake haar veiligheids- en terreinvoorschriften voor vrachtwagenchauffeurs blijkt ook niet dat het de vrachtwagenchauffeur is die verantwoordelijk is voor het instrueren van de carrierchauffeur. In dit document staat in dit verband enkel vermeld dat “tijdens het laden/lossen dient de chauffeur zich ALTIJD zichtbaar voor de kraanmeester/carrierchauffeur op te stellen”. De vrachtwagenchauffeur moet dan ook vooral een assisterende rol worden toegekend, waarbij de eindverantwoordelijkheid voor het (zorgvuldig) hijsen van een container bij de carrierchauffeur blijft.
4.3.
Volgens vrachtwagenchauffeur [persoon B] heeft hij op 25 juni 2018 de gebruikelijke handbewegingen gemaakt om aan te geven dat de container verder omhoog moest worden gehesen. De carrierchauffeur betwist dat hij deze handgebaren bij de vrachtwagenchauffeur heeft gezien. Zelfs als ervan uit wordt gegaan dat de vrachtwagenchauffeur deze handgebaren niet heeft gemaakt, had de carrierchauffeur zich ervan moeten vergewissen dat hij de container horizontaal kon gaan verplaatsen zonder schade toe te brengen aan de (kranen op de) oplegger. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hij dat niet, althans onvoldoende gedaan. Uit beide chauffeursverklaringen blijkt dat de vrachtwagenchauffeur geen duidelijk signaal heeft gegeven, zoals het opsteken van een duim, als teken dat de container voldoende was gehesen. De vrachtwagenchauffeur heeft volgens de carrierchauffeur op enig moment zijn handen naast zijn oren geplaatst, maar gesteld noch gebleken is dat dat een gebruikelijk teken is op het terrein van RST om aan te geven dat de container voldoende hoog gehesen is. Het houden van handen naast de oren wijkt ook duidelijk genoeg af van het door RST in haar conclusie van dupliek (randnummer 2.16) aangehaalde teken voor achteruit rijden waarbij “beide armen worden geboden, beide handpalmen worden naar buiten gehouden, met de voorarmen worden trage bewegingen van het lichaam afgemaakt”. Kortom: de carrierchauffeur had geen, althans geen gebruikelijk signaal gekregen van de vrachtwagenchauffeur ter indicatie dat de container voldoende hoog gehesen was en hij de container horizontaal kon verplaatsen. Hij kon er op dat moment dus niet zeker van zijn dat dat het geval was. Dat hij dit niet zeker wist, blijkt ook uit het in 2.6 genoemde schadeprotocol waarin de carrierchauffeur geschreven heeft dat hij “dacht dat de chauffeur wees dat ik er af kon rijden”. Door ondanks het ontbreken van duidelijkheid over de juiste hoogte van de container vervolgens, zonder verdere afstemming met de vrachtwagenchauffeur of met ander RST terminal personeel, de container horizontaal te verplaatsen, heeft de carrierchauffeur onzorgvuldig gehandeld en dus een fout gemaakt. Onbestreden is dat RST op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor de schade aan de kraan die het gevolg is van de fout.
De exoneratieclausule op het terreinbord
4.4.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of RST zich op de tekst van haar terreinbord kan beroepen, waarop staat vermeld dat RST aansprakelijkheid voor alle en iedere schade hoe dan ook veroorzaakt uitsluit (hierna: de exoneratie).
4.5.
De eigenaar van een bedrijfsterrein kan in beginsel zijn aansprakelijkheid beperken via een op een terreinbord vermelde exoneratiebepaling. Om een geslaagd beroep te kunnen doen op de betreffende exoneratiebepaling jegens bezoekers van het bedrijfsterrein is echter wel vereist dat de tekst van het terreinbord, en meer specifiek de betreffende exoneratiebepaling, voor de bezoeker voldoende kenbaar en duidelijk is. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de vraag of dit bij het terreinbord van RST het geval was de volgende enerzijds gestelde en anderzijds niet (voldoende) betwiste feiten en omstandigheden in aanmerking:
4.5.1.
Het terreinbord is een bord dat, gemeten vanaf de grond, bijna twee meter hoog is en het bevat de onder 2.4 geciteerde tekst in het Nederlands en daaronder in het Engels. De exoneratietekst begint op de zesde tekstregel op het terreinbord.
4.5.2.
Het terreinbord is geplaatst aan de rechterzijde van de Reeweg (zie 2.3, afbeelding 1), welke weg drie éénrichtingsverkeer-rijstroken heeft.
4.5.3.
De Reeweg is de toegangsweg naar het RST terrein. Op enige rijafstand na het bord dienen vrachtwagenchauffeurs zich te melden bij de chauffeursbalie (zie ook 2.3, afbeelding 1).
4.5.4.
De Reeweg is een doorgaande weg. Vrachtwagenchauffeurs dienen door te rijden ter plaatse van het terreinbord. Er is daar geen, althans geen aangewezen parkeergelegenheid voor vrachtwagens.
4.6.
De rechtbank stelt op grond van vorengaande feiten en omstandigheden vast dat het terreinbord is geplaatst aan de rechterkant van een brede, doorgaande weg waar vrachtwagens geen gelegenheid hebben om zich op te houden. Het terreinbord is dicht op de grond geplaatst, is zo’n twee meter hoog en bevindt zich dus niet op ooghoogte voor passerende vrachtwagenchauffeurs. Het terreinbord is daarnaast voor de chauffeurs die rijden op de midden- of linker strook in het geheel niet te zien wanneer zij het bord passeren op het moment dat er een andere (vracht)wagen naast hen rijdt op de rechter rijstrook. De hoeveelheid tekst op het terreinbord en de grootte van het lettertype maken voorts dat de passerende vrachtwagenchauffeurs die het terreinbord wel hebben waargenomen niet, althans niet volledig van de tekst van het terreinbord kunnen kennis nemen. TVM c.s. heeft in dit kader onbestreden gesteld dat de Nederlandstalige mededelingen op het terreinbord een geschatte leestijd hebben van twee minuten. Een passerende vrachtwagenchauffeur heeft die leestijd niet. Dit moge ook blijken uit de niet nader betwiste verklaring van vrachtwagenchauffeur [persoon B] die in zijn schriftelijke verklaring van 20 juli 2020 (productie 17) het volgende verklaart over het terreinbord: “Als er bij groen licht op de Reeweg een stroom van vrachtauto’s het terrein op gaat kunnen we moeilijk even allemaal stoppen om te kijken wat er op staat! Dat is namelijk niet te zien als je er langs rijdt. Er is ook geen plek en geen tijd om daar met z’n allen die tekst te gaan lezen.”
Dat de vrachtwagenchauffeur vaker het RST terrein had bezocht is in dit kader niet relevant nu de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden terzake het terreinbord tijdens al zijn bezoeken hetzelfde zullen zijn geweest.
4.7.
De rechtbank gaat er dan ook met TVM c.s. vanuit dat de vrachtwagenchauffeur niet bekend was met de tekst op het terreinbord en in ieder geval niet met de exoneratie en deze dus niet heeft aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat de exoneratie anderszins aan de vrachtwagenchauffeur is bekend gemaakt bij het betreden van het RST terrein. RST kan TVM c.s. dan ook niet houden aan de op het terreinbord genoemde exoneratie. Ditzelfde geldt voor de verwijzing naar de RSC 1976 op het terreinbord en de daarin opgenomen exoneratiebepaling.
Schade aan de oplegger
4.8.
De rechtbank komt tot slot toe aan de vraag welke schade TVM c.s. heeft geleden.
TVM c.s. stelt in dit kader dat uit het Hanselman-rapport blijkt dat de reparatiekosten van de kraan ter hoogte van € 58.600,- de dagwaarde van de kraan van € 55.000,- overstijgen en er dus sprake is van een totaalverlies. Rekening houdend met een restantwaarde van € 1.000,- en met overbouwkosten (demontage van de beschadigde kraan en montage van een vervangende kraan) van € 4.000,- resulteert dat in een materiële schadepost van € 58.000,-.
4.9.
RST betwist de hoogte van de gevorderde schade zoals begroot door Hanselman. RST wijst erop dat de door TVM c.s. overgelegde offerte, ter onderbouwing van de hoogte van de reparatiekosten van € 58.5600,- geen offerte voor een kraanreparatie betreft maar een offerte voor een nieuwe kraan. Dit blijkt volgens RST uit de kop van de offerte die luidt “Rear Crane replacement Quote” evenals uit de omschrijving van de offerte, te weten “Manufactur and Supply”. Tot slot is opvallend dat waar Hanselman opmerkt dat de offerte ziet op de “totale reparatiekosten inclusief transport naar de fabriek te Ierland”, in de offerte staat vermeld dat het om “Transport from Ireland to Holland” gaat. Ook vermeldt de offerte “Engineer to remove old crane and re-install / commission and test in Holland”, aldus RST.
4.10.
Gelet op de door RST aangehaalde tekst uit de offerte, kan de rechtbank RST in haar stelling volgen dat Hanselman de quote voor vervanging door een nieuwe kraan ten onrechte heeft opgevat als een opsomming van reparatiekosten. TVM c.s. heeft op dit verweer, dat bij conclusie van dupliek is gevoerd, echter nog niet nader gereageerd. De rechtbank kan dan in dit vonnis ook niet vaststellen of het juist is wat RST betoogt over de offerte en, zo ja, wat dan wel de hoogte is van de reparatiekosten en of die, zoals TVM c.s. stelt, inderdaad de gestelde dagwaarde van € 55.000,- van de kraan overtreffen of niet. TVM zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte over de hoogte van deze schadepost nader uit te laten, waarop RST bij antwoordakte mag reageren.
4.11.
De rechtbank houdt iedere nadere beslissing aan. ECLI:NL:RBROT:2022:2418
VERJARING, verjaring en de WAM, rechtsverwerking
RBROT 300322 WAM-verzekeraar beroept zich ten onrechte op verjaring en/of rechtsverwerking na opzegging onderhandelingen ex art 10 WAM
2.
De feiten
2.1.
[naam eiseres], geboren op [geboortedatum eiseres], is op 16 juli 2009 als bestuurder van een personenauto betrokken geraakt bij een aanrijding door een vrachtwagen. Zij bevond zich met haar personenauto, een Ford Escort, op de Mauritsstraat te Rotterdam. Een bij Allianz verzekerde vrachtwagen/tankauto stond voor haar. De vrachtwagen/tankauto is vervolgens, voor [naam eiseres] onverhoeds, achteruitgereden, tegen de (voorzijde van de) auto van [naam eiseres] aan. [naam eiseres] stelt door dit ongeval o.a. lichamelijk letsel te hebben opgelopen.
2.2.
[naam eiseres] heeft zich ter regeling van de door haar geleden en nog te lijden schade tot [naam 1] van het kantoor van [naam gedaagde] gewend, die haar vanaf 12 augustus 2009 heeft bijgestaan.
2.3.
Allianz heeft aansprakelijkheid voor de aanrijding erkend maar betwist dat causaal verband zou bestaan tussen de aanrijding en de door [naam eiseres] geuite klachten. Allianz heeft [naam eiseres] wel een voorschot op schade voldaan van € 2000,-.
2.4.
In 2011 heeft [naam eiseres] een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht bij de rechtbank ingediend. Allianz heeft zich hiertegen niet verzet. Tot deskundigen zijn benoemd de neuroloog [naam 2] en de orthopedisch chirurg [naam 3] die in 2011/2012 hun rapporten hebben ingediend. [naam 2] heeft als conclusie (p. 5) gerapporteerd:
“Verkeerstrauma d.d. 16-7-2009 waardoor pijnklachten in de nek- en schoudermusculatuur in het vroege stadium zijn ontstaan, maar waardoor geen neurologische uitvalsverschijnselen zijn veroorzaakt. In tweede instantie hebben deze pijnklachten geleid tot een ernstige beperkte functie van beide armen, rechts meer uitgesproken dan links. Deze functiestoornissen van de armen zijn zeer waarschijnlijk het gevolg zijn van inactiviteit, welke zeer waarschijnlijk weer secundair zijn aan een somatoforme stoornis in de zin van een conversie. Door de inactiviteit is er beiderzijds een frozen shoulder ontstaan en aan de rechterkant ook een frozen elbow.”
[naam 3] heeft, onder andere, gerapporteerd (p. 14):
“Er kon geen enkele relatie worden vastgesteld tussen de huidige klachten en bevindingen bij het lichamelijk onderzoek enerzijds en het ongeval dat betrokkene op 16-07-2009 is overkomen. Mijns inziens hebben niet-fysieke factoren tot de huidige situatie geleid.
Vermeldenswaard is overigens dat een frozen shoulder nooit binnen enkele dagen na een ongeval ontstaat. Bovendien is er bij een frozen shoulder, waarbij het glenohumerale gewricht geen beweging meer toelaat, altijd nog abductiebeweeglijkheid van 60° mogelijk tussen scapula en thorax.”
2.5.
Bij brief van 19 maart 2012 heeft [naam 1] de (toenmalige) advocaat van Allianz geschreven dat er zijns inziens aanleiding bestond een psychiatrische expertise te laten uitbrengen en naar de opvatting van Allianz daarover gevraagd. Tevens heeft hij geschreven:
“Anderzijds verneem ik gaarne of uw cliënte, aan de hand van de uitkomsten van het voorlopig deskundigenbericht, hierin reden ziet terug te komen op haar eerder ingenomen standpunt en dat uw cliënte thans erkent dat de na ongeval ingetreden klachten en beperkingen van cliënte in causale relatie staan met het doorgemaakte ongeval Zó uw cliënte aanleiding ziet het schaderegelingstraject weer op te pakken verneem ik dit gaarne.”
2.6.
Bij brief van 2 april 2012 heeft de advocaat van Allianz [naam 1] teruggeschreven dat het wenselijk zou zijn indien [naam eiseres] in een curatieve setting door een psychiater onderzocht zou worden en ten aanzien van het voorstel om een psychiatrische expertise te laten verrichten voorgesteld te wachten totdat [naam eiseres] in die setting is (uit)behandeld en overigens aan het slot van de brief meegedeeld:
“Voor de duidelijkheid: cliënte ziet in de uitkomsten van de verrichte orthopedische en neurologische expertises geen enkele reden om terug te komen op het eerder door haar ingenomen standpunt.”
2.7.
Omdat een verdere reactie van [naam 1] uitbleef, heeft de advocaat van Allianz per gewone en aangetekende brief van 25 oktober 2012 aan hem laten weten:
“Daar tot op heden een reactie op mijn aan u gerichte brief d.d. 2 april 2012 en mijn herinnering per mail d.d. 4 juli 2012 is uitgebleven gaat cliënte ervan uit dat geen (re)actie zijdens uw cliënte meer volgt. Cliënte ziet daarenboven - zoals al eerder aangegeven - geen reden haar standpunt te wijzigen. Sterker nog: cliënte breekt hierbij de onderhandelingen als bedoeld in artikel 10 WAM af. Deze brief richt zij aan u in uw hoedanigheid van vertegenwoordiger en gemachtigde van uw cliënte. U wilt uw cliënte wel op de consequenties van één en ander wijzen.”
2.8.
