LSA Letselschade Magazine Week 8 2022 | LSA Letselschade Magazine

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, vraagstelling, ad-er en vza

RBDHA 090222 benoeming vza en ad-er conform verzoek, kosten voor rekening verzekeraar, vraagstelling
1.
De beoordeling

1.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen. Het verzoek, dat op de wet is gegrond, kan als onweersproken worden toegewezen.

1.2.
Aan partijen is de benoeming van drs. M.M. Schampers (hierna: Schampers) als verzekeringsgeneeskundige en P.L. van der Ham (hierna: Van der Ham ) als arbeidsdeskundige voorgelegd. Schampers begroot haar voorschot op € 4.255,- inclusief btw en Van der Ham begroot zijn voorschot op € 11.162,25 inclusief btw (45 uur en een uurtarief van € 205,- exclusief btw). Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen deze benoeming en de hoogte van de opgegeven voorschotten. De rechtbank zal daarom overgaan tot benoeming van deze deskundigen, met begroting van het voorschot op de door hen opgegeven bedragen. Aan hen zullen de door [ verzoeker ] aangedragen vragen worden voorgelegd, omdat Achmea zich daartegen niet heeft verzet.

1.3.
[ verzoeker ] verzoekt te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundigen door Achmea moet worden gedeponeerd. Achmea heeft hier geen bewaar tegen gemaakt. Het voorschot zal daarom door Achmea moeten worden betaald.

1.4.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundigen. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

1.5.
Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundigen stuurt, moet zij daarvan een kopie aan de wederpartij verstrekken.

2.
De beslissing

De rechtbank

2.1.
beveelt een onderzoek door een verzekeringsdeskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Kunt u op basis van de door de neuroloog J.P. ter Bruggen op 19 oktober 2020 opgestelde rapportage de beperkingen en belastbaarheid van [ verzoeker ] vaststellen, in ieder geval wat betreft loonvormende arbeid en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden?
2. Kunt u de ongevalsgerelateerde beperkingen en belastbaarheid zo uitgebreid mogelijk omschrijven in mate en getal en de beperkingen opnemen in een belastbaarheids- en beperkingenprofiel dan wel in een zogeheten Functionele Mogelijkheden Lijst?
3. Is er nog verbetering of verslechtering te verwachten? Zo ja, welke gevolgen zal dit hebben voor de beperkingen en de belastbaarheid?
4. Zijn er feiten en/of omstandigheden die u voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang acht en die u onder de aandacht wil brengen?

2.2.
beveelt een onderzoek door een arbeidsdeskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Wilt u een volledige en gedetailleerde inventarisatie maken van de opleidingen, kennis, vaardigheden en het arbeidsverleden van betrokkene?
2. Waaruit bestonden de werkzaamheden van betrokkene ten tijde van het ongeval?
Wilt u daarbij een uitgebreide omschrijving geven van de aard van de taken en verantwoordelijkheden in het werk en het niveau van het werk? Wilt u een toelichting geven op de fysieke en mentale belasting van het werk? Wilt u de belasting zoveel mogelijk kwantificeren in o.a. termen van frequentie, duur, intensiteit en dagbelasting? Kunt u beschrijven welke werkzaamheden betrokkene voor het ongeval verrichtte?
3. Ten tijde van het ongeval was betrokkene werkzaam als ondernemer en had een bakkerij. Hij was dit bedrijf aan het beëindigen en was in overleg met Gall en Gall over het starten als ondernemer van een slijterij. Kunt u aangeven in hoeverre betrokkene, in de hypothetische situatie zonder ongeval, had kunnen werken als franchisenemer/ondernemer of anderszins in een Gall en Gall winkel?
4. Kunt u, uitgaande van de werkzaamheden die betrokkene voor het ongeval verrichtte en had verricht en rekening houdend met een normaal te verwachten carrière, aangeven wat betrokkene in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verdiend?
5. Wilt u, uitgaande van de onder vraag 2. bedoelde taak-/functieanalyse en de FML zoals die door de verzekeringsgeneeskundige is opgesteld, vaststellen in hoeverre betrokkene (on)geschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan de hierboven beschreven arbeid, o.a. wat betreft het aantal uren?
6. Wilt u, voor het geval betrokkene geheel of gedeeltelijk ongeschikt is van de in vraag 2 en 3 beschreven werkzaamheden, kwantificeren in welke mate dat het geval is en voor zover er werkzaamheden niet geschikt zijn, dit willen beschrijven in mate en getal? Zijn er eventueel aanpassingen in de uitvoering van de werkzaamheden of met betrekking tot de arbeidsomstandigheden te realiseren, zodat betrokkene minder of niet arbeidsongeschikt is ten aanzien van zijn werkzaamheden? Welke maatregelen in de sfeer van opleidingen, aanpassingen enz. Zijn daarvoor nodig? Wat zijn de daarmee gepaard gaande kosten en hoe lang duren eventuele opleidingen?
7. Indien betrokkene geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is voor het eigen beroep:
is betrokkene wel geschikt te achten, geheel of gedeeltelijk, voor ander passend werk, rekening houdende met de beperkingen, het opleidings- en arbeidsverleden van betrokkene en zijn belangstelling? Zo ja:
- hoeveel uur per week zou betrokkene met deze arbeid belast kunnen worden?
- welk bruto-inkomen kan betrokkene met deze arbeid verdienen?
- welke opleidingen zou betrokkene eventueel moeten volgen, hoe lang duren deze opleidingen en welke kosten zijn daaraan verbonden?
- hoe groot zijn de kansen van betrokkene op de arbeidsmarkt voor dit soort werk bij bedrijven / instellingen c.q. als zelfstandig ondernemer in de omgeving van betrokkene?

Ten aanzien van de huishoudelijke hulp

8.
Wilt u een beschrijving geven van de woning waar betrokkene woont? Wilt de belasting in de verschillende taken van betrokkene in en om het huis beschrijven?
9. Verrichtte betrokkene voor het ongeval werkzaamheden in en om de woning, zo ja welke? Wilt u, uitgaande van de FML zoals die door de verzekeringsarts is opgesteld, vaststellen of en zo ja, welke uitval voor het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden betrokkene heeft? Wilt u daarbij ook ingaan op de mogelijkheden om met behulp van hulpmiddelen bepaalde werkzaamheden toch te kunnen uitvoeren? Als er als gevolg van het ongeval een uitval is, wordt er dan concreet gebruik gemaakt van externe hulp? Zo ja, in welke mate en tegen welke kosten? Wilt u daarbij zo mogelijk onderscheid maken tussen de periode kort na het ongeval en de latere periode?
10. Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn?

2.3.
benoemt tot deskundigen:

(... red)

Met dank aan de heer mr. R. Schoemaker, Reinboud Schoemaker Advocaat B.V. voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBDHA-090222

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, alcohol
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, polisvoorwaarden

GHAMS 010222 alcoholclausule; niet kan worden aangenomen dat verzekerde niet te goeder trouw mocht aannemen dat aansprakelijkheid door WAM verzekering was gedekt

1De zaak in het kort
[geïntimeerde] heeft onder invloed van alcohol een auto bestuurd en een verkeersongeval veroorzaakt. De inzittende van de auto heeft letsel opgelopen. Univé heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van de auto de schade van de inzittende vergoed. Univé wil de schade-uitkering op [geïntimeerde] verhalen. Schade die is ontstaan terwijl de bestuurder niet in de auto had mogen rijden omdat alcohol is gebruikt, is namelijk van dekking uitgesloten. Univé kan de schade op [geïntimeerde] verhalen als hij niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt. Het gaat in deze zaak om de vraag of dat het geval was.

(.... red. LSA LM)

3Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.
[geïntimeerde] was in de vroege ochtend van 21 september 2014 betrokken bij een verkeersongeval. Als bestuurder van een Suzuki Alto is hij tegen een geparkeerde auto aangereden. De geparkeerde auto heeft vervolgens een lantarenpaal geraakt. [geïntimeerde] bestuurde de auto terwijl hij onder invloed was van alcohol. Het alcoholgehalte in zijn bloed is na het ongeval vastgesteld op 1,26 mg/ml.

3.2.
De Suzuki behoorde in eigendom toe aan de ouders van [geïntimeerde] . Univé is een verzekeraar en heeft met de vader van [geïntimeerde] als verzekeringnemer een verzekering gesloten voor deze auto in de zin van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) (hierna: de verzekering).

3.3.
Een vriend van [geïntimeerde] , [A] , was inzittende van de Suzuki en heeft als gevolg van het verkeersongeval letsel opgelopen.

3.4.
Univé heeft als WAM-verzekeraar van de auto een bedrag van € 105.000 als schadevergoeding aan [A] betaald. Univé heeft bij brief van 4 september 2017 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij het uitgekeerde bedrag op hem wil verhalen, omdat de schade is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] onder invloed van alcohol een ongeval heeft veroorzaakt.

3.5.
In de verzekering is bepaald (waarbij met “u” de verzekeringnemer wordt aangeduid):
“Schade is niet verzekerd als:

(…)
 de bestuurder niet had mogen rijden. Bijvoorbeeld omdat hij:
- alcohol, medicijnen of drugs heeft gebruikt
- geen toestemming had van u
-
(…)”

4Beoordeling
4.1.
Met deze procedure wil Univé de schadevergoeding die zij aan [A] heeft betaald verhalen op [geïntimeerde] . Univé heeft bij [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van € 68.250 in hoofdsom, omdat zij uitgaat van 35% eigen schuld aan de zijde van [A] . Haar vordering heeft Univé in deze procedure nog verder beperkt, namelijk tot € 25.000 zodat de kantonrechter op grond van artikel 93 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) in eerste aanleg bevoegd was van het geschil kennis te nemen.

Grondslag van de vordering

4.2.
Univé baseert haar vordering op [geïntimeerde] op artikel 15 lid 1 WAM. Deze bepaling maakt het voor een WAM-verzekeraar binnen bepaalde grenzen mogelijk om bij het ontbreken van dekking het bedrag van de uitgekeerde schadevergoeding te verhalen op de aansprakelijke partij. Artikel 15 lid 1 WAM luidt als volgt:
“De verzekeraar die ingevolge deze wet de schade van een benadeelde geheel of ten dele vergoedt, ofschoon de aansprakelijkheid voor die schade niet door een met hem gesloten verzekering was gedekt, heeft voor het bedrag der schadevergoeding verhaal op de aansprakelijke persoon. Het bepaalde in de vorige zin geldt niet ten aanzien van de aansprakelijke persoon, die niet is de verzekeringnemer, tenzij hij niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt.”

4.3.
Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] als bestuurder van de auto in dit geval de aansprakelijke persoon is voor de ontstane schade zoals bedoeld in artikel 15 lid 1 WAM. Daarom kan Univé in beginsel op grond van deze bepaling de aan [A] betaalde schadevergoeding verhalen op [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is echter in dit geval niet de verzekeringnemer van Univé. Uit artikel 15 WAM volgt dan dat verhaal op [geïntimeerde] niet mogelijk is, tenzij hij niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt.

Het oordeel van de kantonrechter

4.4.
De kantonrechter heeft overwogen dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] wist dat in de voorwaarden van de verzekering staat dat schade niet is verzekerd als de bestuurder niet had mogen rijden omdat hij alcohol heeft gebruikt. [geïntimeerde] heeft ter zitting tegenover de kantonrechter verklaard dat hij dat niet wist. Verder waren er volgens de kantonrechter geen aanwijzingen op grond waarvan hij kon vaststellen dat [geïntimeerde] daarvan wel op de hoogte was. Univé heeft gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat een verzekeraar van een auto geen schade vergoedt als die is ontstaan terwijl de bestuurder onder invloed van alcohol was, zodat om die reden ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was als bedoeld in artikel 15 WAM. De kantonrechter heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:83) geoordeeld dat het door Univé gestelde feit van algemene bekendheid niet kan worden aangenomen. De kantonrechter heeft de vordering van Univé afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Univé met haar grieven op.

De grieven

4.5.
Met grief 1 bestrijdt Univé het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw mocht aannemen dat de schade door een verzekering was gedekt. [geïntimeerde] heeft de auto eerst de straat uitgeduwd zonder de motor te starten en is pas daarna weggereden. Volgens Univé blijkt uit de omstandigheden van het geval dat [geïntimeerde] zich zeer goed ervan bewust was dat hij niet meer mocht rijden en dat dit consequenties had, waaronder dat eventueel door hem veroorzaakte schade niet gedekt zou kunnen zijn. Bovendien was het ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval een feit van algemene bekendheid dat WAM-verzekeringen in de regel geen dekking bieden voor schade die is veroorzaakt door een bestuurder die onder invloed verkeert, en in ieder geval dat dekking dan zeer wel kan zijn uitgesloten. In dit geval dient volgens Univé op grond van hetgeen door haar is aangevoerd op z’n minst voorshands ervan uit te worden gegaan dat [geïntimeerde] met de alcoholuitsluiting in de verzekering bekend was, behoudens door hem te leveren tegenbewijs.

4.6.
Met grief 2 en 3 betoogt Univé dat uit het door de kantonrechter aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 2015 geenszins volgt dat niet als feit van algemene bekendheid kan worden beschouwd dat een verzekeraar van een auto geen schade vergoedt als die schade is ontstaan terwijl de bestuurder onder invloed was van alcohol. Dat zou wel afgeleid kunnen worden uit een arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU3715). Dat arrest zag echter op een schadevoorval uit 1999. Het standpunt van Univé is dat dit laatstgenoemde arrest inmiddels is achterhaald. Dat was ook al het geval ten tijde van het onderhavige ongeval in 2014. De tijdgeest is namelijk volgens Univé inmiddels veranderd. In 2014 mocht [geïntimeerde] niet meer te goeder trouw aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt, aldus Univé.

4.7.
In randnummer 2.8 van de memorie van grieven lijkt Univé te betogen dat zij het ontbreken van dekking voor [geïntimeerde] niet alleen baseert op de alcoholclausule in de verzekering, maar ook op de omstandigheid dat toestemming voor het gebruik van de auto ontbrak. Op deze plaats wordt in voetnoot 4 door Univé verwezen naar de brief van 4 september 2017 waarmee zij de regresvordering tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld. In deze brief wordt echter geen melding gemaakt van het ontbreken van toestemming voor het gebruik van de auto als reden voor het ontbreken van dekking onder de verzekering. Bovendien heeft Univé niet toegelicht waarom [geïntimeerde] bij het ontbreken van toestemming voor het gebruik van de auto niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt. Het hof zal daarom als onvoldoende toegelicht voorbijgaan aan de door Univé genoemde omstandigheid dat toestemming voor het gebruik van de auto ontbrak.

Bespreking van de grieven

4.8.
De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Geen bekendheid bij [geïntimeerde] met de uitsluiting

4.9.
Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] de auto samen met [A] eerst de straat heeft uitgeduwd zonder de motor te starten en pas daarna is weggereden, kan volgens Univé worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich zeer goed ervan bewust was dat hij niet meer mocht rijden en dat dit consequenties had, waaronder dat eventueel door hem veroorzaakte schade niet gedekt zou kunnen zijn. [geïntimeerde] heeft dat betwist. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij samen met zijn vriend [A] uit was geweest en dat beiden veel hadden gedronken. Anderen hadden [A] nadrukkelijk geadviseerd met een taxi of met iemand die niet had gedronken naar huis te gaan en niet bij [geïntimeerde] in te stappen. Dat advies is niet opgevolgd. [A] is met [geïntimeerde] meegegaan naar het huis van de ouders van [geïntimeerde] . Die lagen nog te slapen. [geïntimeerde] heeft de sleutel van de auto gepakt en heeft samen met [A] de auto eerst de straat uitgeduwd om de ouders van [geïntimeerde] niet wakker te maken. Daarna zijn zij weggereden en heeft vervolgens het ongeval plaatsgevonden.

4.10.
Uit deze gang van zaken kan naar het oordeel van het hof weliswaar worden afgeleid dat [geïntimeerde] besefte dat hij in de staat waarin hij verkeerde niet in de auto moest gaan rijden, dat dit (zeer) onverstandig was, niet was toegestaan, en (mogelijk) strafbaar was, maar dat is in dit geval niet beslissend. Het gaat erom wat [geïntimeerde] wist over de consequenties van het gebruik van alcohol voor de dekking onder de verzekering als hij schade zou veroorzaken. Dat hij daarvan op de hoogte was of zich daarvan in voldoende mate bewust was, kan op grond van de door Univé gestelde omstandigheden niet worden aangenomen. Ook voorshands kan daarvan niet worden uitgegaan.

Geen feit van algemene bekendheid

4.11.
Subsidiair betoogt Univé dat [geïntimeerde] met de alcoholclausule bekend was, althans niet te goeder trouw mocht aannemen dat de schade door de verzekering zou worden gedekt, omdat feit van algemene bekendheid is dat schade veroorzaakt door een bestuurder onder invloed van alcohol van dekking is uitgesloten, dan wel zeer wel kan zijn uitgesloten. In verband hiermee stelt Univé onder meer twee arresten van de Hoge Raad aan de orde die hierna zullen worden besproken.

4.12.
Het door Univé genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU3715) heeft betrekking op een alcoholclausule in een WAM-verzekering. In dat geval was van dekking uitgesloten schade “veroorzaakt terwijl de feitelijke bestuurder niet wettelijk bevoegd is het motorrijtuig te besturen”. Het hof was tot het oordeel gekomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat het besturen van een auto met te veel drank op, wettelijk niet is toegestaan en strafbaar is en veelal in WAM-verzekeringen van dekking is uitgesloten. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd en overwogen dat “geenszins gezegd kan worden dat het algemene publiek dat een WAM-verzekering afsluit, geacht kan worden te weten of uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen dat veelal in WAM-verzekeringen dekking is uitgesloten voor schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan het wettelijk toegestane promillage.”

4.13.
Het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:83) waarnaar de kantonrechter heeft verwezen, ziet op een opzetclausule. In dat geval was uitgesloten van dekking “De schade of het ongeval, welke met opzet, voorwaardelijk opzet of goedvinden van een verzekerde is veroorzaakt.” In die zaak lag de vraag voor of de WAM-verzekeraar een beroep kon doen op de opzetclausule in verband met de schade als gevolg van een verkeersongeval die door een verzekerde bestuurder was veroorzaakt nadat deze teveel had gedronken. Deze bestuurder had de gewoonte op donderdag- en vrijdagavond met de auto naar een kroeg te rijden, daar een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank te drinken en vervolgens weer met de auto naar huis terug te rijden. Of de WAM-verzekeraar terecht een beroep deed op de opzetclausule, zal volgens de Hoge Raad afhangen van de uitleg van dit beding en de omstandigheden van het geval en zal volgens de Hoge Raad mede afhangen van hetgeen de verzekerde bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft moeten begrijpen.

4.14.
Univé heeft in zoverre gelijk dat het laatstgenoemde arrest niet richtinggevend is voor de beoordeling van het onderhavige geschil, dat immers niet gaat over de uitleg en toepassing van een opzetclausule. Anders dan in die zaak aan de orde was, staat het ontbreken van dekking in de onderhavige zaak niet ter discussie. Door [geïntimeerde] is namelijk niet het standpunt van Univé bestreden dat de schade die door het ongeval is ontstaan niet onder de verzekering is gedekt, vanwege de daarin opgenomen uitsluiting voor het gebruik van alcohol (zie 3.5). Het geschil beperkt zich tot de vraag of Univé verhaal kan nemen op [geïntimeerde] , wat mogelijk is als hij niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt.
In het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2015 is niet nader uitgewerkt wat feit van algemene bekendheid is ten aanzien van de gevolgen van het besturen van een auto met te veel drank op voor de dekking onder een WAM-verzekering. De Hoge Raad overwoog namelijk dat die wetenschap van het algemene publiek niet volstaat om tot het oordeel te kunnen komen dat de WAM-verzekeraar geen beroep toekwam op de betreffende opzetclausule.

4.15.
Het eerstgenoemde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006 is deels van belang voor de beoordeling van het onderhavige geschil. In dat arrest ging het om een uitsluiting voor schade veroorzaakt terwijl de feitelijke bestuurder niet wettelijk bevoegd was het motorrijtuig te besturen. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat geen feit van algemene bekendheid is dat in WAM-verzekeringen veelal van dekking is uitgesloten schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan de wettelijk toegestane hoeveelheid (zie ook ECLI:NL:HR:2015:83, rov. 3.7). Dit oordeel motiveert de Hoge Raad in rov. 4.2.3 van het arrest van 13 januari 2006 mede met een verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal voor het arrest onder 22. Naar het oordeel van het hof is hetgeen daarin aan de orde komt ook van toepassing in het onderhavige geval.

4.16.
Kern daarvan is dat de WAM de omvang van de dekking die een WAM-verzekeraar moet bieden dwingend voorschrijft. Alleen de in de WAM genoemde uitsluitingen en beperkingen kunnen aan een benadeelde worden tegengeworpen. Een WAM-verzekeraar kan zich tegenover een benadeelde niet beroepen op een alcoholclausule. Daarom moest Univé de schade van [A] vergoeden. In zoverre was de door [geïntimeerde] onder invloed van alcohol veroorzaakte schade wel gedekt onder de verzekering. De alcoholclausule is alleen van toepassing in de onderlinge verhouding tussen Univé als verzekeraar en [geïntimeerde] als aansprakelijke derdeverzekerde. De alcoholclausule maakt het onder omstandigheden mogelijk dat Univé verhaal kan nemen voor een aan een derde uitgekeerde schadevergoeding. In dit geval is er dus wel WAM-dekking, maar geen polisdekking.

4.17.
Onder feiten en omstandigheden van algemene bekendheid (artikel 149 lid 2 Rv) worden verstaan feiten die ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens (‘het algemene publiek’) geacht wordt te weten of zonder noemenswaardig onderzoek uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen. Het algemeen publiek weet dat alcohol de rijvaardigheid beïnvloedt, dat het gevaarlijk is om in een auto te gaan rijden met teveel alcohol op en dat dit strafrechtelijke consequenties kan hebben. Het is ook een feit van algemene bekendheid dat verzekeraars in verzekeringsvoorwaarden uitsluitingen opnemen. Anders dan Univé betoogt, is echter geen feit van algemene bekendheid dat schade bij rijden onder invloed zeer wel van dekking kan zijn uitgesloten. Helaas komen geregeld (ernstige) verkeersongevallen in het nieuws waarbij alcohol in het spel was. Het algemene publiek gaat er dan niet vanuit dat dekking voor de ontstane schade zeer wel kan zijn uitgesloten vanwege het gebruik van alcohol. Integendeel: feit van algemene bekendheid is dat iemand die schade lijdt als gevolg van een aanrijding door een bestuurder die onder invloed is van alcohol, niet met de schade blijft zitten. De WAMverzekeraar van de auto van die bestuurder dient de schade namelijk te vergoeden. Iets anders is of ieder normaal ontwikkeld mens ook geacht moet worden te weten dat in dergelijke gevallen de schade in de interne verhouding tussen de verzekerde en de verzekeraar zeer wel van dekking kan zijn uitgesloten. Het hof is van oordeel dat het algemene publiek in 2014, toen het onderhavige ongeval plaatsvond, niet geacht werd dat te weten. Niet gezegd kan worden dat het algemeen publiek in 2014 geacht werd te weten dat er WAMverzekeraars zijn die de polisdekking met een alcoholclausule hebben beperkt (waarvan de tekst overigens per WAMverzekering kan verschillen), zodat een verschil kan ontstaan tussen de WAM-dekking en de polisdekking, zodat die WAM-verzekeraars de mogelijkheid hebben een uitgekeerd schadebedrag op de verzekerde te verhalen als die heeft gereden onder invloed van alcohol. De WAM-verzekering heeft dus een externe- en een interne kant en om de mogelijke dekkingsconsequenties daarvan te begrijpen en te overzien, is specifieke kennis en enig juridisch inzicht nodig. Het gaat daarmee niet om een feit dat iedereen geacht wordt te weten of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.

4.18.
Univé heeft in haar memorie van grieven beschreven dat sinds 1999 het aantal WAM-verzekeraars dat een alcoholuitsluiting hanteert is toegenomen. In 1999 was dat 35%, in 2015 40% en medio 2021 97%. Op het internet waren volgens Univé in 2014 waarschuwingen te vinden over de dekkingsconsequenties van het rijden onder invloed. In de loop van de tijd is de informatie daarover verder toegenomen. Hetgeen Univé in dit verband in haar memorie heeft beschreven, kan haar echter niet helpen. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat het bestaan van alcoholclausules en de consequenties daarvan voor de dekking in 2014 niet dermate algemeen bekend waren dat gezegd kan worden dat [geïntimeerde] , die met teveel alcohol op achter het stuur plaatsnam, niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt. Daarop stuit de vordering van Univé af.

