Zoeken

Inloggen

Artikelen

LSA Letselschade Magazine Week 9 2022

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, rugklachten
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, algemeen

GHDHA 180122 rb roept 4 deskundigen op voor mondelinge behandeling, ivm vragen nav rapportages tzv rugklachten in relatie tot werkzaamheden

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Bij tussenarrest van 19 september 2017 zijn als deskundigen benoemd dr. P.M. van Roermund, orthopedisch chirurg, en dr. P.H.J.M. Elsenburg, neurochirurg. Deze deskundigen hebben op 17 mei 2018 rapport uitgebracht. Dit rapport is besproken in het tussenarrest van 5 november 2019.

2. Van Roermund en Elsenburg stelden dat zij niet in staat zijn een antwoord te geven op de vraag of de rugklachten van [appellant] het gevolg zijn van de aard en de wijze van uitvoering van zijn werkzaamheden bij Heineken. Ze hebben in hun rapport verder verklaard dat het aantonen dan wel uitsluiten van een causaal verband tussen de door [appellant] verrichte (zware) werkzaamheden en zijn klachten ligt op het vakgebied van de arbeidsdeskundige en/of bedrijfsgeneeskundige, die mogelijk wel een antwoord op deze vraag kunnen geven. Daarbij merken zij op dat een gedetailleerde inventarisatie van blootstelling van de rug aan verschillende activiteiten als tillen, duwen, trekken, et cetera in de zin van hoe vaak, hoe lang, hoe zwaar op het terrein van de bedrijfsgeneeskundige en/of de arbeidsdeskundige liggen.

3. Vervolgens zijn bij tussenarrest van 7 april 2020 dr. P.P.F.M. Kuijer, consulent arbeidsgebonden aandoeningen bewegingsapparaat, en dr. B. Sorgdrager, klinisch arbeidsgeneeskundige, beiden werkzaam voor de Polikliniek Mens en Arbeid van Amsterdam UMC, als deskundigen benoemd.

4. In het rapport van deze laatste twee deskundigen is geantwoord op de aan hen gestelde vragen, als volgt.
1. Kunt u een gedetailleerde inventarisatie maken van de blootstelling van de rug aan verschillende activiteiten als tillen, duwen, trekken gedurende het dienstverband van betrokkene?

Antwoord:

Zoals gevraugd zijn we uitgegaan van het werk zoals beschreven in de paragrafen 2.3 tot en met 2.6 van het arrest van 21 maart 2017. Helaus hebben we geen aanvullende informatie kunnen krijgen over productiecijfers. Op basis van het 6-stappen plan van het Nederlands centrum voor beroepsziekten en de gerapporteerde klachten is vooral het tillen (en drugen) vun dle zilure lasten van belang voor het ontstaan van de klachten aan de rug en de bovenste ledematen in het bijzonder de elleboog en pols. Doordat in alle vier de perioden de lasten veelal dagelijks de maximaal canvaardbare le tillen last van 23 kg voor ideale tilsituaties overschreden, en naar verwachting ook de genoemde risicofactoren uit de twee beroepsziekteregistratierichtlijnen, en de bevestiging van deze risico's voor het tillen vam vuiten op basis van de tree biomechanische studies (Jones 2005, Cavaguchi 2019) is volgens ons een meer gedetailleerde cunalyse niet nodig."

2. Hoe waarschijnlijk (zeer waarschijnlijk - waarschijnlijk - mogelijk - onwaarschijnlijk - zeer onwaarschijnlijk) acht u het dat betrokkene de door u aangetroffen klachten/beperkingen heeft gekregen als gevolg van het verrichten van de werkzaamheden zoals onder 2.3 tot en met 2.6 van het arrest van 21 maart 2017 omschreven? Kunt u uw antwoord motiveren, onder meer door daarbij ook eventueel aan de orde zijnde buiten de arbeid gelegen risicofactoren (zoals bijvoorbeeld erfelijke aanleg, overgewicht en degeneratie) bij uw overwegingen te betrekken, mede onder verwijzing naar de meest recente toonaangevende literatuur? Kunt u bij uw antwoord expliciet betrekken in hoeverre er in de internationale medische wetenschap anno 2019 consensus bestaat over de vraag of de werkzaamheden van betrokkene zoals opgesomd onder 2.3, 2.4 en 2.5 van het arrest van 21 maart 2017 rugklachten als de onderhavige kunnen veroorzaken dan wel de kans op dergelijke rugklachten aanmerkelijk vergroten? Wijkt uw eigen opvatting over het causaal verband tussen de door betrokkene verrichte werkzaamheden en zijn rugklachten af van de (eventueel bestaande) heersende leer en zo ja, in hoeverre? Bestaan er voor zover u weet op dit punt verschillen van inzicht tussen verschillende medische specialismen? Zo ja, welke verschillen en tussen welke specialismen bestaan deze? Kunt u uw antwoord zo mogelijk mede uitdrukken in een waarschijnlijkheidspercentage?

Antwoord:

"De klachten van rug en de bovenste ledematen, in het bijzonder de elleboog en pols zijn zeer waarschijnlijk veroorzaakt door het werk, zoals door ons betoogd op basis van het zes stappenplan. Wij schatten voor de aspecifieke rugklachten de bijdrage van werk 70-80% en voor de aspecifieke klachten cran de bovenste ledematen, met name elleboog en pols op 60-75%. Dit is in lijn met de twee beroepsziekteregistratierichtlijnen (inclusief de beide achtergronddocumenten die zijn gemaakt op basis van de medische literatuur en consensusbijeenkomsten met internationale medisch deskundigen) en de aangehaalde specifieke internationale peerreviewed medische literatuur (Jones 2005, Cavaguchi 2019) en de recent herziene en geaccordeer─▒le multidisciplinaire richtlijn Lage Rugpijn en Lumbosacraal Radiculair. Syndroom voor bedrijfsartsen en verzekeringsartsen. In de projectgroep van deze richtlijn zaten naast bedrijfs- en verzekeringsartsen ook vertegenwoordigers van andere relevante medisch specialisten zoals orthopedie, neurologie, en revalidatie. Onze mening is dus in lijn met de medische literatuur, de arbeidsgeneeskunde en andere medisch specialismen, zo ver als deze laatste specialismen duur kennis over hebben."

3 Zou uw antwoord op vraag 2 anders luiden indien de tussen 1975 en 2 november 1986 verrichte werkzaamheden buiten beschouwing zouden worden gelaten? Met andere woorden: hoe waarschijnlijk acht u het dat betrokkene de door u aangetroffen klachten/beperkingen zou hebben gekregen als hij uitsluitend de beschreven werkzaamheden van 2 november 1986 tot 2002 zou hebben verricht? Kunt u uw antwoord zo mogelijk mede uitdrukken in een waarschijnlijkheidspercentage?

Antwoord:

Doordat ook dit werk risicovol is conform de beide beroepsziekteregistratierichtlijnen inclusief de NIOSH-formule, is ons antwoord hetzelfde. Wij schatten voor de aspecifieke rugklachten de bijdrage van werk 70-80% en voor de aspecifieke klachten aan de bovenste ledematen, met name elleboog en pols op 60-75%."