Hierna heeft [naam 1] zich weer tot de advocaat van Allianz gewend bij aangetekende brief van 18 februari 2014, met daarbij gevoegd de medische bevindingen van specialisten in Duitsland bij wie [naam eiseres] zich onder behandeling had geweest en het advies van zijn medisch adviseur.
2.9.
Bij brief van 19 maart 2014 heeft de (toenmalige) advocaat van Allianz [naam 1] teruggeschreven:
“Uw brief d.d. 18 februari 2014 met daarbij gevoegd enige medische informatie en het advies d.d. 8 oktober 2013 van uw medisch adviseur heb ik aan (de medisch adviseur van) cliënte voorgelegd. Inmiddels ontving ik het advies d.d. 17 maart 2014 van de medisch adviseur van cliënte. U treft dit advies bijgaand aan.
De van u ontvangen aanvullende medische informatie vormt voor de medisch adviseur van cliënte geen aanleiding haar te adviseren het eerder ingenomen standpunt te wijzigen.”
2.10.
Op 25 januari 2017 heeft [naam 1] bij - rechtstreeks - aan Allianz gerichte aangetekende brief geschreven:
“In het bovengenoemde dossier kon en kan cliënte geen genoegen nemen met uw afwijzend standpunt om de door haar geleden en nog te lijden schade ter zake het haar op 16 juli 2009 overkomen verkeersongeval waarbij zij blijvend letsel heeft opgelopen, niet te vergoeden.
In een eerder stadium werd door de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht gelast. Recent is op verzoek van cliënte de rapportage van de neuroloog [naam 4] in het NOC te Bilthoven beschikbaar gekomen. Mijn medisch adviseur is thans doende met het formuleren van aanvullend te stellen vragen aan de deskundige.
Ik zal u te zijner tijd een afschrift van het definitief rapport van de neuroloog [naam 4] toezenden vergezeld van de vraag of de inhoud van dit rapport aanleiding voor u is om terug te komen op uw eerder afwijzend standpunt. In het andere geval zal ik mij wederom hebben te wenden tot de rechtbank met het verzoek om andermaal een deskundige te benoemen.”
2.11.
Hierop volgend heeft [naam 1] bij brief van 7 juni 2017 Allianz het rapport van genoemde neuroloog [naam 4] toegezonden en Allianz nogmaals verzocht terug te komen van het eerder ingenomen afwijzende standpunt en dat Allianz zal overgaan tot het vergoeden van de door [naam eiseres] geleden en te lijden schade als gevolg van het ongeval op 16 juli 2009. Ten slotte is door [naam 1] op 18 juni 2017 een nieuw verzoekschrift tot het houden van een deskundigenbericht ingediend.
2.12.
Bij brief van 9 juli 2018 heeft de (toenmalige) advocaat van Allianz naar aanleiding van de brief van 18 juni jl. geschreven dat na bestudering van de zaak haar was gebleken dat haar voormalige kantoorgenoot bij schrijven op 25 oktober 2012 de onderhandelingen met [naam eiseres] uitdrukkelijk had afgebroken en dat dit nogmaals was bevestigd bij schrijven van 19 maart 2014. Op grond van deze correspondentie moest [naam eiseres], aldus de advocaat, begrijpen dat Allianz een regeling van de schade zonder meer uitsloot (HR 4 november 2005, NJ 2006, 571 en Benelux Gerechtshof 20 oktober 1989, NJ 1990, 660). Zij zou de rechtbank aangeven dat de kwestie is verjaard en zij raadde [naam eiseres] aan de procedure in te trekken.
2.13.
Bij brief van 17 juli 2018 heeft [naam 1] [naam eiseres] geïnformeerd dat hij niet kon uitsluiten dat het standpunt van Allianz dat de vordering tegen Allianz was verjaard voor juist moest worden gehouden en heeft hij [naam eiseres] verwezen naar een andere advocaat, waarna hij contact heeft opgenomen met zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, HDI.
2.14.
Bij brief van 6 augustus 2018 is [naam 1] door mr. Aantjes namens [naam eiseres] aansprakelijk gesteld. HDI heeft vervolgens bij e-mail van 26 september 2019 aansprakelijkheid van [naam 1] van de hand gewezen.
2.15.
Mr. Aantjes heeft zowel Allianz als HDI verzocht de schade van [naam eiseres] “onder cessie” (naar de rechtbank begrijpt van de vordering van [naam eiseres] op [naam 1] aan Allianz dan wel die op Allianz aan HDI) af te wikkelen. Deze voorstellen zijn door beiden afgewezen.
3.
De vorderingen en het verweer
3.1.
[naam eiseres] vordert, na wijziging van haar eis, dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair -, voor recht zal verklaren dat de vordering van [naam eiseres] jegens Allianz niet is verjaard en Allianz gehouden is alle ten gevolge van voornoemd ongeval door [naam eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat, dan wel Allianz zal veroordelen een bedrag van € 1.644.177,00 aan schadevergoeding (waarbij in aftrek komt het reeds verstrekte voorschot van € 2.000,00 en nog te vermeerderen met de deskundigenkosten van onder meer Letselschade.com) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiseres] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum ongeval, 16 juli 2009, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van Allianz in de kosten van het geding,
- subsidiair -, voor recht zal verklaren dat [naam gedaagde] c.s. en HDI, ten gevolge van de omstandigheid dat [naam gedaagde] de vordering van [naam eiseres] jegens Allianz heeft laten verjaren, gehouden zijn de door [naam eiseres] ten gevolge van genoemd ongeval geleden en nog te lijden schade, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te vergoeden, zulks schade nader op te maken bij staat, dan wel HDI zal veroordelen een bedrag van € 1.644.177,00 aan schadevergoeding (waarbij in aftrek komt het reeds verstrekte voorschot van € 2.000,00 en nog te vermeerderen met de deskundigenkosten van onder meer Letselschade.com) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiseres] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum ongeval, 16 juli 2009, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van [naam gedaagde] c.s. en HDI in de kosten van het geding.
3.2.
[naam eiseres] legt aan haar vordering, zakelijk samengevat, het volgende ten grondslag. Hoewel Allianz heeft aangevoerd dat de vordering van [naam eiseres] jegens haar verjaard is, is dat niet het geval. Allianz dient daarom voor haar schade als gevolg van de aanrijding op 16 juli 2009 op te komen. Als dat standpunt niet wordt gevolgd, heeft [naam gedaagde], door de vordering van [naam eiseres] jegens Allianz te laten verjaren, zich jegens [naam eiseres] schuldig gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming, zodat zij c.q. hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar HDI gehouden is de daaruit de door [naam eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden. [naam eiseres] heeft haar eis na de mondelinge behandeling in zoverre gewijzigd, dat naast een verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure, hetzij Allianz, hetzij HDI c.s. zal worden veroordeeld om een op bedrag van € 1.644.177,00 geconcretiseerd schadebedrag te voldoen. [naam eiseres] heeft gezondheidsklachten die als een gevolg aan de aanrijding op 16 juli 2009 kunnen worden toegerekend. Dit volgt onder meer uit nadere medische rapportages.
3.2.
Allianz en [naam gedaagde] c.s. en HDI hebben verweer gevoerd en tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd, met verwijzing van [naam eiseres] in de proceskosten. Op de inhoud van het gevoerde verweer wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Centraal in deze zaak staat in de eerste plaats de vraag of de op artikel 6 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) gebaseerde vordering van [naam eiseres] op Allianz is verjaard.
4.2.
Artikel 10 lid 1 WAM bepaalt dat een uit deze wet voortvloeiende rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar verjaart door verloop van drie jaar te rekenen van het feit waaruit de schade is ontstaan. In artikel 10 lid 5 van deze wet is bepaald dat de verjaring ten opzichte van een verzekeraar wordt gestuit “door iedere onderhandeling” tussen de verzekeraar en de benadeelde en vervolgens: “Een nieuwe termijn van drie jaar begint te lopen te rekenen van het ogenblik waarop een van de partijen bij deurwaardersexploot of aangetekende brief aan de andere partij heeft kennisgegeven dat zij de onderhandelingen afbreekt.” Als op enig moment tussen benadeelde en verzekeraar “onderhandelingen” zijn geopend, geldt op grond van deze bepalingen geen verjaringstermijn meer (dit wordt ook wel ‘duurstuiting’ van de verjaring genoemd). Die situatie komt echter tot een einde als door de ene partij bij exploot of aangetekende brief aan de andere partij te kennen wordt gegeven dat de onderhandelingen zijn afgebroken. Vanaf dat moment gaat er weer (zoals daarvoor, vóórdat de onderhandelingen waren begonnen) een verjaringstermijn van drie jaar lopen.
4.3.
In de rechtspraak is de vraag aan de orde gekomen wat (nog) als “een onderhandeling” tussen verzekeraar en benadeelde kan worden aangemerkt om de in artikel 10 lid 5 WAM bedoelde stuiting van de verjaring te hebben. Er wordt op dat punt een hele ruime grens getrokken. Weliswaar wordt een enkele eenzijdige handeling van de benadeelde niet al als een in onderhandeling treden beschouwd (HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, (Tijbosch/Fortis)), maar zodra tussen benadeelde en verzekeraar wordt gecorrespondeerd, kan dat slechts dan niet worden aangemerkt als ‘onderhandeling’ in de zin van artikel 10 lid 5 WAM als de benadeelde op grond van de ondubbelzinnige en volstrekt afwijzende reactie van de verzekeraar moest afleiden dat deze laatste een regeling zonder meer uitsluit (dit volgt uit rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof, die daarover in laatste instantie oordeelt omdat de WAM is gebaseerd op de Benelux-overeenkomst betreffende verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, Trb. 1966/178: BenGH 20 oktober 1989, NJ 1990/660).
4.4.
Ter beoordeling staat of de reactie van de advocaat van Allianz in de brief van 19 maart 2014 als een mededeling als hiervoor bedoeld moet worden beschouwd, dus of [naam eiseres] daaruit moest afleiden dat de verzekeraar een regeling zonder meer uitsloot.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat de genoemde brief te veel ruimte overlaat om als een zodanige mededeling met die strekking te worden opgevat. De brief is niet ondubbelzinnig en volstrekt afwijzend in reactie op de brief van [naam 1] van 18 februari 2014. In de brief poneert de advocaat van Allianz niet dat zij geen onderhandelingen wenst te (her)openen en zij herhaalt niet dat de onderhandelingen (bij brief van 25 oktober 2012) wáren beëindigd en dat Allianz niet van plan was nieuwe onderhandelingen te beginnen. Uit de aanvankelijke reactie van de advocaat van Allianz op de brief van [naam 1] kan dat evenmin worden afgeleid, integendeel: zij zond de nieuwe medische informatie, die [naam 1] haar had toegestuurd, door naar de medisch adviseur van Allianz om deze nieuwe informatie te beoordelen. De brief van de advocaat van Allianz van 19 maart 2014 houdt vervolgens slechts in dat de medisch adviseur van Allianz “geen reden zag om Allianz geen aanleiding haar te adviseren het eerder ingenomen standpunt te wijzigen”. Deze weinig directe manier van zeggen houdt in elk geval geen klip en klare mededeling in, dat Allianz zélf er niet over dacht om met [naam eiseres] niet meer in gesprek te gaan.
4.6.
In het onderhavige geval doet zich de bijzonderheid voor dat namens Allianz bij aangetekende brief (van 25 oktober 2012) aan [naam 1] al was meegedeeld dat Allianz de onderhandelingen afbrak. Op zichzelf is dit zeker niet zonder belang voor de manier waarop [naam 1] (en [naam eiseres]) de brief van 19 maart 2014 heeft moeten begrijpen.
4.7.
Het is echter ook een feit dat in de brief van 19 maart 2014 niet wordt verwezen naar die brief van 25 oktober 2012 en dat er ook niet in wordt gewezen dat [naam 1] erop bedacht diende te zijn dat, wat Allianz betreft, geen nieuwe onderhandelingen zouden zijn of worden gestart en de verjaring van drie jaar na die laatste brief dus zou blijven doorlopen.
4.8.
Al met al acht de rechtbank het onder 4.6 vermelde feit bij de beoordeling van de uitleg die [naam 1] aan de brief van 19 maart 2014 moest geven, van meer gewicht dan de omstandigheid dat [naam 1], als hij oplettend zou zijn geweest, zou hebben kunnen beseffen dat Allianz van mening was dat de verjaringstermijn van drie jaar zou blijven doorlopen. Niet geheel zonder enige betekenis acht de rechtbank daarbij, dat de brief van 25 oktober 2012 ook niet door Allianz bij [naam 1] in herinnering is geroepen nadat hij haar bij aangetekende brieven van 25 januari 2017 en 7 juni 2017 had aangeschreven, maar Allianz pas bij brief 18 juli 2018 naar aanleiding van het ingediende verzoekschrift tot het houden van een nieuw deskundigenbericht [naam 1] van de volgens Allianz ingetreden verjaring in kennis stelde.
4.9.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat het beroep op verjaring door Allianz van de rechtsvordering van [naam eiseres] jegens haar uit hoofde van de WAM moet worden verworpen.
4.10.
Allianz heeft zich, subsidiair, op rechtsverwerking aan de zijde van [naam eiseres] beroepen. De rechtbank verwerpt ook het beroep van Allianz op rechtsverwerking.
Tussen de verschillende brieven tussen partijen is nooit meer dan drie jaar verstreken. In de door Allianz in haar conclusie van antwoord uitgevoerde berekening van de tijd die verstreken zou zijn, is geen rekening gehouden met de twee aan haar gezonden brieven van [naam 1] in 2017 (genoemd onder 2.10 en 2.11 hiervoor). Om aan te kunnen nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een partij nog een rechtsvordering geldend maakt, is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten ook onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan, hetzij bij gedaagde het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat eiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij gedaagde in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval eiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Naar het oordeel van de rechtbank is aan die vereisten niet voldaan. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat Allianz een professionele verzekeringsmaatschappij is, zodat aan haar strengere eisen moeten worden gesteld met betrekking tot het veiligstellen van haar bewijspositie.
4.11.
Het hiervoor overwogene betekent dat [naam eiseres] [naam gedaagde] c.s. en HDI naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte in rechte heeft betrokken omdat de vordering van [naam eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet is verjaard. Op het verweer van HDI dat de vordering tegen haar van [naam eiseres] al niet in behandeling kan worden genomen omdat [naam eiseres] geen directe actie op grond van artikel 7:954 BW tegen HDI kan uitoefenen behoeft, hoewel het de rechtbank gegrond voorkomt, inhoudelijk niet meer te worden ingegaan. De vorderingen van [naam eiseres] tegen [naam gedaagde] c.s. en HDI liggen voor afwijzing gereed. In verband met de complicatie die zich zou kunnen voordoen als ten aanzien van [naam gedaagde] c.s. en HDI reeds eindvonnis wordt gewezen wat tot gevolg kan hebben dat daarvan hoger beroep zou moeten worden ingesteld terwijl de zaak tegen Allianz nog loopt, zal dit vonnis (voorlopig) nog alleen een tussenvonnis blijven. Aan partijen wordt verzocht hierover praktische afspraken met elkaar te maken.
4.12.