4.19.
Het voorgaande betekent dat de eerste drie grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter. Grief 4, waarmee Univé zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, bouwt op de daaraan voorafgaande grieven voort en deelt in het lot daarvan. ECLI:NL:GHAMS:2022:248

AANSPRAKELIJKHEID DIEREN, honden

RBNNE 250122 bullteriër bijt labradoodle; geen eigen schuld labradoodle

2De feiten
2.1.
[eiseres] is eigenaar van een labradoodle genaamd [labradoodle] . [gedaagde] is eigenaar van een bulterriër genaamd [bulterriër] .

2.2.
Op 8 november 2020 waren [eiseres] met [de labradoodle] en [gedaagde] met [de bulterriër] aan het wandelen in het hondenlosloopgebied in de Bakkeveense Duinen. [de labradoodle] en [de bulterriër] waren beiden niet aangelijnd.

2.3.
Omstreeks 15.30 uur is [de labradoodle] , na een confrontatie met [de bulterriër] , gewond geraakt. [eiseres] is diezelfde dag met [de labradoodle] naar Dierenartsenpraktijk Peize in Peize gegaan en vervolgens naar Hopmans Dierengeneeskundig Centrum in Roden. Uit de in het diergeneeskundig centrum gemaakte röntgenfoto's blijkt dat [de labradoodle] beide botten in zijn poot heeft gebroken.

2.4.
Op 9 november 2020 is [de labradoodle] aan deze botbreuken geopereerd en is er een pin in zijn poot aangebracht.

2.5.
[eiseres] heeft verscheidene facturen voldaan, te weten:

- factuur d.d. 8 november 2020 Hopmans Diergeneeskundig Centrum ad € 450,10;

- factuur d.d. 9 november 2020 Hopmans Diergeneeskundig Centrum ad € 1.868,85;

- factuur d.d. 12 november 2020 Dierenartsenpraktijk Peize ad € 59,25;

- factuur d.d. 27 november 2020 Hopmans Diergeneeskundig Centrum ad € 45,15;

- factuur d.d. 14 december 2020 Hopmans Diergeneeskundig Centrum ad € 139,45;

- factuur d.d. 23 december 2020 Hopmans Diergeneeskundig Centrum ad € 206,50.

Derhalve een totaalbedrag van € 2.769,30.

2.6.
[eiseres] heeft [gedaagde] - telefonisch en via WhatsApp - op de hoogte gesteld van de toestand van [de labradoodle] en de door hem gemaakte kosten.

2.7.
Bij brief van 12 januari 2021 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van het incident op 8 november 2020 geleden schade en hem verzocht om over te gaan tot betaling van een bedrag van € 2.710,05.

2.8.
Bij brief van 20 januari 2021 heeft [gedaagde] de aansprakelijkheid betwist.

2.9.
Bij e-mail van 3 februari 2021 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] [gedaagde] nogmaals verzocht om over te gaan tot betaling van een bedrag van € 2.710,05.

2.10.
Bij e-mail van 9 februari 2021 heeft [gedaagde] aan (de gemachtigde van) [eiseres] bericht dat hij de e-mail van 3 februari 2021 heeft doorgestuurd naar de verzekering.

2.11.
Bij e-mail van 2 maart 2021 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] aan [gedaagde] gevraagd of hij al een reactie van de verzekeraar heeft gehad.

2.12.
Bij e-mail van 8 maart 2021 heeft [gedaagde] laten weten dat hij contact met de verzekeraar zal opnemen zodra hij weer thuis is.

2.13.
Bij e-mail van 17 maart 2021 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] wederom aan [gedaagde] gevraagd of hij al contact heeft gehad met zijn verzekeraar.

2.14.
Bij e-mail van 20 maart 2021 antwoord [gedaagde] dat hij aanstaande dinsdag contact heeft.

2.15.
Bij e-mail van 30 maart 2021 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] aan [gedaagde] gevraagd of hij al een inhoudelijke reactie heeft van zijn verzekeraar.

2.16.
Bij e-mail van 22 april 2021 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] [gedaagde] nogmaals gewezen op de aansprakelijkheidsstelling en aangegeven dat er bij geen reactie rechtsmaatregelen genomen zullen worden.

2.17.
Bij e-mail van 2 mei 2021 heeft [gedaagde] gereageerd en aangegeven dat de breuk in de poot van [de labradoodle] nooit veroorzaakt kan zijn door een beet van [de bulterriër] en de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3De vordering en de standpunten van partijen
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade;

II. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.777,80, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 402,87 exclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten;

IV. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van de gemachtigde van [eiseres] daaronder begrepen, en indien betekening van het te wijzen vonnis nodig blijkt te zijn, de daarmee gepaard gaan de nakosten.

3.2.
[eiseres] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [de bulterriër] heeft [de labradoodle] aangevallen en in zijn poot gebeten. [de labradoodle] heeft ten gevolge van dit (bijt)incident zijn poot op twee plaatsen gebroken. [eiseres] heeft daardoor diergeneeskundige kosten moeten maken. [eiseres] is van mening dat [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, omdat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voorkomen dat [de bulterriër] [de labradoodle] kon bijten. Volgens [eiseres] is [gedaagde] dan ook, als bezitter van zijn hond, op grond van artikel 6:179 BW juncto artikel 6:180 BW aansprakelijk voor de door [de bulterriër] aangerichte schade en derhalve gehouden om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden. [eiseres] heeft zijn stellingen onder meer onderbouwd door het in het geding brengen van het patiëntendossier van [de labradoodle] en verklaringen van getuigen die het incident op 8 november 2020 hebben zien gebeuren.

3.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zijn verweer komt er - kort gezegd - op neer dat hij betwist dat [de bulterriër] [de labradoodle] gebeten heeft, omdat er geen tandafdrukken of bijtwonden zijn geconstateerd. Daarnaast is [gedaagde] van mening dat [de bulterriër] niet schuldig is aan het gebeurde, zodat van aansprakelijkheid geen sprake kan zijn. Volgens [gedaagde] rende [de labradoodle] achter [de bulterriër] aan en is hij tegen [de bulterriër] aangebotst, hetgeen tot een confrontatie tussen beide honden heeft geleid. De kleine perforatie op de knie van [de labradoodle] is, volgens [gedaagde] , naar alle waarschijnlijkheid het gevolg van de botbreuken; van een bijtwond c.q. tandafdrukken is volgens hem geen sprake. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de botbreuken van [de labradoodle] nooit door een beet van [de bulterriër] kunnen zijn veroorzaakt. Tot slot wijst [gedaagde] erop dat het betreden van een hondenlosloopgebied op eigen risico is en [eiseres] heeft nagelaten [de labradoodle] te corrigeren toen hij achter [de bulterriër] aanliep.

4De beoordeling
4.1.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de botbreuken in de poot van [de labradoodle] kunnen worden toegeschreven aan het feit dat [de bulterriër] hem heeft gebeten. [eiseres] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de door [de labradoodle] geleden schade het gevolg is van een aanval van [de bulterriër] waarbij hij [de labradoodle] in zijn poot gebeten heeft, onder meer een aantal getuigenverklaringen en (röntgen)foto's van de poot van [de labradoodle] in het geding gebracht. In de door hem overgelegde getuigenverklaringen staat onder meer:

"(…)De bull terrier kwam aanvliegen, pakte uw hond en vloog door de lucht. Uw hond bleef voor dood liggen waarop ik naar u toe liep, u zat aan de poot van de hond en die begon erg te piepen van de pijn(…)"

"(…) een zwart witte hond met een grote vierkante kop. En die viel een labradoodle aan, hij had de hond in z'n bek en scheurde de hond heen en weer terwijl de hond enorm aan het piepen was toen hij de hond had losgelaten kon de labradoodle niet meer opstaan en was de poot enorm aan het bloeden (…)"

" (…) jullie hond ging spelen. Speelde al de hele tijd op een leuke manier. Tot er een soort steffert grijs witte hond op jullie hond af kwam en eigenlijk meteen beet. Jullie hond jankte de eerste keer al na een aanval van de grijs witte hond. Toch bleef de (steffert) door gaan en daarna lag jullie hond op de grond. Kwam niet meer overeind. (…)"

[gedaagde] betwist op zijn beurt dat [de bulterriër] [de labradoodle] heeft gebeten. Volgens hem kunnen de kleine perforaties in de poot van [de labradoodle] onmogelijk veroorzaakt zijn door een bijtwond of tandafdrukken en, als de (kleurrijke) getuigenverklaringen juist zouden zijn, moet sprake zijn geweest van een bloedbad, aldus [gedaagde] .

4.2.
De kantonrechter is, mede gelet op de niet-onderbouwde betwisting van [gedaagde] , van oordeel dat [eiseres] voorshands voldoende heeft onderbouwd dat de botbreuken van [de labradoodle] veroorzaakt zijn doordat [de bulterriër] [de labradoodle] heeft gebeten. De kantonrechter zal dan ook uitgaan van de juistheid van de stellingen van [eiseres] . Hoewel [gedaagde] de mogelijkheid heeft om tegen een dergelijk vermoeden tegenbewijs te leveren, heeft hij nagelaten een daartoe strekkend aanbod te doen. Een en ander brengt, naar het oordeel van de kantonrechter, met zich dat [gedaagde] op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk is voor de door [de bulterriër] veroorzaakte schade.

4.3.
Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat de confrontatie tussen beide honden het gevolg is van het feit dat [de labradoodle] achter [de bulterriër] aanliep en tegen hem aan is gebotst, overweegt de kantonrechter als volgt. Kennelijk doet [gedaagde] hiermee een beroep op de 'tenzij, indien-clausule' van artikel 6:179 BW. [gedaagde] zou op grond van deze clausule slechts niet aansprakelijk zijn indien er geen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW zou zijn. Bij honorering van het beroep van [gedaagde] wordt de onrechtmatigheid opgeheven en vervalt daarmee de aansprakelijkheid. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiseres] (waaronder de door hem overgelegde getuigenverklaringen), onvoldoende onderbouwd gesteld dat [de labradoodle] het incident heeft uitgelokt en daarmee voorts onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond.

4.4.
Uit de stellingen van [gedaagde] dat het betreden van een hondenlosloopgebied op eigen risico is en [eiseres] heeft nagelaten [de labradoodle] te corrigeren toen hij achter [de bulterriër] aanliep, begrijpt de kantonrechter dat hij tevens een beroep heeft gedaan op artikel 6:101 BW. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat de schadevergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van de omstandigheid die aan de benadeelde partij, in dit geval [eiseres] , kan worden toegerekend. Dat het incident zich heeft voorgedaan in een hondenlosloopgebied, betekent niet dat zonder meer geconcludeerd kan worden dat het incident (gedeeltelijk) aan [eiseres] is toe te rekenen. Dat [eiseres] [de labradoodle] niet gecorrigeerd zou hebben toen hij achter [de bulterriër] aanliep, staat evenmin in de weg aan het toekennen van de gevorderde schadevergoeding. Dat [de labradoodle] achter [de bulterriër] is aangerend om te spelen en/of kennis te maken, betreft geen abnormaal hondengedrag, zeker niet in een hondenlosloopgebied. Bovendien kon [eiseres] niet weten dat [de bulterriër] , die zich ook in het hondenlosloopgebied bevond, daar niet van gediend was en mogelijkerwijs in de aanval zou komen. Dit brengt met zich dat [gedaagde] geen beroep toekomt op artikel 6:101 BW en het verweer faalt.

4.5.
De vordering onder I betreft een verklaring voor recht. De kantonrechter wijst deze vordering af, omdat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] een belang bij de verklaring heeft, gelet op de schadevergoeding die wordt toegewezen. Bovendien is de gevorderde verklaring te algemeen.

4.6.
Voor wat betreft de door [eiseres] onder II gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 2.777,80 heeft te gelden dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat [eiseres] deze (met facturen onderbouwde) kosten heeft moeten maken en deze kosten het gevolg zijn van het op 8 november 2020 plaatsgevonden incident tussen [de bulterriër] en [de labradoodle] . Overigens blijkt uit de factuur van 27 november 2020 dat een bedrag van € 45,15 in rekening is gebracht en niet een bedrag van € 53,65. Dit brengt met zich dat de kantonrechter de gevorderde schadevergoeding tot een bedrag van € 2.769,30 zal toewijzen. De daarover gevorderde rente zal - als onweersproken - worden toegewezen.

4.7.
De door [eiseres] onder III gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten komt niet voor toewijzing in aanmerking nu het toepasselijke wettelijke tarief niet in de aanmaning is vermeld. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen. ECLI:NL:RBNNE:2022:364

AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, seksueel misbruik
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, massaschade

RBAMS 160222 vorderingen Stop Online Shaming en Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik tegen exploitant vagina.nl toegewezen

4Het geschil
4.1.
De Stichtingen vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [gedaagde]

a. onrechtmatig handelt, en/of

b. inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en/of artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest van de Grondrechten, en/of

c. inbreuk maakt op het portretrecht ex artikel 21 Auteurswet, en/of

d. in strijd handelt met artikel 9 lid 1 AVG

1.door het online of anderszins openbaar maken en/of verspreiden van foto- en/of videomateriaal (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding en in productie 4 opgenomen voorbeelden) dat tot de intieme privésfeer behoort, althans dat in meer of mindere mate seksueel getint is, althans waarop de afgebeelde persoon of personen gedeeltelijk bloot staan afgebeeld, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

2.door beeldmateriaal als bedoeld onder 1 in bezit te hebben, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

3.door het faciliteren van, althans het publiek aan te zetten tot, het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

4.voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 1 heeft geleden door het handelen van [gedaagde] als bedoeld onder 1, 2 en/of 3, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

5. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het onder 1 bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website vagina.nl, van elke andere website die [gedaagde] gebruikt(e) voor opslag of openbaarmaking daarvan, en van alle digitale opslagsystemen van [gedaagde] , tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn schriftelijk vrijelelijk en expliciet hebben ingestemd met het gebruik daarvan door [gedaagde] ,

6. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van dit vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert over te leggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het onder 5 opgelegde gebod,

7. [gedaagde] verbiedt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis

a. beeldmateriaal als bedoeld onder 1 online of anderszins openbaar te maken, en/of

b. beeldmateriaal als bedoeld onder 1 in bezit te hebben, en/of

c. het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal als bedoeld onder 1 te faciliteren, althans het publiek hiertoe aan te zetten,

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

8. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis met betrekking tot het beeldmateriaal als bedoeld onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd, de navolgende gegevens van de individuele uploader daarvan (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding genoemde uploaders), voor zover aanwezig aan de Stichtingen te verschaffen:

a. gebruikersnaam,

b. e-mailadres,

c. geboortedatum,

d. IP-adres, en

e. alle overige gegevens die de uploader aan [gedaagde] heeft verstrekt,

althans de identificerende gegevens die de rechtbank in goede justitie aangewezen acht,

9. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van dit vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert te overleggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het onder 8 opgelegde gebod,

10.voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is aan een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd, de onder 8 genoemde gegevens te verschaffen met betrekking tot een individuele uploader van het desbetreffende beeldmateriaal, binnen vijf werkdagen na een verzoek daartoe,

11. [gedaagde] veroordeelt tot verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] verzuimt de geboden en verboden genoemd onder 5 tot en met 9 geheel of gedeeltelijk na te komen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom,

12. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten.

4.2.
De Stichtingen voeren ter onderbouwing van hun vorderingen de volgende (alternatieve) grondslagen aan.

 De verspreiding van tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans bloot foto- en/of videomateriaal is in beginsel steeds onrechtmatig, omdat er kan worden verondersteld dat de personen die te zien zijn niet instemmen met verspreiding.

 Daarnaast schendt [gedaagde] het portretrecht van de personen die te zien zijn op het beeldmateriaal en verzet een redelijk belang zich tegen openbarmaking.

 Ten slotte is sprake van verwerking van persoonsgegevens. [gedaagde] is verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming2 (AVG), er is sprake van bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 9 AVG en hiervoor is geen uitdrukkelijke toestemming verleend.

4.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Stichtingen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

4.4.
[gedaagde] betwist

 dat sprake is van onrechtmatig beeldmateriaal,

 dat het Nederlandse portretrecht van toepassing is en dat inbreuk wordt gemaakt op het portretrecht, en

 dat de AVG van toepassing is, dat [gedaagde] in strijd handelt met de AVG en dat jegens de Stichtingen een verantwoordingsplicht geldt in verband met het ontbreken van een opdracht als bedoeld in artikel 80 lid 1 AVG.

4.5.
[gedaagde] voert daarnaast het verweer dat hij als internettussenpersoon niet aansprakelijk is voor het beeldmateriaal op de website. Hij is gelet daarop slechts gehouden om onmiskenbaar onrechtmatige informatie prompt na kennisgeving offline te halen, waaraan hij ook deugdelijk uitvoering geeft.

5De beoordeling
Beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid?
5.1.
Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat hem een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsvrijstelling van artikel 6:196c lid 4 BW. De rechtbank ziet aanleiding dit als eerste te beoordelen. Indien dit beroep immers slaagt, falen de vorderingen van de Stichtingen.

5.2.
Artikel 6:196c BW is een implementatie van de artikelen 12 tot en met 14 van de Richtlijn elektronische handel.3 Dit artikel luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 6:196c BW:

1. (…)

4. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij:

a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel

b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.

5. Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.

Artikel 15 Richtlijn elektronische handel luidt als volgt:

Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.

5.3.
Dat [gedaagde] diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 3:15d lid 3 BW is niet in geschil. In de uit het jaar 2000 daterende Richtlijn elektronische handel is bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op kwesties in verband met diensten van de informatiemaatschappij die onder Richtlijn 95/46/EG (de Richtlijn bescherming persoonsgegevens) vallen. Richtlijn 95/46/EG is ingevolge artikel 94 AVG met ingang van 25 mei 2018 vervangen door de AVG. In die Europese verordening is de verhouding tot de Richtlijn elektronische handel aldus vastgelegd in artikel 2 lid 4 dat die richtlijn van toepassing blijft op de aansprakelijkheid van internet providers. Anders dan de Stichtingen betogen, kan daarom niet worden aangenomen dat in de Richtlijn elektronische handel neergelegde hostingexceptie niet geldt bij schending van de privacywetgeving. De mogelijkheid voor als tussenpersoon optredende dienstverleners om een beroep te doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid, wordt niet geraakt door de AVG.

5.4.
Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is dat de vrijstelling van artikel 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt dat deze aanbieder noch kennis heeft van, noch controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. De vrijstelling van aansprakelijkheid geldt daarentegen niet ingeval een aanbieder van de informatiemaatschappij een actieve rol heeft gehad.4

5.5.
De dienstverlener die informatie van een ander opslaat, komt geen beroep toe op de hostingexceptie wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft, zo volgt uit de Parlementaire Geschiedenis bij de invoeringswetgeving van de Richtlijn elektronische handel. Die wetenschap is in ieder geval aanwezig wanneer hij daarop is geattendeerd. Zeker wanneer de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, gaat de dienstverlener niet vrijuit. Er kan in dat kader ook een zekere onderzoeksplicht voor de dienstverlener bestaan, in bijzondere gevallen waarin hij gegronde reden heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie, dit in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden.5

5.6.
Niet iedere betrokkenheid in het kader van de aangeboden dienst ontneemt de dienstverlener de mogelijkheid van een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking. Uit rechtspraak blijkt dat bijvoorbeeld het enkele feit dat de beheerder van een elektronische marktplaats de verkoopaanbiedingen op zijn server opslaat, bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, niet ertoe kan leiden dat hij geen beroep kan doen op de vrijstellingen. Wanneer echter de dienstverlener actief tussenkomt, bijvoorbeeld door de op de website te plaatsen informatie vooraf te selecteren of door gebruikers bij te staan bij het opstellen van de informatie en hierdoor kennis heeft van hetgeen vervolgens op het door hem in stand gehouden platform wordt geplaatst, is er reden om hem een beroep op aansprakelijkheidsbeperking te ontzeggen.6

5.7.
Gelet op het hiervoor geschetste kader moet dus worden onderzocht of [gedaagde] , als exploitant van een videodeelplatform, een neutrale rol speelt, met andere woorden of hij louter technische, automatische en passieve handelingen verricht, hetgeen inhoudt dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over het materiaal dat hij opslaat, of dat hij juist een actieve rol speelt waardoor die kennis of controle wel aanwezig is.

5.8.
[gedaagde] stelt ter onderbouwing van zijn beroep op de vrijstelling onder meer dat hij slechts materiaal op zijn server opslaat, op verzoek van gebruikers van het platform die niet onder zijn gezag staan en dat het uitvoeren van een preventieve screening niet maakt dat hij een actieve rol heeft bij het plaatsen van het beeldmateriaal. Hij gaat namelijk niet over tot het wijzigen van de inhoud van het materiaal en hij voert ook geen redactionele controle uit. Evenmin stelt [gedaagde] verbeteringen voor die ervoor zouden moeten zorgen dat het materiaal wel door de preventieve screening zou komen. De Stichtingen bestrijden het beroep op de vrijstelling.

5.9.
Tijdens de mondelinge behandeling is namens [gedaagde] onder meer toegelicht dat er door hem wordt gescreend of er bijvoorbeeld kinderen voorkomen op de video’s of dat sprake is van bestialiteiten. Als dat zo is, dan wordt de video niet geplaatst. Hetzelfde geldt als er bijvoorbeeld persoonsnamen - terecht is door de advocaten van [gedaagde] in hun schrijven van 30 december 2021 erop gewezen dat in het proces-verbaal abusievelijk “straatnamen” staat – in de titel worden genoemd. [gedaagde] kijkt verder naar de tags en titels en kijkt of er bijvoorbeeld niet twee video’s tegelijk worden geüpload. Verder is namens [gedaagde] onder meer toegelicht dat er gemiddeld 80 tot 150 video’s per dag binnenkomen. Daarvan verschijnen er ongeveer 20 op de website. Die video’s zijn door hem preventief gescreend. [gedaagde] bekijkt ongeveer 50 video’s per dag en keurt ongeveer 30 van de 50 video’s af.

5.10.
Gelet op deze toelichting is er sprake van een selectie door [gedaagde] van het materiaal dat op de website wordt geplaatst. Al het materiaal dat op de website wordt gezet is immers door [gedaagde] bekeken en hij keurt daarbij video’s goed of af. Hij heeft dus een zekere kennis van en voert controle uit op het materiaal dat op de website wordt geplaatst. Daarmee is sprake van een actief optreden van [gedaagde] , ook al gaat hij niet over tot het wijzigen van het materiaal. Deze actieve rol wordt ook bevestigd door het feit dat de Stichtingen twee video’s hebben proberen te uploaden op de website, maar dat deze niet gepubliceerd zijn omdat ze niet aan de algemene voorwaarden voldoen. De titel die de Stichtingen aan de ene video hadden gegeven (“Stiekem mijn ex-vriendin onder de douche filmen”) was volgens [gedaagde] namelijk misleidend omdat in de video iemand te zien is die zichzelf filmt. De andere video (waarop een grasveld met enkele bomen en struiken is te zien) is geweigerd omdat de inhoud iedere connectie mist met het doel van het platform. Ook hieruit volgt dus dat [gedaagde] kennis heeft van en controle uitvoert over het materiaal dat hij wel of niet op de website plaatst.

5.11.
Dit brengt mee dat [gedaagde] geen beroep toekomt op de vrijstelling van de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. De rechtbank zal de vorderingen daarom inhoudelijk beoordelen.

Wat ligt ter beoordeling voor en wat is de maatstaf?

5.12.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst de algemene onrechtmatigedaadsgrondslag te beoordelen.