5. [appellant] stelt dat het causaal verband tussen de arbeidsomstandigheden en zijn lage rugklachten uit het rapport van de deskundigen Kuijer en Sorgdrager is komen vast te staan. De gehanteerde beroepsziekteregistratierichtlijnen inclusief de NISO- formule lenen zich volgens [appellant] voor het vaststellen van een dergelijk causaal verband.

6. Heineken voert aan dat Van Roermund en Elsenburg op de vraag naar de waarschijnlijkheid dat de rugklachten van [appellant] het gevolg zijn van de aard en wijze van de uitvoering van zijn werkzaamheden geantwoord dat "onduidelijk blijft waar, wanneer en waarom aspecifieke rugpijn ontstaat" en dat daarom "de relatie bij betrokkene tussen overbelasting, erfelijke aanleg, overgewicht, degeneratie en aspecifieke rugklachten onopgehelderd (blijft]". Het benoemen van de deskundigen Kuijer en Sorgdragen is volgens Heineken opmerkelijk, ook al omdat Van Roermund en Elsenburg al hadden aangegeven dat zij onderzoek vanuit een andere discipline niet aangewezen achten. De rapportage van Kuijer en dr. Sorgdrager is om verschillende redenen onhoudbaar. Deugdelijk onderzoek naar de causaliteit heeft niet plaatsgevonden en de conclusie op dat punt, met name ten aanzien van de gehanteerde waarschijnlijkheidspercentages, is niet te volgen. De NIOSH- formule is een preventieformule en niet geschikt om medische causaliteit vast te stellen in aansprakelijkheidszaken. Buiten de arbeid gelegen risicofactoren (zoals bijvoorbeeld erfelijke aanleg, overgewicht en degeneratie) zijn niet in de motivering betrokken. Evenmin is gebleken dat de bevindingen van Van Roermund en Elsenburg zijn meegewogen. Volgens Heineken wekken Kuijer en Sorgdrager de schijn van vooringenomenheid, vanwege mededelingen op de website van de Polikliniek Mens en Arbeid. Hun rapport is onbruikbaar, aldus nog steeds Heineken.

7. Het hof ziet zich naar aanleiding van de uitgebrachte rapporten van de vier genoemde deskundigen, en de daarop gegeven reacties van partijen, gesteld voor een aantal vragen die bespreking en beantwoording behoeven. Er bestaat dan ook aanleiding een (meervoudige) mondelinge behandeling te gelasten in aanwezigheid - fysiek of digitaal - van deze vier deskundigen. Daarbij zal het in de kern gaan om de volgende vragen.

1. Van Roermund en Elsenburg geven aan dat meerdere factoren kunnen leiden tot aspecifieke lage rugklachten, zoals veroudering, trauma, infecties, systeemziektes zoals diabetes, overgewicht, genetische factoren en mechanische overbelasting (p. 32). De vraag is of deze opsomming limitatief is en in het bevestigende geval: of het zich niet voordoen van factoren tot een conclusie kan leiden over de waarschijnlijkheid dat de overblijvende factoren causaal zijn voor deze rugklachten.

2. De advocaat van. [appellant] heeft twee vragen gesteld over feitelijke onjuistheden in het rapport van Van Roermund en Elsenburg (p. 35). Het gaat dan om de melding dat beide broers van [appellant] bekend zijn met lage rugklachten en dat het gewicht van [appellant] 133,5 kg bedraagt. Op deze vragen is geantwoord dat de correctie van deze meldingen niet van invloed is geweest op de beantwoording van de vraagstelling van het hof. De vraag is waarom deze invloed er niet is (geweest), gegeven het feit dat zowel genetische factoren als overgewicht volgens beiden zouden kunnen leiden tot aspecifieke rugklachten.

3. Zijn de gehanteerde beroepsziekteregistratierichtlijnen inclusief de NISO formule en de bijbehorende beoordeling volgens het zes stappenplan, geschikt om de medische causaliteit tussen de aspecifieke lage rugklachten van [appellant] en de arbeidsomstandigheden bij Heineken te beoordelen en/of vast te stellen? En in het bevestigende geval: hoe is het verschil tussen de bevindingen van Kuijer en Sorgdrager aan de ene kant en die van dr. L.A.M. Elders, bedrijfsarts-klinisch arbeidsgeneeskundige verbonden aan EMCare, aan de andere kant te verklaren, en wat is de betekenis van de (nader te specificeren) tilindex in dit verband?

4. Dienen in het kader van de door de deskundigen Kuijer Sorgdrager gebruikte instrumenten objectieve, kwantitatieve blootstellingsgegevens verzameld te worden aan de hand van gegevens uit werkplekonderzoek of is dit verder niet vereist wanneer voldoende aannemelijk is dat meer is getild dan de maximale last?

5. Hebben de deskundigen Kuijer en/of Sorgdrager eigen onderzoek gedaan naar de aspecifieke rugklachten en, zo ja, waaruit heeft dat onderzoek bestaan? Op welke gronden is, in het ontkennende geval, volstaan met een Functionele Capaciteiten Evaluatie door een oefentherapeut?

6. Hoe hebben de deskundigen Kuijer en Sorgdrager het scoreformulier gebruikt en ingevuld om tot hun conclusies te komen en kunnen zij hun scores noemen en/of toelichten?

7. Om welke redenen hebben de deskundigen Kuijer en Sorgdrager een lijst met beperkingen opgenomen en de validiteit beoordeeld?

8. Op welke wijze hebben Kuijer en Sorgdrager de bevindingen van Van Roermund en Elsenburg in hun beoordeling betrokken?

9. Dient de aandoening in de borstwervelkolom (DISH) bij de oordeelsvorming van de deskundigen te worden betrokken en, zo ja, op welke wijze?

10. Waarom achten Kuijer en Sorgdrageo de' (voormalige) hobby's van [appellant], met name het vaandeldragen en het, biljarten, niet van belang voor hun bevindingen?

8. Het hof tekent bij het voorgaande nog aan dat het de beschouwingen van de deskundigen Kuijer en Sorgdrager over de klachten van de bovenste extremiteit en de aspecifieke klachten in de knieën in elk geval niet bij de verdere beoordeling zal betrekken, omdat deze buiten de vraagstelling aan de deskundigen vallen en geen onderwerp vormen van het (thans resterende) geschil.

9. Het bepalen van een mondelinge behandeling in aanwezigheid van de vier deskundigen vraagt om organisatie. Mevrouw mr. A. Vonk, senior juridisch medewerker van dit hof, zal met partijen en de deskundigen contact opnemen om deze mondelinge behandeling te organiseren. De deskundigen zal tevens worden gevraagd om opgave te doen van de kosten die aan hun betrokkenheid zijn verbonden. Deze kosten zullen worden begroot en komen vooralsnog voor rekening van [appellant].

10. Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden.