Allianz heeft de rechtbank - hoewel zij bij conclusie van dupliek al uitvoerig is ingegaan op haar verweer dat de vordering tot schadevergoeding van [naam eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking komt - verzocht een mondelinge behandeling te gelasten indien zij het beroep van Allianz op verjaring en rechtsverwerking afwijst. Dat laatste is dus het geval. De rechtbank willigt het verzoek in, omdat op de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden voornamelijk is gesproken over de thans besliste verjaringskwestie. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor opgave door [naam eiseres] en Allianz van verhinderdagen, waarna daarna een datum voor mondelinge behandeling zal worden vastgesteld.
4.13.
Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
4.14.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.ECLI:NL:RBROT:2022:2368
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, algemeen, verdiencapaciteit
OVERLIJDENSSCHADE, diverse schadeposten
RBNHO 160222 benoeming rekenkundige tzv overlijdensschade, adhv van door verzoekster genoemde uitgangspunten; geen verweer gevoerd
2
De beoordeling
2.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen om een concept berekening voor overlijdensschade te maken.
2.2.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten behelst die met een deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen. Bovendien heeft [verzoekster] belang bij het verzoek. Het verzoek, dat op de wet is gegrond, kan dan ook als onweersproken worden toegewezen.
2.3.
[verzoekster] heeft voorgesteld om een rekenkundige werkzaam bij het Nederlands Rekencentrum Letselschade of [xxx] , werkzaam bij De Bureaus, als deskundige te benoemen. De rechtbank heeft de heer E.M. Budwilowitz, werkzaam bij het Nederlands Rekencentrum Letselschade, verzocht het onderzoek te verrichten. Budwilowitz heeft verklaard bereid te zijn en vrij te staan om het onderzoek te verrichten. De rechtbank zal daarom tot benoeming van Budwilowitz als deskundige overgaan. Aan deze deskundige zal de in de beslissing vermelde vraagstelling worden voorgelegd.
2.4.
Budwilowitz heeft aangegeven zijn kosten te begroten op € 7.500,- inclusief btw. TVM heeft, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet gereageerd op de kostenbegroting. [verzoekster] heeft ook geen kanttekeningen bij de kostenbegroting voor zover de kosten voor rekening van TVM komen. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding, te weten het feit dat TVM aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend, aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de verwerende partij moet worden gedeponeerd. Het voorschot van € 7.500,- zal daarom door TVM moeten worden betaald.
2.5.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.
2.6.
Als een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige stuurt, moet zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij verstrekken.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
Wilt u met inachtneming van de uitgangspunten van [verzoekster] zoals genoemd in het verzoekschrift, de bijbehorende stukken en deze beschikking een concept berekening maken?
3.2.
benoemt tot deskundige: (etc, red. LSA LM) ECLI:NL:RBNHO:2022:2378
BELASTINGHEFFING BIJ AFWIKKELING, algemeen
HR 250322 belastingheffing tzv uitkering uit door wg-er tzv werkzaamheden als vrijwilliger bij brandweer afgesloten ongevallenverzekering
2
Uitgangspunten in cassatie
2.1
Belanghebbende is in dienstbetrekking werkzaam bij de Veiligheidsregio [R] (hierna: de werkgever). De werkgever heeft belanghebbende aangesteld als vrijwilliger bij de brandweer.
2.2
Tijdens zijn in die hoedanigheid verrichte werkzaamheden is belanghebbende betrokken geraakt bij een ongeval waaraan hij blijvend letsel en een blijvende bewegingsbeperking heeft overgehouden.
2.3
Op grond van een bepaling in een collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (hierna: de collectieve arbeidsvoorwaarden) heeft de werkgever een ongevallenverzekering afgesloten voor degenen die als vrijwilliger bij de brandweer werkzaam zijn. Deze verzekering, met de werkgever als begunstigde, voorziet onder meer in een uitkering bij blijvende arbeidsongeschiktheid als gevolg van een dienstongeval.
2.4
Krachtens deze verzekering is in verband met de invaliditeit van belanghebbende een letselschadevergoeding van € 32.375 toegekend. Deze letselschadevergoeding is aan belanghebbende uitgekeerd onder inhouding van € 13.270,81 aan loonheffing.
3
Procedure bij het Hof
3.1
De Inspecteur is in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat de aan belanghebbende gedane uitkering voor de toepassing van artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) niet tot het loon kan worden gerekend en de inhouding van loonheffing achterwege had moeten blijven. Dit oordeel heeft de Rechtbank gebaseerd op de vaststelling dat de werkgever met het opnemen van de bepaling in de collectieve arbeidsvoorwaarden en het ter uitvoering van die bepaling afsluiten van de ongevallenverzekering, niet de leden van de vrijwillige brandweer heeft willen belonen maar daarmee vooral de aan haar opgedragen publieke taak heeft willen dienen.
3.2
Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard. Daartoe heeft het Hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9439, overwogen dat belanghebbende het recht op vergoeding van de door hem geleden schade ontleende aan een rechtspositionele regeling zodat de uit dit recht voortvloeiende uitkering tot het loon behoort. Ook bij een publiekrechtelijke dienstbetrekking moeten uit een rechtspositionele regeling voortvloeiende uitkeringen worden aangemerkt als uitkeringen die hun grond vinden in de dienstbetrekking, aldus het Hof.
4
Beoordeling van de middelen
4.1
Het eerste middel is gericht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof.
4.2
In het door het Hof aangehaalde arrest van 29 juni 1983 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door een werkgever in verband met diens aansprakelijkheid voor een aan zijn werknemer overkomen ongeval betaalde vergoedingen voor immateriële schade en verlies aan arbeidskracht - behoudens bijzondere omstandigheden, zoals bepaalde afspraken in de arbeidsovereenkomst - niet zo zeer hun grond vinden in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moeten worden aangemerkt. Met de woorden “zoals bepaalde afspraken in de arbeidsovereenkomst” heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat op de hoofdregel - vergoedingen van immateriële schade en verlies aan arbeidskracht worden niet als loon aangemerkt - een uitzondering kan worden gemaakt indien en voor zover de werkgever aan zijn erkenning van aansprakelijkheid een hogere vergoeding verbindt dan rechtstreeks uit die aansprakelijkheid voortvloeit. Wanneer de werkgever niet zo’n hogere vergoeding aan die erkenning verbindt, brengt de vastlegging in de arbeidsovereenkomst materieel geen verandering in de rechten die de werknemer als gevolg van het ongeval heeft. Dan is er ook geen reden om over de belastbaarheid van de vergoeding anders te oordelen dan in het geval van de werknemer ten aanzien van wie in de arbeidsovereenkomst niets is geregeld omtrent een vergoeding als hiervoor bedoeld. Indien bij of krachtens de arbeidsovereenkomst geen hogere vergoedingen voor immateriële schade en verlies aan arbeidskracht zijn voorzien dan bepaald worden door de op de werkgever rustende aansprakelijkheid, doet de uitzondering op de hoofdregel zich daarom niet voor.
4.3
De bestreden uitspraak berust op een andere, en dus onjuiste, rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
4.4
Het tweede middel bevat de stelling dat vergoedingen als hiervoor in 4.2 bedoeld niet tot het belastbare loon mogen worden gerekend indien zij zijn toegekend door werkgevers die werkzaamheden doen verrichten met het oog op hun publieke taak. Het middel is bij pleidooi aldus toegelicht dat aan werkzaamheden die ter vervulling van die publieke taak worden opgedragen veelal een verhoogd risico op ernstige letselschade is verbonden. Die omstandigheid brengt werkgevers met een publieke taak niet in een zodanig andere positie dan die van werkgevers in het algemeen dat voor de belastbaarheid van vergoedingen van immateriële schade en verlies aan arbeidskracht zou moeten worden afgeweken van het hiervoor in 4.2 genoemde uitgangspunt. Het middel faalt.
4.5
Voor het overige falen de middelen. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van de middelen voor het overige is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.6
De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de in de collectieve arbeidsvoorwaarden neergelegde verplichtingen van de werkgever moeten worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid als hiervoor in 4.2 bedoeld. ECLI:NL:HR:2022:444
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, uitleg polisvoorwaarden
RBROT 300322 Inloopdekking medische aansprakelijkheidsverzekering; de door Erasmus MC gehonoreerde schadeclaims van vier patiënten zijn niet gedekt
De beoordeling
Waar gaat de zaak over?
4.1.
Erasmus MC wordt door de vier patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] aansprakelijk gehouden voor de schade vanwege, kort gezegd, een ondeugdelijke medische behandeling. Volgens Erasmus MC vallen deze vier aanspraken onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst, maar volgens CNA niet. Er kan bij de reden voor dekkingsweigering (deels) een onderscheid worden gemaakt tussen [patiënt 1] enerzijds en de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] anderzijds:
- [patiënt 1] is door Erasmus MC behandeld in het jaar 2010. Partijen houdt met name verdeeld of (een medewerker van) Erasmus MC al voor aanvang van de verzekering per 1 januari 2012 wist of behoorde te weten dat er sprake was van een handelen of nalaten jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak tot schadevergoeding zou voortvloeien.
- Patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] zijn alle drie behandeld door Erasmus MC in de periode van drie maanden voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst, 1 januari 2012. Bij die behandelingen is iets mis gegaan. De schadeclaims zijn door deze patiënten ingediend na 1 januari 2012. De behandelend artsen en andere medewerkers van Erasmus MC waren vóór 1 januari 2012 van de fouten op de hoogte.
4.2.
De rechtbank zal hierna per patiënt beoordelen of er, zoals Erasmus MC stelt en CNA betwist, dekking is onder de verzekeringsovereenkomst.
[patiënt 1]
4.3.
Het volgende staat vast tussen partijen. De minderjarige [patiënt 1] is eind mei 2010 doorverwezen naar het Erasmus MC wegens een zwelling in de hals. De oorspronkelijke diagnose van de behandelaars van Erasmus MC was een bacteriële infectie, maar eind juni 2010 bleek dat het om een recidief ging van een tumor (een Burkitt Lymfoom) uit 2002. De tumor heeft een dwarslaesie veroorzaakt bij [patiënt 1] . Daarnaast is bij de behandeling met chemotherapie na een operatie op 30 juni 2010 infuusvloeistof in de arm van [patiënt 1] gelopen, hetgeen tot beschadiging van de arm leidde. De ouders van [patiënt 1] hebben Erasmus MC op 17 juli 2013 aansprakelijk gesteld voor beide schadevormen. Erasmus MC heeft een schikking getroffen met de ouders, zij het zonder erkenning van aansprakelijkheid door Erasmus MC.
4.4.
Erasmus MC stelt dat de dekkingssystematiek die partijen zijn overeengekomen claims made is. Erasmus MC heeft op 17 juli 2013, dus tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst, de claim van [patiënt 1] gemeld bij CNA. Er is dus in beginsel dekking voor de schadeclaim van [patiënt 1] . CNA beroept zich erop dat er desondanks geen dekking is omdat de bij behandeling van [patiënt 1] betrokken artsen dan wel een andere medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren, dan wel bekend behoorden te zijn met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schadevergoeding zou voortvloeien.
Erasmus MC betwist primair dat bij de behandeling betrokken artsen of andere medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schade zou voortvloeien. Subsidiair stelt Erasmus MC dat als er al bekendheid was met een dergelijke gedraging bij een van de artsen of andere medewerkers van Erasmus MC dit niet betekent dat verzekerde hiermee bekend was. Volgens Erasmus MC is daarvan pas sprake als die bekendheid berust bij de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur van Erasmus MC.
Primair: bekendheid met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schade zou voortvloeien?
4.5.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het primaire standpunt van Erasmus MC als volgt.
4.6.
Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden bepaalt, voor zover hier van belang, dat aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de ingangsdatum (inlooprisico) uitsluitend zijn gedekt indien en voor zover verzekerde met dit handelen en nalaten niet bekend was of daarmee behoorde te zijn. Uit artikel 1.7 van de polisvoorwaarden volgt dat onder “handelen of nalaten” moet worden verstaan: een gedraging van verzekerde waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit.
4.7.
Gelet op het bepaalde in artikel 2.5 gelezen in combinatie met artikel 1.7 van de polisvoorwaarden is voor het antwoord op de vraag of er dekking onder de verzekeringsovereenkomst is, van belang om vast te stellen of Erasmus MC er voor aanvang van de verzekering, en dus vóór 1 januari 2012, mee bekend was of bekend behoorde te zijn dat een gedraging jegens [patiënt 1] had plaatsgevonden waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien.
4.8.
Opgemerkt zij dat het tweede deel van artikel 2.1 van de polisvoorwaarden (na: “mits”) net als artikel 2.5 van de polisvoorwaarden gaat over de consequenties voor de verzekeringsdekking van het bekend zijn of bekend behoren te zijn van verzekerde met - in de bewoordingen van artikel 2.1 - een aanspraak en/of omstandigheid voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering. Op grond van artikel 1.11 van de polisvoorwaarden moet onder “omstandigheid” worden verstaan: “een handelen of nalaten waaruit een dreiging van een aanspraak afgeleid kan worden”. Hoewel het in artikel 1.11 dus gaat om een handelen of nalaten waaruit een “dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid” en in artikel 1.7 om een gedraging waaruit “waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit”, ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat het voor de beoordeling iets uitmaakt of artikel 2.5 dan wel artikel 2.1 wordt toegepast. Partijen hebben zelf niet gewezen op enig relevant verschil en bovendien wordt in de definitiebepaling van “omstandigheid” verwezen naar de definitie van “handelen of nalaten” van artikel 1.7 van de polisvoorwaarden. Dat laatste wijst er niet op dat is beoogd verschillende maatstaven te hanteren. Voor zover in artikel 2.1 en artikel 2.5 wel verschillende maatstaven zouden moeten worden gelezen, ligt de lat bij toepassing van de maatstaf van artikel 2.1 lager dan bij toepassing van artikel 2.5, omdat er naar het oordeel van de rechtbank eerder sprake zal zijn van een handelen of nalaten waaruit “een dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid” dan van een gedraging “waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit”.
4.9.
In het navolgende wordt voor de beoordeling steeds teruggegrepen op (de bewoordingen van) artikel 2.5 van de polisvoorwaarden, met dien verstande dat de beoordeling - gelet op het voorgaande - in essentie niet anders zou zijn als die zou worden gebaseerd op (de bewoordingen van) artikel 2.1. van de polisvoorwaarden.
4.10.
De rechtbank stelt voorop dat de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake van feiten die kunnen leiden tot de conclusie dat Erasmus MC vóór 1 januari 2012 niet bekend was of behoorde te zijn met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schadevergoeding zou voortvloeien op Erasmus MC rusten. Het gaat hier immers om een element van de dekkingsomschrijving en niet, anders dan Erasmus MC heeft betoogd, om een uitsluiting op een in beginsel bestaande dekking. Hieraan doet het claims made-karakter van de verzekering niet af. Dat laat immers onverlet de mogelijkheid dat de verzekeraar bepaalde voorwaarden - anders dan uitsluitend het moment van indiening van een claim - voor dekking kan bedingen. Van die mogelijkheid heeft CNA hier gebruik gemaakt.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van de beschikbare documenten in deze zaak en mede gelet op de eigen stellingen van Erasmus MC is komen vast te staan dat medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren, dan wel bekend behoorden te zijn met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien, een en ander in de zin van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden.