5.13.
Het beeldmateriaal waarover een onrechtmatigheidsoordeel wordt gevraagd hebben de Stichtingen ruim en algemeen gedefinieerd als “tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans “bloot”, foto- en/of videomateriaal”. De Stichtingen hebben in de dagvaarding en tijdens de mondelinge behandeling wel een aantal voorbeelden van video’s genoemd, maar de vorderingen zijn daartoe niet beperkt. [gedaagde] heeft de onrechtmatigheid van de genoemde voorbeelden gemotiveerd bestreden. Hij heeft hiervoor per video verschillende argumenten aangevoerd, waaronder dat de video niet seksueel getint is, dat er geen bloot in beeld komt, dat de persoon in kwestie niet herkenbaar is of dat de video afkomstig is van een buitenlandse website waarop is vermeld dat de modellen weten dat ze worden gefilmd. Daargelaten de vraag welke kracht deze argumenten hebben, duidelijk is dat er verschillen zijn in de aard van het beeldmateriaal die relevant kunnen zijn voor de door de rechtbank uit te voeren beoordeling. Daarbij is niet helder of op het beeldmateriaal dat de Stichtingen voor ogen heeft telkens Nederlandse betrokkenen te zien zijn en zo nee, wat dit mogelijk betekent voor het toepasselijk recht. De Stichtingen hebben zich over deze laatste vraag niet uitgelaten.

5.14.
Wel staat vast dat de Stichtingen opkomen voor Nederlandse vermeende slachtoffers (van online onrechtmatige uitingen) die niet voor een opt-out hebben gekozen. De Wamca gaat uit van de fictie dat alle Nederlanders die onder de groep vallen voor wiens belangen wordt opgekomen, betrokken zijn in het geding, tenzij ze expliciet hebben aangeven niet vertegenwoordigd te willen zijn door de eisers (opt-out). Voor niet Nederlanders geldt dat ze kunnen aangeven zich in de zaak willen voegen (opt-in). In zoverre zijn er dus internationale aanknopingspunten. Dit kan tot verschillende toepasselijke rechtsstelsels leiden. Aangezien er geen buitenlandse personen gebruik hebben gemaakt van de opt-in mogelijkheid, spelen er naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen internationale aspecten. Voor de Nederlandse vermeende slachtoffers is (al dan niet via artikel 10:159 BW en artikel 4 lid 1 Verordening Rome II) op het onrechtmatigedaadsrecht inhoudende een schending van het persoonlijkheidsrecht Nederlands recht van toepassing, aangezien aangenomen kan worden dat Nederland het land is waar het centrum van de belangen van deze slachtoffers zich bevindt.

5.15.
Als de vorderingen van de Stichtingen zouden worden toegewezen, houdt dit een beperking in van het in artikel 10 lid 1 EVRM 7 neergelegde fundamentele recht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van anderen. Wanneer de uitlatingen op de website onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW, is sprake van een beperking die bij de wet is voorzien. Dat is het geval als de uitlatingen het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van een ander schenden. Er moet dan ook een afweging worden gemaakt tussen het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid en het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Deze afweging strekt ertoe met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt. Relevant daarbij kunnen zijn de wijze van totstandkoming van het beeldmateriaal, de aard en mate van intimiteit waarin de betrokkene is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking.

5.16.
De stelling van de Stichtingen dat het plaatsen van beeldmateriaal zonder voorafgaande expliciete toestemming van de personen die hierop zichtbaar zijn per definitie onrechtmatig is, gaat in algemene zin dan ook niet op. De vraag of [gedaagde] onrechtmatig handelt, vergt een afweging de genoemde fundamentele rechten in de betreffende omstandigheden. Dit zou bij de beoordeling van de vraag of in strijd met het portretrecht of de AVG wordt gehandeld niet anders zijn.

5.17.
In het kader van die afweging is van belang dat het hier gaat om een vanwege commerciële doeleinden gedreven website waarop beeldmateriaal wordt geplaatst met een (in meer of mindere mate) seksueel getinte inhoud. Het seksleven van individuen wordt door het EHRM8 gezien als iets dat bij uitstek valt onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM, er bestaat volgens de rechtspraak van het EHRM voor de bij het EVRM aangesloten staten amper ruimte om daarvan af te wijken (anders gezegd: er is vrijwel geen margin of appreciation). Ook het openbaarmaken van iemands portret of afbeelding valt onder die bescherming. Zolang er geen algemeen of publiek belang is gemoeid met de openbaarmaking, dient dan ook terughoudendheid te worden betracht. Een belangrijk element daarbij is verder dat in de rechtspraak van het EHRM9 besloten ligt dat een individu het recht heeft controle uit te oefenen over het gebruik van zijn afbeelding (image), waaronder ook valt het recht om de publicatie daarvan te weigeren. Dit geldt eens temeer indien door publicatie iemands reputatie in het gedrang kan komen.

Wat betreft de rechtspraak van het EHRM in het kader van artikel 10 EVRM, is onder meer relevant of een internetforum als het onderhavige een rol speelt in het publieke debat of dat daarop journalistieke activiteiten plaatsvinden.

5.18.
Weliswaar gelden de in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde normen met betrekking tot artikelen 8 en 10 EVRM in principe slechts voor de bij het Verdrag aangesloten staten, maar dat laat onverlet dat daaraan gewicht toekomt bij de beoordeling van de vraag of er in de hier aan de orde zijnde verhouding tussen burgerlijke partijen sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW.

Handelt [gedaagde] onrechtmatig?

5.19.
Het belang van [gedaagde] is daarin gelegen dat hij zijn website kan exploiteren. Hij heeft daarbij een commercieel belang, aangezien hij als ondernemer uit de website inkomsten geniet. Vrijheid van ondernemerschap is bovendien in artikel 16 van het Handvest van de Europese Unie erkend als fundamenteel recht. Tevens moet daarbij belang worden gehecht aan de vrijheid van meningsuiting en het vrije verkeer van informatie dat via deze website wordt gefaciliteerd. Terecht wijst [gedaagde] erop dat voor het verstrekken en ontvangen van informatie het internet als een belangrijk communicatiemiddel wordt gezien. De omstandigheid dat het hier niet gaat om een website die een rol speelt in het publieke debat, brengt nog niet mee dat er allerlei beperkingen kunnen worden opgelegd. Toewijzing van het gevorderde brengt onmiskenbaar een beperking in de exploitatie van de website van [gedaagde] met zich. Dat neemt niet weg dat er slechts sprake is van een commercieel belang bij het ter beschikking stellen van de publicaties. Een dergelijk belang weegt naar zijn aard minder zwaar dan een journalistiek of algemeen belang. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt dat van hem niet meer gevergd kan worden dan de preventieve screening die hij nu uitvoert, die erop gericht is te voorkomen dat beelden met bijvoorbeeld kinderen of van bestialiteiten worden gepubliceerd.

5.20.
Het overgrote deel van het materiaal dat op het platform te zien is, is blijkbaar gemaakt in professionele filmstudio’s en toont professionele acteurs, waarvan kan worden aangenomen dat zij een zogenoemde quit claim hebben ondertekend, althans dat zij geen bezwaar hebben tegen publicatie. De vorderingen van de Stichtingen zien daar niet op, zo staat vast. Voor [gedaagde] moet duidelijk zijn om welk beeldmateriaal het daarbij gaat: de Stichtingen hebben ter zitting onweersproken aangevoerd dat [gedaagde] per klik op een professioneel geproduceerde video een geldbedrag ontvangt van de studio waar het beeldmateriaal vandaan komt. Bovendien heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat het van studio’s afkomstige materiaal vaak een watermerk bevat of andere concrete aanwijzingen waaruit volgt dat het in scène is gezet en professioneel is gemaakt.

5.21.
De vorderingen van de Stichtingen zien enerzijds (1) op beeldmateriaal dat suggereert dat er heimelijk is gefilmd en anderzijds (2) op beeldmateriaal dat doet voorkomen dat het in de privésfeer is gefilmd. Zij stellen dat in beide gevallen die beelden slechts kunnen worden geopenbaard voor zover [gedaagde] zich ervan heeft vergewist dat de getoonde personen daarmee instemmen.

5.22.
Ten aanzien van de eerstbedoelde categorie gaat het allereerst om opnames van situaties waarin personen zich in de regel onbespied wanen, zoals in kleedcabines of in gezamenlijke douches in een sport- of sauna-accommodatie. Bij dit materiaal zijn doorgaans geen seksuele handelingen te zien, maar zijn personen wel (deels of geheel) ontkleed. Omdat het niet voor de hand ligt dat een betrokkene zich ervan bewust is en het op prijs stelt dat men bijvoorbeeld in een pashokje van een kledingwinkel, tijdens een ontharingsbehandeling bij een schoonheidssalon of in een algemene doucheruimte van een sauna wordt gefilmd, kan er in beginsel van worden uitgegaan dat er zonder toestemming heimelijk is gefilmd. Het gebruik van woorden in de titels of tags zoals “verborgen”, “stiekem”, “spioneren”, “gluren” duidt daar ook op. Daarnaast is uit de kwaliteit van het beeldmateriaal en de wijze waarop is gefilmd doorgaans ook af te leiden dat het materiaal vermoedelijk zonder toestemming van de in beeld gebrachte persoon of personen is gemaakt. Voor zover [gedaagde] meent dat het niet altijd eenduidig is of nu wel of niet heimelijk is gefilmd, moet daaraan voorbij worden gegaan, ook omdat volgens artikel 5.3 onder f respectievelijk 4.3 onder g van de oude en de nieuwe algemene voorwaarden de gebruikers verklaren dat de door de gebruikers geüploade content geen “misleidende beschrijvingen, labels, titels” zal bevatten, zodat hij van de juistheid van die door de gebruikers aan de filmpjes gegeven termen kan uitgaan. Nu het hier naar zijn aard gaat om situaties die bij uitstek behoren tot de privésfeer, dient het belang van de betrokkenen zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde] en is het zonder toestemming openbaar maken van dergelijke beelden, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.17. is overwogen, als onrechtmatig te beschouwen, ook omdat niet is gebleken dat met publicatie tevens een zwaarwegender (algemeen) publiek belang gediend zou kunnen zijn. Aan het argument van [gedaagde] dat een persoon soms een moment in de camera lijkt te kijken, hetgeen volgens hem erop duidt dat er niet heimelijk is gefilmd, gaat de rechtbank voorbij. Degene die niet weet dat hij of zij wordt gefilmd, kan niet weten wanneer er in de camera wordt gekeken, die immers verborgen zal zijn, zoals de tags en titels vaak ook suggereren. Dit soort beeldmateriaal kan naar het oordeel van de rechtbank op een website als vagina.nl dan ook alleen openbaar worden gemaakt met toestemming van de gefilmde personen.

5.23.
In dezelfde categorie vallen ook beelden waarin mensen die geheel of gedeeltelijk bloot zijn en zich onbespied wanen, heimelijk in de openbare ruimte zijn gefilmd. Te denken valt aan films met titels als “gluren naar topless tieners op het strand”. De vraag is of de afweging anders dient uit te vallen als er in de openbare ruimte is gefilmd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in de gegeven omstandigheden van deze zaak niet het geval. Publicatie van beelden op een website als vagina.nl betekent voor de betrokkene feitelijk dat deze tot lustobject wordt gemaakt. Er kan van worden uitgegaan dat dit schadelijk is voor iemands reputatie en overigens ook schadelijk voor de persoonlijkheid. Omdat met de publicatie ook geen zwaarwegender (algemeen) publiek belang is gemoeid, dient ook hier het recht om controle uit te oefenen over een dergelijke publicatie zwaar te wegen en moet publicatie zonder voorafgaande toestemming in dit geval eveneens als onrechtmatig worden beschouwd.

5.24.
De tweede categorie betreft niet professioneel gemaakte video’s van seksuele handelingen, die blijkbaar met medeweten van de gefilmde persoon of personen zijn gemaakt. Ofschoon er zeker een categorie gefilmden zal zijn die geen bezwaar zal hebben tegen publicatie daarvan, kan er niet van worden uitgegaan dat dat geldt voor eenieder die dergelijke privévideo’s maakt. Een aanzienlijk deel van deze video’s zal louter voor privédoeleinden zijn gemaakt en is nooit bedoeld geweest voor publicatie. Dit betreft naar zijn aard persoonlijke en gevoelige informatie. Publicatie daarvan kan vernederend en beschadigend zijn voor de betrokkene en vergaande gevolgen hebben. Het is in de gegeven omstandigheden dan ook niet disproportioneel om van degene die een commerciële website drijft met een platform waarop dergelijke video’s openbaar kunnen worden gemaakt, te verlangen dat deze zich ervan vergewist dat de gefilmde personen daarmee instemmen.

5.25.
De rechtbank is zich ervan bewust dat er verschillende gradaties te onderscheiden zijn van herkenbaarheid. Hoe duidelijker een persoon in beeld te zien is of anderszins herkenbaar is, hoe zwaarder het belang van de privacy weegt. Bij hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank ervan uitgegaan dat de gefilmden voor anderen tenminste herkenbaar zijn. Daarvan zal in ieder geval sprake zijn als hun gelaat zichtbaar is.

Verder geldt dat de rechtbank in hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, slechts een beoordeling heeft kunnen geven van het beeldmateriaal dat door de Stichtingen aan haar is voorgelegd. Dat betekent niet dat ander beeldmateriaal onder omstandigheden niet onrechtmatig zou kunnen zijn, maar dit vergt steeds een concrete afweging. De stellingen van de Stichtingen bieden onvoldoende aanknopingspunten voor meer algemene normstellingen.

5.26.
De slotsom is dat het onrechtmatig is om op een adult website beeldmateriaal te publiceren dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, tenzij de exploitant, in dit geval [gedaagde] , zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden. Van een vorm van censuur zoals verboden onder het door artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op informatievrijheid, is geen sprake. Het door artikel 8 EVRM beschermde recht op de persoonlijke levenssfeer dient in deze gevallen zwaarder te wegen.

5.27.
De omstandigheid dat er een notice-and-takedownprocedure bestaat maakt het voorgaande niet anders omdat die procedure de openbaarmaking als zodanig niet verhindert. Zij kan hooguit leiden tot verwijdering van geopenbaarde beelden. Ook de verwijzing op de website naar het bepaalde in de algemene voorwaarden en de Privacy Policy kan [gedaagde] niet baten.

Conclusie

5.28.
[gedaagde] handelt onrechtmatig voor zover hij zonder toestemming van de herkenbaar in beeld gebrachte personen, het onder 5.26. bedoelde beeldmateriaal online publiceert op vagina.nl. Hij kan geen beroep doen op de aansprakelijkheidsvrijstelling van een internettussenpersoon. De andere grondslagen kunnen niet tot een verderstrekkend oordeel leiden en hoeven daarom geen bespreking.

De vorderingen

5.29.
De onder 4.1 onder 1 en 4 gevorderde verklaringen voor recht zijn gelet op het voorgaande toewijsbaar, echter op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. Dat [gedaagde] beeldmateriaal openbaar maakt of verspreidt op andere wijze dan het online publiceren op de website vagina.nl is namelijk niet gesteld of gebleken, zodat de rechtbank de toe te wijzen verklaring daartoe zal beperken.

5.30.
De onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde] is gelegen in het zonder toestemming online zetten van bepaald beeldmateriaal en het op die manier openbaar maken en verder verspreiden van dit materiaal. Daarmee is nog niet gegeven dat het in bezit hebben van het materiaal ook (steeds) onrechtmatig is. De onder 2 gevorderde verklaring voor recht, die verder niet door de Stichtingen is toegelicht, is daarom niet toewijsbaar.

5.31.
De gevorderde verklaring onder 3 met betrekking tot het faciliteren van of aanzetten tot het openbaar maken van beeldmateriaal is niet afzonderlijk toegelicht. Er is reeds geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door het online publiceren van bepaald beeldmateriaal. Dat daarnaast sprake is van een daarvan te onderscheiden onrechtmatig handelen is niet gesteld. Voor de gevorderde verklaring onder 3 is onvoldoende gesteld en deze vordering zal daarom worden afgewezen.

5.32.
De gevorderde verwijdering onder 5 en het gevorderde verbod onder 7 zijn toewijsbaar op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. De vordering onder 6 tot het laten opstellen van een rapport van een ICT-expert is onvoldoende toegelicht, hetgeen wel van de Stichtingen verwacht had mogen worden gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] .

5.33.
De vordering tot afgifte van identificerende gegevens van uploaders van beeldmateriaal als bedoeld in 4.1 onder 8 zal worden afgewezen. Deze algemeen ingestoken vordering is gemotiveerd betwist door [gedaagde] en niet voldoende toegelicht door de Stichtingen. Het onder 9 en 10 gevorderde zijn daarom evenmin toewijsbaar.

5.34.
De termijn om aan de hoofdveroordeling te voldoen zal worden bepaald op acht weken na betekening van dit vonnis. Gedurende die periode zullen geen dwangsommen worden verbeurd. Na afloop van die periode, zal het volgende gelden De gevorderde dwangsom zal aldus worden toegewezen dat er een (hoge) dwangsom wordt verbeurd iedere keer als er op de website vagina.nl een video is te zien die het hiervoor omschreven beeldmateriaal bevat, en vervolgens een dwangsom voor iedere dag dat de betreffende video niet binnen 24 uur is verwijderd nadat [gedaagde] hiertoe is gesommeerd door de Stichtingen. De dwangsom zal ook worden gemaximeerd.

Aangezien beide Stichtingen op grond van het tussenvonnis van 28 oktober 2020 in deze procedure mogen optreden en zijzelf in hun vorderingen in dat verband geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt, zal de rechtbank dat ten aanzien van het verbeuren van dwangsommen ook niet doen. Die zullen aan de Stichtingen gezamenlijk vervallen. Wel zal ieder van de Stichtingen afzonderlijk [gedaagde] op een overtreding kunnen attenderen.

5.35.
Mede gelet op artikel 1018l Rv zal de rechtbank de griffier opdragen van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen.

Proceskosten

5.36.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Stichtingen op:

- dagvaarding € 83,38

- griffierecht € 656,00

- publicatiekosten € 514,60

- salaris advocaat € 1.970,50 (3,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 3.224,48

5.37.
De nakosten zullen ambtshalve worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6De beslissing
De rechtbank

6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door het op de website vagina.nl online publiceren van beeldmateriaal:

-
dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of

-
dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,

tenzij [gedaagde] zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden,

6.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 6.1, door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] lijdt,

6.3.
veroordeelt [gedaagde] om binnen acht weken na betekening van dit vonnis het onder 6.1 bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website vagina.nl en verbiedt hem om na de periode van acht weken video’s die het onder 6.1 bedoelde beeldmateriaal bevatten, online te publiceren op de website vagina.nl, een en ander op straffe van een aan de Stichtingen te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor iedere keer dat na die periode van acht weken op de website een video is te zien die dergelijk beeldmateriaal bevat, te vermeerderen met een bedrag van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de betreffende video niet is verwijderd binnen 24 uur nadat [gedaagde] daartoe door (één van) de Stichtingen is gesommeerd, telkens met een maximum van € 30.000,00,

6.4.
draagt de griffier op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen,

6.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichtingen tot op heden begroot op € 3.224,48,

6.6.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 plus de explootkosten van betekening als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak plaatsvindt,

6.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, ECLI:NL:RBAMS:2022:557

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, overheid

Cassatieblog.nl 040222 Aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten: causaal verband en onrechtmatigheid

Cassatieblog HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115 (X / Gemeente Waalre) – Matthijs Bakker

De Hoge Raad geeft een maatstaf voor het bepalen van onrechtmatigheid en causaal verband bij vertragingsschade in het geval dat een aanvankelijk begunstigend besluit door een gebrek wordt herroepen en daarna alsnog een rechtmatig begunstigend besluit wordt genomen.

FEITEN EN ACHTERGROND
Op 22 april 2008 verleent de Gemeente Waalre aan eiseres een bouwvergunning voor een kleinschalig appartementencomplex. Een omwonende maakt hiertegen bezwaar en krijgt zowel in bezwaar als beroep gelijk. De bestuursrechter vernietigt het besluit tot verlening van de bouwvergunning (hierna: het primaire besluit). Een deel van het bouwplan ligt namelijk binnen de Groene Hoofdstructuur (de GHS), een provinciaal natuurgebied. Zowel de gemeente als eiseres was echter in de veronderstelling dat het bouwplan zich buiten de GHS bevond. Door een wijziging van de provinciale regelgeving valt het bouwplan met ingang van 1 juni 2012 niet meer binnen de GHS. Begin 2013 kan het college daarom alsnog de bouwvergunning verlenen. Eiseres vordert een vergoeding van ruim €1,7 miljoen voor de vertragingsschade die zij heeft geleden door het ruim vijf jaar wachten op de bouwvergunning.

In cassatie draait het om een tweetal vragen: (i) is het primaire besluit onrechtmatig en aan de gemeente toe te rekenen, en zo ja, (ii) is sprake van causaal verband tussen het vernietigde primaire besluit (de initiële verlening van de bouwvergunning) en de gevorderde vertragingsschade?

(I) ONRECHTMATIGHEID
De Hoge Raad overweegt dat wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een bezwaar daartegen wordt herroepen door dat bestuursorgaan en wordt vervangen door een nieuw besluit of alsnog wordt gehandhaafd, dit onder omstandigheden onrechtmatig kan worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en kan worden toegerekend aan het bestuursorgaan. Het hangt van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, af of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig was in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend.

Het oordeel van het hof dat in dit geval het primaire besluit onrechtmatig is en aan de gemeente kan worden toegerekend, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In dit oordeel ligt volgens de Hoge Raad eveneens besloten dat de stellingen van de Gemeente die er op neerkomen dat zij, net als eiseres, heeft gedwaald ten aanzien van de begrenzing van de GHS, niet aan toerekening in de weg staan, omdat die dwaling op grond van de verkeersopvattingen voor haar rekening komt. Het per ongeluk onjuist uitleggen van de wet komt daarmee dus voor het risico van een bestuursorgaan.

(II) CAUSAAL VERBAND
Als tweede buigt de Hoge Raad zich over de aanwezigheid van causaal verband tussen het vernietigde primaire besluit en de vertragingsschade. De Hoge Raad stelt onder verwijzing naar een drietal arresten (CB 2020-214, CB 2019-43 en CB 2017-8) voorop dat bij het vaststellen van causaal verband bepalend is hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.

In het oordeel van het hof dat, het primaire besluit weggedacht, de Gemeente de vergunning op basis van de toen geldende begrenzing van de GHS zou hebben geweigerd, ligt volgens de Hoge Raad besloten dat de Gemeente in dat hypothetische geval op het tijdstip waarop het primaire besluit genomen is, zou hebben onderkend dat het bouwplan deels binnen de GHS viel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat causaal verband ontbreekt op de enkele grond dat ten tijde van het primaire besluit de begrenzing van de GHS in de weg stond aan het verlenen van een bouwvergunning, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een bestuursorgaan een onrechtmatig begunstigend besluit herroept en daarna alsnog een rechtmatig begunstigend besluit neemt met hetzelfde rechtsgevolg (of het primaire besluit alsnog handhaaft), is het voor de beoordeling van het causaal verband van belang wanneer het bestuursorgaan een rechtmatig besluit zou hebben genomen in het hypothetische geval dat niet eerst het onrechtmatig besluit zou zijn genomen.

De Hoge Raad verwijst in zijn overweging naar zijn arrest van 25 september 2020 (CB 2020-214) waar het hof had beslist dat ten tijde van het primaire besluit geen rechtmatig besluit kon worden genomen. Na verwijzing moest daarom volgens de Hoge Raad worden onderzocht wanneer een verordening zou zijn aangepast en wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, indien de gemeente het onrechtmatige besluit niet had genomen. De Hoge Raad geeft hiermee aan dat in de onderhavige zaak het hof had moeten onderzoeken wanneer, in het geval dat het primaire besluit niet was genomen, de begrenzing van de GHS zou zijn gewijzigd en dus op welk moment een rechtmatige bouwvergunning kon worden verleend. Het enkele feit dat het primaire besluit niet had kunnen worden genomen op basis van de toen geldende regels, is onvoldoende om te stellen dat geen sprake is van causaal verband tussen het primaire vernietigde besluit en de gestelde vertragingsschade.

Vervolgens beslist de Hoge Raad dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat, ook in het hypothetische geval, de mogelijkheid om de bouwvergunning rechtmatig te verlenen pas ontstond na de wijziging van de provinciale regelgeving in 2012, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Eiseres had betoogt dat, als de Gemeente in 2008 had onderkend dat een deel van het plan binnen de GHS lag, de Gemeente toen al de provincie zou hebben verzocht om de begrenzing van de GHS aan te passen en dat de provincie dat ook zou hebben gedaan. In dat geval zou eerder dan per 1 juni 2012 de wijziging van de begrenzing van het GHS hebben plaatsgevonden en had eiseres eerder (dan pas na vijf jaar) een bouwvergunning gekregen. Het hof is ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan dit betoog.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. De beslissing wijkt af van de conclusie van A-G Drijber.cassatieblog.nl

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, politie
PROCESSUELE ASPECTEN, bewijskwesties

HR 180222 letsel door zelfdestructief gedrag in politiecel. Politie aansprakelijk? Hof passeerde ten onrechte verzoek om camerabeelden ter zitting te bekijken

in vervolg op:
GHARL 070720 ernstig letsel na automutilatie arrestant in polititiecel; politie niet aansprakelijk

2Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser 1] en [eiseres 2] zijn echtgenoten.