Beslissing

Het hof;

- beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag;
- bepaalt dat, partijen voor het vaststellen van de mondelinge behandeling opgave te doen van hun verhinderdata in de maanden februari tot en met mei van 2022:
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de mondelinge behandeling niet nodig is;
- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de mondelinge behandeling in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/GHDHA-180122


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, fietsongevallen

RBLIM 090222 wielrenner slaat over de kop door remmen voor vader die op wandel/fietspad stopt tijdens fietsles 6 jarige dochter; geen aansprakelijkheid

2
De feiten

2.1.
Op zondag 19 april 2020 fietsen [gedaagde partij] en zijn zes jarige dochter rond 13.00 uur op de Groene Loper te Maastricht. De dochter fietst naast [gedaagde partij] aan zijn rechterzijde. De dochter heeft een nieuwe ‘grote’ fiets gekregen. [gedaagde partij] en zijn dochter fietsen langzaam.

2.2.
[eisende partij] fietst eveneens over de Groene Loper, in dezelfde richting als [gedaagde partij] en zijn dochter. Hij fietst achter hen. [eisende partij] fietst op zijn wielrenfiets, met een snelheid van ongeveer 15 km/uur. [eisende partij] mindert vaart wanneer hij [gedaagde partij] en zijn dochter nadert.

2.3.
[gedaagde partij] maakt op enig moment een slingerbeweging naar links als een reactie op een stuurbeweging naar links van zijn dochter, hij remt en komt direct, in de rijbaan van [eisende partij] , tot stilstand. [eisende partij] die op dat moment achter [gedaagde partij] rijdt, knijpt vol in zijn remmen. Hierdoor slaat [eisende partij] over de kop en komt achter [gedaagde partij] ten val. Van een botsing tussen [gedaagde partij] en [eisende partij] is geen sprake. Als gevolg van die val breekt [eisende partij] een rib, zijn lendewervel, zijn linkerpols en zijn rechter elleboog.

2.4.
De Groene Loper is een fiets-/wandelpad van ruim zes meter breed waar zowel fietsers als wandelaars gebruik van maken.

3
Het geschil

3.1.
[eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

a) voor recht verklaart dat [gedaagde partij] jegens [eisende partij] aansprakelijk is voor alle schade die [eisende partij] heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van het in de dagvaarding omschreven onrechtmatige handelen van [gedaagde partij] , en deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; voor zover nog niet bekend verzoekt [eisende partij] om een doorverwijzing naar een schadestaatprocedure,

b) [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling van een voorschot op de totale schade, van € 7.500,-- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, uit hoofde van schadevergoeding vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 april 2020 (= datum voorval) tot aan de dag van volledige betaling; althans veroordeelt tot een voorschotbedrag ter hoogte van het bedrag dat de kantonrechter in goede justitie geraden acht;

c) [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een salaris voor gemachtigde;

d) [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling van de nakosten, te begroten op een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris met een maximum van € 124,-.

3.2.
Door de slingerbeweging en het vervolgens dwars op de weg stilstaan heeft [gedaagde partij] hinder en gevaar op de weg veroorzaakt en een inbreuk op de lichamelijke integriteit van [eisende partij] gemaakt. De gedragingen kunnen aan [gedaagde partij] worden toegerekend. Hij heeft de ongeschreven norm ‘dat men geacht wordt in een rechte lijn te fietsen’ alsook de verkeersnormen als opgenomen in de artikelen 5 en 6 WVW geschonden.

Door krachtig te remmen heeft [eisende partij] een aanrijding met [gedaagde partij] kunnen voorkomen. Wel is hij hierdoor over de kop gevlogen en hard op het pad terecht gekomen.

[gedaagde partij] heeft er bewust voor gekozen om op een drukbezochte plek te gaan fietsen met zijn dochter, wetende dat zij haar fiets nog niet onder controle had. Hij had elders met zijn dochter moeten gaan oefenen, en dit komt dan ook voor zijn rekening en verantwoording.

[gedaagde partij] is dan ook gehouden de schade te vergoeden. De materiële schade bedraagt € 597,75 schade fiets, € 910,00 schade aan kleding en € 385,00 aan eigen risico, € 3,90 aan reiskosten, in totaal € 1.896,65. Aan immateriële schade vordert [eisende partij] € 5.500,00, daarbij verwijzend naar de ANWB Smartengeldgids.

[eisende partij] is directeur groot aandeelhouder van [naam BV] , welke BV zijn loon heeft doorbetaald. Voor deze zakelijke schade vordert [eisende partij] verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.3.
[gedaagde partij] betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen. Van onrechtmatige gevaarzetting is pas sprake wanneer men de ander aan een groter risico van letsel heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Daar is geen sprake van. Alleen trage weggebruikers maken, nu er sprake is van een combinatie van wandelaars en fietsers, gebruik van de Groene Loper. [gedaagde partij] en zijn dochter fietsten erg traag, zodat zij wanneer nodig direct kunnen stoppen. Voor iedereen, ook voor [eisende partij] die [gedaagde partij] van achteren naderde, was zichtbaar dat de dochter aan het oefenen was op de fiets en dat zij slingerde. De val is een gevolg van factoren die niet aan [gedaagde partij] kunnen worden toegerekend. [eisende partij] had zijn snelheid voldoende moeten aanpassen. Voorts zat hij met een zeer fors postuur en een voorovergebogen houding op een racefiets, waardoor hij bij het in de remmen knijpen over de kop is geslagen.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

De gevorderde ‘doorverwijzing naar een schadestaatprocedure
4.1.
De gevorderde doorverwijzing schadestaatprocedure ziet op begroting van de schade geleden door [naam BV] . Een besloten vennootschap is een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid. Dit brengt met zich dat als deze BV ten gevolge van het ongeval schade heeft geleden die zij vergoed wenst te zien, zijzelf een vordering dient in te stellen. Nu dit niet is gebeurd, ligt de gevorderde doorverwijzing alleen al om die reden voor afwijzing gereed.

Onrechtmatig handelen?

4.2.
Bij de beantwoording van de vraag of het handelen van [gedaagde partij] - het maken van een slingerbeweging naar links en het ten gevolge daarvan dwars op de rijbaan van [eisende partij] tot stilstand komen - onrechtmatig is, moet naar het totaal plaatje worden gekeken. Het handelen van [gedaagde partij] maakt daarvan deel uit, maar staat - bij die beoordeling - niet op zichzelf.