4.12.
De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt.
4.13.
De klachtenfunctionaris van Erasmus MC heeft in het verslag dat is opgemaakt na een gesprek met de ouders van [patiënt 1] de aantekening “aansprakelijkstelling?” gemaakt. De aantekening “aansprakelijkstelling?” bezien in de context van de rest van het gesprek, waarin onder meer melding wordt gemaakt van een fout en van contact met Lotgenoot Medische Missers maakt duidelijk dat de ouders aansprakelijkstelling van het ziekenhuis voor gemaakte fouten overwogen. In dit verslag staat onder meer:
“Veel zaken zijn misgegaan. (...)
Ouders begrijpen niet dat er niemnd [sic] eens een keer zegt dat het fout is gegaan, geen excuus. Willen dit op later tijdstip aan de orde stellen. Aansprakelijkstelling?
Hebben contact met lotgenoot Medische Missers.”
Erasmus MC erkent bovendien in zijn pleitnota dat de ouders van [patiënt 1] , kennelijk los van het besprokene met de klachtenfunctionaris, hebben gezegd dat hetgeen er is gebeurd, gevolgen zal hebben voor de betrokken artsen. Dit is ook niet zo vreemd, nu het gaat om een buitengewoon ernstige situatie, namelijk om een kind dat een dwarslaesie heeft opgelopen als gevolg van een (mogelijk te) late diagnose en/of een onzorgvuldige operatie.
Gelet op voormelde omstandigheden tezamen hadden bij de artsen en overige medewerkers van Erasmus MC de nodige alarmbellen moeten gaan rinkelen. Onmiskenbaar volgt hieruit immers dat in elk geval de ouders de stellige overtuiging hadden dat er bij de behandeling van hun kind fouten waren gemaakt en ook dat zij zich hierbij niet zonder meer wilden neerleggen. Niet van belang is dat in dat stadium nog niet duidelijk was welke actie de ouders precies zouden ondernemen. Voor hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is irrelevant dat, zoals Erasmus MC stelt, de klachtenfunctionaris een geheimhoudingsplicht heeft tegenover derden. Erasmus MC is geen derde ten opzichte van zijn eigen klachtenfunctionaris. In dit verband wijst de rechtbank ook nog op het bepaalde in artikel 8.1 van de polisvoorwaarden waaruit kan worden afgeleid dat (onder meer) een klachtzaak relevante informatie voor het bestaan van een aanspraak kan zijn.
4.14.
Daarbij komt het volgende. Op 21 april en 16 juni 2015 heeft CNA het medisch dossier van [patiënt 1] bij Erasmus MC ingezien. CNA haalt dat dossier aan. Erasmus MC betwist dat dit dossier volledig feitelijk juist is. Erasmus MC betwist namelijk dat een verpleegkundige erkend zou hebben dat er fouten zijn gemaakt bij [patiënt 1] . Echter, ook als de betwiste onderdelen worden weggelaten, blijven er nog steeds verklaringen en gedragingen over die bijdragen aan het oordeel van de rechtbank dat is komen vast te staan dat artsen en overige medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren of behoorden te zijn met een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak van [patiënt 1] zou voortvloeien. Het gaat hierbij om de volgende aantekeningen die in 2010 gemaakt zijn door Erasmus MC:
“5/7/: ouders erg verdrietig..denken dat dit voorkomen had kunnen worden..vertrouwen zoek', 'boosheid ouders'. In ander ziekenhuis werd wel aan kanker gedacht' [naam 2] heeft excuses aangeboden.
16/7/: 'ouders voelen zich niet gehoord'
3/7/: vader: ‘dit gaat een vervolg hebben richting de dokters’
4/7/: gesprek ouders: 'ze zijn boos verdrietig opstandig dat er in hun beleving gedurende 6 weken fouten op ieder nivo zijn gemaakt'..excuses voor extravasatie graag
5/7 een uitgebreid gesprek met [naam 2] . Vader gaat het hogerop zoeken.”
4.15.
Dat, zoals Erasmus MC stelt, de artsen meenden en Erasmus MC kennelijk nog altijd meent dat er geen sprake was van fouten, leidt in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen niet tot een ander oordeel. Van belang is of een gedraging jegens [patiënt 1] had plaatsgevonden waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien. Uit artikel 1.1. van de polisvoorwaarden volgt dat een aanspraak wordt gedefinieerd als een schriftelijke eis tot schadevergoeding. Gelet op de ernstige consequenties van een en ander voor [patiënt 1] en de uitlatingen van de ouders van [patiënt 1] in de richting van de artsen en de klachtenfunctionaris was waarschijnlijk dat deze ouders op enig moment een eis tot schadevergoeding bij Erasmus MC zouden indienen.
4.16.
Dat de artsen geen juristen zijn die dagelijks met aansprakelijkheidsrisico’s bezig zijn, zoals Erasmus MC nog aanvoert, is evenmin bepalend. Het was aan Erasmus MC om zijn medewerkers waar nodig nader te informeren en instrueren over de geldende beroepsaansprakelijkheidsverzekering en wat wanneer aan wie gemeld moest worden teneinde een beroep op die verzekering te kunnen doen. Erasmus MC heeft tijdens de zitting ook bevestigd dat - om bij de overstap naar CNA problemen met de inloopdekking te voorkomen - twee brieven zijn gestuurd aan afdelingshoofden, waarin tot uitdrukking is gebracht dat het belangrijk is om feiten en omstandigheden te melden die tot aansprakelijkstelling kunnen leiden. Dit sluit aan bij de aankondiging door Erasmus MC in de verificatiegesprekken dat “het huis (…) heel bewust” gemaakt zal worden van het belang van meldingen van relevante gebeurtenissen. Dat dit met betrekking tot [patiënt 1] niet tot meldingen heeft geleid, komt in zoverre voor risico van Erasmus MC.
4.17.
Uit de door Erasmus MC naar voren gebrachte omstandigheid dat [patiënt 1] onder behandeling bleef bij de behandelend arts, kan evenmin de conclusie worden getrokken dat de dreiging van de aanspraak was afgewend. Er zijn verschillende redenen denkbaar voor de ouders van [patiënt 1] om bij die arts onder behandeling te blijven. Anders dan Erasmus MC stelt, is de omstandigheid dat er op 1 januari 2012 nog geen aanspraak was ontvangen, ook geen reden aan te nemen dat er geen claim meer verwacht hoefde te worden. Nergens blijkt uit dat de claim binnen een bepaalde termijn moest zijn ingesteld.
4.18.
In het licht van het voorgaande passeert de rechtbank het door Erasmus MC gedane bewijsaanbod. Erasmus MC biedt aan om te bewijzen dat geen van de bij de behandeling van [patiënt 1] betrokken artsen zich voor januari 2012 heeft gerealiseerd dat sprake was van een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit. Als Erasmus MC al in dit bewijs slaagt, laat dit onverlet dat de rechtbank van oordeel is dat de artsen dan wel andere medewerkers van Erasmus MC waaronder ook de klachtenfunctionaris zich – gelet op hetgeen was voorgevallen in combinatie met de diverse uitlatingen van de ouders op verschillende momenten - hadden moeten realiseren dat sprake was van een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien.
Subsidiair: bekendheidseis artikel 2.5 polisvoorwaarden restrictief uitleggen?
4.19.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire standpunt stelt Erasmus MC het volgende. Hoewel alle medewerkers van Erasmus MC zijn aangemerkt als verzekerden in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden worden in dit geval niet de bij de behandeling betrokken artsen aangesproken maar Erasmus MC. Dit betekent dat Erasmus MC de verzekerde is als bedoeld in artikel 2.5 van de polisvoorwaarden en dat beoordeeld moet worden of Erasmus MC op de ingangsdatum van de verzekering bekend was of behoorde te zijn met een handelen of nalaten waaruit waarschijnlijk een claim zou voortvloeien. Er is pas sprake van kennis van Erasmus MC in de zin van de polisvoorwaarden als sprake is van kennis bij iemand wiens kennis in de relatie tussen CNA en Erasmus MC heeft te gelden als kennis van Erasmus MC; dit zijn de medewerkers van de afdeling juridische zaken. Dit blijkt, aldus Erasmus MC, uit vraag 8 van de tweede nota van inlichtingen en het antwoord daarop van Erasmus MC (rov. 2.4). Met “you” in die tekst bedoelde Erasmus MC de medewerkers van de afdeling juridische zaken. Dat was CNA dan ook bekend althans had haar bekend moeten zijn. CNA wist van de routing binnen Erasmus MC voor het melden van claims en omstandigheden. Die routing is met haar besproken in de verificatiegesprekken en het is de gebruikelijke wijze waarop ziekenhuizen meldingen doen aan een verzekeraar. Bij een andere lezing is de met de verzekering beoogde vermogensbescherming van Erasmus MC illusoir.
Als de rechtbank Erasmus MC niet volgt in de voorgaande stelling, stelt Erasmus MC, met een beroep op een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (van 19 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1541) dat van kennis bij Erasmus MC pas sprake is als de kennis berust bij iemand van wie de kennis in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van Erasmus MC. Alleen kennis van de raad van bestuur, niet van de artsen, heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als kennis van Erasmus MC. De raad van bestuur kende de claim ten aanzien van [patiënt 1] op 1 januari 2012 nog niet. Als een complicatieregistratiemelding is gedaan, doet dat daaraan niet af. Die meldingen worden niet op individueel niveau besproken door de raad van bestuur.
4.20.
CNA heeft de stellingen van Erasmus MC gemotiveerd betwist.
4.21.
Uit artikel 1.17 van de polisvoorwaarden volgt dat niet alleen Erasmus MC, zijnde verzekeringnemer, als verzekerde wordt aangemerkt, maar ook alle medewerkers van Erasmus MC. Erasmus MC erkent dit ook. Anders dan Erasmus MC lijkt te suggereren, is het logisch dat Erasmus MC als rechtspersoon aangesproken wordt voor beroepsfouten van de aan zijn ziekenhuis verbonden medisch specialisten en andere medewerkers. Dat betekent echter niet dat daarmee uitsluitend (de verzekeringnemer) Erasmus MC steeds de verzekerde in de zin van artikel 2.1 of 2.5 is. Het betreft immers een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, die het medische handelen en nalaten van de verzekerde medewerkers van Erasmus MC dekt.
4.22.
Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden bepaalt dat “aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten” verzekerd zijn. Dit handelen of nalaten is in artikel 1.7 gedefinieerd als “een gedraging van verzekerde”. Het artikel neemt dus niet tot uitgangspunt de verzekerde die aansprakelijk is gesteld, maar de verzekerde uit wiens gedraging de aanspraak is voortgevloeid. Het gaat in die gevallen dan dus niet om gedragingen van (verzekeringsnemer en verzekerde) Erasmus MC, maar om de gedragingen van de verzekerde medewerker(s).
4.23.
Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden bepaalt verder dat aanspraken die voortvloeien uit handelen en nalaten uitsluitend gedekt zijn “indien en voor zover verzekerde met dit handelen en nalaten niet bekend was of behoorde te zijn”. Het gaat daarbij dus - logischerwijs - ook steeds om de bekendheid van ‘verzekerde’ met het betreffende handelen en nalaten - de gedraging van verzekerde - waaruit een aanspraak is voortgevloeid.
4.24.
Dat Erasmus MC dit ook zo heeft opgevat, blijkt uit de omstandigheid dat Erasmus MC tijdens de verificatiegesprekken zelf heeft opgemerkt: “wij zijn bekend met iedere ingreep die wij doen” (rov. 2.7). Deze opmerking zou Erasmus MC niet hebben gemaakt als het in artikel 2.5 alleen zou gaan om de kennis van de afdeling juridische zaken of van de raad van bestuur. Erasmus MC begreep dus klaarblijkelijk dat onder de relevante kennis inzake dat artikel juist de kennis van de verzekerde die de betreffende gedraging had verricht moest worden begrepen. Om het voor artikel 2.5 relevante handelen te onderscheiden van het handelen dat op dagelijkse basis door de verzekerden werd verricht, is, zoals CNA stelt, het woord “waarschijnlijk’ toegevoegd in artikel 1.7. Dit zou niet hebben gespeeld als Erasmus MC daadwerkelijk had gemeend dat niet zijn medewerkers de betreffende verzekerden waren in de zin van artikel 2.5, maar de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur.
4.25.
Het voorgaande wordt niet anders bij toepassing van artikel 2.1. In dit artikel is immers bepaald dat “Verzekerd is [...] de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden schade als gevolg van een handelen of nalaten binnen de verzekerde hoedanigheid”. Handelen of nalaten is, zoals gezegd, in artikel 1.7 gedefinieerd als “een gedraging van verzekerde”. Het artikel neemt dus eveneens de verzekerde uit wiens handelen en nalaten de aanspraak is voortgevloeid tot uitgangspunt. Uit artikel 2.1 van de polisvoorwaarden volgt verder dat aanspraken voor handelen en nalaten gedekt zijn, “mits de aanspraak, respectievelijk omstandigheid, voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering bij verzekerde niet bekend was of behoorde te zijn”. Deze zinsnede slaat logischerwijs terug op het handelen of nalaten - de gedraging van verzekerde - binnen de verzekerde hoedanigheid. Ook hier gaat het dus steeds om de bekendheid van ‘verzekerde’ met het betreffende handelen en nalaten - de gedraging van verzekerde - waaruit een aanspraak is voortgevloeid.
4.26.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank oordeel is dat partijen met de in de artikelen 2.1 en 2.5 bedoelde bekendheid het oog hebben gehad op wetenschap van de bij de behandeling betrokken medewerkers van Erasmus MC. Hiertegenover staat de in overweging 2.4 weergegeven vraag 8 en het antwoord daarop van Erasmus MC in de tweede nota van inlichtingen. Anders echter dan Erasmus MC meent, volgt hieruit niet (voldoende) helder dat met “you” de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur is bedoeld, al helemaal niet omdat de verificatiegesprekken daarna pas hebben plaatsgevonden en daarin de in 4.23 weergegeven uitlatingen door Erasmus MC zijn gedaan. Aan voormeld oordeel van de rechtbank staat niet de in weg dat, zoals Erasmus MC stelt, de aanbestedingstukken (waaronder de tweede nota van inlichtingen) bij tegenstrijdigheid met de polisvoorwaarden boven de polisvoorwaarden gaan. Zoals volgt uit het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat er in casu geen tegenstrijdigheid bestaat tussen de polisvoorwaarden en de aanbestedingstukken.
4.27.
Zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het in de artikelen 2.1. en 2.5 gaat om bekendheid van de raad van bestuur en/of de afdeling juridische zaken ten aanzien van een handelen of nalaten waardoor waarschijnlijk een claim zou volgen van [patiënt 1] , dan nog baat dit Erasmus MC niet. Wat er met [patiënt 1] is gebeurd was te ernstig om vanuit de werkvloer niet kenbaar te maken aan de raad van bestuur en/of de afdeling juridische zaken. Indien de interne communicatie binnen Erasmus MC niet optimaal is geweest, waardoor de raad van bestuur en/of de afdeling juridische zaken niet steeds tijdig en volledig op de hoogte worden gehouden van relevante ontwikkelingen, dan komt dat in de verhouding tot CNA voor risico van Erasmus MC.