(ii) Op 4 mei 2010 heeft [eiseres 2] de politie gebeld omdat door de overspannen toestand van [eiser 1] een levensbedreigende situatie in hun woning was ontstaan.

(iii) Bij aankomst hebben de twee agenten geconstateerd dat [eiser 1] zich agressief gedroeg. Zij hebben hem geboeid en meegenomen naar het politiebureau.

(iv) [eiser 1] werd om 19:14 uur ingesloten in een zogenoemde Riagg-cel. Via de camera die in de cel hing, werd [eiser 1] door agenten geobserveerd. Van de camerabeelden heeft de Rijksrecherche later, op 15 juni 2010, een proces-verbaal opgemaakt.

(v) In het proces-verbaal staat dat [eiser 1] zich om 21:14 uur met zijn hoofd langs de celdeur op de grond heeft laten vallen.

(vi) Omstreeks 21:45 heeft een GGD-arts [eiser 1] bezocht. Tijdens het onderzoek schopte [eiser 1] de GGD-arts in zijn kruis, waarop de aanwezige agenten [eiser 1] onder controle probeerden te krijgen en een worsteling ontstond. De GGD-arts heeft contact opgenomen met de crisisdienst en een psychiatrisch verpleegkundige verzocht om naar het politiebureau te komen om [eiser 1] te beoordelen.

(vii) De psychiatrisch verpleegkundige arriveerde omstreeks 22:30 uur en heeft na het zien van de camerabeelden en na overleg met de GGD-arts de dienstdoende psychiater van de crisisdienst verzocht om te komen.

(viii) [eiser 1] heeft zich tussen 22:20 uur en 23:02 uur verschillende keren tegen de celdeur en -wand aangegooid.

(ix) De psychiater arriveerde omstreeks 23:30 uur en heeft tevergeefs getracht via het observatieluikje contact met [eiser 1] te maken.

(x) [eiser 1] is vervolgens bij herhaling zonder bescherming van zijn handen met zijn hoofd tegen de celdeur en -wand gedoken.

(xi) De psychiater heeft te kennen gegeven dat [eiser 1] ter bescherming van zichzelf en met het oog op noodzakelijk onderzoek en de toediening van medicatie, gefixeerd moest worden.

(xii) Na voorbereiding en oefening van de zogenoemde schildprocedure, zijn de agenten om 00:13 uur de cel binnengegaan om [eiser 1] te fixeren.

(xiii) Tijdens de fixatie staakte [eiser 1] zijn verzet en heeft de GGD-arts [eiser 1] nader onderzocht. De GGD-arts constateerde dat [eiser 1] geen hartslag meer had. [eiser 1] is gereanimeerd en per ambulance naar het ziekenhuis gebracht.

(xiv) Kort na de gebeurtenissen is bij [eiser 1] acute letale katatonie vastgesteld. In 2012 zijn bij hem blijvende cognitieve stoornissen geconstateerd. [eiser 1] is thans grotendeels aangewezen op dagopvang of zorg door [eiseres 2].

2.2
[eisers] vorderen in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de politie aansprakelijk is voor de schade van [eisers] als gevolg van onrechtmatig handelen op 4 en 5 mei 2010 en veroordeling van de politie tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daaraan hebben [eisers], voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat de politie niet tijdig en niet adequaat heeft opgetreden, niet de vereiste voorzorgsmaatregelen heeft getroffen om letsel te voorkomen en niet heeft ingegrepen toen bleek dat ingrijpen geboden was om verdere schade te voorkomen. Voorts is [eiser 1] door het handelen van de politie verstoken geweest van de tijdige medische hulp waaraan hij behoefte had, aldus [eisers]

2.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.1

2.4
Nadien, op 14 november 2018, heeft de advocaat van [eisers] de camerabeelden van hetgeen is voorgevallen in de cel op 4 en 5 mei 2010 bekeken op het politiebureau. De politie heeft het verzoek van [eisers] om verstrekking van een kopie van de camerabeelden afgewezen. Vervolgens hebben [eisers] in kort geding afgifte van een kopie van de camerabeelden gevorderd. In die procedure heeft het gerechtshof Den Haag 2 de vordering tot afgifte afgewezen, maar de politie wel opgedragen om, indien en voor zover de rechter tijdens een zitting in de bodemprocedure vertoning van de camerabeelden toestaat, de camerabeelden, zoals die nu op dvd staan, geheel of het door [eisers] gewenste gedeelte daarvan ter zitting te (laten) vertonen.

2.5
[eisers] hebben, onder verwijzing naar het hiervoor in 2.4 genoemde arrest in het kort geding, het hof verzocht toe te staan dat de camerabeelden op de zitting worden getoond.

2.6
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.3 Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het hof wijst het verzoek van [eisers] tot het bekijken van de camerabeelden die zijn gemaakt van het verblijf van [eiser 1] in de politiecel af. Het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat [eisers] een rechtmatig belang hebben bij de camerabeelden omdat [eisers] gemotiveerd hebben gesteld dat er op de beelden meer te zien is dan beschreven in het rapport van de Rijksrecherche. Het oordeel van het gerechtshof Den Haag betrof de vraag of [eisers] recht hebben op verstrekking van de camerabeelden. Die vraag heeft het bevestigend beantwoord. Het is vervolgens aan het hof om te bepalen of het voor de beoordeling van de vordering van [eisers] daadwerkelijk noodzakelijk is de camerabeelden te bekijken. (rov. 4.3-4.6)

Het hof acht het bekijken van de camerabeelden niet noodzakelijk voor de beoordeling van de vorderingen van [eisers] In het proces-verbaal van 15 juni 2010 zijn de beelden van de camera bevestigd in het plafond van de cel en de camera gericht op het portaal vóór de cel omschreven en verwerkt in een gedetailleerd schema waarin nauwkeurig is omschreven wat er in de cel gebeurt en hoe [eiser 1] zich gedraagt. [eisers] hebben op geen enkele wijze toegelicht wat er meer is te zien op de camerabeelden dan in het schema staat en waarom dit voor de beoordeling van hun vorderingen van belang is. [eisers] hebben zelf al de gelegenheid gehad om de camerabeelden te bekijken en hebben dat ook gedaan. Op basis daarvan hadden zij concreet kunnen aangeven in hoeverre de camerabeelden afwijken van de beschrijving in het proces-verbaal en waarom dit relevant is voor de beoordeling. Dit had ook van [eisers] verwacht mogen worden ter onderbouwing van het verzoek, maar [eisers] hebben dit nagelaten. Naar het oordeel van het hof voegt het bekijken van de camerabeelden, die volgens de politie ook nog eens – als gevolg van een overzetting – incompleet en niet chronologisch zijn, bij deze stand van zaken niets toe aan de (completere) gedetailleerde beschrijving van de beelden. Het horen van de rechercheur die het proces-verbaal heeft opgemaakt als getuige wordt om dezelfde reden verworpen. (rov. 4.7)

Het bewijsaanbod van [eisers] om de agenten die [eiser 1] naar het politiebureau hebben meegenomen als getuigen te horen over de aanhouding en overbrenging van [eiser 1] is onvoldoende specifiek, omdat niet duidelijk is over welke feiten die voor de beslissing van de zaak van belang kunnen zijn, zij kunnen verklaren. (rov. 4.12)

Niet kan worden vastgesteld dat in de periode tot de komst van de GGD-arts het gedrag van [eiser 1] zodanig was dat de politie had moeten ingrijpen. [eiser 1] vertoonde geen zelfdestructief of automutilerend gedrag en de GGD-arts constateerde dat [eiser 1] niet gewond was. (rov. 4.14)

Het enkele feit dat [eiser 1] tijdens de worsteling die is ontstaan om de GGD-arts te ontzetten op zijn hoofd viel, al dan niet bewust, hoefde voor de politie geen aanwijzing te zijn dat [eiser 1] zichzelf zou gaan verwonden en dat ingrijpen geboden was. (rov. 4.15)

Uit de beschrijving van de camerabeelden in het proces-verbaal volgt dat [eiser 1] zich vanaf 22:20 uur anders begon te gedragen. Volgens de beschrijving gooide [eiser 1] zich onder andere meerdere keren (om 22:20 uur, om 22:43 uur, om 22:54 uur en om 23:03 uur) met zijn lichaam tegen de celdeur. Uit de beschrijving van de beelden volgt dat er op dat moment vermoedelijk wondjes op zijn hoofd zijn ontstaan. Dit gedrag van [eiser 1] duurde tot 23:03 uur. (rov. 4.17)

Toen de situatie om 22:20 uur veranderde was de verpleegkundige al onderweg. Onder die omstandigheden kon de politie de komst van de verpleegkundige afwachten, ook al gooide [eiser 1] zich tegen de celdeur. (rov. 4.18)

Toen het gedrag van [eiser 1] rond 23:30 uur zodanig zelfdestructief werd en de inmiddels aanwezige psychiater om 23:33 uur verzocht om in te grijpen, is de politie binnen een redelijk tijdsbestek daartoe overgegaan. De politie had gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid ook niet eerder hoeven ingrijpen of tot actie hoeven overgaan dan nadat zij daartoe de instructie van de psychiater kreeg. Daarvoor was geen sprake van een acute (levens)bedreigende situatie die ingrijpen noodzakelijk maakte. Van een handelen door de politie in strijd met een wettelijke plicht of een subjectief recht is niet gebleken, terwijl evenmin is gebleken dat de politie buiten de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening is getreden, in de omstandigheden van dit geval. (rov. 4.26)

3Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof (in rov. 1.1 en rov. 4.3-4.7) de beslissingen om de door [eisers] verzochte vertoning van de camerabeelden van het verblijf van [eiser 1] in de Riagg-cel op de zitting niet toe te staan en de bewijsaanbiedingen van [eisers] te passeren, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het onderdeel wijst erop dat [eisers] ter toelichting van hun verzoek tot het vertonen van de camerabeelden hebben aangevoerd dat de camerabeelden een volledig beeld geven van wat zich op 4 en 5 mei 2010 heeft afgespeeld tijdens het verblijf van [eiser 1] in de cel en dat op de camerabeelden is te zien hoe [eiser 1] en andere betrokkenen, waaronder de politie, zich toen hebben gedragen. [eisers] hebben gewezen op het belang dat het hof de camerabeelden waarneemt, omdat de (on)rechtmatigheid van het handelen van de politie voorligt. Daarbij hebben [eisers] opgemerkt dat in het rapport van de Rijksrecherche een beschrijving van enkele beeldsegmenten is gegeven, maar dat deze beschrijving slechts een selectie van waarnemingen betreft en geen volledig beeld geeft van het handelen en nalaten van de politie. Voorts is het oordeel dat [eisers] zelf al de gelegenheid hebben gehad om de camerabeelden te bekijken en dat ook hebben gedaan onbegrijpelijk; alleen hun advocaat heeft de beelden op het politiebureau kunnen bekijken, aldus het onderdeel.

3.1.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of de politie anders had moeten handelen en in het bijzonder of zij, gedurende de periode dat [eiser 1] in de cel verbleef, eerder had moeten ingrijpen, gelet op de toestand waarin [eiser 1] verkeerde en het gedrag dat hij vertoonde. [eisers] beschikken niet over de camerabeelden. De vordering van [eisers] in kort geding tot afgifte van een kopie van de beelden is afgewezen en in plaats daarvan is de politie opgedragen de beelden in de hoofdzaak ter zitting te tonen indien de rechter vertoning van de beelden toestaat. [eisers] konden de beelden dus niet zelf als bewijs in het geding brengen.

3.1.3
In het licht van de door [eisers] gegeven toelichting op hun verzoek (zie hiervoor in 3.1.1) en de ter beoordeling voorliggende vraag (zie hiervoor in 3.1.2) is de motivering voor de afwijzing door het hof van het verzoek van [eisers] de camerabeelden op de zitting te tonen onbegrijpelijk. Dat het tonen van de beelden in dit geval van belang is voor de beoordeling van de gebeurtenissen waar om het hier gaat, behoefde niet meer toelichting dan [eisers] bij hun verzoek hebben gegeven. Voorts is, anders dan het hof overweegt, in het kort geding niet geoordeeld dat [eisers] recht hebben op verstrekking van de beelden; de daarop gerichte vordering is in het kort geding juist afgewezen (zie hiervoor in 2.4). [eisers] konden deze beelden dus niet uit eigen beweging in het geding brengen. Om dezelfde reden is onbegrijpelijk het oordeel dat [eisers] zelf al de gelegenheid hebben gehad om de camerabeelden te bekijken en dat ook hebben gedaan en dat daarom van hen verlangd mocht worden toe te lichten wat er meer op de beelden te zien is dan in het schema bij het proces-verbaal staat en in hoeverre de beelden afwijken van het proces-verbaal. Indien het hof daarbij het oog heeft gehad op de omstandigheid dat de advocaat van [eisers], nog voor het kort geding, de beelden heeft bekeken op het politiebureau (zie hiervoor in 2.4), kon het hof daaruit niet zonder nadere motivering de conclusie trekken dat [eisers] in staat waren bij hun verzoek verschillen tussen de beelden en het proces-verbaal te specificeren.

Uit het voorgaande blijkt dat de hiervoor in 3.1.1 genoemde klachten slagen.

3.2.1
Onderdeel 2 klaagt dat het hof het aanbod van [eisers] om de rechercheur die het proces-verbaal heeft opgemaakt als getuige te horen, niet toereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

3.2.2
De klacht slaagt. Het hof heeft dit bewijsaanbod “om dezelfde reden” afgewezen als het verzoek tot het tonen van de camerabeelden. Het hof heeft daarmee kennelijk tot uitdrukking gebracht dat van [eisers] mocht worden verwacht dat zij concretiseren in hoeverre de camerabeelden afwijken van de beschrijving in het proces-verbaal en dat, nu [eisers] dat hebben nagelaten, het horen van de rechercheur die het proces-verbaal heeft opgemaakt niets toevoegt aan het proces-verbaal zelf. Die motivering kan de afwijzing van het aanbod de desbetreffende rechercheur als getuige te horen niet dragen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen.

3.3
De overige klachten van de onderdelen 1 en 2, en de onderdelen 3, 4 en 5 behoeven geen behandeling. ECLI:NL:HR:2022:274
Conclusie A-G de Bock: ECLI:NL:PHR:2021:784

CAUSAAL VERBAND, bij whiplash

GHSHE 150222 beoordeling van whiplash bij pre-existente cervicobrachialgie; niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van toegenomen arbeidsongeschiktheid

In vervolg op:
GHSHE 210720 nader deskundigenbericht nodig ter beoordeling van whiplash bij pre-existente cervicobrachialgie bij discopathie met HNP C5-C6
en:
ECLI:NL:GHSHE:2021:643 (met IWMD vraagstelling en benoeming Dr. E.M.H. van den Doel)

2De beoordeling in hoger beroep na deskundigenbericht
2.1.
Het hof verwijst allereerst naar zijn arrest van 2 maart 2021 waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

2.2
De door het hof benoemde deskundige heeft een onderzoek ingesteld en de vragen van het hof beantwoord. In het rapport is vermeld wat de deskundige heeft gedaan, welke stukken hij heeft geraadpleegd en tot welke conclusies hij is gekomen. Het rapport is toereikend en begrijpelijk toegelicht en de deskundige heeft hoor en wederhoor toegepast en geantwoord op vragen van de zijde van [appellant].

2.3
[appellant] heeft als bezwaar tegen het rapport aangevoerd dat een door hem geraadpleegd medisch adviseur tot een andere conclusie komt dan de deskundige. Dit bezwaar wordt niet gevolgd. In tegenstelling tot de deskundige is deze adviseur geen neuroloog. De deskundige heeft op de door de medisch adviseur van [appellant] gestelde vragen en tegenwerpingen een begrijpelijk en overtuigend antwoord gegeven. Dat is ook het standpunt van de medisch adviseur(s) van Vivium. In het bijzonder ziet het hof geen aanleiding om enige conclusie van de deskundige te diskwalificeren omdat hij heeft nagelaten onderzoek te doen naar de mate van geweldsinwerking van de achterop aanrijding. Niet alleen ligt dit niet op het expertiseterrein van de deskundige, maar van meer belang is dat er geen aanwijsbaar letsel bekend was dat aanleiding kan geven tot een dergelijk onderzoek dat uitmondt in een conclusie of het ongeval dit letsel kan hebben veroorzaakt.

2.4
Het hof acht de bezwaren van [appellant] dat de deskundige blijk heeft gegeven van vooringenomenheid kennelijk ongegrond, zodat daarop niet behoeft te worden ingegaan. Deze bezwaren zijn immers alle te herleiden tot een inhoudelijk verschil van inzicht tussen de deskundige en de medisch adviseur van [appellant] en kunnen reeds daarom geen rol van enige betekenis spelen. Daarnaast overweegt het hof dat ook buiten deze inhoudelijke verschillen van mening geen van de bezwaren tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is geweest van onvoldoende onafhankelijkheid van de deskundige. Ten slotte heeft [appellant] tijdens en na het onderzoek geen blijk gegeven van enige bedenking daartegen. In zoverre zijn die bezwaren bij memorie na deskundigenbericht tardief aangevoerd.

2.5
Het hof neemt de navolgende conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne.

“a. De eerste vraag waar de deskundige zich buiten de voorgelegde vraagstelling om dan ook voor gesteld zien is wat de diagnose is betreffende de huidige toestand van betrokkene.
Dit kan kort worden samengevat: de klachten en de bevindingen bij het neurologisch onderzoek, alsmede de bevindingen bij eerder verricht aanvullend beeldvormend onderzoek leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een aandoening op neurologisch vakgebied. Er zijn geen aanwijzingen voor een radiculair syndroom C6 rechts, betrokkene geeft zelf aan dat onderarm en hand klachtenvrij zijn. Deze conclusie komt overeen met die van de [neuroloog] van 2015.
Betrokkene geeft geheugen- en concentratiestoornissen aan; er zijn geen aanwijzingen voor een aandoening op neurologisch vakgebied die dit zou verklaren. Er is geen sprake geweest van een schedeltrauma.

b. Vervolgens doet zich de vraag voor wat de diagnose op neurologisch vakgebied was of zou zijn geweest uitgaande van de ter beschikking staande gegevens en de anamnese, waarbij de huidige onderzoeksresultaten kunnen worden betrokken. Daaruit kan worden afgeleid dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij het ongeval sprake is geweest van een ander letsel dan een toegenomen klachtenpatroon zoals dat voor het ongeval ook al bestond en waarbij enige wortelprikkeling C6 rechts een rol kan spelen. Er zijn echter geen aanwijzingen dat er daarbij een zodanig zenuwletsel is ontstaan dat blijvende gevolgen mogen worden aangenomen. Dit wordt ondersteund door de conclusie in 2015 en 2016 dat er geen aanwijzingen zijn voor een functiestoornis van de wortel C6 rechts. Er zijn weliswaar pijnklachten blijven bestaan, maar deze zijn diffuus van karakter en passen niet direct bij een traumatisch zenuwletsel van de wortel C6. Er is geen atrofie, er is geen gevoelsstoornis, er is bij het huidige onderzoek ook geen sprake van pijn die zou kunnen worden geduid als een restverschijnsel van een bij het ongeval doorgemaakte compressie van de wortel C6 rechts, kortom, er zijn van het ongeval geen blijvende gevolgen.”

2.6
Daarmee is naar het oordeel van het hof het lot van de vorderingen van [appellant] bezegeld. De deskundige heeft immers ook geconcludeerd: ”Er is ten gevolge van het ongeval dus aantoonbaar geen verandering ontstaan van de halswervelkolom in de vorm van een traumatisch letsel."

2.7
Uit het voorgaande blijkt dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [appellant] als gevolg van het in geding zijnde ongeval. Omdat [appellant] aan al zijn vorderingen tot grondslag heeft gelegd dat daarvan wel sprake is geweest, komen zij niet voor toewijzing in aanmerking. Na het rapport van de deskundige zijn er ook geen omstandigheden meer vast te stellen die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden, zodat het daarop gerichte bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. ECLI:NL:GHSHE:2022:464

SCHADEBEPERKINGSPLICHT, algemeen
VERLIES VERDIENVERMOGEN, divers, zelfstandigen
HUISHOUDELIJKE HULP, ZELFWERKZAAMHEID, etc, huishoudelijke hulp
PROCESSUELE ASPECTEN, varia, bewijskwesties

HR 180222 Hof stelde te hoge eisen aan stelplicht tzv gederfde inkomsten en had schade moeten schatten; geen strenge eisen voor situatie zonder ongeval
- kosten huishoudelijke hulp dienen te worden vergoed ook als voor wzh geen kosten in rekening zijn gebracht
- Hof heeft ten onrechte de schadebeperkingsplicht in zijn oordeel betrokken, nu verweerder daarop geen beroep heeft gedaan

in vervolg op:
PHR 170921 AG Hartlief; art. 6:97 BW; hof lijkt te miskennen dat het zijn taak was om schade te begroten en daarvoor informatie te verzamelen

2Uitgangspunten en feiten
2.1
Op 18 augustus 2011 heeft [verzoekster] in Curaçao als gevolg van een handgemeen tussen partijen oogletsel opgelopen. Bij vonnis van 27 oktober 2014 heeft het gerecht geoordeeld dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] als gevolg van het oogletsel en [verweerder] veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.2
In deze schadestaatprocedure vordert [verzoekster] [verweerder] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ter hoogte van € 124.696,53 en NAf 4.869,14 in hoofdsom. In cassatie gaat het in het bijzonder om gederfde inkomsten (€ 91.508,--), kosten voor huishoudelijk hulp (€ 1.190,--), kosten voor de huur van een zaal voor het geven van buikdanslessen (€ 685,--) en lesgeld voor de Academie voor Psychodynamica (€ 2.800,--). Het gerecht heeft de vordering van [verzoekster] in zoverre afgewezen.

2.3
Het hof heeft het vonnis van het gerecht wat betreft de hiervoor in 2.2 genoemde schadeposten bevestigd.1

3Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.2 van het bestreden vonnis, waarin het hof over de post gederfde inkomsten als volgt heeft overwogen:

“De eerste grief richt zich tegen de afwijzing van de schade ten gevolge van verlies verdienvermogen en opgelopen studievertraging. Ook in hoger beroep is onvoldoende gesteld hoe de gestelde studievertraging van een jaar, en de in hoger beroep gestelde vertraging van drie jaar bij de opstart van [verzoekster] thans goed lopende bedrijf, heeft geleid tot het gevorderde bedrag aan verlies aan arbeidsvermogen (dat het Hof evenals het GEA, gezien het daaraan ten grondslag gelegde, opvat als gederfde inkomsten over 2011 tot en met 2016). Overigens, ook indien het Hof uitgaat van een vertraging van drie jaar bij de opstart van haar bedrijf als gevolg van het incident en er van uit gaat dat dat heeft geleid tot gederfde inkomsten, komt het Hof niet tot een ander oordeel. In dat geval zou [verzoekster] immers door een (inkomens)vergelijking tussen de feitelijke situatie met incident en de hypothetische situatie zonder incident de omvang van die gederfde inkomsten aannemelijk hebben moeten maken. De enkele stelling dat uitgegaan moet worden van de omzet van het jaar 2016, dit met 4 vermenigvuldigen (terwijl de gestelde vertraging 3 jaren is) en hierop de gerealiseerde omzet en een correctie voor bedrijfskosten in mindering brengen, is daartoe onvoldoende. Daarbij is bijvoorbeeld geen rekening gehouden met de inkomsten van [verzoekster] uit andere bron(nen) in de jaren 2013 tot en met 2015 (zo blijkt uit de stukken van een uitkering in 2014 van € 15.318,00) en evenmin met de algemene ervaringsregel dat een opstartend bedrijf niet in het eerste jaar/de eerste jaren een maximale omzet heeft. De grief faalt.”