4.3.
Ingevolge artikel 3 RVV 1990 zijn bestuurders verplicht zoveel mogelijk rechts te houden. Dat betekent echter niet dat het een fietser als een verkeersfout (onrechtmatige daad) moet worden aangerekend als deze niet steeds een geheel rechte lijn aanhoudt. Door stuuruitwijkingen als gevolg van oneffenheden in of op het wegdek of in verband met het uitwijken daarvoor, dan wel als gevolg van onhandigheid, een lage snelheid of een schrikreactie, kan er sprake zijn van zijwaartse slingerbewegingen, die in het algemeen nauwelijks te vermijden zijn. Dat is zodanig gebruikelijk en komt in het verkeer zo veel voor, dat andere weggebruikers daarmee rekening dienen te houden. Dat betekent uiteraard niet dat fietsers slingerend over de weg mogen gaan, maar wel dat niet iedere slingerbeweging zonder meer onrechtmatig is. Het gaat erom of sprake is geweest van een uitzonderlijke slingerbeweging, waarmee andere weggebruikers geen rekening hoefden te houden. (ECLI:NL:GHSHE:2021:2845)

Verder is van belang dat een bestuurder in staat moet zijn, zijn voertuig - waartoe ook een fiets wordt gerekend (artikel 1 RVV 1990) - tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kan overzien en waarover deze vrij is (artikel 19 RVV). Dit betekent dat er voldoende afstand moet worden bewaard ten opzichte van andere bestuurder ( zie ook: HR 13 april 2001, NJ 2001/572). Afstand houden is (uiteraard) niet beperkt tot die gevallen waar men achterelkaar fietst, maar ook wanneer de ene bestuurder de andere inhaalt.

4.4.
Het is zondagmiddag en [eisende partij] fiets op een drukbezocht plek waar fietsers en voetgangers gebruik maken van hetzelfde pad. [eisende partij] nadert [gedaagde partij] en zijn dochter van achteren en het weggedrag - waarbij in het midden kan worden gelaten of [eisende partij] de dochter daadwerkelijk heeft zien slingeren, als door [gedaagde partij] gesteld en door [eisende partij] betwist - van [gedaagde partij] en zijn dochter is voor [eisende partij] dan reeds aanleiding om zijn snelheid te minderen.

In het licht van deze feiten en omstandigheden mag van een voorzichtig en oplettend verkeersdeelnemer niet alleen extra alertheid op het voordoen van onverwachte situaties worden verwacht, maar ook dat hij daarop anticipeert door het terugnemen van snelheid en het houden van voldoende afstand.

4.5.
Die onverwachte situatie heeft zich vervolgens verwezenlijkt: [gedaagde partij] maakt een slingerbeweging naar links en reageert daarop direct door zijn fiets tot stilstand te brengen op de rijbaan van [eisende partij] . Gesteld noch anderszins gebleken is dat de slingerbeweging dusdanig uitzonderlijk was, dat [eisende partij] hier - met de omvang van de slingerbeweging - onder de gegeven omstandigheden (rov. 4.4.) geen rekening mee kon of hoefde te houden. Nu [eisende partij] om een botsing te voorkomen dusdanig krachtig in zijn remmen heeft moeten knijpen waardoor hij over de kop sloeg, heeft hij kennelijk onvoldoende snelheid teruggenomen en/of afstand gehouden. Van een onrechtmatig handelen zijdens [gedaagde partij] is dan ook geen sprake.

4.6.
Het feit dat de slingerbeweging van [gedaagde partij] een reactie was op een naar linkstrekkende beweging van zijn dochter omdat zij nog leerde fietsen op haar nieuwe fiets op de Groene Loper, maakt dit niet anders. [eisende partij] heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom het leren fietsen op een nieuwe fiets op de Groene Loper in de gegeven situatie onrechtmatig jegens [eisende partij] was.

4.7.
De kantonrechter wijst de vorderingen af. ECLI:NL:RBLIM:2022:1036


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, fietsongevallen
DEELGESCHILLEN, algemeen

RBGEL 160222 nieuw deelgeschil na getuigenverhoor niet ism 1019bb Rv of procesorde; auto aansprakelijk voor fietser tegen openslaande deur
- kosten tweede deelgeschil verzocht 29 uur x € 250,00,+ 6%; toegewezen € 250,00 x 24 uur + 21% € 7.260,00
 + kosten eerdere procedure € 9.589,98

2
De beoordeling

De feiten

2.1.
Op 9 juni 2016 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden op de [adres ongeval] (hierna: het ongeval). [verzoeker] is, als bestuurder van een fiets, in botsing gekomen met het openstaande - en zich daardoor boven de weg bevindende - portier (verder: het portier) van een langs de weg geparkeerde auto (hierna: de auto) en is als gevolg hiervan ten val gekomen.

2.2.
Ten tijde van het ongeval verrichtte [verweerder sub 1] als automonteur in dienst bij [verweerder sub 2] reparatiewerkzaamheden aan de auto, die eigendom was van een derde. Na het ongeval heeft [verweerder sub 1] [verzoeker] in de auto naar het bedrijfspand van [verweerder sub 2] gebracht.

2.3.
[verzoeker] heeft bij het ongeval letsel opgelopen, bestaande uit een open wond van de borstkas, een ribfractuur en een klaplong. Hij ervaart nog steeds beperkingen.

Het geschil en de eerdere afwikkeling daarvan

2.4.
[verzoeker] en [verweerder sub 1] geven een verschillende lezing van de oorzaak van het ongeval. [verzoeker] stelt dat [verweerder sub 1] toen [verzoeker] langs de auto fietste plotseling het portier heeft geopend, waardoor [verzoeker] dat niet meer kon ontwijken, met de botsing als gevolg. Volgens [verweerder sub 1] heeft niet hij het portier (plotseling) geopend, maar heeft de eigenaar van de auto het portier een stukje open laten staan. De eigenaar is daarna gaan wandelen met zijn hond. [verzoeker] is door eigen onvoorzichtigheid tegen het al openstaand portier gereden. Omdat [verweerder sub 1] onder de motorkap bezig was toen [verzoeker] aan kwam fietsen kan hem niets verweten worden, zo voert [verweerder sub 1] aan.

2.5.
[verzoeker] heeft [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] aansprakelijk gesteld voor zijn schade. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.6.
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 25 februari 2019 de rechtbank Gelderland verzocht om een deelgeschilbeslissing waarin, samengevat, 1) de rechtbank voor recht verklaart dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] jegens [verzoeker] aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van het ongeval en 2) zal bepalen dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] gehouden zijn het ongeval te melden aan hun aansprakelijkheidsverzekeraar(s).

2.7.
In de met dit verzoekschrift ingeleide deelgeschilprocedure1 (verder: de eerste deelgeschilprocedure) heeft de rechtbank op 26 juni 2019 een beschikking gegeven (verder: de beschikking van 2019). (geen publicatie bekend, red. LSA LM) Daarin heeft de rechtbank, kort weergegeven, over het verzoek onder 1) overwogen dat dit afstuit op artikel 1019z Rv, nu niet tot een beslissing op het verzoek kan worden gekomen zonder het leveren van (tegen)bewijs en het horen van getuigen, en over het verzoek onder 2) dat dit wordt afgewezen omdat [verzoeker] ter zitting niet heeft weersproken dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] ten tijde van het ongeval niet voor aansprakelijkheid verzekerd waren. De rechtbank heeft de kosten van de behandeling van het verzoek aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 9.589,85 en het meer of anders verzochte afgewezen.