4.28.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Erasmus MC aangevoerd dat het toenmalige hoofd juridische zaken van Erasmus MC destijds tegen CNA heeft gezegd dat bekendheid bij de raad van bestuur en de afdeling juridische zaken heeft te gelden als bekendheid van Erasmus MC. Erasmus MC heeft hiervoor bewijs aangeboden door het horen van het toenmalige hoofd juridische zaken. De rechtbank komt aan bewijslevering echter niet toe. In de eerste plaats omdat de in 4.21 t/m 4.25 genoemde omstandigheden concreet wijzen op de in 4.26 genoemde partijbedoeling en de stelling omtrent de uitlatingen van het hoofd juridische zaken in dat licht te weinig concreet is. Erasmus MC heeft zich niet concreet uitgelaten over de inhoud van de gesprekken, wanneer deze zijn gevoerd en met wie. Mede gelet op het late moment in de procedure waarop Erasmus MC dit feit heeft gesteld, had van haar een dergelijke concretisering verwacht mogen worden. In de tweede plaats is het bewijsaanbod, gelet op het overwogene in 4.27, niet ter zake dienend.
Patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4]
4.29.
Vooropgesteld wordt dat de claims van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] niet zijn ingediend in de periode van drie maanden vóór de ingangsdatum van de overeenkomst (1 januari 2012) maar pas na 1 januari 2012. Erasmus MC heeft dat ter zitting ook desgevraagd erkend. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan alle stellingen van Erasmus MC die betrekking hebben op de situatie dat de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] wel in de bedoelde drie maanden zouden zijn ingediend.
4.30.
Tussen partijen is - als eerder overwogen - niet in geschil dat de behandeling van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] heeft plaatsgevonden in de drie maanden vóór 1 januari 2012 en dat de artsen en andere medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 op de hoogte waren van de ten aanzien van deze patiënten gemaakte fouten. Feit is dat deze fouten blijkbaar niet vóór 1 januari 2012 bekend waren bij de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur van Erasmus MC en om die reden de claims pas na 1 januari 2012 bij CNA zijn ingediend. In de visie van Erasmus MC zijn onder deze omstandigheden de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] gedekt onder de verzekeringsovereenkomst, omdat (onbeperkt) dekking is overeengekomen voor claims ingediend in de drie maanden vóór de ingangsdatum en dus ook voor omstandigheden die zich hebben voorgedaan in die periode. CNA betwist dit met een beroep op de dekkingsomschrijving in de verzekeringsovereenkomst.
4.31.
Partijen verschillen aldus van mening over wat tussen hen is overeengekomen. Het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of die overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (aldus de bestendige “Haviltex” rechtspraak).
4.32.
Voor een objectievere vorm van uitleg van een overeenkomst zoals volgens vaste jurisprudentie vereist is bij (verzekerings)overeenkomsten waarover niet individueel is onderhandeld (waarbij veel gewicht toekomt aan de letterlijke tekst van de verzekeringsovereenkomst), is hier geen plaats. Uit de aard van de aanbestedingsprocedure volgt dat in dit geval wél sprake is geweest van een vorm van overleg over de inhoud van de te sluiten overeenkomst. Er zijn immers vragen gesteld door geïnteresseerde marktpartijen aan Erasmus MC over eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken en Erasmus MC heeft daarop geantwoord (de nota’s van inlichtingen). Daarbij is niet van belang of die vragen nu gesteld zijn door CNA zelf of door een derde. Immers, in een aanbestedingsprocedure worden alle geïnteresseerde marktpartijen geacht kennis te nemen van elkaars vragen en de antwoorden daarop van de aanbesteder, zodat tussen hen geen verschil van inzicht kan/mag ontstaan over hetgeen de aanbesteder verlangt. Overigens bepaalt artikel 4 van de overeenkomst ook nog eens met zoveel woorden dat de aanbestedingsstukken deel uitmaken van de overeenkomst. Ook hetgeen tussen partijen is besproken (in de verificatiegesprekken) kan van belang zijn bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud van de overeenkomst is. In die gesprekken is immers gesproken over een aantal bepalingen in de verzekeringsovereenkomst.
4.33.
De rechtbank verwerpt de uitleg die Erasmus MC voorstaat.
4.34.
Vooropgesteld wordt dat de letterlijke tekst van de dekkingsomschrijving geen steun biedt aan het standpunt van Erasmus MC.
4.35.
Erasmus MC beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op de tekst van de Uitnodiging tot inschrijving onder 2.1.3 sub 4 (zie rov. 2.3). Deze tekst biedt ook geen onderbouwing voor het standpunt van Erasmus MC dat (onbeperkt) dekking zou zijn overeengekomen voor claims ingediend - en dus (in de visie van Erasmus MC) kennelijk ook voor omstandigheden die zich hebben voorgedaan - in de drie maanden voor de ingangsdatum van de overeenkomst. De tekst beschrijft (slechts) een wens van Erasmus MC ter zake van de inhoud van de nog te sluiten overeenkomst. Die gewenste dekking maakte vervolgens echter geen deel uit van de offerte waarmee CNA heeft ingeschreven op de aanbesteding. Evenmin is de door Erasmus MC gewenste dekking ergens in de polis of polisvoorwaarden terug te vinden. Erasmus MC erkent dit ook (pleitnota, randnr. 28).
De rechtbank neemt hierbij ook het volgende in aanmerking. Uit de Uitnodiging tot inschrijving blijkt dat Erasmus MC de inschrijvingen inhoudelijk beoordeelde, waarbij werd gekeken of de inschrijving voldeed aan de gestelde eisen uit paragraaf 2.1.3. Het ontbreken van de door CNA op grond van paragraaf 2.1.3 gewenste dekking was kennelijk geen aanleiding voor Erasmus MC om te oordelen dat de inschrijving van CNA niet voldeed aan de gestelde eisen. De omstandigheid dat de offerte van CNA niet is uitgesloten van de aanbesteding, bevestigt dat de meegezonden polisvoorwaarden (destijds) voldeden aan de eisen van Erasmus MC (waaronder eis 4 Uitnodiging tot Inschrijving).
4.36.
Anders dan Erasmus MC stelt, is het naar oordeel van de rechtbank niet zo dat partijen, ondanks dat de dekking niet expliciet in het polisblad en de polisvoorwaarden is teruggekomen, de dekking toch overeengekomen zijn, omdat dit volgt uit de aanbestedingsstukken en die stukken bij tegenstrijdigheid met de polisvoorwaarden voor gaan. De aanbestedingsstukken bepalen niet rechtstreeks wat (later) tussen partijen overeengekomen is. Aan de hand van de aanbestedingsstukken is CNA uitgenodigd om een aanbod te doen, en vervolgens is door gunning de overeenkomst tot stand gekomen. Erasmus MC heeft ter zitting desgevraagd verklaard/erkend dat zij de inschrijving van CNA als het aanbod heeft beschouwd. Dit aanbod heeft Erasmus MC vervolgens door gunning geaccepteerd zonder dat daarin de blijkbaar door haar gewenste dekking was opgenomen.
4.37.
Naar het oordeel van de rechtbank is ook niet gebleken dat de door Erasmus MC gestelde gewenste dekking nadien nog onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Integendeel. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.
- Erasmus MC heeft in antwoord op vraag 36 van de eerste nota van inlichtingen (rov. 2.4) bevestigd dat de ingangsdatum van de claims made-verzekering 1 januari 2012 zou zijn, “including cover for pre-existing risks of 3 months”. Het ging volgens deze bevestiging van Erasmus MC dus niet om een aanvullende dekking voor claims die al waren ingediend in de drie maanden voorafgaande aan de ingangsdatum, maar om dekking voor reeds bestaande risico’s voorafgaande aan de ingangsdatum (die met een aanvullende dekking voor het inlooprisico gedekt zouden zijn).
- Erasmus MC heeft in antwoord op vraag 17 van de eerste nota van inlichtingen (rov. 2.4) bevestigd dat zij tot en met 31 december 2011 een claims made-verzekering heeft gehad en zou hebben in aansluiting op de beoogde ingangsdatum van de nieuwe verzekering.
- Uit het antwoord op vraag 35 van de eerste nota van inlichtingen (rov. 2.4) blijkt dat Eramus MC “all circumstances (any event that could reasonably give rise to a claim against Erasmus MC)” zou melden bij de lopende verzekeraar “prior to taking up new cover (...) from 1st January 2012”.
- Uit vraag 8 van de tweede nota van inlichtingen (rov. 2.4) volgt dat een van de inschrijvers opheldering heeft gevraagd over eis 4 van de Uitnodiging tot inschrijving (onder 2.1.3 sub 4). Uit de vraag blijkt dat de inschrijver duidelijk wilde krijgen of het het Erasmus MC ging om aanspraken en omstandigheden waar zij nog niet mee bekend was (inloopdekking), of dat het haar ging het om aanspraken en omstandigheden waar zij wel mee bekend was (letterlijke interpretatie eis 4). Uit het antwoord van Erasmus MC blijkt dat het niet ging om “claims or circumstances” waar zij kennis van had (de tweede situatie), maar waar zij géén kennis van had (de eerste situatie). Dat duidt op dekking van het inlooprisico. Uit het antwoord volgt, anders dan het Erasmus MC stelt, niet dat het hem wat deze (on)bekendheid betreft, zou gaan om de (on)bekendheid met claims of omstandigheden bij een specifieke afdeling binnen het Erasmus MC, zoals de afdeling juridische zaken.
4.38.
CNA mocht op grond van deze inlichtingen begrijpen dat het ging om twee op elkaar aansluitende claims made-verzekeringen, waarbij enerzijds inloopdekking onder de nieuwe verzekering gold die aan voornoemde beperkingen was onderworpen, en anderzijds een omstandighedenmelding kon worden gedaan onder de lopende verzekering, om daaruit voortvloeiende claims onder de dekking van die verzekering te brengen.
4.39.
De door CNA aangeboden overeenkomst kwam overeen met de antwoorden die Erasmus MC heeft gegeven over de gevraagde dekking. Er is, anders dan Erasmus MC stelt, geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen de aanbestedingsstukken en de polisvoorwaarden. Dit brengt mee dat de rangorderegeling uit artikel 4 van de verzekeringsovereenkomst waarop Erasmus MC zich beroept niet van toepassing is.
4.40.
Slotsom is dat partijen naar oordeel van de rechtbank geen dekking zijn overeengekomen voor claims ingediend na 1 januari 2012 die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat zich in de laatste drie maanden voor de ingangsdatum heeft voorgedaan en waarmee de artsen en overige medewerkers van Erasmus MC bekend waren.
4.41.
De vordering van Erasmus MC met betrekking tot de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] komt op die grondslag dus niet voor toewijzing in aanmerking.
4.42.
De vraag die vervolgens nog moet worden beantwoord is of voor de claims van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] - die zijn ingediend na 1 januari 2012, maar voortkomen uit een handelen of nalaten van voor 1 januari 2012 - dekking bestaat op grond van de (gewone) inloopdekking van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden.
4.43.
Dit is naar oordeel van de rechtbank niet het geval. Ten aanzien van de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] is reeds vastgesteld dat er vóór 1 januari 2012 bekendheid bestond bij artsen en overige medewerkers van Erasmus MC met het handelen of nalaten waaruit de claims zijn voortgekomen. Dan resteert voor deze claims het subsidiaire standpunt van Erasmus MC dat de bekendheideis van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden ziet op bekendheid bij de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur van Erasmus MC en dat zij niet voor 1 januari 2012 bekendheid hadden met een handelen of nalaten jegens patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] waaruit waarschijnlijk een aanspraak tot schadevergoeding zou voortvloeien. Dit standpunt faalt om de redenen als uiteengezet in rov. 4.19-4.26.
Meer subsidiair: onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW)?
4.44.
Meer subsidiair stelt Erasmus MC nog dat de dekkingsweigering voor de claims van patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, om redenen “aangehaald in par. 45 en 46” van de dagvaarding. Met name geldt dat volgens Erasmus MC voor [patiënt 1] , nu de behandelend artsen tot op heden van mening zijn dat van een fout geen sprake is.
4.45.
CNA betwist gemotiveerd dat sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.46.
Het weigeren van het betalen van een vergoeding die buiten de verzekeringsdekking valt, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die dat oordeel rechtvaardigen. Het moet gaan om bijzondere omstandigheden, omdat een verzekeraar de vrijheid heeft om de dekking(sgrenzen) te omschrijven. De rechtbank is van oordeel dat de door Erasmus MC naar voren gebrachte omstandigheden niet zo bijzonder zijn dat deze de weigering van de dekking door CNA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.
Dat, zoals Erasmus MC stelt, de betrokken artsen nog steeds van mening zijn dat er bij [patiënt 1] geen fout zou zijn gemaakt, is niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld.
De omstandigheid dat, zoals Erasmus MC verder nog naar voren brengt, CNA zich ervan bewust was dat Erasmus MC een groot risico liep dat claims tussen wal en schip zouden vallen, en zij Erasmus MC voor dat risico had moeten waarschuwen, brengt ook niet mee dat weigering van de dekking door CNA voor de claims van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Erasmus MC heeft zelf aangegeven alle bekende omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven tot een claim van een derde tot aan de ingangsdatum van de overeenkomst te zullen melden bij de oude verzekeraar en ‘het huis’ daarvan bewust te maken (rov. 2.4 en 2.7). Hieruit blijkt dat CNA er vanuit mocht gaan dat Erasmus MC zich bewust was van het risico dat claims tussen wal en schip zouden kunnen vallen. Voor de goede orde voegt de rechtbank hier nog aan toe dat het hier niet gaat om omstandigheden die zich zo kort voor 1 januari 2012 hebben voorgedaan dat tijdige melding bij de vorige verzekeraar redelijkerwijs onmogelijk was. Daar komt bij dat het hier gaat om een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen, terwijl Erasmus MC bij het sluiten van de overeenkomst in elk geval werd bijgestaan door een juridisch team en, blijkens het polisblad, een intermediair.
Slotsom
4.47.
De slotsom is dat de schadeclaims van patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] , [patiënt 4] niet gedekt zijn onder de verzekering. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van Erasmus MC om CNA te veroordelen tot betaling aan Erasmus MC van de tot op heden door Erasmus MC betaalde bedragen in verband met de medische fouten gemaakt bij de behandelingen van de patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] afwijst.
Nevenvorderingen
4.48.
Nu de hoofdvordering wordt afgewezen, zullen ook de nevenvorderingen (wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, uitvoerbaarverklaring bij voorraad) worden afgewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:2417
DEELGESCHILLEN, expertise, deskundigenbericht in deelgeschil
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, kosten
RBMNE 090322 voor beoordeling aansprakelijkheid tzv prenataal onderzoek ivm overerving ADCA is deskundigenonderzoek nodig, niet geschikt voor deelgeschil
- deelgeschil niet geschikt voor oordeel dat wederpartijen gehouden zijn (in lijn met GOMA) volledige kosten te dragen van te verzoeken deskundigenbericht(en)
kosten begroot, niet toegewezen cf verzoek 20,6 x € 265,00 = € 5459,00 (x 121% = € 6605,39)
2
De beoordeling
Inleiding
2.1.