Het onderdeel acht het oordeel van het hof dat [verzoekster] niet aan haar stelplicht heeft voldaan onbegrijpelijk. Het wijst op de stukken die [verzoekster] ter zake in het geding heeft gebracht en de zeer summiere betwisting daarvan door [verweerder]. Verder klaagt het dat, nu aannemelijk is gemaakt dat schade is geleden in de vorm van verlies van verdienvermogen, het hof de hierop gebaseerde vordering van [verzoekster] niet volledig mocht afwijzen op de grond dat het concreet gevorderde bedrag niet toewijsbaar is. De rechter dient ervan uit te gaan dat het mindere in het meerdere besloten ligt, aldus het onderdeel.

3.1.2
De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten komen erop neer dat het hof zijn uit art. 6:97 BW Curaçao (hierna: BWC) voortvloeiende taak heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van [verzoekster] ter zake van de omvang van de door haar als gevolg van het oogletsel gederfde inkomsten. Het onderdeel slaagt in zoverre. [verzoekster] diende de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade in de vorm van gederfde inkomsten heeft geleden. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verzoekster] in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het heeft immers tot uitgangspunt genomen dat het letsel heeft geleid tot een vertraging van drie jaar bij de opstart van het bedrijf van [verzoekster] en dat dit tot verlies van inkomsten heeft geleid. Het hof heeft de vordering ter zake van gederfde inkomsten afgewezen omdat [verzoekster] naar zijn oordeel enerzijds niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken welk inkomen zij zonder het oogletsel met haar bedrijf zou hebben kunnen genereren en anderzijds onvoldoende inzicht heeft gegeven in andere door haar genoten inkomsten dan die uit haar bedrijf. Het hof had bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BWC moeten schatten.2 Daarbij moet, wat betreft de hypothetische situatie waarin het oogletsel wordt weggedacht, in aanmerking worden genomen dat aan [verzoekster] in dit verband geen strenge eisen mochten worden gesteld, omdat [verweerder] als veroorzaker van het oogletsel haar de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn gebeurd. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt, waarbij de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen.3

3.2.1
Onderdeel 2 heeft betrekking op de door [verzoekster] gevorderde kosten van huishoudelijke hulp. Het hof heeft daarover in rov. 3.3 overwogen:

“De tweede grief heeft betrekking op de kosten huishoudelijke hulp. Het hof merkt op dat de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid, waarop [verzoekster] zich beroept, geen geldend recht is (…). Niet in geschil is dat [verzoekster], ook in hoger beroep, haar schade niet heeft kunnen onderbouwen noch aannemelijk heeft kunnen maken. De vordering is derhalve terecht afgewezen. De grief faalt.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof niet in de beoordeling heeft betrokken de stellingen van [verzoekster] dat vriendinnen de mantelzorg voor haar moeder tijdelijk hebben overgenomen en een buurvrouw een groot deel van haar huishoudelijke taken heeft verricht, omdat zij tijdens de eerste maanden na het incident op doktersadvies rust heeft genomen en lange tijd bedlegerig is geweest. Het onderdeel klaagt verder dat ten aanzien van kosten van huishoudelijke hulp niet behoeft te worden aangetoond dat die kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt en dat van [verzoekster] niet mocht worden verlangd dat zij die met facturen zou onderbouwen.

3.2.2
Ook deze klacht is gegrond. In geval van letselschade moeten de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen.4 Het hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten aan de hand van de in het onderdeel genoemde stellingen te beoordelen of de zojuist bedoelde situatie zich ten aanzien van [verzoekster] heeft voorgedaan, in welk geval het een vergoeding ter zake van huishoudelijke hulp had moeten toekennen.

3.3.1
Onderdeel 3 klaagt onder meer over de afwijzing van de vordering voor zover deze ziet op de kosten van zaalhuur en lesgeld. Het hof heeft daarover in rov. 3.5 overwogen:

“[verzoekster] heeft verder als schadepost een bedrag van € 685,00 voor de zaalhuur 2011/2012 voor het geven van danslessen opgevoerd. Nu [verzoekster] niet heeft onderbouwd dat zij daadwerkelijk de huur heeft moeten betalen (niet is uit te sluiten dat de zaal aan een derde kon worden verhuurd), is de vordering niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor het betaalde lesgeld voor de Academie voor Psychodynamica 2011/2012 ad € 2800,00, nu geen informatie is verstrekt over eventuele restitutie daarvan, althans pogingen om dat te bewerkstelligen.”

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte de schadebeperkingsplicht in zijn oordeel heeft betrokken, terwijl [verweerder] daarop geen beroep heeft gedaan en [verzoekster] de kosten van zaalhuur en lesgeld aannemelijk heeft gemaakt door middel van nota’s en deze schadeposten door [verweerder] zeer summier zijn betwist.

3.3.2
Het onderdeel slaagt. [verzoekster] heeft gesteld dat zij voorafgaand aan het incident verplichtingen was aangegaan waarvan zij als gevolg van het ongeval geen genot kon beleven doch wel de kosten diende te betalen, en heeft de daarop betrekking hebbende facturen overgelegd. Het hof heeft de vordering wat betreft de zaalhuur afgewezen op de grond dat niet is uit te sluiten dat de zaal aan een derde kon worden verhuurd en wat betreft het lesgeld op de grond dat [verzoekster] geen informatie heeft verstrekt over eventuele restitutie daarvan, althans pogingen om dat te bewerkstelligen. Dat stond het hof niet vrij, nu [verweerder] niet heeft aangevoerd dat [verzoekster] haar schade op dit punt aldus had kunnen en moeten beperken, en [verzoekster] daarover dus ook geen standpunt heeft hoeven innemen.

3.4
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). ECLI:NL:HR:2022:272

RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, uitleg polisvoorwaarden

PHR 210122 A-G Lindenbergh; 7:959, lid 1; conclusie tot gedeeltelijk gegrond principaal en incidenteel cassatieberoep tzv BGK onder SVI;

in vervolg op o.m. GHAMS 190121 geen aanspraak op BGK onder SVI vanwege na-u clausule, ook als betrokkene geen beroep doet op rbv

1 Inleiding en samenvatting
1.1
[eiser] is in 2015 betrokken geraakt bij een verkeersongeluk waarbij hij op zijn motor door een automobilist werd aangereden. Hij heeft hierdoor letsel opgelopen. Ten tijde van het ongeval had [eiser] een combipolis bij NH1816 bestaande uit onder meer een schadeverzekering voor in-/opzittenden (SVI) en een rechtsbijstandverzekering die wordt uitgevoerd door ARAG. Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden van de SVI bevat een “na-u-clausule”.

1.2
[eiser] vordert van NH1816 betaling van door hem gemaakte buitengerechtelijke advocaatkosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis op de volgende gronden bekrachtigd. Eerst heeft het hof onderzocht of de advocaatkosten kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Het hof is van oordeel dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Daarna is het hof toegekomen aan de uitleg en toepassing van de polisvoorwaarden. Vastgesteld wordt dat de advocaatkosten in natura zijn gedekt onder de rechtsbijstandverzekering. Gezien de “na-u-clausule” heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen recht op verdere vergoeding heeft.

1.3
In het principaal cassatieberoep komt [eiser] onder meer op tegen het oordeel dat hij onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Die klacht slaagt in mijn optiek voor zover de advocatendeclaratie betrekking heeft op medisch advies en het opstellen van een schadestaat.

1.4
In het incidenteel cassatieberoep bestrijdt NH1816 dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ingevolge art. 7:959 lid 1 BW altijd gedekt zijn. Die klacht lijkt mij ook te slagen. Ik meen dat in het licht van de verzekeringsovereenkomst moet worden beoordeeld of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn gedekt. In onze zaak is de “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden relevant en heeft het hof niet vastgesteld dat deze clausule in strijd is met dwingend recht. Daarom had het hof niet mogen aannemen dat art. 7:959 lid 1 BW een toereikende grondslag oplevert voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zonder de “na-u-clausule” hierbij te betrekken.

1.5
Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep acht ik daarom gedeeltelijk gegrond.

2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1-2.7 van het bestreden (tussen)arrest van 19 november 2019.1

2.1
[eiser] is op 8 juni 2015 betrokken geraakt bij een verkeersongeval, waarbij hij op zijn motor is aangereden door een auto die links afsloeg (hierna: het ongeval). Door dit ongeval heeft [eiser] lichamelijk letsel opgelopen.

2.2
Toen het ongeval plaatsvond had [eiser] een “Combipolis Particulieren” bij NH1816. Onder die polis zijn blijkens het polisblad van 1 augustus 2014 door [eiser] zeven verzekeringen afgesloten, waaronder, voor zover van belang, een motorverzekering en een verzekering genaamd “Arag Rechtsbijstand particulieren” (hierna: de rechtsbijstandverzekering).

2.3
Op de motorverzekering zijn blijkens voormeld polisblad de Polismantel 5018 en de bijzondere voorwaarden A(4) M(4) en E(3) van toepassing. De bijzondere voorwaarden E(3) betreffen de “bijzondere voorwaarden schadeverzekering voor in-/opzittenden (SVI)” (hierna: de polisvoorwaarden). De SVI betreft een zogenoemde no fault (first party) verzekering.

2.4
In de polisvoorwaarden is vermeld, voor zover van belang:

"Artikel 5 – Schadevaststelling / Beperking van de uitkeringen

1. De hoogte van de schadevergoeding waarop de verzekerde uit hoofde van deze verzekering aanspraak kan maken, wordt vastgesteld overeenkomstig de daartoe strekkende bepalingen in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek.

(...)

2. (...)

3. Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde, kan voor dat deel geen beroep worden gedaan op deze verzekering.

(...)

4. (...)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

2.5
Na het ongeval heeft [eiser] contact gehad met ARAG. Daarna heeft [eiser] zich tot mr. De Koning gewend. Bij brief van 7 oktober 2015 heeft mr. De Koning, voor zover van belang, het volgende aan NH1816 bericht:

“De behandeling van deze zaak is door mij overgenomen van ARAG Rechtsbijstandsverzekering.”

2.6
NH1816 heeft bij brief van 21 oktober 2015 gereageerd op voormelde brief en, voor zover van belang, het volgende aan mr. De Koning geschreven:

"(...) u doet namens hem [[eiser], A-G] een beroep op de bij ons gesloten Schadeverzekering voor inzittenden.

(...)

Ingesloten treft u de van kracht zijnde polisvoorwaarden aan. Meer specifiek verwijzen wij u naar artikel 5 lid 3. Hierin staat vermeld dat wanneer de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering, voor dat deel geen beroep kan worden gedaan op deze verzekering. In casu betekent dit dat verzekerde recht heeft op juridisch bijstand krachtens de bij Arag afgesloten rechtsbijstandverzekering. Een vergoeding terzake de BKG [bedoeld zal zijn BGK, de algemeen gangbare afkorting voor buitengerechtelijke kosten, A-G] zal op grond van artikel 5 lid 3 van onze SVl-voorwaarden derhalve niet worden verstrekt.”

2.7
De auto die bij het ongeval betrokken was, was WAM-verzekerd bij de Goudse Verzekeringen (hierna: de Goudse). De Goudse heeft zich als WAM-verzekeraar op het standpunt gesteld dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ongeval en dat zij op grond van art. 6:96 in verbinding met art. 6:101 BW slechts gehouden is 50% van zijn schade te vergoeden. Dat geldt volgens haar ook voor de kosten van rechtsbijstand. De Goudse heeft aan [eiser] een algemeen voorschot op de buitengerechtelijke kosten voldaan van (in totaal) € 8.000,00.

3Procesverloop
In eerste aanleg
3.1
[eiser] heeft NH1816 op 28 december 2016 in rechte betrokken en heeft gevorderd dat de rechtbank:

- voor recht verklaart dat NH1816 is gehouden de door [eiser] geleden en nog te lijden schade ter zake van de buitengerechtelijke kosten die hij moet maken in verband met en ten gevolge van het hem op 8 juni 2015 overkomen verkeersongeval volledig aan [eiser] te vergoeden;

- althans (subsidiair) voor recht te verklaren dat NH1816 gehouden is de door [eiser] geleden en nog te lijden schade ter zake van de buitengerechtelijke kosten die hij moet maken in verband met en ten gevolge van het hem op 8 juni 2015 overkomen verkeersongeval aan [eiser] te vergoeden voor zover De Goudse deze niet vergoedt aan [eiser];

- NH1816 te veroordelen om ter zake van de reeds verschenen buitengerechtelijke kosten aan [eiser] een bedrag groot € 11.012,65 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitvaardigen van iedere factuur (de uiterste betaaldatum) tot aan de dag der algehele voldoening;

- met veroordeling van NH1816 in de kosten en de nakosten van dit geding.

3.2
[eiser] stelt dat de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten (advocaatkosten) op grond van art. 7:959 lid 1 BW voor rekening van NH1816 komen. Van dit artikel mag niet worden afgeweken, zo volgt uit art. 7:963 lid 6 BW. Daarom komt NH1816 geen beroep toe op art. 5.3 van de polisvoorwaarden. ARAG vergoedt de advocaatkosten van mr. De Koning niet, terwijl [eiser] vrije advocaatkeuze heeft. Daarnaast vindt hij het beroep op art. 5.3 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.3
NH1816 heeft verweer gevoerd. NH1816 stelt zich op het standpunt dat de gevorderde advocaatkosten niet onder de reikwijdte van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Volgens NH1816 heeft de SVI-verzekering een subsidiair karakter en strekt deze (mede) tot dekking van de kosten als bedoeld in art. 6:96 BW en vormen deze kosten (onder een dergelijke verzekering) onderdeel van de eigenlijke schade als bedoeld in afdeling 10, titel 1 van boek 6 BW.

3.4
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 9 augustus 2017 een comparitie gelast.2 Bij eindvonnis van 2 mei 20183 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.5
De rechtbank heeft haar beslissing, samengevat, als volgt gemotiveerd. In het midden kan blijven of de advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Een vergoedingsplicht ter zake van die kosten stuit namelijk hoe dan ook af op het bepaalde in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden. Anders dan [eiser] stelt, houdt art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen beperking in van art. 7:959 lid 1 BW. Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden sluit de vergoeding van redelijke kosten gemaakt tot het vaststellen van de schade immers niet uit en regelt ook niets over de hoogte daarvan. De bepaling regelt alleen dat er geen kosten onder de SVI kunnen worden geclaimd als een vergoeding, uitkering of verstrekking uit anderen hoofde bij een andere verzekeraar geldt. Die situatie doet zich voor, want [eiser] had een verzekering (in natura) voor de kosten van rechtsbijstand bij ARAG. ARAG wilde dekking verlenen, [eiser] heeft ARAG ook ingeschakeld, maar [eiser] heeft vervolgens zelf ervoor gekozen om mr. De Koning in te schakelen. Die keuze mag NH1816 voor rekening van [eiser] laten (rov. 4.3). Het beroep van NH1816 op art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.4). Of er regres is op De Goudse, is voor de beslissing niet van belang (rov. 4.5).

In hoger beroep

3.6
[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft zijn eis vermeerderd in die zin dat hij nu in hoofdsom € 13.864,79 vordert ter zake van de reeds verschenen buitengerechtelijke kosten.

3.7
Het hof Amsterdam heeft op 19 november 2019 een tussenarrest gewezen.4 Het eindarrest dateert van 19 januari 2021. In het eindarrest heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.5

Het tussenarrest

3.8
In het tussenarrest worden drie onderwerpen behandeld:

1) het beroep van [eiser] op art. 7:959 lid 1 BW (rov. 3.5-3.12),

2) de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden (rov. 3.13-3.20) en

3) de stelling van [eiser] dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden oneerlijk dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.21-3.30).

1) Het beroep op art. 7:959 lid 1 BW

3.9
Het hof stelt voorop dat de rechtbank onbestreden heeft beslist dat ingevolge art. 7:963 lid 6 BW niet ten nadele van [eiser] van art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken (rov. 3.7).

3.10
In rov. 3.8-3.10 heeft het hof overwogen dat niet alle door mr. De Koning gemaakte buitengerechtelijk kosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen. Volgens het hof betreft art. 7:959 lid 1 BW expertisekosten, zijnde de eerste in art. 6:96 lid 2 sub b BW genoemde kostensoort:

“3.8. [eiser] meent dat alle door mr. De Koning gemaakte buitengerechtelijke kosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen en daardoor ten laste van NH1816 moeten komen. Dat is echter niet juist.

3.9.
Voor de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is in art. 6:96 lid 2 BW bepaald:

“Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.”

3.10.
Voor de schadeverzekering geldt blijkens de parlementaire geschiedenis van totstandkoming van art. 7:959 lid 1 BW het volgende. Met “kosten tot het vaststellen van de schade” als genoemd in art. 7:959 lid 1 BW zijn de zogenoemde ‘expertisekosten’ bedoeld. Dit betreft dus uitsluitend (de eerste) in art. 6:96 lid 2 sub b BW genoemde kostensoort (vgl. o.m. TM, PG BW Boek 7 titel 17, p. 190).”

[cursivering in origineel, A-G]

3.11
Naar het oordeel van het hof moet daarom worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder art. 7:959 lid 1 BW vallen. Volgens het hof heeft [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Verder is het hof tot de slotsom gekomen dat daardoor niet kan worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit:

“3.11. Mr. De Koning is een advocaat die mogelijk kosten heeft gemaakt als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Daarom moet, anders dan de rechtbank oordeelde, in deze procedure worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Op [eiser] rustte – gezien het bepaalde in art. 24 en art. 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) enerzijds en art. 150 Rv anderzijds – de plicht te onderbouwen dat en waarom de door mr. De Koning gemaakte kosten door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Aan die stelplicht heeft [eiser] niet voldaan.

3.12.
[eiser] heeft volstaan met het overleggen van declaraties van mr. De Koning, zonder die declaraties (afzonderlijk) in de processtukken te bespreken. Een nadere toelichting op de declaraties kon vanwege het gemotiveerde verweer van NH1816 echter niet achterwege blijven. Het hof constateert dat op de door [eiser] in het geding gebrachte declaraties weliswaar melding wordt gemaakt van kosten die erop zouden kunnen wijzen dat kosten zijn gemaakt die onder het bereik van art. 7:959 lid 1 BW zouden kunnen vallen – zo is voor in totaal € 1.598,00 aan medische kosten gedeclareerd onder de noemer: “Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies” en wordt op de urenspecificaties bijvoorbeeld melding gemaakt van “opstellen schadestaat” – maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van kosten die door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Ondanks het gemotiveerde verweer van NH1816 heeft [eiser] niet nader toegelicht: 1) welke werkzaamheden precies zijn verricht door mr. De Koning, 2) in welke context die zijn verricht, en 3) waarom de kosten aan de redelijkheidstoets voldoen. Ook ontbreekt een gespecificeerd bewijsaanbod. De consequentie van dit een en ander is dat niet kan worden vastgesteld dat mr. De Koning kosten heeft gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld. Anders dan [eiser] meent, kan daardoor niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit. In zoverre is het feitencomplex in deze zaak dus anders dan dat waarover Rechtbank Zeeland-West-Brabant op 27 maart 2013 heeft beslist (ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6469). Uit rov. 3.9 van die uitspraak blijkt dat de juridische hulp en bijstand van de advocaat in die zaak voornamelijk ertoe strekte de omvang van de schade van de verzekerde vast te stellen. De rechtbank kwam op grond daarvan tot het oordeel dat de kosten konden worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Hier is echter niet komen vast te staan dat kosten zijn gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld. De grieven I en II falen daardoor.”

(2) De uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden

3.12
Daarna beoordeelt het hof de stellingen over art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden.

3.13
[eiser] voert in hoger beroep onder meer aan dat de rechtbank art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden onjuist heeft uitgelegd (zie rov. 3.13). Volgens [eiser] heeft deze bepaling als kennelijk doel te voorkomen dat hij zijn kosten dubbel vergoed zou krijgen en is daarvoor onvoldoende dat er een andere vergoeding is waarop hij aanspraak had kunnen maken (zie rov. 3.14). Het hof is echter met NH1816 van oordeel dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden ertoe strekt geen uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding:

“3.16. Het hof oordeelt, met inachtneming van de maatstaf voor de uitleg van een beding als het onderhavige (zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, rov. 3.7.5), als volgt. Zelfs als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat in geval van twijfel de voor een consument zoals [eiser] gunstigste interpretatie prevaleert (de zogenoemde contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW), brengt een redelijke uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden mee dat dit beding de betekenis heeft die NH1816 daaraan geeft. Uit de bewoordingen waarin art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, volgt dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding. Het beding, beoordeeld vanuit het perspectief van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, is duidelijk en begrijpelijk: de aanspraak op een andere verzekeringsovereenkomst is relevant, en niet of de verzekerde die aanspraak verzilvert. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg nopen. De klacht dat de rechtbank tot een onjuiste uitleg is gekomen, faalt dus. De stellingen van [eiser] die inhouden dat hij met deze uitleg geen rekening behoefde te houden toen hij de verzekering sloot, alsmede dat deze uitleg tot strijd met het recht op de vrije advocaatkeuze en een “vreemde rechtsongelijkheid’’ leidt, zullen hierna in rov. 3.26 worden behandeld.”

3.14
Verder stelt [eiser] dat de rechtbank art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden onjuist heeft toegepast. Hij wijst erop dat hij geen aanspraak heeft op een vergoeding en dat dit blijkt uit het gegeven dat hij de kosten van mr. De Koning niet uit hoofde van een (rechtsbijstand)verzekering vergoed krijgt (rov. 3.17). Dit standpunt heeft het hof evenmin gevolgd:

“3.18. Ook dit betoog van [eiser] volgt het hof niet. In dit geding moet als vaststaand worden beschouwd dat [eiser] een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt. Daarmee is aan de voorwaarden van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voldaan. In dit geding bood ARAG bovendien daadwerkelijk dekking, hetgeen de aanspraak van [eiser] op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde bevestigt. Dat [eiser] vervolgens – ondanks zijn recht op juridische bijstand door letselschadejuristen van ARAG – zelf ervoor heeft gekozen om een andere rechtshulpverlener (mr. De Koning) in te schakelen, maakt dat niet anders. De klacht dat de rechtbank zich niet heeft gehouden aan de feiten is dus ongegrond.”

3.15
Subsidiair doet [eiser] een beroep op art. 7:961 BW. Ook dat beroep wordt verworpen:

“3.19. [eiser] beroept zich subsidiair op art. 7:961 BW. Daarin is, voor zover hier van belang, geregeld dat de verzekerde kan kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt indien dezelfde schade door meer dan een [één, A-G] verzekering wordt gedekt, waarbij de verzekeraars onderling verhaal hebben. [eiser] stelt dat de keuze van art. 7:961 BW hem feitelijk is ontzegd.

3.20.
Het hof stelt voorop dat het (kennelijke) uitgangspunt van [eiser] dat uit art. 7:963 lid 6 BW volgt dat jegens hem niet ten nadele van het bepaalde in art. 7:961 BW kan worden afgeweken onjuist is. Art. 7:961 BW wordt in art. 7:963 BW niet genoemd.”

(3) De stelling dat art. 5 lid 3 oneerlijk of onaanvaardbaar is

3.16
De overige stellingen van [eiser] nopen naar de vaststelling van het hof tot een beoordeling van de vraag of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG6 dan wel de vraag of toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.21).

3.17
In rov. 3.22-3.28 wordt beoordeeld of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is. Het hof is voorshands tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval is (rov. 3.27). Om een verrassingsbeslissing te voorkomen stelt het hof partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13/EEG, meer in het bijzonder de vraag of sprake is van een kernbeding, en de mogelijke oneerlijkheid van het beding (rov 3.28).

3.18
In rov. 3.30 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het eindarrest

3.19
In het eindarrest is het hof tot de volgende beslissingen gekomen.

3.20
Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is naar het oordeel van het hof een kernbeding en voldoet aan het transparantievereiste. Het beding valt daarom buiten de werkingssfeer van Richtlijn 93/13/EEG en kan ook niet worden aangemerkt als algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW (rov. 2.5-2.12). Ten overvloede overweegt het hof dat [eiser] ook afgezien daarvan geen argumenten heeft aangevoerd die nopen tot het heroverwegen van het voorlopig oordeel dat art. 5 lid 3 niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is (rov. 2.13).

3.21
In rov. 2.14-2.19 verwerpt het hof twee nieuwe argumenten in het kader van het beroep op art. 6:248 BW zowel om processuele als inhoudelijke redenen. Evenmin ziet het hof in het betoog van [eiser] aanleiding om terug te komen van zijn tussenarrest (rov. 2.20-2.23):

“Niet terugkomen van bindende eindbeslissingen

2.20.
Voor het overige komt het betoog van [eiser] in zijn akte na tussenarrest, samengevat, erop neer dat hij het niet eens is met het tussenarrest. Het hof ziet in het betoog van [eiser] en de (diverse) daarvoor aangevoerde argumenten, die [eiser] heeft weergegeven onder A tot en met G van zijn akte na tussenarrest, echter geen aanleiding van het tussenarrest terug te komen.