2.8.
Bij beschikking van 10 februari 20202 heeft de rechtbank Gelderland op verzoek van [verzoeker] over het onderhavige geschil een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 16 oktober 2020 zijn als getuigen gehoord: [verzoeker] , [verweerder sub 1] , [voormalig partner verzoeker] , de voormalige partner van [verzoeker] (verder: [voormalig partner verzoeker] ), [naam getuige] (verder: [naam getuige] ) en [buurman van verzoeker] (de buurman van [verzoeker] , verder: [buurman van verzoeker] ).

Het verzoek

2.9.
Het verzoek van [verzoeker] in dit deelgeschil strekt er, samengevat, toe dat de rechtbank, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] jegens [verzoeker] aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van het ongeval met veroordeling van [verweerder sub 1] c.s. in de werkelijke proceskosten van € 9.589,85, alsmede de overige proceskosten waaronder de kosten van het eerdere deelgeschil en van het voorlopige getuigenverhoor.

2.10.
[verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

Geen strijd met artikel 1019bb of de goede procesorde

2.11.
[verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] stellen zich primair op het standpunt dat de vordering moet worden afgewezen omdat sprake is van een verkapt hoger beroep tegen de beschikking van 2019 en daarmee strijd met artikel 1019bb Rv en met de goede procesorde.

De rechtbank stelt voorop dat de wetgever heeft voorzien in de mogelijkheid van twee opvolgende deelgeschilprocedures over dezelfde vordering. Dit volgt al uit artikel 1019x vierde lid Rv, waarin staat dat in de processtukken van een deelgeschil melding moet worden gemaakt van een eerder deelgeschilverzoek over dezelfde vordering en dat een eventueel daarop gegeven beslissing moet worden bijgevoegd.

2.12.
Op de vordering over de aansprakelijkheidsvraag (in 2.6 weergeven onder 1)) is in de beschikking van 2019 niet inhoudelijk beslist. Die vordering is toen afgewezen gelet op het bepaalde in artikel 1019z Rv, omdat daarover niet kon worden beslist zonder het leveren van (tegen)bewijs en het horen van getuigen. De deelgeschilrechter heeft daarmee getoetst of die verzochte beslissing voldoende kon bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, dit gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen. Daarbij worden de investering in tijd, geld en moeite afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren3. Een dergelijke afweging staat aan het doen van een tweede deelgeschilverzoek niet in de weg, als de situatie inmiddels is gewijzigd. Zeker in een situatie als hier aan de orde, waarin inmiddels een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, partijen de gelegenheid hebben gehad om bewijs te leveren en zonder nadere instructie een bewijsbeslissing kan worden genomen, kan de afweging die eerder tot afwijzing op basis van artikel 1019z Rv bij een tweede verzoek tot een andere uitkomst leiden. Van een verkapt hoger beroep en daarmee strijd met artikel 1019bb Rv of strijd met de goede procesorde is hier geen sprake. De andere vordering in de eerste deelgeschilprocedure, over het melden van het ongeval bij de aansprakelijkheidsverzekeraars (in 2.6 weergegeven onder 2)) speelt in deze deelgeschilprocedure geen rol.

De beslissingen uit de beschikking van 2019

2.13.
In de beschikking van 2019 is - kort weergegeven - het volgende beslist en overwogen4: Als [verweerder sub 1] vóór het ongeval gevaarzettend heeft gehandeld en daardoor een situatie in het leven heeft geroepen waarin de kans op een dergelijk ongeval zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden, heeft hij daarmee onrechtmatig gehandeld en is hij in beginsel aansprakelijk voor de door het ongeval ontstane schade. Van een dergelijk gedrag en gevaar, en daarmee van aansprakelijkheid, is sprake is als [verweerder sub 1] plotseling vanuit de auto het portier heeft geopend, zoals [verzoeker] stelt en [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] betwisten. In dat geval is ook [verweerder sub 2] aansprakelijk, op de voet van artikel 6:170 BW, als de werkgever van [verweerder sub 1] . [verweerder sub 1] was immers bij [verweerder sub 2] in dienstbetrekking werkzaam. Niet betwist is dat het werk aan de auto in dat kader plaatsvond en dat dit werk de kans op een fout als de gestelde vergroot. [verzoeker] baseert op de door hem gestelde toedracht, dat [verweerder sub 1] het portier plotseling opende, het rechtsgevolg dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] de uit het ongeval voortvloeiende schade dienen te dragen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit die toedracht volgt rusten daarom, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, op hem.

2.14.
Tegen deze beslissingen en overwegingen uit de beschikking van 2019 is in deze deelgeschilprocedure niets meer ingebracht en de rechtbank gaat daar verder van uit.

Partijen hebben de gelegenheid gehad tot bewijslevering

2.15.
Het komt er dus op aan of komt vast te staan dat [verweerder sub 1] op 9 juni 2016 plotseling het autoportier heeft geopend waardoor [verzoeker] daar tegenaan is gereden. Zoals overwogen heeft over die vraag inmiddels een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Partijen waren reeds bekend met de in het onderhavige geschil relevante bewijsvraag en zijn over en weer voldoende in de gelegenheid gesteld om daarover getuigen te doen horen en om nog ander bewijs naar voren te brengen. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] hebben nog wel een nieuw, algemeen geformuleerd (aanvullend) bewijsaanbod gedaan. In beginsel kan van het aanbod tot tegenbewijs gelet op het bepaalde in artikel 151 lid 2 Rv geen specificatie worden verlangd. Echter nu [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] die mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, waaronder het horen van getuigen in een voorlopig(tegen) getuigenverhoor reeds hebben gekregen is aan voornoemd beginsel van artikel 151 lid 2 Rv voldaan. Van hen had mogen worden verwacht dat zij hun aanbod of verzoek om opnieuw, aanvullend (tegen)bewijs te leveren zouden hebben toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) willen doen horen5. Nu zij dit niet hebben gedaan wordt het, verder geheel niet onderbouwde, aanbod gepasseerd.

Het verzoek leent zich voor behandeling in het deelgeschil

2.16.
De aansprakelijkheidsvraag kan nu zonder nadere instructie worden beoordeeld. Het verzoek daarover te beslissen leent zich daarom voor behandeling in deelgeschil: afgezet tegen de (thans nog beperkte) investering in tijd, geld en moeite kan dit een voldoende bijdrage leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering van [verzoeker] ten principale, tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het ongeval.

De bewijsvraag

2.17.
De vraag ligt thans voor of [verzoeker] heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat het ongeval is veroorzaakt doordat [verweerder sub 1] plots het portier heeft geopend.

Het schadeformulier

2.18.
[verweerder sub 1] en [verzoeker] hebben van het ongeval een schadeformulier opgemaakt (verder: het schadeformulier). Dit is door beiden ondertekend. Op het schadeformulier staat [verweerder sub 1] vermeld als ‘bestuurder’ van voertuig A en [verzoeker] als bestuurder van voertuig B, een fiets. Op het schadeformulier is een situatieschets van het ongeval getekend. Daarop is (schematisch) een naast een weg gelegen parkeervak te zien, met daarop een auto (met de tekst “auto”) met een geopende portier. Tegen het portier is een fiets (met de tekst “fiets”) getekend. Op het schadeformulier staat onder het kopje “Toedracht” voorgedrukt: “Zet een kruis (X) in elk van de betreffende vlakjes, om de schets te verduidelijken”. Daaronder zijn, in een kolom die ziet op voertuig A, kruisjes gezet in de eerste twee vakjes (van de zeventien), naast de eerste twee (van de zeventien) voorgedrukte omschrijvingen: “stond geparkeerd/stond stil” en “verliet de parkeerplaats/opende de deur”. Er staat onderaan in de kolom ingevuld dat ‘2’ vakjes zijn aangekruist. In de kolom die ziet op voertuig B staat in geen van de zeventien vakjes iets aangekruist.