In 2016 is gebleken dat de uitslag van het genetisch onderzoek dat in 1997 is verricht bij mevrouw [B] (hierna [B] ) die toen zwanger was van [verzoekster sub 2 (voornaam)] , onjuist was. Het gaat in deze zaak om de vraag of [handelsnaam] en/of [verweerster sub 2] , die beide betrokken waren bij het onderzoek, daarvoor aansprakelijk is/zijn jegens [verzoeker sub 1] .
2.2.
[B] en [verzoeker sub 1] hadden in 1997 besloten om prenataal onderzoek te laten uitvoeren omdat zij wilden voorkomen dat zij een kind met dezelfde erfelijke aandoening zouden krijgen als [B] . Uit het onderzoek, dat door [verweerster sub 2] werd verricht, kwam naar voren dat de ongeboren vrucht geen drager was van de erfelijke aandoening. Jaren na de geboorte van [verzoekster sub 2 (voornaam)] is echter gebleken dat de uitslag niet juist was; het ziekte beeld heeft zich ook bij [verzoekster sub 2 (voornaam)] ontwikkeld. Voor [verzoeker sub 1] is van belang dat duidelijk wordt wat de oorzaak is van de foute uitslag in 1997. Daarnaast wil hij dat de door hem geleden en te lijden (im)materiële schade wordt vergoed. Volgens [verzoeker sub 1] kan er van uitgegaan worden dat het onderzoek in 1997 op onzorgvuldige wijze is verricht. Hij is van mening dat zowel het [verweerster sub 2] , als het [handelsnaam] , die [B] en [verzoeker sub 1] in het traject begeleidde, daarvoor aansprakelijk is. [verzoeker sub 1] beroept zich er verder op dat sprake is van een schending van artikel 7:448 BW, althans een schending van de zorgplicht, omdat [verzoeker sub 1] en zijn toenmalige echtgenote [B] in 1997 door [handelsnaam] en/of [verweerster sub 2] niet goed zijn geïnformeerd. Zij zijn niet gewezen op de mogelijkheid dat het onderzoek in 1997 tot een onjuiste uitslag kon leiden. [B] en [verzoeker sub 1] zouden ervoor gekozen hebben om de zwangerschap te beëindigen, ook als wordt aangenomen dat de kans op de genetische afwijking gering (0,1%) was, aldus [verzoeker sub 1] .
2.3.
Het [verweerster sub 2] en het [handelsnaam] betwisten de aansprakelijkheid. Zij hebben de gestelde onzorgvuldigheid in verband met het uitgevoerde onderzoek bestreden. [handelsnaam] en [verweerster sub 2] zijn, om verschillende redenen, van mening dat zij de inlichtingen- en informatieplicht die volgt uit artikel 7:448 BW niet hebben geschonden. [handelsnaam] heeft daarnaast het causale verband tussen de eventuele schending van artikel 7:448 BW en de geboorte van een kind met de genetische aandoening betwist.
2.4.
De rechtbank komt tot de conclusie dat gegeven het partijdebat, en het ontbreken van onafhankelijke deskundigenrapportages, de gestelde aansprakelijkheid in deze fase van de discussie niet vastgesteld kan worden en dat nadere bewijslevering nodig is. De rechtbank neemt aan dat hier verder deskundigenonderzoek voor nodig is. Voor een dergelijke bewijslevering is naar het oordeel van de rechtbank in deze deelgeschilprocedure echter geen plaats. Het onderzoek door een deskundige zal veel tijd in beslag nemen, terwijl het doel van een deelgeschilprocedure nu juist is om snel en eenvoudig een oordeel te kunnen geven. Dat betekent dat de bijdrage aan de verzochte beslissing in dit deelgeschil aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst niet zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. De verzoeken van [verzoeker sub 1] zullen dan ook op grond van het bepaalde in artikel 1019z Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden afgewezen. Hierna wordt dit oordeel nader toegelicht.
De feiten
2.5.
[B] , de moeder van [verzoekster sub 2 (voornaam)] , leed aan Autosomaal Dominante Cerebellaire Ataxie (ADCA), een zeldzaam en ernstig ziektebeeld. Begin 1997 is dit vastgesteld.
2.6.
Een mutatie op het SCA3-gen is een veroorzaker van ADCA. Middels genoomdiagnostiek kan voor de geboorte worden vastgesteld of de ongeboren vrucht drager is van deze mutatie. ADCA manifesteert zich als een van de twee alellen van chromosoom 19 zijn aangedaan. Bij de bevruchting wordt een allel van de moeder en een allel van de vader overgedragen op het kind. Daardoor bestaat er 50% kans dat een ouder die drager is van de mutatie op het SCA3-gen, dit aan het kind overdraagt.
De verschillende academische medische centra in Nederland hebben afgesproken dat het genetisch onderzoek naar ADCA in het [verweerster sub 2] wordt verricht. Bij dit onderzoek wordt bij de patiënt lichaamsmateriaal (bijvoorbeeld bloed) afgenomen en wordt het genetisch profiel onderzocht op afwijkingen (mutaties) die kunnen duiden op een aandoening. Daarnaast wordt de ongeboren vrucht onderzocht op afwijkingen in het erfelijk materiaal. Daarvoor worden monsters van de placenta (chorionvlokken) afgenomen en onderzocht.
2.7.
In het kader van het diagnostiektraject van [B] zelf (in 1996/1997) bij het [handelsnaam] is al gesproken over de mogelijkheden van genoomdiagnostiek bij een zwangerschap.
2.8.
In de loop van 1997 werd bekend dat [B] zwanger was, van [verzoekster sub 2 (voornaam)] . Bij haar en [verzoeker sub 1] bestond de wens om de ongeboren vrucht te laten onderzoeken op de SCA3-genmutatie. Omdat dit in het [handelsnaam] niet mogelijk was, heeft de klinisch geneticus van het [handelsnaam] op 31 juli 1997 contact opgenomen met het [ziekenhuis 1] . Dr. [C] ( [C] ) van het [ziekenhuis 1] is bij het onderzoek betrokken.
2.9.
Op 1 augustus 1997 heeft de klinisch geneticus van het [handelsnaam] telefonisch contact gehad met [B] . In het medisch dossier staat hierover het volgende:
‘Mw [B] gebeld:
- Wil graag uitslag via mij
- Ev TOP in [plaatsnaam]
- Ik informeer nog: - Waar DNA?
- Bloedprikken nodig?’
2.10.
[C] heeft het [ziekenhuis 2] in [plaatsnaam] bij brief van 4 augustus 1997 verzocht om voor het onderzoek bloed af te nemen bij [verzoeker sub 1] en een monster te nemen van de vlokken van de placenta van [B] . Het [ziekenhuis 2] werd door [C] verzocht om het (genetisch) materiaal te verzenden aan het [verweerster sub 2] , die al beschikte over het bloed van [B] vanwege het eerdere onderzoek uit 1996.
2.11.
[C] heeft op 7 augustus 1997 het [verweerster sub 2] per brief verzocht om de chorionvlokken van [B] te onderzoeken op de SCA3-mutatie, en ook om genetisch materiaal van [B] en [verzoeker sub 1] te onderzoeken om contaminatie uit te sluiten.
2.12.
Het [verweerster sub 2] (lab genoomdiagnostiek) heeft het onderzoek uitgevoerd. Op 20 augustus 1997 kwam de definitieve uitslag. De conclusie luidt: ‘Drager/Draagster NEEN, geen CAG-expansie in het SCA3 locus aangetoond in het vlokkenmateriaal. De foetus is derhalve geen drager van een SCA3 mutatie.’
2.13.
Bij brief van 20 augustus 1997 heeft het [verweerster sub 2] de uitslag van het onderzoek aan [C] van het [ziekenhuis 1] gestuurd en een afschrift aan het [handelsnaam] .
2.14.
[handelsnaam] heeft – conform het verzoek van [B] - met [B] gecommuniceerd over de uitslag. [handelsnaam] heeft op 20 augustus 1997 in een telefoongesprek aan haar en [verzoeker sub 1] de uitslag van het onderzoek doorgegeven, zonder enig voorbehoud ten aanzien van de uitslag. Bij brief van 8 september 1997 is dit als volgt schriftelijk bevestigd:
‘(…) Het DNA-onderzoek laat zien dat het kind geen drager is van de SCA3-mutatie (het aantal keren dat de code “CAG” voorkomt op beide chromosomen 14 is normaal). Het is kind is dus geen drager van de ADCA-aanleg.”
2.15.
In 2016 ontwikkelde [verzoekster sub 2 (voornaam)] klachten. [B] was toen al overleden. Nadat na onderzoek was gebleken dat zij wel drager is van de SCA3-gen mutatie, heeft [verweerster sub 2] het ingevroren vlokmateriaal in 1997 en de bloedmonsters van [B] en [verzoeker sub 1] opnieuw onderzocht. De uitkomst van het materiaal van de ouders van [verzoekster sub 2 (voornaam)] kwam overeen met de eerdere testuitslag. Het vlokmateriaal van de foetus liet echter dezelfde uitslag als het bloedmonster van [verzoekster sub 2 (voornaam)] uit 2016 zien.
Het verzoek van [verzoeker sub 1]
2.16.
Het verzoek van [verzoeker sub 1] in dit deelgeschil strekt er primair toe dat de rechtbank bepaalt dat [handelsnaam] en [verweerster sub 2] aansprakelijk zijn wegens een tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst ex artikel 7:446 BW en/of ook op grond van artikel 6:162 BW voor de gevolgen van de medische fouten rondom het verrichten van genetisch onderzoek in 1997 en dat zij gehouden zijn alle als gevolg daarvan door [verzoeker sub 1] geleden schade te vergoeden. [verzoeker sub 1] verzoekt subsidiair dat [handelsnaam] en [verweerster sub 2] gehouden zijn de volledige kosten te dragen van een of meer via de rechter te verzoeken voorlopige deskundigenbericht(en) ter beoordeling van de aansprakelijkheid en meer in het bijzonder de exacte oorzaak van de foutieve test uitslag. Zowel primair als subsidiair verzoekt [verzoeker sub 1] om de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv te begroten en [handelsnaam] en/of het [verweerster sub 2] te veroordelen tot betaling daarvan, uitvoerbaar bij voorraad.
Het verzoek leent zich niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure
2.17.
In de eerste plaats moet worden beoordeeld of er sprake is van een verzoek in de zin van het bepaalde in artikel 1019w lid 1 Rv. Het moet gaan om een geschil over of in verband met een deel van hetgeen ter zake de aansprakelijkheid door dood en letsel als rechtens geldt tussen de benadeelde en degene die aansprakelijk wordt gehouden voor schade en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering van de benadeelde. In artikel 1019z Rv is bepaald dat de rechter het verzoek afwijst voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank moet daarbij toetsen of de bijdrage van de verzochte beslissing zodanig is, dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.
2.18.
Partijen verschillen van mening over de aansprakelijkheid naar aanleiding van het onderzoek in 1997 en de onjuiste uitslag die daaruit voortvloeide. Het ligt voor de hand dat partijen na een beslissing over de aansprakelijkheid verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Het [handelsnaam] en het [verweerster sub 2] hebben echter gemotiveerd betwist dat er een rechtsgrond is voor aansprakelijkheid. In beginsel rust dan op [verzoeker sub 1] de bewijslast van de stelling dat het [handelsnaam] en het [verweerster sub 2] een medische fout hebben gemaakt /tekort zijn geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst ex artikel 7:446 BW. De rechtbank is van oordeel dat - gelet op de gemotiveerde betwisting – op basis van de dossierstukken op dit moment hierover geen beslissing kan worden genomen.
Het onderzoek uit 1997
2.19.
Voor dit oordeel is in de eerste plaats relevant dat niet duidelijk is geworden waarom bij het onderzoek in 1997 niet naar voren is gekomen dat [verzoekster sub 2 (voornaam)] drager is van de SCA3-mutatie.
2.20.
Volgens [verzoeker sub 1] kan er, omdat vast staat dat de uitslag 1997 onjuist was, zonder meer van worden uitgegaan dat het onderzoek niet zorgvuldig is verricht. Hij is van mening dat het [verweerster sub 2] in 1997 niet ‘state of the art’ heeft gehandeld, en dat bovendien, als het onderzoek wel volgens de stand van de wetenschap en de praktijk zou zijn verricht, van het [verweerster sub 2] toch meer verwacht mocht worden. Volgens het [verweerster sub 2] ligt dit echter genuanceerder. Zij heeft aangevoerd dat het achteraf vaststellen van een uitslag die niet overeenkomt met eerdere bevindingen niet gelijk staat aan het maken van een fout. Er bestaat altijd een (zeldzaam) risico dat een onderzoek een uitkomst oplevert die achteraf niet juist blijkt te zijn. Het enkele feit dat dit gebeurd is, is onvoldoende om aan te nemen dat het onderzoek op onzorgvuldige wijze zou zijn verricht, aldus [verweerster sub 2] . In algemene zin zijn er volgens [verweerster sub 2] twee mogelijke oorzaken aan te wijzen voor de foute uitslag in 1997: het kan het gevolg zijn van een technische beperking van het onderzoek, of het is te wijten aan een menselijke fout doordat een verwisseling van monsters heeft plaatsgevonden. Volgens haar kan dit laatste scenario in deze zaak worden uitgesloten omdat in 2016 opnieuw hetzelfde vlokmateriaal is onderzocht en het onwaarschijnlijk is dat een verwisseling zou hebben plaatsgevonden met een genetisch profiel dat toevalligerwijs overeenkomt met het profiel van de ouders van [verzoekster sub 2 (voornaam)] . Volgens het [verweerster sub 2] blijft daarom alleen over dat sprake is geweest van een fout die het gevolg is van een technische beperking die er in 1997 nog wel was en in 2016 niet meer.
[verweerster sub 2] heeft toegelicht dat de onderzoeksmethode die in 1997 is gebruikt ook nu nog wordt toegepast, maar dat de enzymen en buffers waarmee het onderzoek wordt verricht in de loop van de jaren verbeterd zijn. De methode is daardoor minder gevoelig geworden voor omgevingsinvloeden.
2.21.
Vastgesteld kan worden dat het [verweerster sub 2] de zaak serieus heeft genomen. Gebleken is dat haar onderzoekers zich vergaand hebben ingespannen om de oorzaak van de foute uitslag in 1997 te achterhalen. De rechtbank kan de conclusie van het onderzoeksrapport van het [verweerster sub 2] dat een technische beperking in 1997 de meest waarschijnlijke oorzaak is van de discrepantie tussen de onderzoeksuitslag uit 1997 en de controle in 2016 echter niet overnemen. In de eerste plaats niet omdat het gaat om een rapport van het [verweerster sub 2] zelf. Daarnaast omdat ‘technische beperkingen in 1997’ als meest waarschijnlijke oorzaak wordt genoemd, waarmee de onduidelijkheid over de oorzaak van de fout niet volledig wordt weggenomen. Daarbij komt dat [handelsnaam] op haar beurt heeft gewezen op mogelijke andere scenario’s van de onjuist uitslag. Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand dat alvorens te oordelen over de gestelde aansprakelijkheid eerst (ook) een onafhankelijke (medische) deskundige(n) het in 1997 uitgevoerde onderzoek nader onderzoekt om zo meer duidelijkheid te krijgen over de oorzaak van de foute uitslag in 1997. Eerst daarna kan een oordeel over de aansprakelijkheid worden gegeven. Het uitvoeren van dit naar verwachting uitvoerige en kostbare onderzoek staat haaks op het doel dat met het voeren van een deelgeschilprocedure wordt beoogd: de buitengerechtelijke onderhandelingen op korte termijn vlottrekken en mogelijk definitief afronden.