2.21.
Slechts ter verduidelijking merkt het hof nog het volgende op.

2.22.
Het hof heeft art. 24 Rv niet onjuist toegepast, maar in het tussenarrest beslissingen genomen op grondslag van hetgeen partijen tot dan toe aan hun vordering of verweer ten gronde hadden gelegd. Het hof heeft ook art. 150 Rv niet onjuist toegepast. Die bepaling hangt samen met art. 149 Rv. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de rechter pas aan bewijslevering toekomt wanneer degene die de stelplicht heeft voldoende heeft gesteld en wanneer degene die de stelplicht niet heeft de stellingen van de wederpartij voldoende heeft betwist. Voor (nadere) bewijslevering bleek geen grond te zijn.

2.23.
Overigens meent [eiser] kennelijk dat in het tussenarrest staat dat (ook) redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als ‘expertisekosten’ in de zin van art. 7:959 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. Uit rov. 3.10 van het tussenarrest volgt echter dat, voor zover voor dit geschil van belang, alleen redelijke kosten ter vaststelling van schade onder de reikwijdte van art. 7:959 lid 1 BW vallen. In het tussenarrest is geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat hij dergelijke kosten heeft gemaakt. In deze zaak kan daarom niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een (concrete) beperking oplevert van wat uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit. Daarom falen de grieven I en II van [eiser]. Hieraan doet niet af dat [eiser] (ook) verklaringen voor recht vordert. Die vorderingen zijn onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar.”

[cursiveringen in origineel, A-G]

3.22
De bewijsaanbiedingen worden door het hof als niet ter zake dienend gepasseerd (rov. 2.24). De slotsom van het hof is dat de grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep (rov. 2.25).

In cassatie

3.23
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NH1816 heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

4Juridisch kader art. 7:959 lid 1 BW
4.1
Voordat ik toekom aan het cassatiemiddel, schets ik eerst het juridisch kader met betrekking tot de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW.

4.2
In art. 7:959 lid 1 BW is het volgende bepaald:

“De in artikel 957 BW bedoelde vergoeding [de vergoeding van de door de verzekerde gemaakte bereddingskosten, A-G] en de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade gemaakt, komen ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden.”

Art. 7:963 lid 6 BW luidt als volgt:

“Van artikel 959 lid 1 (https://maxius.nl/burgerlijk-wetboek-boek-7/artikel959/) kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde worden afgeweken voor zover de in dit lid bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten.”

4.3
De wetsgeschiedenis bevat een toelichting op de bepaling over de kosten tot het vaststellen van de schade. De achtergrond van de bepaling is dat die kosten alleen met het oog op de verzekering worden gemaakt en dat de verzekerde zo volledig mogelijk schadeloos moet worden gesteld. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze kosten ook worden aangeduid als “expertisekosten” en dat voor de formulering aansluiting is gezocht bij art. 6:96 lid 2 BW.

De Toelichting Meijers vermeldt over art. 7.17.2.22 (nu art. 7:959 BW) onder meer:7

“Lid 1 bepaalt dat de in artikel 7.17.2.18 [nu art. 7:957 BW, A-G] bedoelde vergoeding en de expertisekosten door de verzekeraar worden gedragen, ook al zou daardoor tezamen met de vergoeding van de schade de verzekerde som worden overschreden. Voor de vergoeding volgens artikel 7.17.2.18 is dit reeds bij dat artikel toegelicht. Dat ook de kosten tot het vaststellen van de schade eventueel boven de verzekerde som door de verzekeraar worden gedragen, is in overeenstemming met paragraaf 16 van de beursbrandpolis en met de tegenwoordig vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de verzekerde zo volledig mogelijk schadeloos moet worden gesteld. Veelvuldig vergoeden verzekeraars deze kosten dan ook boven de verzekerde som, ook indien dit niet was overeengekomen. Vermeld zij tenslotte dat ingevolge artikel 7.17.2.41 lid 1 ook de omslag van avarij-grosse eventueel boven de verzekerde som vergoed wordt.”

In de Memorie van Toelichting bij art. 7.17.2.22 staat onder meer het volgende:8

“Dit artikel regelt de verplichtingen van de verzekeraar naast en eventueel boven de vergoeding van de verzekerde waarde. Voor zover het de in artikel 18 [art. 7:957 BW, A-G] genoemde kosten betreft, is dit reeds bij dat artikel toegelicht. De expertisekosten komen ook bij te lage verzekering geheel ten laste van de verzekeraar, omdat zij alleen met het oog op de verzekering plegen te worden gemaakt. Vergeleken met het voorontwerp is bij de formulering van lid 1 nauwer aangesloten bij artikel 6.1.9.2 lid 2 onder c [vermoedelijk wordt bedoeld artikel 6.1.9.2 onder b; nu art. 6:96 lid 2 onder b BW, A-G]. In lid 2 van het voorontwerp was nog bepaald dat ook wanneer de schade niet ten volle was verzekerd, de kosten tot vaststelling daarvan ten volle worden vergoed. Die zin is overbodig, en is daarom geschrapt; lid 2 maakt immers ten aanzien van die kosten geen uitzondering op lid 1 en dat is voldoende.”

4.4
In onze zaak liggen drie rechtsvragen voor over de toepassing van art. 7:959 lid 1 BW:

a) houdt art. 7:959 lid 1 BW alleen verband met de verzekerde som;

b) vloeit uit art. 7:959 lid 1 BW voort dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt; en

c) welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade?

Deze vragen zijn ook in algemene zin van belang voor de verzekeringspraktijk.

(a) Houdt art. 7:959 lid 1 BW alleen verband met de verzekerde som?

4.5
Ik bespreek eerst of art. 7:959 lid 1 BW alleen verband houdt met de verzekerde som.

4.6
Deze vraag heeft de volgende achtergrond. Art. 7:959 lid 1 BW ziet niet alleen op de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade, maar ook op de bereddingskosten. Voor de bereddingskosten is op andere plaatsen in de wet geregeld dat de verzekeraar deze kosten vergoedt (art. 7:957 lid 2 BW) en dat hiervan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken (art. 7:963 lid 5 BW). Ten aanzien van de bereddingskosten voegt art. 7:959 lid 1 BW alleen iets toe wanneer de verzekerde som wordt overschreden.

4.7
De (door NH1816 opgeworpen) vraag is of de betekenis en ratio van art. 7:959 lid 1 BW geheel en al is beperkt tot (overschrijdingen van) de verzekerde som. Het is mogelijk om de bepaling zo te lezen. Toch komt het mij voor dat art. 7:959 lid 1 BW niet in deze beperkte zin moet worden opgevat. De wettekst formuleert namelijk als regel dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar komen, de wetsgeschiedenis vermeldt niet dat de bepaling alleen (overschrijdingen van) de verzekerde som zou betreffen (zie onder 4.3 hiervoor; in de Memorie van Toelichting staat dat het artikel de verplichtingen van de verzekeraar naast en eventueel boven de vergoeding van de verzekerde waarde regelt) en ook in de rechtspraak en literatuur vond ik geen aanwijzingen voor de beperkte lezing.

(b) Redelijke kosten tot het vaststellen van de schade o.g.v. art. 7:959 BW altijd gedekt?

4.8
Dan kom ik toe aan de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt.

4.9
Ik stel voorop dat uit de wettekst niet volgt dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd zijn gedekt. Art. 7:959 lid 1 BW vermeldt wel dat deze kosten voor rekening van de verzekeraar komen, maar dit artikel is op grond van art. 7:963 lid 6 BW alleen van dwingend recht in de verhouding met consument-verzekerden en voor zover die kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som (zie onder 4.2 hiervoor). In zoverre is de wettelijke regeling op dit punt minder omvattend dan ten aanzien van de bereddingskosten. Zoals gezegd, is voor de bereddingskosten op andere plaatsen in de wet geregeld dat de verzekeraar deze kosten vergoedt (art. 7:957 lid 2 BW) en dat hiervan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken (art. 7:963 lid 5 BW). Deze bepalingen ontbreken voor de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade.

4.10
Uit de wetsgeschiedenis kan in mijn ogen niet worden afgeleid of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd zijn gedekt. Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de bedoeling van art. 7:959 lid 1 BW is om de verzekerde zoveel mogelijk schadeloos te stellen (zie onder 4.3 hiervoor), maar dit betekent nog niet dat de verzekeraar verplicht is de kosten tot het vaststellen van de schade onder de verzekeringsovereenkomst te dekken.

4.11
In de door mij geraadpleegde literatuur vond ik ook geen antwoord op deze vraag of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd zijn gedekt.9 De literatuur geeft art. 7:959 lid 1 BW en de wetsgeschiedenis met name beschrijvend weer. Wel wordt opgemerkt dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ingevolge art. 7:959 lid 1 BW alleen ten laste van de verzekeraar komen als het (schadeveroorzakend) voorval is gedekt.

Het Compendium Verzekeringsrecht bevat onder meer de volgende passage:10

“Indien er sprake is van dekking, komen ingevolge art. 7:959 lid 1 BW de gemaakte, redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden. De expertisekosten zijn aan te merken als kosten tot het vaststellen van de schade. (…)

(…)

Voor zover de verzekeraar geen dekking hoeft te verlenen – bijvoorbeeld indien de verzekeringnemer de gebeurtenis zelf opzettelijk heeft veroorzaakt of omdat zich een andere uitsluitingsgrond voordoet – dan hoeft de verzekeraar ook niet de kosten van de schadevaststelling voor zijn rekening te nemen. (…)”

In een artikel in AV&S schrijft M. de Vries:11

“Als gezegd allereerst een bespreking van de situatie waarin geen discussie bestaat omtrent de gehoudenheid van de verzekeraar tot het verlenen van dekking onder de polis. Eventuele expertisekosten, zowel aan de zijde van de verzekeraar als aan de zijde van de verzekerde, worden dan gemaakt ter vaststelling van de omvang van de schade. Artikel 7:959 lid 1 BW bepaalt:

(…)

Aldus komen zowel de kosten voor beredding als de redelijke kosten ter vaststelling van de schade ten laste van de verzekeraar. Onder die laatste kostenpost vallen de expertisekosten. (…)

Van de hiervoor besproken situatie moet worden onderscheiden die waarin de verzekeraar zich op het standpunt stelt in het geheel niet tot dekking te zijn gehouden. Dat dit voor de verzekerde een (financieel) lastige situatie op kan leveren, behoeft weinig betoog: immers blijft de schade in deze situatie voor zijn eigen rekening. Eventuele expertisekosten aan de zijde van de verzekerde komen op grond van artikel 7:959 BW niet voor vergoeding in aanmerking: aan de vaststelling van de hoogte van de schade wordt in deze situatie namelijk niet toegekomen. (…)”

[voetnoot weggelaten, A-G]

4.12
Een recente conclusie A-G geeft wel een mogelijk antwoord op de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt. Mijn ambtgenoot Hartlief concludeerde op 25 juni 2021 in een zaak die erover gaat of het stellen van kwaliteitseisen aan een contra-expert in strijd is met art. 7:959 lid 1 BW jo. art. 7:963 lid 6 BW. De conclusie vermeldt onder meer:12

“2.6 Art. 7:959 lid 1 BW voorziet dus in een uitbreiding van de verzekeringsdekking van rechtswege, waarmee de wetgever heeft willen aansluiten bij de praktijk: niet alleen de schade, maar ook de redelijke kosten die de verzekerde moet maken om de hoogte van de schade vast te stellen, komen voor vergoeding in aanmerking. Daarmee doet art. 7:959 lid 1 BW voor het verzekeringsrecht wat art. 6:96 lid 2, aanhef en onder a en b, BW doet voor het schadevergoedingsrecht; aldaar is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

(…)

2.9
Art. 7:959 lid 1 BW voorziet ook in een recht van de verzekerde op vergoeding door de verzekeraar van de (redelijke) kosten van zijn contra-expert. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever de verzekerde het recht op een kostenvergoeding van de verzekeraar heeft toegekend, vanuit de gedachte dat de verzekerde degene is die expertisekosten moet maken om (de hoogte van) zijn schade aan de verzekeraar aan te tonen. De verzekerde moet “zo volledig mogelijk schadeloos” worden gesteld. De verzekeraar pleegt de door de verzekerde gemaakte expertisekosten te “vergoeden”. (…)”

[cursiveringen in origineel, onderstrepingen toegevoegd, voetnoten weggelaten, A-G]

4.13
In de conclusie is dus het uitgangspunt geformuleerd dat art. 7:959 lid 1 BW voor wat betreft de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade voorziet in een uitbreiding van de verzekeringsdekking van rechtswege. Verder gaat de conclusie ervan uit dat art. 7:959 lid 1 BW voorziet in een recht van de verzekerde op vergoeding door de verzekeraar van de kosten tot het vaststellen van de schade. Daarin lijkt besloten te liggen dat deze kosten op grond van art. 7:959 lid 1 BW altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt.

4.14
Zo’n algemene regel zou mij te ver gaan. In de wettekst, de wetsgeschiedenis en de literatuur heb ik daarvoor onvoldoende steun gevonden. Naar mijn mening moet de vraag of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn gedekt in het licht van de verzekeringsovereenkomst worden beantwoord. Dat de vergoeding van die kosten niet los kan worden gezien van de dekking, blijkt overigens al uit de aangehaalde literatuur (zie onder 4.11 hiervoor). Het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant uit 2013 waarop [eiser] een beroep heeft gedaan (zie zijn s.t. onder 4 en vergelijk tevens rov. 3.12 van het bestreden tussenarrest), brengt mij niet tot een andere slotsom. De verzekeringsvoorwaarden in die zaak bevatten namelijk in het geheel geen regeling over de kosten tot het vaststellen van de schade.13

4.15
Bepalingen in de polisvoorwaarden over de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn in mijn ogen in principe dus gewoon van kracht. Datzelfde geldt voor andere clausules die relevant zijn voor de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade (zoals in onze zaak: de “na-u-clausule”). De polisvoorwaarden omschrijven immers de grenzen van de dekking.14 De wettelijke regeling is wel weer van belang als het standpunt wordt ingenomen dat de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW is beperkt op een wijze die in strijd is met dwingend recht (art. 7:963 lid 6 BW).

4.16
Een bepaling over de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade of een andere in dat kader relevante clausule is niet zonder meer in strijd met dwingend recht:

1) Het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:959 lid 1 BW geldt op grond van art. 7:963 lid 6 BW alleen als (i) de verzekernemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten en (ii) de kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som. Van art. 7:959 lid 1 BW mag dus worden afgeweken ten opzichte van (kort gezegd) een bedrijfsmatig handelende verzekeringnemer. Een afwijking van art. 7:959 lid 1 BW is ook toegestaan voor kosten die hoger zijn dan een bedrag gelijk aan de verzekerde som.

2) Verder is denkbaar dat de betreffende polisvoorwaarde geen afwijking van art. 7:959 lid 1 BW oplevert. De rechtbank oordeelde in die zin over de na-u-clausule in onze zaak (zie onder 3.5 hiervoor): “4.3 (…) Anders dan [eiser] stelt, houdt dit artikel [artikel 5.3 van de polisvoorwaarden, A-G] namelijk geen beperking in van artikel 7:959 lid 1 BW (en is dit artikel 5.3 dus ook niet in strijd met dwingend recht). Artikel 5.3 sluit de vergoeding van redelijke kosten gemaakt tot het vaststellen van de schade immers niet uit en artikel 5.3 regelt ook niets over de hoogte daarvan. Artikel 5.3 regelt alleen dat als er een vergoeding, uitkering of verstrekking uit andere hoofde bij de verzekeraar geldt, er dan geen kosten onder de SVI kunnen worden geclaimd. (…) ” De achtergrond van deze overweging lijkt mij te zijn dat in het geval van een “na-u-clausule” altijd één van de betrokken verzekeraars dekking zal moeten verlenen.

4.17
Dit alles brengt mij tot de volgende bevindingen. De vraag of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn gedekt, moet in het licht van de verzekeringsovereenkomst worden beantwoord. De in dat kader relevante bepalingen in de polisvoorwaarden zijn in principe gewoon van kracht, tenzij de betreffende bepaling in strijd is met dwingend recht. Een bepaling over de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade of een andere in dat kader relevante clausule is niet zonder meer in strijd met dwingend recht.

4.18
Naar mijn mening kan de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt tegen deze achtergrond niet in algemene zin bevestigend worden beantwoord.

4.19
Tot slot de vraag welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van schade.

4.20
Uit de wettekst maak ik op dat art. 7:959 lid 1 BW niet (alleen) gaat over de kosten die de verzekeraar heeft moeten maken, maar (met name) betrekking heeft op kosten die door de verzekerde zijn gemaakt. Het artikel bepaalt namelijk dat de redelijke kosten, gemaakt tot het vaststellen van de schade, ten laste van de verzekeraar komen. Die redelijkheidstoets zou niet nodig zijn indien het uitsluitend zou gaan om kosten die de verzekeraar zelf maakt.15

4.21
De wetsgeschiedenis geeft mijns inziens ook aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade. De kosten tot het vaststellen van de schade worden hierin aangeduid als “expertisekosten”. Verder vermeldt de wetsgeschiedenis dat voor de formulering aansluiting is gezocht bij art. 6:96 lid 2 BW (zie onder 4.3 hiervoor). Dit ligt ook wel in de rede omdat art. 6:96 lid 2 sub b BW (eerste gedeelte) eveneens gaat over redelijke kosten ter vaststelling van schade.

4.22
Verder blijkt uit de literatuur en de genoemde conclusie A-G dat de redelijkheid van de kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW op dezelfde manier moet worden onderzocht als de redelijkheid van de kosten zoals bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW. Bij art. 6:96 lid 2 BW geschiedt deze beoordeling met de “dubbele redelijkheidstoets” en datzelfde geldt naar analogie bij de expertisekosten van art. 7:959 lid 1 BW. De dubbele redelijkheidstoets houdt in dat zowel het maken van kosten als de omvang daarvan redelijk moet zijn.

De conclusie van A-G Hartlief vermeldt in dit kader het volgende:16

“2.7 In de wetsgeschiedenis van art. 7:959 lid 1 is, waar het de hier bedoelde expertisekosten betreft, dan ook nadrukkelijk aansluiting gezocht bij art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. De expertisekosten worden in het regime van art. 7:959 lid 1 BW niet onbeperkt vergoed, maar zijn naar analogie van art. 6:96 lid 2 BW onderworpen aan een dubbele redelijkheidstoets. Zowel het maken van de kosten als zodanig als de omvang van de gemaakte kosten moet redelijk zijn. Of en in hoeverre aan deze eisen is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit impliceert dat de verzekerde, binnen de marges van de redelijkheid, vrijheid toekomt bij het kiezen van zijn (contra-)expert.”

[voetnoten weggelaten, A-G]

In het Compendium Verzekeringsrecht wordt hierover het volgende opgemerkt:17

“Wel wordt de voor art. 6:96 lid 2 BW geldende ‘dubbele redelijkheidstoets’ (zoals hierna omschreven) analoog toegepast op de uitleg van redelijke kosten in de zin van art. 7:959 BW.”

Hendrikse voegt daaraan toe dat de stelplicht inzake de redelijkheid van de kosten op de verzekerde rust, maar dat bij een betwisting het nodige van de verzekeraar wordt verwacht:18

“Bij de beoordeling van de vraag of de door de verzekerde gevorderde onderhavige expertisekosten redelijk zijn, kan de dubbele redelijkheidstoets die bij art. 6:96 BW een rol speelt naar analogie worden toegepast: zowel het maken van de kosten als de omvang van de kosten moeten redelijk zijn.

De redactie van art. 7:959 lid 1 BW brengt mee dat de verzekerde in beginsel dient te stellen – en bij betwisting door de verzekeraar – dient te bewijzen dat het gaat om redelijke kosten. Van een verzekeraar wordt evenwel wel het een en ander verwacht bij zijn betwisting. Zie bijvoorbeeld r.o. 4.3 van GC Kifid 2017-014: “Verzekeraar heeft gesteld dat hij de extra kosten van [€] 351,11 onredelijk acht en stelt bovendien dat de schadevaststelling van de door hem ingeschakelde expert nauwelijks verschilt van de schadevaststelling door de contra-expert. De Commissie stelt vast dat het enkel stellen van de onredelijkheid van het uurtarief en het wijzen op het geringe verschil in werkzaamheden onvoldoende is om aannemelijk te maken dat geen sprake is van redelijke kosten in de zin van artikel 7:959 lid 1 BW.””

[cursivering in origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

4.23
Tot slot blijkt uit de literatuur dat onder de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW niet de kosten vallen voor het vaststellen van de gehoudenheid van de verzekeraar tot betaling en voor het verkrijgen van voldoening buiten rechte.

Dit volgt uit een bespreking van het onderscheid tussen art. 7:959 lid 1 BW en art. 6:96 lid 2 BW. Art. 6:96 lid 2 sub b en c BW ziet op vergoeding van (i) kosten ter vaststelling van schade, (ii) kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (zoals kosten voor bewijsvergaring en juridisch advies in dat kader) en (iii) kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (zoals kosten voor ingebrekestellingen en schikkingsvoorstellen). Art. 6:96 lid 2 BW komt echter pas in beeld als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, bijvoorbeeld als de verzekeraar ten onrechte dekking heeft geweigerd. Voor toepassing van art. 7:959 lid 1 BW is niet nodig dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, maar dit artikel voorziet niet in een vergoeding van de kosten voor het vaststellen van de gehoudenheid van de verzekeraar tot betaling en de kosten voor het verkrijgen van voldoening buiten rechte.

Hendrikse licht het onderscheid tussen art. 7:959 lid 1 BW en art. 6:96 BW als volgt toe:19

“Art. 7:959 lid 1 BW ziet niet op expertisekosten gemaakt ter vaststelling van de schade-oorzaak en de gehoudenheid tot betaling door de verzekeraar. Dit betekent evenwel niet dat deze kosten in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Zie in dit kader r.o. 4.10 van GC Kifid 2017-608: “De Commissie overweegt ter voorlichting van partijen als volgt. Mocht Consument alsnog ingaan op het aanbod van Verzekeraar om de schadeoorzaak bindend door een derde expert te laten vaststellen en mocht deze expert tot het oordeel komen dat de bevindingen van de expert van Consument geheel of gedeeltelijk juist zijn met als gevolg dat er geheel of gedeeltelijk door Verzekeraar moet worden uitgekeerd dan heeft Consument op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW recht op vergoeding van de redelijke kosten voor contra-expertise.”

Het verschil tussen beide soorten expertisekosten is dus dat expertisekosten ter vaststelling van de schade voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking komen tenzij komt vast te staan dat deze niet redelijk zijn. Dat betekent dus dat vergoeding ook mogelijk is als de contra-expert van de verzekerde niet tot een ander bedrag komt dan de expert van de verzekeraar. Het enkele feit dat beide expertises tot hetzelfde bedrag hebben geleid maakt niet dat de kosten van de contra-expertise niet redelijk zijn.

Voor expertisekosten gemaakt ter vaststelling van de schade-oorzaak en de gehoudenheid tot betaling door de verzekeraar geldt dat deze alleen in aanmerking komen voor vergoeding door de verzekeraar indien is komen vast te staan dat de verzekeraar wanprestatie heeft gepleegd door onterecht dekking te weigeren en dat de verzekerde om dit aan te tonen onderhavige expertisekosten heeft moeten maken.”

[cursiveringen in origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

M. de Vries schrijft in dit verband in haar reeds genoemde artikel in AV&S:20

“Vergoeding van expertisekosten op basis van artikel 6:96 lid 2 BW wordt ook door de civiele rechter en het Kifid toegewezen. Hoewel het niet altijd even nadrukkelijk wordt vastgesteld, is het van belang dat vast komt te staan dat de verzekeraar onterecht dekking heeft geweigerd en dat de verzekerde, om dat aan te tonen, (expertise)kosten heeft gemaakt. Pas indien de verzekerde daarin is geslaagd, wordt toegekomen aan de (begroting van de) schadevergoeding.