2.19.
De rechtbank overweegt dat het schadeformulier een (onderhandse) akte is, een ondertekend geschrift dat bestemd is om tot bewijs te dienen. Dit levert daarom op grond van het bepaalde in artikel 157 Rv tussen [verzoeker] en [verweerder sub 1] dwingend bewijs op van de waarheid van wat zij daarin verklaren over de toedracht van het ongeval. Geen punt van geschil is dat de auto geparkeerd stond, wat overeenkomt met het op het schadeformulier bij “toedracht” gezette eerste kruisje. Niet aan de orde is dat de auto op het moment van het ongeval de parkeerplaats zou hebben verlaten. Aan het bij “toedracht” in kolom A aankruisen van het tweede vakje, bij de omschrijving “verliet de parkeerplaats/opende de deur” kan daarom in redelijkheid geen andere betekenis worden gegeven dan daarmee als ongevalstoedracht wordt genoemd dat het ongeval werd veroorzaakt doordat de bestuurder van voertuig A, [verweerder sub 1] , de deur opende. Omstandigheden die aanleiding zouden kunnen zijn voor een andere uitleg zijn niet gesteld.

2.20.
Het formulier levert dus tegen [verweerder sub 1] dwingend bewijs op van de door [verzoeker] te bewijzen stelling dat het ongeval werd veroorzaakt door het door hem openen van de autodeur. Tegen dit dwingend bewijs staat tegenbewijs open.

De verdere bewijswaardering

2.21.
[verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] hebben tegen het schadeformulier allereerst ingebracht dat er nog een tweede door beide partijen ondertekend schadeformulier is opgemaakt, waarin bij de toedracht géén vakjes zijn aangekruist. Dat er inderdaad door [verzoeker] en [verweerder sub 1] nog een tweede getekend schadeformulier is opgemaakt, waarop die kruisjes ontbreken staat vast. Anders dan [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] stellen ondergraaft dit echter niet de omschrijving van de toedracht van het (eerste) schadeformulier en volgt daaruit niet dat het ongeval niet is veroorzaakt door het door [verweerder sub 1] openen van de autodeur. Op dat tweede formulier is immers niets over de toedracht aangekruist en ontbreekt daarvan ook verder iedere omschrijving. Dat die toedracht anders zou zijn dan aangegeven in het (eerste) schadeformulier kan, anders dan [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] stellen, ook niet uit de op dat tweede formulier geschetste tekening worden opgemaakt. Daarop is in wezen hetzelfde te zien als op de tekeningen op het (eerste) schadeformulier. Die tekening kan zowel passen bij de door [verzoeker] gegeven verklaring, dat het portier plotseling werd geopend, als bij die van [verweerder sub 1] , dat het portier al open stond.

2.22.
[verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] stellen verder dat [verzoeker] de twee kruisjes pas later op het schadeformulier heeft gezet, na het ondertekenen. Dit zou volgens hen ook volgen uit de omstandigheid dat die kruisjes op het andere formulier ontbreken.

2.23.
Tegen deze stelling pleit het volgende. Geen punt van geschil is dat de beide schadeformulieren zijn ingevuld in de woning van [verweerder sub 1] op 18 september 2016, toen [verzoeker] en diens toenmalige partner [voormalig partner verzoeker] hem daar bezochten, juist om die formulieren in te vullen. Van dat bezoek heeft [verzoeker] een opname (verder: de opname) gemaakt en van de opname een transcriptie (verder: de transcriptie), die beide in het geding zijn gebracht. Dat de opname authentiek is en de transcriptie kloppend is door [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] niet betwist, anders dan dat zij stellen dat delen van de opname niet verstaanbaar zijn. Dit laatste doet echter niet af aan de bewijswaarde van de wel verstaanbare gedeeltes.

2.24.
Op de opname en in de transcriptie is vanaf 16 minuten en 7 seconden tot 18 minuten en 14 seconden het volgende gesprek te horen en te lezen:

16:07: [verzoeker] : Ja, en dan moeten we even tekenen hè?

16:22: [voormalig partner verzoeker] : Dan moeten we hier nog even wat dingetjes. Stond…stond stil…hier 1: stond stil.

16:30: [verzoeker] : ‘opende de deur’, hier.

16:32: [voormalig partner verzoeker] : Opende de deur…ohja, hier, opende de deur. Dat is het tweede vakje.

16.37: [verweerder sub 1] : Ohja. Twee.

16:52: [verweerder sub 1] : Twee hè.

16:53: [voormalig partner verzoeker] : Ja, maar ik zit even te kijken welke vakjes aangekruist zouden moeten worden.

17:13: [verweerder sub 1] Rechts is volgens mij niet van toepassing hè? Rechtsaf, haalde in….nee. Dus dat zijn er dan twee. [onverstaanbaar]

18:10: [verweerder sub 1] : Ja, zo is het

18:14: [verzoeker] : Waar moet ik tekenen?

2.25.
Niet betwist is dat dit fragment gaat over het invullen van het schadeformulier. De rechtbank stelt vast dat dit gesprek één op één past bij het op het formulier bij de toedracht aankruisen van de eerste twee vakjes “stond geparkeerd/stond stil” en “verliet de parkeerplaats/opende de deur”, het onderaan de kolom vermelden dat 2 vakjes zijn aangekruist en het daarna tekenen. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] hebben aan dit fragment geen geloofwaardige andere duiding kunnen geven. Hieruit volgt reeds dat de kruisjes al bij het gezamenlijk invullen en voor het ondertekenen zijn gezet. Dit wordt ook nog bevestigd door de getuigenverklaring van [voormalig partner verzoeker] . Zij verklaart bij het invullen aanwezig te zijn geweest en verklaart verder het volgende:

U toont mij het formulier waarvan u zegt dat er een kopie is gevoegd bij het verzoekschrift. Is dat het formulier dat op 18 september 2016 gezamenlijk is ingevuld en ondertekend? Ja. Ik herken het handschrift van [verzoeker] [ , de rechtbank]. De datum die erop staat is door [verzoeker] erop gezet want het is zijn handschrift.

Weet u nog wie de kruisjes op het formulier heeft gezet? Volgens mij door beiden. In het midden van het formulier en links boven bij de fiets op het formulier. Het kruisje op de auto aan de A-kant van het formulier is door [verweerder sub 1] gezet, want dat deel is door hem ingevuld en dat geldt ook voor de toedracht kruisjes aan de linkerkant.