De inlichtingen- en informatieplicht die volgt uit artikel 7:448 BW
2.22.
Als er duidelijkheid is over de oorzaak van de onjuiste uitslag, speelt eventueel de volgende kwestie. Het staat vast dat de uitslag in 1997 zonder enig voorbehoud door [handelsnaam] aan [B] en [verzoeker sub 1] is meegedeeld. De vraag rijst of, en zo ja door wie, [B] nader geïnformeerd had moeten worden dat het onderzoek geen volledige zekerheid kent en er altijd een risico bestaat op onjuiste uitslagen. Naar het oordeel van de rechtbank is ook op dit onderdeel meer informatie van een (onafhankelijke) deskundige nodig.
2.23.
Op basis van wat partijen tijdens deze procedure naar voren hebben gebracht acht de rechtbank aannemelijk dat het de verantwoordelijkheid van het [handelsnaam] , en niet van het [verweerster sub 2] of het [ziekenhuis 1] , was om [B] te informeren over de te verwachten gevolgen en risico’s van de behandeling. Anders dan met de andere betrokken ziekenhuizen bestond al geruime tijd een behandelrelatie tussen [handelsnaam] en [B] . Gebleken is dat [handelsnaam] [B] heeft geadviseerd op het gebied van de genoomdiagnostiek, dit hing kennelijk samen met de eerdere onderzoeken waaruit naar voren kwam dat [B] leed aan ADCA. [handelsnaam] verrichte zelf geen onderzoek naar SCA3-mutaties. Zij was genoodzaakt om daarvoor andere ziekenhuizen in te schakelen. Zij onderhield echter zelf het contact met [B] . Het [ziekenhuis 1] en [verweerster sub 2] stuurden de uitslagen van de tests ook naar [handelsnaam] , niet naar [B] . [handelsnaam] heeft daar uitdrukkelijk om gevraagd. Het waren ook niet het [ziekenhuis 1] en het [verweerster sub 2] die de uitslag aan [B] doorgaven, dit werd gedaan door het [handelsnaam] . Al deze omstandigheden wijzen er op dat het voor de hand ligt om de verhouding tussen [handelsnaam] en [B] als een geneeskundige behandelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:446 BW te kwalificeren en het [verweerster sub 2] en [ziekenhuis 1] als hulppersonen te beschouwen.
2.24.
De vraag is hoe ver de inlichtingen- en informatieverplichting in 1997 strekte. [handelsnaam] is van mening dat zij de uitslag zoals het [verweerster sub 2] dat aan haar heeft gestuurd, waarin geen voorbehoud stond, één op één mocht doorsturen. Als wordt aangenomen dat het toch aan haar was om de uitslag van de test van [verweerster sub 2] te duiden en een voorbehoud te maken, wat zij betwist, is volgens [handelsnaam] van belang dat in 1997 (en ook nu nog) alleen een voorbehoud werd gemaakt ten aanzien van de betrouwbaarheid van een prenataal onderzoek als daarvoor aanleiding was op basis van de uitslag van het laboratorium waar het lichaamsmateriaal is onderzocht. Als voorbeeld noemt zij dat de kwaliteit (of hoeveelheid) van het afgenomen lichaamsmateriaal niet voldoende was voor het verkrijgen van een betrouwbare uitslag. [handelsnaam] is van mening dat zij in het kader van prenatale counseling geen generiek voorbehoud hoefde te maken over de betrouwbaarheid van prenataal onderzoek. Volgens [handelsnaam] was het in 1997 niet gebruikelijk om een expliciet voorbehoud te maken ten aanzien van de uitkomst van een DNA-onderzoek. Er bestonden ook geen richtlijnen op dit punt en bovendien was de kans op een vals negatieve uitslag zeer gering.
2.25.
De rechtbank acht zich op dit onderdeel onvoldoende geïnformeerd. [handelsnaam] heeft gesteld dat zij een onafhankelijk klinisch geneticus heeft gevraagd om haar te adviseren en dat de deskundige heeft aangegeven dat het destijds geen gebruik was om een voorbehoud te maken. Dit oordeel van de deskundige staat echter lijnrecht tegenover de stellingen van [verzoeker sub 1] . Nadere bewijslevering in de vorm van een deskundigenbericht lijkt ook op dit punt daarom de aangewezen weg, waarbij in de vraagstelling aan de deskundige dan ook de specifieke situatie van [B] wordt meegenomen. Daarbij moet worden opgemerkt dat ook nog open ligt wat de keuze van de ouders zou zijn geweest en bij welke inhoudelijke informatie.
2.26.
Uit het voorgaande volgt dat het primaire verzoek op zichzelf binnen de beschrijving van artikel 1019w Rv valt, maar dat voor de beoordeling nadere bewijslevering nodig is. Daarvoor is in deze deelgeschilprocedure geen plaats omdat dat te veel tijd in beslag zal nemen. Het verzoek wordt daarom op grond van het bepaalde in artikel 1019z afgewezen.
Het voorschot op de kosten van de deskundige
2.27.
Hiermee blijft tussen partijen een impasse bestaan. De rechtbank geeft hen in overweging om te proberen het geschil onderling op te lossen met behulp van een mediator. Als zij dit niet willen, dan lijkt een gezamenlijke expertise de meest geëigende weg dan wel een verzoekschriftenprocedure tot een voorlopig deskundigenbericht(en).
2.28.
In dat kader past het subsidiaire verzoek om in lijn met artikel 18 GOMA te bepalen dat [handelsnaam] en [verweerster sub 2] gehouden zijn de volledige kosten te dragen van een nog aanhangig te maken voorlopig deskundigenbericht. Dit verzoek moet echter worden afgewezen. In de procedure voorlopig deskundigenbericht zal het volledige verzoek op al zijn merites beoordeeld moeten worden. Het is aan de rechter in die verzoekschriftprocedure om een beslissing te nemen over de kosten. [handelsnaam] en [verweerster sub 2] hebben hier terecht op gewezen. De rechtbank merkt wel alvast op dat de hoofdregel weliswaar is dat de verzoekende partij het voorschot op de kosten voor de deskundige moet dragen, maar dat daarvan kan worden afgeweken. In deze zaak lijken, gelet op alle omstandigheden, termen aanwezig om gebruik te maken van die mogelijkheid en te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door [handelsnaam] en [verweerster sub 2] moet worden gedeponeerd.
De kosten
2.29.
De rechtbank moet op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking nemen, ook als het verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten moet de rechtbank de redelijkheidstoets hanteren. Zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakt kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat als een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.
2.30.
[verzoeker sub 1] verzoekt om de kosten te begroten op € 5.459,00 exclusief btw (16,6 uren voor het voorbereiden van het dossier, 4 uren voor de voorbereiding en bijwoning van de mondelinge behandeling tegen een tarief van € 265,00 exclusief btw). [handelsnaam] en [verweerster sub 2] zijn van mening dat de procedure volstrekt onterecht is ingesteld, dan wel dat er bij gebreke van aansprakelijkheid geen grond bestaat om hen in de kosten te veroordelen.
2.31.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verzoeker sub 1] dit deelgeschil niet volledig onnodig en onterecht aanhangig gemaakt. Partijen zijn in een impasse beland en het was (is) niet uitgesloten dat zij na een inhoudelijk discussie onderling tot een regeling waren gekomen. De rechtbank acht het redelijk dat [verzoeker sub 1] deze procedure aanhangig heeft gemaakt en zal overgaan tot begroting van de kosten van de behandeling van het verzoek op de voet van artikel 1019aa Rv. Het [verweerster sub 2] en het [handelsnaam] hebben hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank voor de omvang van de kosten zal aansluiten bij het verzoek van [verzoeker sub 1] .
2.32.
De gemaakte kosten worden begroot op € 5.459,00 exclusief btw, te vermeerderen met een bedrag van € 314,00 aan griffierecht.
[handelsnaam] en [verweerster sub 2] zullen niet worden veroordeeld in deze kosten omdat de aansprakelijkheid niet vast staat. ECLI:NL:RBMNE:2022:887
DEELGESCHILLEN, bevoorschotting in deelgeschil, bgk in deelgeschil
RBROT 240322 aanvullend voorschot afgewezen; Klachten niet vast te stellen obv dossier zodat ook beperkingen wzh niet zijn vast te stellen;
- bgk deels toegewezen; verzocht € 9.961,09, toegewezen € 5000,00, uren niet redelijk; uurtarief € 180,00, voor stagiaire, voor ervaren niet LSA-advocaat € 245,00
- producties die zijn gevoegd bij 1 dag voor de zitting ingezonden reactie op het verweerschrift blijven buiten beschouwing;
- kosten deelgeschil: verzocht 24 uur x € 245,00 + 7 + 21% = 7612,84, (?) toegewezen 15 uur x 180 + 7% + 21% = € 3495,69
2.
De feiten
2.1.
Op 5 april 2019 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij [naam verzoeker] en een verzekerde van HDI betrokken waren. [naam verzoeker] stond als chauffeur van een SUV (Mazda CX5) stil voor een rood verkeerslicht. De verzekerde van HDI bestuurde een cementwagen die zich bevond op de rijstrook links van [naam verzoeker]. Op het moment dat de verzekerde van HDI het voertuig van [naam verzoeker] passeerde en linksaf sloeg, heeft hij het voertuig van [naam verzoeker] geraakt en enige afstand meegesleept waarna het voertuig van [naam verzoeker] deels voorbij de stopstreep tot stilstand is gekomen.
2.2.
HDI heeft namens haar verzekerde aansprakelijkheid erkend en € 3.500,00 als voorschot onder algemene titel, € 1.250,00 als voorschot op het smartengeld en € 2.500,00 aan buitengerechtelijke kosten betaald.
2.3.
Op 15 oktober 2019 heeft [naam 1] (Genas), medisch adviseur van HDI, een medisch advies uitgebracht. De inhoud daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Bespreking
Er is dus sprake van een kneuzing van de nekwervelkolom. Dit heeft geleid tot een verhoogde spierspanning van de gehele wervelkolom (…).”
2.4.
Op 30 juni 2020 heeft [naam 2] (Medi Themis), medisch adviseur van [naam verzoeker] een medisch advies uitgebracht. De inhoud daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Mijn commentaar:
(…)
2. Wat is de aard en ernst van het letsel op basis van de ontvangen medische informatie?
De precieze toedracht staat in de documentatie niet beschreven. Voor zover mij bekend betreft het een kop-staartbotsing, waarbij cliënt in zijn auto van achteren is aangereden door een cementwagen. Een dergelijk traumamechanisme staat bekend als een whiplashtrauma. Bij een whiplashtrauma hebben plotselinge energetische krachten ingewerkt op de (hals)wervelkolom. Het acceleratie-deceleratie traumamechanisme treedt op bij (auto)ongevallen en met name bij aanrijdingen van achteren of van de zijkant. Het mechanisme resulteert in een, waarschijnlijk tijdelijke, beschadiging van de weke delen van de (hals)wervelkolom (“whiplash injury”) en kan een verscheidenheid aan klachten veroorzaken (hoofdpijn, rugpijn, nekpijn en zelfs cognitieve klachten). De rug- en nek schoudergordelklachten van cliënt, welke in aansluiting op het ongeval zijn ontstaan, zijn verklaarbaar vanuit het traumamechanisme. De nekklachten met uitstraling naar de linker arm houden ondanks fysiotherapie aan. Vanwege de klachten is sprake van een verstoorde nachtrust. Tevens is sprake van lichte hoofdpijn en concentratieproblemen.
(…)
4. Zijn de door cliënte genoemde klachten ongevalsgevolg?
Ja, de nek- en rugklachten zijn verklaarbaar vanuit het acceleratie-deceleratietrauma. Het is aannemelijk dat cliënt ten gevolge van de pijnklachten een verstoorde nachtrust ervaart en in de lijn daarvan hoofdpijn en concentratieproblemen.
5. Is er sprake van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten?
Voor zover ik kan beoordelen wordt in de beschikbaar gestelde documentatie op een consistente wijze gerapporteerd over de ongevalsgevolgen.”
3.
Het geschil
3.1.
[naam verzoeker] verzoekt – samengevat – bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, HDI te veroordelen tot betaling van een voorschot onder algemene titel van € 15.000,00 en de buitengerechtelijke kosten van € 10.151,41. [naam verzoeker] verzoekt tevens de kosten van het deelgeschil te begroten op € 4.758,02, te vermeerderen met het griffierecht.
3.2.
HDI concludeert tot afwijzing van de verzoeken.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
Inleiding
4.1.
Het verzoek van [naam verzoeker] berust op artikel 1019w Rv. Dit artikel geeft een persoon de mogelijkheid om, indien die persoon een ander die hij aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. Geschillen over tussentijdse (aanvullende) bevoorschotting worden in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk als voorbeeld van een mogelijk deelgeschil genoemd (Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 14, 16, 20 en 21). Verder kan een beslissing over tussentijdse vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand bijdragen aan het vlot trekken van de onderhandelingen die uiteindelijk zouden kunnen leiden tot een vaststellingsovereenkomst. De zaak is dan ook, zoals niet tussen partijen ter discussie staat, geschikt voor behandeling als deelgeschil.
4.2.
Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling overweegt de rechtbank omtrent het tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoek van HDI om geen acht te slaan op de producties die zijn gevoegd bij de reactie op het verweerschrift van [naam verzoeker], als volgt. De reactie op het verweerschrift is op 23 februari 2022 en daarmee dus één dag voor de mondelinge behandeling door HDI en de rechtbank ontvangen. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling de bij deze reactie gevoegde producties niet betrekken omdat HDI, zoals zij tijdens de zitting aanvoerde, onvoldoende gelegenheid heeft gehad om deze te bestuderen.
Aanvullend voorschot
4.3.
Bij de beoordeling van de vraag of HDI gehouden is een nader voorschot op de schadevergoeding aan [naam verzoeker] te verstrekken, is van belang dat de aard van de deelgeschilprocedure maakt dat de deelgeschilrechter zoveel mogelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud oordeelt. Dit betekent dat op basis van de stukken die nu in het dossier zitten, vastgesteld moet kunnen worden dat [naam verzoeker] een aanspraak heeft op schadevergoeding die het voorschot dat HDI heeft betaald (in aanzienlijke mate) overstijgt. In dat verband wordt het volgende overwogen.
4.4.
[naam verzoeker] heeft aan zijn verzoek om HDI te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 15.000,00 ten grondslag gelegd dat zijn persoonlijke holding sinds het ongeval € 5.605,00 per maand misloopt. Rekening houdend met 19% VPB (€ 1.064,95) wordt het verlies aan verdienvermogen begroot op € 4.540,05 per maand. In de eerste elf maanden na het ongeval is het verlies aan verdienvermogen opgelopen tot een bedrag van € 49.940,50. De overige schadeposten bestaan uit (niet verzekerde) medische kosten, huishoudelijke hulp, vervoer- en parkeerkosten, verhoogde economische kwetsbaarheid en smartengeld.