De vraag stelt zich vervolgens welke kosten dan precies op grond van artikel 6:96 BW worden vergoed. Dat kunnen enkel de kosten zijn die de verzekerde heeft gemaakt om aan te tonen dat de verzekeraar tot dekking is gehouden: de expertisekosten die met het vaststellen van de omvang van de schade (die is ontstaan door het schadeveroorzakende evenement) gepaard gaan, worden in die situatie begroot op grond van artikel 7:959 lid 1 BW. Voor een dergelijk onderscheid heb ik echter geen aanknopingspunten kunnen vinden. Wel voor het standpunt dat die laatstgenoemde kostenpost ook kan worden vergoed op basis van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW op grond waarvan voor vergoeding in aanmerking komen: redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Eerstgenoemde kosten omvatten zowel expertisekosten als kosten ter verzameling van bewijs en juridisch advies. Laatstgenoemde kosten omvatten kosten van ingebrekestelling en buitengerechtelijke incassokosten. Meer specifiek zien laatstgenoemde kosten op het samenstellen van het dossier, het inwinnen van inlichtingen, het voeren van inhoudelijke correspondentie en het doen van schikkingsvoorstellen. De kosten moeten ook hier de dubbele redelijkheidstoets doorstaan: was het redelijk de kosten te maken en zijn de kosten naar hun omvang redelijk.”

[voetnoten weggelaten, A-G]

Ook het Compendium Verzekeringsrecht en de Monografie van Mijnssen en Engel vermelden dat art. 6:96 lid 2 BW pas in beeld komt bij een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.21

4.24
Samengevat worden onder de redelijke kosten voor het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW de expertisekosten verstaan die de verzekerde heeft gemaakt, mits is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. De kosten voor het vaststellen van de gehoudenheid tot betaling en het verkrijgen van voldoening buiten rechte vallen daar niet onder. Op grond van art. 6:96 lid 2 BW worden die kosten vergoed als er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is, bijvoorbeeld als de verzekeraar onterecht dekking heeft geweigerd.

5Bespreking van het cassatiemiddel
5.1
Het principaal cassatieberoep komt op tegen (i) het oordeel met betrekking tot art. 7:959 lid 1 BW in rov. 3.5-3.13 van het tussenarrest en (ii) de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden en de verwerping van het subsidiaire beroep op art. 7:961 BW in rov. 3.16, 3.18 en 3.20 van het tussenarrest. Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen een overweging in rov. 3.11 van het tussenarrest in het kader van art. 7:959 lid 1 BW.

Het principaal cassatieberoep

5.2
Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. De inhoudelijke cassatieklachten staan in het eerste en tweede onderdeel. Het derde onderdeel is een voortbouwende klacht.

5.3
Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.8 tot en met 3.13 van het tussenarrest. Deze overwegingen betreffen met name de verwerping van het beroep van [eiser] op art. 7:959 lid 1 BW. Het onderdeel bestaat uit de randnummers (hierna: subonderdelen) 1.1 tot en met 1.5.

5.4
Subonderdeel 1.1 voert aan dat de advocaatkosten, zoals [eiser] heeft bepleit,22 wel onder art. 7:959 lid 1 BW vallen, omdat deze in een letselschadezaak voornamelijk betrekking hebben op de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW en er geen reden is om advocaatkosten uit te zonderen van art. 7:959 lid 1 BW.23 Volgens het subonderdeel geldt dit temeer wanneer de letselschade wordt geclaimd op een first party verzekering, zoals hier de SVI. Aangevoerd wordt dat de aansprakelijkheidsvraag dan niet aan de orde komt en dat de werkzaamheden dus zien op het vaststellen van de schade,24 hetgeen ook een feit van algemene bekendheid zou zijn.25

5.5
Dit subonderdeel lijkt mij ongegrond. De omstandigheid dat letselschade wordt geclaimd onder een first party verzekering leidt er niet zonder meer toe dat de advocaatkosten zijn aan te merken als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Die kosten kunnen ook in deze situatie in ander verband zijn gemaakt, zoals in het kader van de vraag of het voorval is gedekt en in hoeverre de verzekerde recht heeft op uitkering.

5.6
In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.10 te oordelen dat het bij de kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW alleen gaat om de zogenoemde “expertisekosten”. Betoogd wordt dat ook advocaatkosten kunnen kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Volgens het subonderdeel is het regime van art. 7:959 lid 1 BW niet anders dan het regime van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b BW, waaronder zowel de expertisekosten als de kosten van juridisch advies vallen, zeker als dit advies ziet op de (omvang van de) verzekerde schade en het verzamelen van bewijs daaromtrent.26

5.7
Dit subonderdeel faalt mijns inziens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat onder de kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW ook advocaatkosten kunnen vallen. Het hof heeft in rov. 3.11 immers juist voorop gesteld (1) dat mr. De Koning een advocaat is die mogelijk kosten heeft gemaakt als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW en (2) dat daarom, anders dan de rechtbank oordeelde, moet worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen.

5.8
Volgens subonderdeel 1.3 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.11 en 3.12 heeft geoordeeld dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Er zou voldoende naar voren zijn gebracht dat, en waarom, de werkzaamheden van mr. De Koning concreet zien op de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Daartoe wordt verwezen naar punten 17, 21, 22, 28, 29 en 30 van de memorie van grieven en naar punt 16 van de aantekeningen van mr. De Koning bij de mondelinge behandeling van 25 januari 2018. In dat licht zou eveneens onbegrijpelijk zijn dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] kosten heeft gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld, zoals het hof in rov. 3.12 heeft overwogen.

5.9
Bij de bespreking van dit subonderdeel moet worden vooropgesteld dat het in de eerste plaats aan de feitenrechter is om te beoordelen of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo’n oordeel kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.27

5.10
Het subonderdeel is naar mijn mening gedeeltelijk gegrond.

Naar de onbestreden vaststelling van het hof wordt op de in het geding gebrachte declaraties melding gemaakt van kosten die onder het bereik van art. 7:959 lid 1 BW zouden kunnen vallen. Zo is voor in totaal € 1.598,00 aan medische kosten gedeclareerd onder de noemer “Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies” en wordt op de urenspecificatie bijvoorbeeld melding gemaakt van “opstellen schadestaat” (rov. 3.12).

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat zonder nadere toelichting niet kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van kosten die door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Ter onderbouwing van dat oordeel heeft het hof overwogen dat [eiser], ondanks het gemotiveerde verweer van NH1816, niet nader heeft toegelicht: 1) welke werkzaamheden precies zijn verricht door mr. De Koning, 2) in welke context die zijn verricht en 3) waarom de kosten aan de redelijkheidstoets voldoen (rov. 3.12).

Die motivering acht ik voor wat betreft de medische kosten ten bedrage van € 1.598,00 onbegrijpelijk. In de overgelegde declaraties worden deze kosten niet onder het honorarium geschaard, maar afzonderlijk vermeld. Het gaat dus klaarblijkelijk om doorberekende facturen van medisch adviseurs die door de advocaat van [eiser] zijn ingeschakeld. De genoemde omschrijvingen (“Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies”) maken in dat licht direct duidelijk welke werkzaamheden hier worden bedoeld: het opstellen van medische adviezen door medisch adviseurs. Als productie 1 bij dagvaarding heeft [eiser] ook een medisch advies van Medithemis overgelegd. Verder is niet voor redelijke twijfel vatbaar in welke context deze kosten zijn gemaakt. De feitelijke achtergrond van deze zaak is immers dat [eiser] betrokken is geweest bij een verkeersongeval en hierbij letsel heeft opgelopen. Voor wat betreft de redelijkheid van de medische kosten geldt dat het hof niet heeft vastgesteld dat NH1816 de redelijkheid van deze specifieke kosten heeft betwist, zodat onbegrijpelijk is waarom van [eiser] op dit punt een nadere toelichting wordt verlangd.

Om dezelfde redenen vind ik de motivering ontoereikend waar het gaat om de kosten van het opstellen van een schadestaat. In de overgelegde declaraties maken deze kosten deel uit van het honorarium. De omschrijving maakt hier tegen die achtergrond eveneens direct duidelijk welke werkzaamheden het betreft: het opstellen van een schadestaat door een medewerker van het advocatenkantoor. Gezien de feiten van de zaak is evident in welke context een schadestaat diende te worden opgesteld. Het hof heeft niet vastgesteld dat NH1816 de redelijkheid van de kosten van het opstellen van een schadestaat heeft betwist, zodat onbegrijpelijk is waarom van [eiser] op dit punt een nadere toelichting wordt gevergd.

Voor het overige – dus afgezien van de medische kosten en de kosten van het opstellen van een schadestaat – kan het oordeel van het hof de toets der kritiek naar mijn mening wel doorstaan. Uit de omschrijvingen blijkt niet op welke werkzaamheden de verdere kosten zien en dus ook niet dat zij zien op kosten ter vaststelling van schade, en de aangehaalde alinea’s uit de gedingstukken verschaffen daarover ook geen helderheid.

5.11
Het gedeeltelijk slagen van subonderdeel 1.3 raakt het oordeel in rov. 3.12 dat [eiser] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Ook het voortbouwende oordeel in rov. 3.12 dat niet kan worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit, wordt hierdoor geraakt.

5.12
Subonderdeel 1.4 bevat drie klachten.

In de eerste plaats zou het hof miskennen dat een onderscheid tussen de diverse buitengerechtelijke werkzaamheden (met name de redelijke kosten tot het vaststellen van schade enerzijds28 en ter verkrijging van voldoening buiten rechte anderzijds) in de praktijk niet is te maken.29 Volgens het subonderdeel had het hof de kosten tot het vaststellen van de schade tenminste aan de hand van de declaraties en urenstaten moeten schatten (art. 6:97 BW).

In de tweede plaats wijst het subonderdeel erop dat met de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte wordt gedoeld op de buitengerechtelijke incassokosten.30 De advocaat van [eiser] zou geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben verricht en het hof had ook zelf kunnen en moeten concluderen dat die werkzaamheden niet zijn verricht.

In de derde plaats wordt geklaagd dat NH1816 het onderscheid tussen de redelijke kosten tot het vaststellen van schade en de buitengerechtelijke incassokosten niet heeft gemaakt, zodat het hof (tevens) buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.

5.13
De drie klachten van subonderdeel 1.4 slagen in mijn ogen niet.

Dat er (in de praktijk) geen verschil zou zijn te maken tussen de kosten tot het vaststellen van de schade enerzijds en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte anderzijds, lijkt mij niet juist. Bij de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de kosten van ingebrekestellingen en schikkingsvoorstellen. Die kosten houden geen verband met de vaststelling van de schade (zie onder 4.23 hiervoor). Voor een schatting op grond van art. 6:97 BW is geen plaats. Art. 6:97 BW maakt deel uit van de afdeling over de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Deze bepaling komt daarom (net zoals art. 6:96 BW) pas in beeld wanneer een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. In onze zaak is echter niet vastgesteld dat op NH1816 een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust.

Bij gebrek aan feitelijke grondslag kan niet worden aangenomen dat de advocaat van [eiser] geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. Er wordt niet verwezen naar stellingen in de gedingstukken. Zonder daarop gerichte stellingen mocht het hof niet aannemen dat geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Daarnaast zou die aanname niet tot het oordeel (hoeven te) leiden dat de advocaatkosten zijn aan te merken als kosten tot het vaststellen van de schade. De advocaatkosten kunnen, zoals gezegd (zie onder 5.5 hiervoor), ook in ander verband zijn gemaakt, bijvoorbeeld in het kader van de vraag of het voorval is gedekt en in hoeverre de verzekerde recht heeft op uitkering.

Evenmin kan worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Naar de vaststelling van het hof heeft NH1816 voldoende gemotiveerd betwist dat de gemaakte advocaatkosten zijn aan te merken als kosten tot het vaststellen van de schade (rov. 3.12). Gezien de gemotiveerde betwisting van NH1816 heeft het hof naar mijn mening terecht tot uitgangspunt genomen dat het op de weg van [eiser] lag om toe te lichten dat de gemaakte advocaatkosten kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade.

5.14
Subonderdeel 1.5 betoogt dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen. Gewezen wordt op het betoog in een akte van 28 januari 2020 (punt 15 e.v.) en in een akte van 11 februari 2020 (p. 2 onder B) dat de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand in een letselschadezaak nu juist in beginsel zien op het vaststellen – en beperken – van de schade. Daaraan zou niet afdoen dat de akte van 28 januari 2020 door de rolraadsheer is geweigerd. Volgens het subonderdeel komt het betoog in die akte op dit punt overeen met hetgeen in deze zaak rechtens heeft te gelden, dan wel gaat het om feiten van algemene bekendheid.

5.15
Dit subonderdeel faalt. Het hof is in zijn tussenarrest van 19 november 2019 tot het oordeel gekomen dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat de kosten van mr. De Koning onder art. 7:959 lid 1 BW vallen (rov. 3.11-3.12). [eiser] verwijst naar stellingen in twee aktes van later datum: een akte van 28 januari 2020 en een akte van 11 februari 2020. De akte van 28 januari 2020 is door de rolraadsheer geweigerd. Het hof kan dus niet worden verweten dat de stellingen uit die akte niet in de beslissing zijn betrokken. Op het betoog in de akte van 11 februari 2020 heeft het hof in rov. 2.20-2.23 van het eindarrest gerespondeerd. Aldaar heeft het hof gemotiveerd waarom in de argumenten A tot en met G van die akte geen aanleiding wordt gezien om van het tussenarrest terug te komen (zie onder 3.21 hiervoor). Evenmin is een rechtsregel of een feit van algemene bekendheid dat de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand in een letselschadezaak in beginsel zien op het vaststellen van de schade (ook niet in geval van een schadeverzekering inzittenden). Deze kosten kunnen ook zijn gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid (vgl. rov. 2.23 van het eindarrest) dan wel (ook in geval van een schadeverzekering inzittenden) in het kader van de vraag of het voorval is gedekt en in hoeverre de verzekerde recht heeft op uitkering (zie onder 5.5 en 5.13 hiervoor).

5.16
Dit betekent dat van onderdeel I in mijn visie alleen subonderdeel 1.3 (gedeeltelijk) doel treft. De andere klachten van het eerste onderdeel zijn naar mijn mening ongegrond.

5.17
In onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 3.16, 3.18 en 3.20 van het tussenarrest die zien op de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polis en het beroep op art. 7:961 BW.

5.18
Volgens subonderdeel 2.1 heeft [eiser] erop gewezen dat de tekst van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden luidt: “Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft (…)” en niet “Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht zou kunnen hebben (…)” (mvg 41) en heeft hij een beroep gedaan op de contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW (mvg 43).

Het hof heeft, zo vervolgt het subonderdeel, in rov. 3.16 van het tussenarrest geoordeeld dat zelfs als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat in geval van twijfel de voor een consument als [eiser] gunstigste uitleg prevaleert, een redelijke uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden meebrengt dat dit beding de betekenis heeft die NH1816 daaraan geeft. Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewoordingen waarin art. 5 lid 3 is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding.

Het subonderdeel betoogt dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden juist in het licht van de contra proferentem-regel geen andere uitleg toelaat dan dat [eiser] geen aanspraak had op vergoeding van de kosten van diens raadsman krachtens een andere verzekering of op uitkeringen dan wel verstrekkingen uit anderen hoofde. Het hof zou dit hebben miskend.

5.19
Ik stel voorop dat art. 6:238 lid 2 BW het volgende bepaalt: “Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 [een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, A-G] moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.” 31Dit artikel maakt deel uit van de afdeling over algemene voorwaarden. Onder algemene voorwaarden wordt verstaan: één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 6:231 sub a BW).

5.20
Bij de uitleg van polisvoorwaarden mag als gezichtspunt worden meegewogen dat een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde bij twijfel ten gunste van de verzekerde wordt uitgelegd.32 Deze wijze van uitleg wordt aangeduid als de uitleg contra proferentem. In de verhouding met een consument-verzekerde prevaleert op grond van art. 6:238 lid 2 BW bij twijfel over de betekenis van het beding als regel de voor hem meest gunstige uitleg.33 De uitleg contra proferentem ziet niet op polisvoorwaarden die eenduidig zijn, in die zin dat over de betekenis van de bepaling in redelijkheid geen twijfel kan bestaan.34

5.21
In onze zaak heeft het hof in het eindarrest geoordeeld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een kernbeding is (rov. 2.6), dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument voldoende duidelijk en begrijpelijk is (rov. 2.8) en dat dit artikel dus niet kan worden aangemerkt als een algemene voorwaarde (rov. 2.10). Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden.

5.22
Uit deze overwegingen volgt dat art. 6:238 lid 2 BW in onze zaak niet toepasselijk is. Art. 6:238 lid 2 BW staat namelijk in de afdeling over algemene voorwaarden en art. 5 lid 3 van de polis is naar het onbestreden oordeel van het hof geen algemene voorwaarde.

5.23
Verder blijkt uit deze overwegingen dat over de betekenis van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in redelijkheid geen twijfel kan bestaan. Het hof is immers van oordeel dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument voldoende duidelijk en begrijpelijk is. Een uitleg contra proferentem van deze bepaling is (ook) om die reden niet aan de orde (zie onder 5.20 hiervoor).

5.24
Dit betekent dat subonderdeel 2.1 faalt.

5.25
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel over de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in strijd is met het eigen uitgangspunt van het hof in rov. 3.7 dat ingevolge art. 7:963 lid 6 BW niet ten nadele van [eiser] van het bepaalde in art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken.35 Daarmee zou de beslissing van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn.

5.26
Dit subonderdeel treft geen doel. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW (rov. 3.12). Volgens het hof kan daardoor niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit (rov. 3.12). Bij de daarop volgende beslissingen over de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is het hof er daarom vanuit gegaan dat [eiser] geen vergoeding vordert van kosten in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Gegeven dat uitgangspunt is de beslissing van het hof niet innerlijk tegenstrijdig te achten.

5.27
In subonderdeel 2.3 wordt naar voren gebracht dat [eiser] zich bovendien heeft beroepen op het bepaalde in art. 7:961 BW.36 Uit deze bepaling zou volgen dat [eiser] vrij was in de keuze om kosten te maken die hij op de SVI dan wel de rechtsbijstandverzekering kon verhalen en dat hij onder de SVI niet gedwongen kon worden deze kosten op de rechtsbijstandverzekering te verhalen.37 Volgens het subonderdeel is de verwerping van dit betoog in rov. 3.20 van het tussenarrest onbegrijpelijk. Dat art. 7:961 BW niet in art. 7:963 BW wordt genoemd is, zo betoogt het subonderdeel, een ondeugdelijke en ontoereikende motivering om het beroep op art. 7:961 BW te verwerpen. Die omstandigheid doet volgens het subonderdeel immers niet af aan het feit dat [eiser] een beroep toekomt op art. 7:961 BW.

5.28
Bij de bespreking stel ik voorop dat in art. 7:961 lid 1 BW het volgende is bepaald:

“Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde met inachtneming van artikel 960 [het indemniteitsbeginsel, A-G] elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd.”

5.29
Naar de vaststelling van het hof strekt art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden ertoe dat geen uitkering wordt gedaan als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding (rov. 3.16 van het tussenarrest). Dit beding impliceert dat de dekking voorwaardelijk is, zodat zich in beginsel niet het in art. 7:961 lid 1 BW beschreven geval voordoet dat dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.19 onderzocht of [eiser] desondanks een beroep kan doen op het bepaalde in art. 7:961 BW. Het hof beantwoordt die vraag gezien art. 7:963 BW ontkennend. In art. 7:963 BW is geregeld van welke bepalingen uit de betreffende afdeling niet (ten nadele van de verzekeringnemer of verzekerde) kan worden afgeweken. Naar de terechte vaststelling van het hof wordt art. 7:961 BW hierin niet genoemd. Dit duidt erop dat art. 7:961 BW regelend recht is en dat de polisvoorwaarden een nadere of andere regeling mogen bevatten. In de literatuur wordt ook algemeen aanvaard dat art. 7:961 BW niet van dwingend recht is.38 Het hof heeft het beroep op art. 7:961 BW dus op goede gronden verworpen, nu dit artikel van regelend recht is en art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden meebrengt dat hier geen sprake is van de in art. 7:961 lid 1 BW genoemde situatie.

5.30
Overigens verdient nog vermelding dat het Verbond van Verzekeraars zijn leden de volgende aanbeveling heeft gedaan: in gevallen van samenloop waarbij tussen de betrokken verzekeraars vaststaat dat in ieder geval één van de verzekeraars van de samenlopende verzekeringen gehouden is tot het doen van een uitkering, ontvangt de verzekerde deze uitkering van de verzekeraar die hij heeft gekozen aan te spreken.39 In cassatie speelt deze aanbeveling echter geen rol, omdat het hof het beroep van [eiser] op deze aanbeveling in rov. 2.16-2.17 van het eindarrest heeft verworpen en deze overwegingen niet ter discussie staan.

5.31
Daaruit volgt dat ook subonderdeel 2.3 ongegrond is.

5.32
Subonderdeel 2.4 bevat twee klachten. De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat volgens het hof sprake is van samenloop van de SVI en de rechtsbijstandverzekering. Het oordeel zou dan onbegrijpelijk zijn, omdat ook in het geval van samenloop ingevolge art. 7:961 juncto 7:959 BW het resultaat niet mag zijn dat het recht op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade wordt beperkt. Door de uitleg van het hof zou dat recht op vergoeding van deze kosten wel worden beperkt. Volgens de klacht is het immers redelijk om bij letselschade een gespecialiseerde advocaat in te schakelen en te verlangen dat diens kosten worden vergoed. Door de uitleg van het hof zou [eiser] die keuze zijn ontnomen.

5.33
Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof is er niet vanuit gegaan dat het recht op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade mag worden beperkt. Het oordeel van het hof houdt in dat [eiser] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade en dat daardoor niet kan worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een beperking vormt van art. 7:959 lid 1 BW (rov. 3.12). Ook uit de verwerping van het subsidiaire beroep op art. 7:961 BW kan, meen ik, niet worden afgeleid dat het recht op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade volgens het hof mag worden beperkt. Art. 7:961 BW bepaalt, voor zover hier van belang, namelijk alleen dat de verzekerde kan kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt als dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt.

5.34
De tweede klacht van subonderdeel 2.4 voert aan dat zich in deze zaak geen samenloop voordoet. Gesteld wordt dat, zoals [eiser] heeft betoogd,40 van samenloop sprake is als meerdere schadeverzekeringen voor dezelfde verzekerde een in hetzelfde belang geleden schade dekken. Dat zou het geval zijn als [eiser] vergoeding had gevorderd van kosten die hij had gemaakt in verband met rechtsbijstand door of vanwege ARAG. Volgens het subonderdeel vordert [eiser] echter vergoeding van kosten die niet onder de rechtsbijstandverzekering vielen en waarvoor hij geen beroep kon doen op de rechtsbijstandverzekering.

5.35
Ook deze klacht slaagt niet. Vast staat dat [eiser] vergoeding vordert van advocatendeclaraties van mr. De Koning (rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest). Verder staat vast dat [eiser] een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt en dat ARAG daadwerkelijk dekking bood (rov. 3.18 van het tussenarrest). Daaruit volgt dat het type schade waar het hier om gaat (advocaatkosten) onder de rechtsbijstandverzekering gedekt was. In zoverre is dus sprake van samenloop van de SVI en de rechtsbijstandverzekering.

5.36
Dit betekent dat ik subonderdeel 2.4 evenmin gegrond acht.

5.37
Subonderdeel 2.5 wijst erop dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden nog de volgende volzin bevat: “Kan verzekerde daarentegen, wegens aansprakelijkheid van een ander, rechten ontlenen aan een WAM-polis, dan kan hij nog wel een beroep doen op deze verzekering (…)”. Volgens het subonderdeel heeft het hof deze bepaling ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken en had het hof op die grond tot een andere beslissing moeten komen. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] in deze zaak wegens aansprakelijkheid van een ander, rechten kon ontlenen aan een WAM-polis (die van De Goudse), zodat hij wel een beroep kon doen op de bij NH1816 afgesloten first party verzekering (die dan weer regres op De Goudse zou kunnen zoeken, ook voor de door haar te vergoeden kosten van rechtsbijstand in de zin van art. 7:959 BW). Daartoe wordt in het subonderdeel verwezen naar punt 15 van de aantekeningen van mr. De Koning bij de mondelinge behandeling van 25 januari 2018.