De rechter vraagt mij of ik hem die kruisjes heb zien zetten. Ja.

De stelling van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] dat de kruisjes achteraf door [verzoeker] op het formulier zijn gezet, die verder ook niet is onderbouwd, wordt daarom verworpen.

2.26.
Dat het ongeluk is veroorzaakt door het door [verweerder sub 1] openen van het portier wordt naast door voornoemde onderhandse akte door de volgende bewijsmiddelen ondersteund.

2.27.
Allereerst door de verklaring met die strekking van [verzoeker] zelf. Voor hem geldt dat hij partijgetuige is en dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren als geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zo sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (artikel 164 lid 2 Rv). Met voornoemde onderhandse akte is dit vereiste aanvullende bewijs naar het oordeel van de rechtbank voorhanden.

2.28.
Verder verklaart [voormalig partner verzoeker] als getuige dat [verzoeker] haar al diezelfde dag, vanuit het ziekenhuis vertelde dat hij een stilstaande auto passeerde waarvan het portier werd opengegooid. [buurman van verzoeker] verklaart als getuige dat hij bij zijn eerdere schriftelijke verklaring blijft waarin staat dat hij [verzoeker] na het ongeval naar het ziekenhuis heeft gebracht en dat [verzoeker] hem onderweg over de toedracht van het ongeval vertelde dat hij langs een auto fietste die aan de rechterkant van de weg stond geparkeerd en dat toen het linker portier plotseling werd geopend en hij daartegen aanreed. [verzoeker] heeft verder een schriftelijke verklaring overgelegd van [naam 1] , die daarin verklaart medewerker te zijn van een bij de plaats van het ongeval gelegen bedrijf en dat [verzoeker] op 9 juni 2016 strompelend binnenkwam en vroeg of hij zijn fiets even mocht stallen omdat hij tegen een “opengaand portier” was gefietst. Alle drie de verklaringen bevestigen dat [verzoeker] kort na het ongeval over de toedracht – in meer of minder uitgebreide bewoordingen – hetzelfde vertelde als wat in het schadeformulier en zijn latere verklaringen staat.

2.29.
[voormalig partner verzoeker] verklaart als getuige bovendien dat toen zij met [verzoeker] bij [verweerder sub 1] was om het schadeformulier in te vullen beide heren het eens waren over de toedracht, die toen als volgt is besproken: De auto stond stil langs de kant van de weg; [verzoeker] fietste er langs; [verweerder sub 1] zat in de auto en wilde uitstappen om onder de motorkap te kijken; bij het uitstappen had hij [verzoeker] niet zien aankomen; [verzoeker] is toen tegen het portier aangefietst.

2.30.
Bij de stukken bevindt zich verder een telefoonnotitie, met “instuurdatum” 23-08-2016 17:15:07, afkomstig van [medewerker Letselschade.com] , werkzaam bij Letselschade.com, een bureau dat is ingeschakeld door de rechtsbijstandsverzekeraar van [verzoeker]6. [verweerder sub 1] bevestigt als getuige dat hij met haar heeft gesproken. In de telefoonnotitie staat dat [medewerker Letselschade.com] “uitgebeld” heeft met [verweerder sub 1] . Verder staat daarin de volgende tekst:

Hij is automonteur. Ongeluk gehad met een auto gebeurd die door een vakantieganger is onderhoud voor pech was gedaan. Geen nota, geen kenteken, contant betaald. Vogel gevlogen… Hij deed na het onderhoud een proefritje en stond geparkeerd. Deed deur open en fietser kwam tegen de deur. Werkgever is hier niet voor verzekerd zegt hij. Morgen gaat hij 3,5 week met vakantie. Wil nog een SAF invullen. Wil ik wel niet nu. Vanochtend bij [naam 2] geweest om daar mijn brief te brengen en zij behandelen dit nu verder.

2.31.
Uit deze notitie volgt dat [verweerder sub 1] zelf aan de schadebehandelaar van [verzoeker] kort na het ongeval heeft verteld dat hij de deur open deed waarna [verzoeker] er tegen aan reed, wat dus overeenkomt met het schadeformulier, met de verklaring van [verzoeker] en met die van [voormalig partner verzoeker] . [verweerder sub 1] heeft als getuige verklaard dat hij niet herkent wat er in de notitie staat en dat het niet klopt. Een verklaring hoe de weergave van dit gesprek dan toch zo in de notitie is opgenomen hebben [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] echter niet gegeven.

2.32.
[verweerder sub 1] heeft de schade gemeld bij de verzekeraar van zijn eigen auto. Daarover heeft hij ook gesproken met [verzoeker] en [voormalig partner verzoeker] . In de transcriptie is daarover het volgende opgenomen:

8.42: [verweerder sub 1] : Normaal ben je WA verzekerd daarvoor, maar de auto is niet bekend. En ik heb het ook met mijn verzekeraar er over gehad, van joh, dan zeg ik dat het mijn auto is geweest. Maar ze zeggen, nee, dat moet je echt niet willen, want als ze daar achter komen…

8.55: [voormalig partner verzoeker] : Dan is het fraude ook

8.58: [verweerder sub 1] : Dan is het fraude en dan word je uit alle verzekeringen gegooid. Dus dat moet je echt niet willen. Want het was mijn idee, we zeggen gewoon dat het mijn auto is, maar ze zeggen dat moet je echt niet willen. Want dan heb je een veel groter probleem.

2.33.
Uit deze woorden volgt dat [verweerder sub 1] de schade van [verzoeker] onder de WAM-verzekering van zijn eigen auto heeft willen claimen en daarbij valselijk zou hebben willen zeggen dat zijn eigen auto bij het ongeval was betrokken. Dit is op zich ook niet door [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] weersproken. De rechtbank acht het, zonder redelijke verklaring, die niet is gegeven, niet aannemelijk dat [verweerder sub 1] zo ver zou willen gaan om voor te stellen bij zijn verzekeraar een valse claim in te dienen, in de situatie dat het ongeval niet zou zijn veroorzaak door zijn schuld – door het onverwacht openen van de deur - , maar door de eigen onvoorzichtigheid van [verzoeker] .

De door [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] daarvoor gegeven verklaring dat het uiten van de wens om de schade van [verzoeker] te claimen op zijn eigen WAM-verzekering op initiatief gebeurde van de schadebehandelaar van [verzoeker] en dat hij daarmee slechts heeft ingestemd om er van af te zijn, acht de rechtbank niet aannemelijk en dit komt niet overeen met (de transcriptie van) de opname, waarin [verweerder sub 1] zegt dat het zijn idee was.