4.5.
Voordat wordt toegekomen aan de vraag of [naam verzoeker] schade heeft geleden als gevolg van het ongeval, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of bij [naam verzoeker] sprake is van klachten en of er causaal verband bestaat tussen het ongeval en de klachten. De bewijslast hiervan rust op [naam verzoeker]. In een zaak als de onderhavige mag echter aan het te leveren bewijs geen al te hoge eisen worden gesteld. Het ontbreken van een specifieke medische aantoonbare verklaring voor de klachten staat niet in de weg aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Tot op zekere hoogte komt het immers voor risico van de aansprakelijke partij dat het slachtoffer van een verkeersongeval daardoor ook klachten kan ondervinden die zich slechts in beperkte mate lenen voor objectivering. Het gaat niet om medische maar om juridische causaliteit. Voor het aanwezig zijn van het juridisch causaal verband gaat het erom of de klachten als zodanig daadwerkelijk bestaan en dat die klachten mede gelet op de toedracht van het ongeval daaraan redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer vóór het ongeval deze klachten niet had, de klachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband veelal geleverd zijn.
4.6.
Enige objectivering van de - subjectieve - klachten is echter wel vereist. Daarvoor is noodzakelijk en voldoende dat bij zorgvuldige beoordeling van alle (medische) informatie kan worden vastgesteld dat bij [naam verzoeker] sprake is van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten.
4.7.
[naam verzoeker] stelt als gevolg van het ongeval letsel te hebben opgelopen aan zijn nek, rug en linkerarm/schouder. Daarnaast heeft [naam verzoeker] psychische klachten, hoofdpijn, concentratieverlies, verkeersangst en een verstoorde nachtrust. Tevens heeft hij tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij slecht tegen licht kan. Ter onderbouwing van zijn klachten verwijst [naam verzoeker] naar het medisch advies van 15 oktober 2019 van Genas en het medisch advies van 30 juni 2020 van Medi Themis. Uit dit laatste medisch advies volgt volgens [naam verzoeker] dat hij een whiplash heeft opgelopen en dat sprake is van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten. Uit hetzelfde medisch advies volgt volgens [naam verzoeker] dat zijn klachten kunnen worden toegeschreven aan het ongeval. De medisch adviseur schrijft immers: “De rug- en nek schoudergordelklachten van cliënt, welke in aansluiting op het ongeval zijn ontstaan, zijn verklaarbaar vanuit het traumamechanisme.” Bovendien was [naam verzoeker] vóór het ongeval niet bekend met de klachten die hij na het ongeval wel ervaart, waarvoor hij is gezien door de huisarts, fysiotherapeut, psycholoog en medische specialisten in het ziekenhuis. Ook heeft [naam verzoeker] een intensief behandeltraject gevolgd bij het revalidatiecentrum OCA.
4.8.
HDI voert ter zake de gestelde klachten aan dat [naam verzoeker] de rechtbank niet volledig c.q. niet geheel juist heeft voorgelicht, zodat het verzoek tot betaling van een voorschot op grond van artikel 21 Rv moet worden afgewezen. Op trainingsvideo’s die [naam verzoeker] voor zijn sportschool heeft gemaakt, is niet te zien dat [naam verzoeker] last heeft van zijn nek, rug, linkerarm en/of linkerschouder of beperkt is in onder meer bukken, zitten en staan. [naam verzoeker] heeft dan ook niet aangetoond dat de door hem gestelde klachten daadwerkelijk bij hem aanwezig zijn. Er zijn in de behandelend sector ook geen medische afwijkingen als gevolg van het ongeval vastgesteld, hetgeen niet mag verbazen gezien de geringe impact van de aanrijding. Wel is er sprake van slijtage van de nekwervelkolom en van stress, hetgeen alternatieve oorzaken zijn voor de door [naam verzoeker] gestelde klachten. Een juridisch causaal verband ontbreekt derhalve eveneens. Verder is [naam verzoeker] niet onder behandeling (geweest) van een psycholoog of psychiater zodat HDI betwist dat [naam verzoeker] daadwerkelijk psychische klachten heeft.
4.9.
De rechtbank verwerpt het verweer van HDI dat het verzoek om een aanvullend voorschot moet worden afgewezen wegens schending van artikel 21 Rv. Dat [naam verzoeker] een tweetal video’s heeft opgenomen, betekent niet per definitie dat, zoals HDI lijkt te betogen, de door [naam verzoeker] gestelde klachten niet aanwezig kunnen zijn. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam verzoeker] immers toegelicht dat hij slechts twee video’s heeft opgenomen waarin hij oefeningen voordoet die hem voor het ongeval weinig fysieke inspanning gekost zouden hebben. Daarnaast heeft [naam verzoeker] toegelicht dat de video’s uit shots bestaan van hooguit twintig seconden die aan elkaar geplakt zijn en heeft de opname van de video’s tot verergering van de klachten geleid.
4.10.
Ten aanzien van de gestelde klachten, volgt de rechtbank HDI wel in haar verweer. Hoewel [naam verzoeker] stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de door hem gestelde klachten, kan op dit moment niet worden vastgesteld dat deze klachten ook daadwerkelijk bij hem aanwezig zijn. Er is geen rapport van een medisch deskundige (zoals een neuroloog) die op basis van eigen onderzoek in kaart heeft gebracht wat de klachten en beperkingen van [naam verzoeker] zijn. Een beoordeling of deze klachten en beperkingen het gevolg zijn van het ongeval, ontbreekt eveneens. Verder ontbreekt, zoals HDI terecht heeft aangevoerd, medische informatie van voor het ongeval zodat niet kan worden uitgesloten dat [naam verzoeker] voor het ongeval al bekend was met de door hem gestelde klachten.
4.11.
Het vorenstaande brengt met zich dat niet kan worden beoordeeld in hoeverre [naam verzoeker] als gevolg van het ongeval beperkt is in zijn werkzaamheden in zijn eigen bedrijf en dat de rechtbank op basis van de stukken die op dit moment in het dossier zitten niet kan vaststellen dat [naam verzoeker] een aanspraak heeft op schadevergoeding die het reeds door HDI betaalde voorschot overstijgt. Het verzoek om HDI tot betaling van een voorschot van € 15.000,00 te veroordelen, wordt dan ook afgewezen.
4.12.
Wat hiervoor is overwogen betekent echter niet dat [naam verzoeker] niet aan HDI kan aantonen dat de door hem gestelde klachten wel degelijk bij hem aanwezig zijn en het gevolg zijn van het ongeval. Om die reden is tijdens de mondelinge behandeling besproken dat [naam verzoeker] nadere medische informatie aan HDI zal toesturen. Het gaat daarbij om informatie van de psycholoog, het OCA en de informatie van voor het ongeval. De informatie van voor het ongeval betreft het ongeclausuleerde huisartsenjournaal inclusief medicatie en brieven van specialisten van twee jaar voor het ongeval. HDI heeft toegezegd na ontvangst van de nadere informatie dit aan haar medisch adviseur voor te leggen alsook de video waarop [naam verzoeker] (fitness)oefeningen voordoet. HDI heeft voorts toegezegd een Delta-v onderzoek uit te (laten) voeren teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de impact van de aanrijding.
Buitengerechtelijke kosten
4.13.
[naam verzoeker] maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 BW aanspraak op betaling van (het nog openstaande deel van de gedeclareerde) kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand en medische kosten ter hoogte van € 10.151,41 welk bedrag [naam verzoeker] in zijn reactie op het verweerschrift heeft verminderd met € 190,32 zodat een bedrag van € 9.961,09 resteert, daartoe stellende dat die kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Ter onderbouwing van het bedrag dat [naam verzoeker] vordert, heeft hij een declaratie en urenspecificatie van 5 december 2021 in het geding gebracht.
4.14.
HDI stelt zich op het standpunt dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten als gevolg van het door [naam verzoeker] niet volledig c.q. niet geheel juist voorlichten van de rechtbank wat betreft de door hem gestelde klachten, beperkingen en arbeidsongeschiktheid afgewezen moeten worden. Daarnaast betwist HDI dat het door [naam verzoeker] gevorderde bedrag redelijk is in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Zij voert daartoe het volgende aan.
Het uurtarief van € 262,15 dat de belangenbehartiger van [naam verzoeker] hanteert, is veel te hoog. Uit de declaratie valt niet op te maken wie welke werkzaamheden heeft uitgevoerd. Uit het dossier blijkt dat mr. Ciftci werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zij is een – beginnend – advocaat-stagiair waarvoor een uurtarief van € 150,00 inclusief kantoorkosten en exclusief btw volstaat. Het uurtarief is ook te hoog voor mr. Arslan. Hij is geen LSA advocaat en zijn kantoor heeft niet het Nationaal Keurmerk Letselschade.
Voorts rechtvaardigen de werkzaamheden van de belangenbehartiger(s) die zien op de schaderegeling een dergelijk bedrag aan buitengerechtelijke kosten niet. Er zijn veel onnodige werkzaamheden verricht, er is onredelijk veel contact met [naam verzoeker] geweest en er is met grote regelmaat teveel tijd per verrichting geschreven.
4.15.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.16.
Buitengerechtelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking wanneer is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Het maken van kosten dient in de gegeven omstandigheden redelijk te zijn en de omvang van de verrichte werkzaamheden zal redelijkerwijs noodzakelijk moeten zijn om vergoeding van de schade te verkrijgen. Bij de beoordeling van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten dient niet alleen te worden gekeken naar de verhouding tussen die kosten en de omvang van de schade, maar dient ook rekening te worden gehouden met onder meer de aard van de door het slachtoffer geleden schade, de aard van de door de rechtsbijstandverlener verrichte werkzaamheden en de complexiteit van de zaak.
4.17.
Zoals reeds hiervoor overwogen, wordt HDI niet gevolgd in haar verweer dat [naam verzoeker] geen aanvullend voorschot toekomt wegens schending van artikel 21 Rv. Voorts valt niet uit te sluiten dat de gestelde klachten van [naam verzoeker] vast komen te staan nadat hij nadere medische informatie aan HDI heeft verstrekt. Evenmin valt uit te sluiten dat het causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval komt vast te staan. Dat een en ander op dit moment niet vaststaat, leidt niet tot het oordeel dat de inschakeling van deskundige bijstand niet redelijk is. De rechtbank zal hierna dan ook beoordelen welk bedrag aan buitengerechtelijke kosten haar redelijk voor komt.
4.18.
[naam verzoeker] heeft in zijn schriftelijke reactie op het verweerschrift toegelicht dat mr. Ciftci en mr. Arslan beiden ongeveer evenveel tijd aan de zaak hebben besteed. Met HDI is de rechtbank van oordeel dat een uurtarief van € 245,00 exclusief kantoorkosten en btw voor mr. Ciftci te hoog is. In aanmerking nemend dat mr. Ciftci geen gespecialiseerd letselschadeadvocaat maar een (beginnend) advocaat-stagiair is, komt de rechtbank een uurtarief van € 180,00 exclusief kantoorkosten en btw redelijk voor. Een uurtarief van € 245,00 voor mr. Arslan komt de rechtbank wel redelijk voor nu [naam verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat mr. Arslan ruim twaalf jaar ervaring heeft in het aansprakelijkheidsrecht en in het bezit is van een afgeronde Grotius/LSA specialisatieopleiding. Dat mr. Arslan geen lid is van de Vereniging LSA en zijn kantoor geen Nationaal Keurmerk Letselschade heeft, doet daaraan niet af.
4.19.
Uit de overgelegde urenspecificatie van 5 december 2021 blijkt dat de belangenbehartigers van [naam verzoeker] in de periode 8 april 2019 tot en met 18 november 2021 in totaal 37:24 uur aan de zaak hebben besteed. Gelet op de aard van het gestelde letsel, de redelijke overzichtelijkheid van de zaak (in ieder geval in deze fase van de procedure) en het feit dat HDI de aansprakelijkheid heeft erkend, komt het aantal gedeclareerde uren de rechtbank niet redelijk voor. In het algemeen valt op dat, zoals HDI terecht heeft aangevoerd, er veelvuldig contact heeft plaatsgevonden tussen [naam verzoeker] en zijn belangenbehartiger(s). Op zichzelf genomen staat het de belangenbehartiger(s) vrij om [naam verzoeker] te contacteren wanneer daar behoefte aan is, maar tegelijkertijd dient een professioneel belangenbehartiger (zoals mr. Ciftci en mr. Arslan) ervoor te waken dat de wederpartij (zoals HDI) uiteindelijk opdraait voor onnodige buitengerechtelijke werkzaamheden dan wel het niet efficiënt inrichten van die werkzaamheden en de daaraan verbonden declaraties. Dit geldt ook voor contact met anderen, zoals een fysiotherapeut. Het vorenstaande in acht nemend, komt de rechtbank in deze stand van het geschil tussen partijen een totaalbedrag van € 5.000,00 redelijk voor. HDI heeft tijdens de mondelinge behandeling toegezegd nogmaals een voorschot van € 2.500,00 aan [naam verzoeker] te voldoen, zodat HDI zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.500,00.
Kosten deelgeschil
4.20.
Op grond van artikel 1019aa Rv worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt (in dit geval [naam verzoeker]), in de beschikking begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets eveneens gehanteerd te worden. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Nu partijen tijdens de mondelinge behandeling van het deelgeschil afspraken hebben gemaakt over het vervolgtraject en het de rechtbank redelijk voor komt dat HDI nog een bedrag aan buitengerechtelijke kosten voldoet, is van het volstrekt onnodig of onterecht instellen van de deelgeschilprocedure geen sprake.
4.21.
In zijn reactie op het verweerschrift heeft [naam verzoeker] uiteengezet dat zijn belangenbehartiger in totaal 24 uur aan het deelgeschil heeft besteed tegen een uurtarief van € 245,00 exclusief kantoorkosten en btw.
4.22.
HDI heeft ter zake het uurtarief aangevoerd dat uitgegaan dient te worden van € 150,00 exclusief btw.
4.23.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Mr. Ciftci heeft tijdens de mondelinge behandeling het woord gevoerd namens [naam verzoeker]. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat zij de werkzaamheden ter zake het deelgeschil heeft verricht. Hiervoor is reeds geoordeeld dat de rechtbank een uurtarief van € 180,00 exclusief kantoorkosten en btw redelijk voor komt. Gelet op de redelijke overzichtelijkheid en omvang van de zaak is voorts een matiging van het aantal uur op zijn plaats. De rechtbank komt in dit geval een totaal aantal uren van 15 redelijk voor. Het door [naam verzoeker] betaalde griffierecht van € 309,00 zal eveneens in de begroting worden meegenomen. De kosten van het deelgeschil worden derhalve begroot op (€ 233,05 x 15 uur + € 309,00 =) € 3.804,75. Omdat HDI namens haar verzekerde aansprakelijk is, zal zij worden veroordeeld tot betaling van deze kosten. ECLI:NL:RBROT:2022:2398