5.38
Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De genoemde vindplaats vermeldt:

“15. NH1816 heeft min of meer uitgelokt dat [eiser] zich meer met De Goudse moest verstaan dan [eiser] aanvankelijk wilde, omdat NH1816 de discussie over de BGK opwierp. Daarom moest [eiser] zich hierover verstaan met De Goudse. Terwijl NH1816 voor de aan [eiser] vergoede BGK regres had kunnen nemen, weigerde NH1816 deze BGK te voldoen. Daarom moest [eiser] hierover rechtstreeks met De Goudse in overleg treden. Deze extra kosten zijn uitgelokt door NH1816 en komen dus ook voor haar rekening. Het gaat hier overigens om een verwaarloosbaar klein deel van de totale kosten.”

Hierin valt volgens mij geen beroep op de aangehaalde volzin van art. 5 lid 3 te lezen.

5.39
Subonderdeel 2.5 slaagt dus evenmin. Dit betekent dat onderdeel II in zijn geheel faalt.

5.40
Onderdeel III voert aan dat gegrondbevinding van (één van de) middelonderdelen tevens rov. 2.18, 2.24 en 3 van het eindarrest raakt, die dan evenmin in stand kunnen blijven.

5.41
Onderdeel III is dus een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Het onderdeel slaagt alleen voor zover het voortborduurt op het gegronde gedeelte van subonderdeel 1.3.

Het incidenteel cassatieberoep

5.42
Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit de alinea’s (hierna: subonderdelen) 2.1 t/m 2.11.

5.43
Voordat ik toekom aan de subonderdelen moet worden bezien of NH1816 belang heeft bij het incidenteel cassatieberoep. [eiser] stelt dat dit niet het geval is, omdat NH1816 door het hof volledig in het gelijk is gesteld en het beroep niet voorwaardelijk is ingesteld (s.t. 8).

5.44
Naar mijn mening hangt het af van de beslissing in het principaal cassatieberoep of voldoende belang bestaat bij het incidenteel cassatieberoep.

Als het principaal cassatieberoep wordt verworpen, dan ontbreekt mijns inziens belang bij het incidenteel cassatieberoep. NH1816 is in het dictum geheel in het gelijk gesteld.41 De in het dictum volledig in het gelijk gestelde partij heeft in beginsel geen zelfstandig belang bij cassatieberoep tegen negatieve beslissingen in het lichaam van de uitspraak.42 Die regel kent uitzonderingen,43 maar uit het dossier blijkt niet dat zo’n uitzondering zich hier voordoet. Dat het, zoals NH1816 heeft aangevoerd (dupliek in cassatie 4.1), aanbeveling verdient om de juridische correcte gronden te vernemen, levert geen voldoende belang op.44

Als het principaal cassatieberoep resulteert in vernietiging en verwijzing, dan heeft NH1816 in mijn ogen wel voldoende belang bij het incidenteel cassatieberoep. De reden is dat alle in cassatie onbestreden bindende eindbeslissingen in een procedure na verwijzing vast staan.45

5.45
Subonderdeel 1.3 van het principaal cassatieberoep is mijns inziens gedeeltelijk gegrond (zie onder 5.10 hiervoor). Daarvan uitgaande heeft NH1816 belang bij het incidenteel cassatie-beroep. Dit brengt mij bij de bespreking van de klachten van het incidenteel cassatieberoep.

5.46
In subonderdelen 2.1-2.3 licht NH1816 toe tegen welke beslissing zij opkomt. Zij stelt het volgende. Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 3.11 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat moet worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Vervolgens heeft het hof beoordeeld of de advocaatkosten door NH1816 dienen te worden gedragen als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Daaruit blijkt dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat, indien sprake zou zijn van redelijke kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW, deze kosten dwingendrechtelijk onder de dekking van de onderhavige SVI vallen, waarbij niet van belang is of deze kosten door de verzekeraar dan wel de verzekerde worden gemaakt.

5.47
Subonderdelen 2.4-2.7 voeren het volgende tegen deze beslissing aan. In art. 7:959 lid 1 BW is niet bepaald dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst moeten zijn gedekt. De ratio en betekenis van art. 7:959 lid 1 BW zou verband houden met de mogelijkheid dat de verzekerde som wordt overschreden. Volgens NH1816 heeft de wetgever met het oog daarop bepaald dat “bereddingskosten” en “redelijke kosten tot het vaststellen van de schade” ten laste van de verzekeraar komen, ongeacht of daardoor de verzekerde som wordt overschreden. Met betrekking tot de bereddingskosten is verder in art. 7:957 BW neergelegd dat deze schadepost vergoed moet worden. Die bepaling is op grond van art. 7:963 lid 5 BW van dwingend recht. Daarmee heeft de wetgever bewerkstelligd dat de bereddingskosten steeds onder de dekking vallen. Voor de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade is een zodanige regeling niet getroffen. De consequentie is dat er geen wettelijke verplichting bestaat die inhoudt dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de dekking van de verzekering moeten vallen.

5.48
De eerste vraag is of deze subonderdelen uitgaan van een juiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers niet expliciet geoordeeld dat uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd (moeten) zijn gedekt. Met NH1816 ben ik van mening dat dit wel in het oordeel ligt besloten. Het hof heeft namelijk eerst onderzocht of kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW zijn gemaakt (rov. 3.5-3.13). Volgens het hof heeft [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan (rov. 3.12). Pas daarna is het hof toegekomen aan de uitleg en toepassing van de polisvoorwaarden (rov. 3.13-3.20). Hieruit kan mijns inziens worden opgemaakt dat art. 7:959 lid 1 BW volgens het hof ongeacht (de uitleg en toepassing van) de polisvoorwaarden een toereikende grondslag oplevert voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade.

5.49
In cassatie wordt volgens mij terecht opgekomen tegen het uitgangspunt van het hof dat art. 7:959 lid 1 BW ongeacht (de uitleg en toepassing van) de polisvoorwaarden een toereikende grondslag oplevert voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade. Naar mijn mening moet, zoals hiervoor in het juridisch kader is toegelicht, in het licht van de polisvoorwaarden worden beoordeeld of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt (zie onder 4.14-4.18 hiervoor).

5.50
In onze zaak geldt dat de “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden relevant is voor de vraag of de advocaatkosten onder de SVI worden vergoed. Vast staat namelijk dat [eiser] tevens een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt en dat ARAG bovendien daadwerkelijk dekking bood (zie rov. 3.18 van het tussenarrest).

5.51
Het hof heeft in het midden gelaten of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden als zodanig een beperking van art. 7:959 lid 1 BW vormt die in strijd is met dwingend recht (art. 7:963 lid 6 BW). In rov. 3.12 is die vraag alleen beantwoord in het licht van het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade.

5.52
Op processuele gronden moet in onze zaak worden aangenomen dat uit art. 7:963 lid 6 BW volgt dat niet ten nadele van [eiser] van art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken (volgens rov. 3.7 van het tussenarrest heeft de rechtbank dit onbestreden beslist). De “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden vormt echter niet zonder meer een afwijking van art. 7:959 lid 1 BW. Deze clausule strekt ertoe dat geen uitkering wordt gedaan als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding (rov. 3.16 van het tussenarrest). De clausule sluit dekking van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade niet uit en regelt ook niets over de hoogte daarvan (rov. 4.3 van het vonnis en onder 3.5 en 4.16 hiervoor).

5.53
Samenvattend geldt dat de “na-u-clausule” in de polisvoorwaarden relevant is en dat niet is vastgesteld dat deze in strijd is met dwingend recht. Daarom had het hof niet mogen aannemen dat art. 7:959 lid 1 BW een toereikende grondslag vormt voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zonder de “na-u-clausule” hierbij te betrekken.

5.54
Dit betekent dat de subonderdelen 2.4-2.7 in mijn optiek in die zin slagen.

5.55
De subonderdelen treffen mijns inziens echter geen doel voor zover wordt betoogd dat de betekenis en ratio van art. 7:959 lid 1 BW alleen verband houdt met de verzekerde som. Art. 7:959 lid 1 BW is daartoe naar mijn mening niet beperkt (zie onder 4.5-4.7 hiervoor).

5.56
Volgens subonderdelen 2.8 en 2.9 gaat het hof er ten onrechte vanuit dat art. 7:959 lid 1 BW (ook) betrekking zou hebben op de kosten die de verzekeringnemer/verzekerde maakt. Betoogd wordt dat uit de wetsgeschiedenis en de context van die bepaling blijkt dat alleen is gedoeld op de door de verzekeraar gemaakte kosten. Bij de totstandkoming van art. 7:959 lid 1 BW zou door de wetgever namelijk (slechts) zijn opgemerkt dat de expertisekosten ook bij een te lage verzekering geheel ten laste van de verzekeraar komen aangezien deze kosten alleen met het oog op de verzekering worden gemaakt. De schadevaststelling wordt volgens NH1816 door de verzekeraar verricht en het zou daarom redelijk en reëel zijn dat de daaraan verbonden kosten voor rekening van de verzekeraar blijven. Uit het samenstel van art. 7:955 tot en met 7:960 BW zou zijn af te leiden dat het niet nodig werd geacht om met betrekking tot de contra-expertise een wettelijke regeling te treffen. Het spiegelbeeld daarvan is dat het aan partijen is overgelaten om daarover (polis)afspraken te maken, aldus NH1816.

5.57
Deze subonderdelen acht ik ongegrond. Mijns inziens ziet art. 7:959 lid 1 BW niet (alleen) op de kosten die de verzekeraar heeft moeten maken, maar (met name) op kosten die door de verzekeringnemer/verzekerde zijn gemaakt. Het artikel bevat namelijk een redelijkheidstoets die niet nodig zou zijn als het alleen zou gaan om de eigen kosten van de verzekeraar (zie onder 4.20 hiervoor). Dat in de wetsgeschiedenis over “expertisekosten” wordt gesproken, brengt mij niet op andere gedachten. Onder de expertisekosten kunnen ook de kosten van een door de verzekerde ingeschakelde contra-expert worden begrepen. Dat geldt zeker nu hierover in art. 7:955 tot en met 7:960 BW geen aparte regeling is opgenomen.

5.58
Subonderdeel 2.10 betoogt dat, uitgaande van de juiste rechtsopvatting, niet behoeft te worden onderzocht of de door [eiser] gemaakte advocaatkosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen. Niet art. 7:959 lid 1 BW, maar art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden zou beslissend zijn voor de beoordeling van de vordering. Als de advocaatkosten op grond van deze polisvoorwaarde niet zijn gedekt, dan zou art. 7:959 BW niet tot een ander resultaat kunnen leiden.

5.59
Dit subonderdeel gaat mijns inziens niet op. Na cassatie en verwijzing ligt namelijk weer de vraag voor of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een beperking van art. 7:959 lid 1 BW ten nadele van [eiser] oplevert die in strijd is met dwingend recht (zie onder 5.11 hiervoor). In dit stadium kan dus niet worden gezegd dat art. 5 lid 3 beslissend is voor de beoordeling.

5.60
Subonderdeel 2.11 concludeert dat gegrondbevinding van één of meer onderdelen van het incidenteel cassatieberoep meebrengt dat het dictum van het eindarrest van het hof in stand dient te blijven met verbetering van gronden. Dit subonderdeel mist zelfstandige betekenis. Omdat het principaal cassatieberoep deels slaagt, kom ik tot een andere slotsom (zie hierna).

Slotsom

5.61
Mijn slotsom is dat subonderdeel 1.3 van het principaal cassatieberoep, het daarop voortbouwende onderdeel III van het principaal cassatieberoep en subonderdelen 2.4-2.7 van het incidenteel cassatieberoep gedeeltelijk doel treffen. Het slagen van die onderdelen brengt volgens mij mee dat het bestreden tussenarrest en eindarrest niet in stand kunnen blijven.46

5.62
Na verwijzing zal – gezien subonderdeel 1.3 van het principaal cassatieberoep – opnieuw moeten worden onderzocht of de posten op de advocatendeclaratie ten aanzien van het medisch advies en het opstellen van een schadestaat kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade. Bij een bevestigend antwoord op die vraag zal tevens opnieuw moeten worden beoordeeld of de “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een beperking van art. 7:959 lid 1 BW ten nadele van [eiser] oplevert die in strijd is met dwingend recht.

5.63
Gezien de (deels) slagende subonderdelen 2.4-2.7 van het incidenteel cassatieberoep mag na verwijzing niet tot uitgangspunt genomen worden dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ingevolge art. 7:959 lid 1 BW altijd zijn gedekt. Het hof zal acht moeten slaan op de “na-u-clausule” voor zover deze niet in strijd wordt geacht met dwingend recht.

6Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. ECLI:NL:PHR:2022:42

PROCESSUELE ASPECTEN, bewijskwesties

HR 180222-2 81 RO afwijzing smartengeld moeder na Veilig Thuis melding; onvoldoende gesteld tzv condicio-sine-qua-non-verband

in vervolg op:
PHR 240921 PG Hartlief; moeder vordert smartengeld na Veilig Thuis melding; Afwijking hoofdregel van art. 150 Rv in verband met condicio-sine-qua-non-verband?

2Beoordeling van het middel in het principale beroep
De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. ECLI:NL:HR:2022:238

ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, gebondenheid

GHARL 150222 aov stratenmaker; Rapport arbeidsdeskundige is partijen bindende vaststellingsovereenkomst

3De beoordeling
De zaak in het kort

3.1.
Deze zaak gaat over het volgende. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheids-verzekering afgesloten bij ASR. Als verzekerd beroep van [appellant] is op de polis opgenomen: stratenmaker. [appellant] is het beroep van stratenmaker vanaf 2001 als zzp’er gaan uitoefenen en vanaf 2004 heeft hij personeel in dienst genomen maar bleef zelf meewerkend stratenmaker in zijn bedrijf [naam1] . Van 9 september 2010 tot 9 mei 2011 heeft [appellant] wegens rugklachten een uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen. Op 5 september 2011 heeft [appellant] opnieuw wegens rugklachten aanspraak gemaakt op uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. ASR is in eerste instantie overgegaan tot 100% uitkering. Vervolgens hebben meerdere medische en arbeidsdeskundige onderzoeken plaatsgevonden. Nadat [appellant] en ASR in discussie raakten over de mate van arbeidsongeschiktheid en de uitkering die door ASR met ingang van 1 november 2014 stapsgewijs naar beneden werd bijgesteld, heeft ASR met ingang van 1 april 2015 de uitkering gestaakt. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het afbouwen en stopzetten van de uitkering. Partijen hebben een gezamenlijke verzekeringsgeneeskundige expertise laten uitvoeren door verzekeringsarts G.J. Kruithof. Daarna is door partijen gezamenlijk opdracht verstrekt aan arbeidsdeskundige J.A.J. Wouters om aan de hand van de door Kruithof vastgestelde beperkingen de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. Wouters is in zijn definitieve rapport tot de conclusie gekomen dat [appellant] voor 40% arbeidsongeschikt moest worden beschouwd. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de uitkomsten in de rapportage van Wouters en de daaraan gekoppelde hoogte van de uitkering. ASR en [appellant] zijn overeengekomen dat een nieuwe arbeidsdeskundige expertise op gezamenlijk verzoek zou worden verricht. Dit is gebeurd door P.L. van der Ham. In zijn definitieve rapport komt Van der Ham tot de conclusie dat [appellant] voor 44% arbeidsongeschikt is. De polis bij ASR is met terugwerkende kracht per 1 november 2014 beëindigd. Sinds 2015 werkt [appellant] fulltime als intercedent bij uitzendbureau Nedflex. [naam1] bestaat alleen nog op papier.

3.2.
[appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd, samengevat, ASR te veroordelen tot 100% uitkering over te gaan vanaf 1 november 2014, vermeerderd met rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten waaronder de nakosten.

3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten van ASR.

3.4.
[appellant] is in hoger beroep gekomen met zes grieven en vordert alsnog veroordeling tot 100% uitkering.

Vaststellingsovereenkomst

3.5.
Het hof staat allereerst voor het antwoord op de vraag hoe het rapport van Van der Ham moet worden geduid, als een bindende expertise, zoals [appellant] betoogt, of als een vaststellingsovereenkomst zoals ASR heeft aangevoerd. Artikel 7:900 eerste lid BW bepaalt dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen zich binden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt. Ingevolge het tweede lid van art. 7:900 BW kan de vaststelling tot stand komen krachtens een aan een derde opgedragen beslissing.

3.6.
In dit geval staat vast dat partijen hebben afgesproken dat de op gezamenlijk verzoek tot stand te brengen deskundigenrapportage van Van der Ham hen zou binden. Dit blijkt uit de opdracht en vraagstelling aan Van der Ham. [appellant] (die toen al werd bijgestaan door mr. Koert) heeft deze rapportage eerst in concept ontvangen en daarna goedgekeurd. Zie ook de opdrachtbrief aan Van der Ham van 28 februari 2018 overgelegd als productie 9 bij verweerschrift waarin staat: “De uitkomst van uw definitieve rapportage is bindend voor partijen.”. Van der Ham heeft ook in de mail van 1 maart 2018 aan ASR en [appellant] (via zijn advocaat, voornoemd), bevestigd dat: “De vraagstelling en de procedure zijn mij duidelijk. Het is mij ook duidelijk dat het om een bindende beoordeling gaat.” (zie productie A bij memorie van antwoord). Ook in zijn rapport dat eerst in concept naar [appellant] is gegaan heeft Van der Ham opgenomen: “Partijen zijn overeengekomen dat het uit te brengen arbeidsdeskundig rapport de status heeft van een bindend advies. Hoor en wederhoor moet toegepast worden.” (productie 15 procesinleiding). Tenslotte heeft ook [appellant] in zijn memorie van grieven erkend zich ervan bewust te zijn dat de uitkomsten van het rapport van Van der Ham bindend voor hem zouden zijn (zie randnummer 4.14). Nu geen andere feiten of omstandigheden door [appellant] zijn gesteld op grond waarvan ASR had moeten begrijpen dat de uitkomsten van het onderzoek van Van der Ham niet als een bindende beslissing zou moeten worden beschouwd, staat vast dat hier sprake is van een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:900 en volgende BW.

Art. 7:904 BW

3.7.
Is er sprake van een vaststellingsovereenkomst in de vorm van een beslissing van een derde dan zijn partijen daaraan gebonden tenzij gehoudenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, aldus artikel 7:904 lid 1 BW. In dat geval is de beslissing vernietigbaar. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot het kunnen inroepen van de vernietiging, de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen niet zijn overschreden. Ten aanzien van de wijze van tot stand komen van de beslissing geldt dat daarbij de fundamentele beginselen van procesrecht gehonoreerd moeten worden. Daarbij dienen partijen in de gelegenheid te worden gesteld hun standpunt kenbaar te maken, de gegevens waarop het advies berust moeten ter kennis van beide partijen gebracht worden, de beslissing dient op een deugdelijk onderzoek gebaseerd te zijn en de beslissing dient voldoende gemotiveerd te worden. Het beginsel van hoor en wederhoor is essentieel. De beslissing is slechts dan aantastbaar indien de beslissende persoon, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

Rapport Van der Ham

3.8.
Van der Ham heeft in het gehele proces steeds hoor en wederhoor toegepast. Van der Ham heeft [appellant] gesproken op 18 april 2018, van welk gesprek een verslag is opgemaakt dat voor correctie en aanvulling naar [appellant] is gestuurd op 1 mei 2018 (zie ook onderdeel 4 van het rapport van Van der Ham). [appellant] heeft op het verslag gereageerd en Van der Ham heeft die correcties doorgevoerd in zijn rapport. Ook op het conceptrapport van Van der Ham heeft [appellant] gereageerd en het commentaar is in het eindrapport verwerkt (zie hoofdstuk 9, getiteld: “Hoor en Wederhoor” van het rapport). Daarbij heeft Van der Ham ook gereageerd op de reactie op het concept-rapport van mr. Koert namens [appellant] van 8 juni 2018 (zie pagina 37 e.v. van het rapport). Mr. Koert heeft in die brief onder meer aandacht gevraagd voor het standpunt dat [appellant] de enige was die het voorbereidende en uitvoerende werk kon verrichten. De werknemers die bij hem in dienst waren, konden hem alleen ondersteunen (klaarleggen van materialen), zie voornoemde brief als bijlage 6 bij het rapport, pagina 4. Hierover heeft Van der Ham in zijn rapport opgenomen (zie pagina 37 en 38):

“ Zelfstandige beroepsuitoefening

Het door mevr. Koert aangehaalde leerstuk van de zelfstandige beroepsuitoefening hangt geheel samen met het leerstuk van de essentiële werkzaamheden. Het komt er kort gezegd op neer dat bij een solo werkende zelfstandige (ZZP-er) het zo kan zijn dat uitval in een deeltaak rekenkundig tot gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan leiden. Maar als het om een essentiële taak gaat, waardoor de beroepsuitoefening niet meer min of meer normaal kan worden uitgeoefend (en een inkomen kan worden gegenereerd) kan die gedeeltelijke uitval toch tot volledige arbeidsongeschiktheid leiden. (…)

In deze casus is de situatie geheel anders. Betrokkene was geen solo werkende zelfstandige. Hij werkte voor uitval al met eigen personeel en ingehuurde derden, zie 4.1.7. Uit de jaarcijfers blijkt dat het in de referentiejaren om 3 tot 4 ton arbeidskosten gaat, dat zijn geschat 5-10 fte’s. Betrokkene zette deze mensen in waar nodig, dat konden eigen projecten zijn maar ook bij derden. Onder het eigen personeel bevond zich minimaal ook één stratenmaker, door betrokkene zelf opgeleid.

Dat betekent dat bij (gedeeltelijke) uitval van betrokkene het bedrijf ook niet gelijk stil komt te staan, zoals bij de solo werkende ZZP-er (geen arbeid=geen omzet=geen inkomen). Dat blijkt ook uit de jaarcijfers 2011 en 2012. In die jaren wordt nog steeds volop omzet gemaakt en nemen overigens ook de arbeidskosten niet toe. In 2013 is de omzet wel achteruit gegaan en betrokkene heeft daar de ingehuurde arbeid op aangepast. Dat is een keuze, het zou ook mogelijk zijn geweest om de (gedeeltelijke) uitval van betrokkene op te vangen door extra inhuur van arbeid.

Het feitelijk presteren in de jaren na uitval bewijst dat de zelfstandige beroepsuitoefening met (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van betrokkene is doorgegaan. In deze casus komen de ondernemerstaken ook niet te vervallen bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van betrokkene. De stelling dat de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van betrokkene er toe leidt dat er geen sprake meer kan zijn van een zelfstandige beroepsuitoefening is in deze casus onjuist. (…)”

Na het toesturen van het definitieve rapport door Van der Ham aan partijen heeft mr. Koert namens [appellant] per mail van 21 juni 2018 een aanvullende vraag gesteld (zie productie 10 bij verweerschrift) waarin staat: “dat het uitgangspunt dat zich “onder het eigen personeel (…) minimaal ook één stratenmaker, door betrokkene opgeleid” bevond (zoals vermeld op pagina 38), onjuist is, [appellant] was juist de enige stratenmaker.” Hierop heeft Van der Ham op 22 juni 2018 per mail gereageerd (zie productie 11 bij verweerschrift): “Betrokkene heeft in zijn reactie op het concept gespreksverslag zelf aangegeven dat er onder de medewerkers in ieder geval één opperman/stratenmaker is, door hem zelf opgeleid.”

De grieven van [appellant] zijn gericht tegen deze beslissing van Van der Ham. Dat Van der Ham van onjuiste feiten zou zijn uitgegaan is het hof echter niet gebleken. Op zijn feitenvaststelling heeft Van der Ham hoor en wederhoor toegepast, zie onder meer onderdeel 4 van het rapport. Bovendien is als verklaring A bij memorie van grieven overgelegd een verklaring van [naam2] , die jarenlang werkzaam is geweest in het bedrijf van [appellant] . Hij verklaart: “ [appellant] was binnen het bedrijf de stratenmaker. Er waren wel andere jongens ook stratenmaker, maar die waren niet zo goed als hij. Die jongens waren opgeleid binnen het bedrijf. Ik was uiteindelijk ook stratenmaker toen ik in 2014 bij het bedrijf wegging.” Er zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou moeten volgen dat het rapport van Van der Ham naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 7:904 lid 1 BW. Dat betekent dat partijen aan de uitkomsten van het onderzoek door Van der Ham zijn gebonden en alle grieven van [appellant] falen.

Bewijs

3.9.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom en proceskosten

3.10.
Nu alle grieven van [appellant] in de kern zien op één geschilpunt (zie ook punt 4.1. memorie van grieven), namelijk of partijen zijn gebonden aan het rapport van Van der Ham, en de conclusie is dat zulks het geval is, falen alle grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. ECLI:NL:GHARL:2022:1135