2.34.
Tegenover de hiervoor opgesomde, naar het oordeel van de rechtbank overtuigende bewijsmiddelen, staan enkel de verklaringen van [verweerder sub 1] en [naam getuige] . Over de verklaring van [verweerder sub 1] merkt de rechtbank op dat hij partijgetuige is en dat hij er belang bij heeft om gedrag waaruit zijn aansprakelijkheid volgt de ontkennen. Zijn aansprakelijkheid wordt immers niet door zijn WAM-verzekering gedekt en zijn werkgever, [verweerder sub 2] , is niet voor werkgeversaansprakelijkheid verzekerd. Aan de verklaring van [bestuurder] tijdens de mondelinge behandeling dat hij niet weet of [verweerder sub 2] verzekerd was gaat de rechtbank voorbij, reeds nu [verweerder sub 2] en [verweerder sub 1] bij de eerste deelgeschilprocedure zonder voorbehoud het standpunt hebben ingenomen dat [verweerder sub 2] ten tijde van het ongeval niet voor aansprakelijkheid was verzekerd (en daarom niet aan het verzoek heeft voldaan om het ongeval bij haar verzekering te melden)7 en dit in de beschikking van 2019 door de deelgeschilrechter als vaststaand is aangenomen.

2.35.
De verklaringen van [verweerder sub 1] over de gang van zaken roepen bovendien veel vragen op. [verweerder sub 1] verklaart daarover dat

- de eigenaar van de auto en zijn vrouw een gek geluid hoorden,

- zij niet met hun auto naar de garage zijn gereden, maar die 300 meter verder hebben geparkeerd,

- [verweerder sub 1] met hen in de auto van de garage terug naar hun auto is gereden,

- de eigenaar de motor heeft gestart, het portier heeft opengezet en vervolgens met zijn vrouw en hun hondje een rondje is gaan maken, naar een brede berm om de hoek waar het hondje kon worden uitgelaten

- zij toen uit beeld waren,

- [verweerder sub 1] na het ongeval [verzoeker] in de auto van de eigenaren naar de garage heeft gebracht, waar mogelijk nog een kleine beschadiging aan het portier is hersteld

- dat [verweerder sub 1] toen weer met de auto terug is gereden naar de plek waar hij eerst stond om de eigenaren op te halen,

- die eigenaren van dit alles niets hebben gemerkt,

- er verder niets mis bleek te zijn met de auto,

- daarom ook niets in rekening is gebracht

- er geen gegevens van die mensen zijn genoteerd.

Het komt er op neer dat de deur is geopend door een persoon, de eigenaar van de auto, die tijdens het ongeval weg was, met wiens auto [verweerder sub 1] vervolgens is weggereden, zonder die persoon daarover in te lichten, die ook verder helemaal niet is ingelicht over het ongeval en daarvan noch van het wegrijden door [verweerder sub 1] iets zou hebben gemerkt, waarvan geen enkel spoor is achter gebleven. Daarbij komt dat de eigenaren kennelijk een geluid zouden hebben gehoord dat voor hen zo verontrustend was dat zij niet tot de garage van [verweerder sub 2] zijn gereden maar die daar 300 meter vandaan hebben geparkeerd, terwijl achteraf niets aan de hand bleek te zijn. De rechtbank vindt deze geschetste gang van zaken ongeloofwaardig.

2.36.
Dan resteert de verklaring van [naam getuige] . Hij verklaart dat hij het ongeval toevallig vanaf een afstand van 6 meter heeft gezien. Hij was toen aan het bellen in zijn auto, stilstaand op een terrein van een bedrijf aan de overkant van de weg. Hij heeft gezien dat de fietser stevig doorreed, iets uitweek en tegen het portier is gereden dat al, een klein stukje, openstond, terwijl [verweerder sub 1] buiten de auto stond.

2.37.
De rechtbank stelt vast dat [naam getuige] zegt dat hij zich al na de zomer 2016 als getuige heeft gemeld bij de heer [verweerder sub 2] , die hij kende omdat zij beiden “in de auto in- en verkoop zitten”. [verweerder sub 2] heeft daarvan echter pas in een brief van 2 februari 2018 voor het eerst melding gemaakt bij (de verzekeraar van) [verzoeker] en kort daarna een verklaring van [naam getuige] , van 13 februari 2018, overgelegd. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] verklaren geen van beiden iets te hebben gezien van een persoon die daar aan het bellen was en het ongeval zou hebben gezien.

2.38.
Mede gelet daarop acht de rechtbank de verklaring in ieder geval onvoldoende geloofwaardig om afbreuk te doen aan het bewijs dat volgt uit het schadeformulier, de geluidsopname en de transcriptie, de getuigenverklaringen van [verzoeker] , [voormalig partner verzoeker] en [buurman van verzoeker] , de schriftelijke verklaring van [naam 1] en de telefoonnotitie van [medewerker Letselschade.com] .

Bewijswaardering ten opzichte van [verweerder sub 2]

2.39.
De rechtbank overweegt dat het schadeformulier niet is opgemaakt of ondertekend door [verweerder sub 2] en dat dit formulier jegens hem, anders dan jegens [verweerder sub 1] , geen dwingende bewijskracht heeft. Dit neemt niet weg dat daaraan wel vrije bewijskracht kan worden toegekend en dat dit in dit geval, nu het schadeformulier is opgemaakt is door beide bij het ongeval betrokken partijen, een overtuigend bewijsstuk oplevert, zeker in samenhang de overige, hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, die de inhoud van het schadeformulier op overtuigende wijze bevestigen. Door [verweerder sub 2] is daartegen niets anders ingebracht dat wat hiervoor reeds is besproken en beoordeeld.

[verzoeker] heeft bewijs geleverd dat het ongeval werd veroorzaakt door het (plotseling) openen van het autoportier door [verweerder sub 1]

2.40.
De conclusie is dat 1) door [verweerder sub 1] onvoldoende tegenbewijs is aangedragen tegen de behoudens dat tegenbewijs vaststaande verklaring in de onderhandse akte dat het ongeval is veroorzaakt door het (plotseling) openen van het portier door [verweerder sub 1] , zodat dit als bewezen vaststaat en 2) [verzoeker] die toedracht ook jegens van [verweerder sub 2] heeft bewezen.

2.41.
Gelet op hetgeen is overwogen in 2.13 betekent dit dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval.

Geen sprake van eigen schuld

2.42.
De stelling van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] dat hun vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101BW (tot nihil) moet worden verminderd vanwege eigen schuld van [verzoeker] , omdat hij te snel heeft gefietst en/of onvoorzichtig was, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De enkele in dat verband door hen aangevoerde omstandigheid dat [verzoeker] , [voormalig partner verzoeker] en [naam getuige] hebben verklaard dat [verzoeker] “in haast op de fiets zat”, “sneller fietste dan hem gewoon was” en/of “stevig door fietste”, brengt zonder nadere toelichting niet met zich dat zijn gedrag onverantwoord, onvoorzichtig of verwijtbaar was of dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen. Nu vast staat dat het portier onverwacht werd geopend kan ook uit de omstandigheid dat [verzoeker] daar tegenaan is gereden niet worden afgeleid dat [verzoeker] zich onvoorzichtig heeft gedragen. Ook verder is niet onderbouwd gesteld dat het ongeval te wijten is aan omstandigheden die aan [verzoeker] zijn toe te rekenen.

Conclusie

2.43.
De conclusie is dat de aansprakelijkheid van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] voor de gevolgen van het ongeval vast staat en dat de verklaring voor recht met die strekking kan worden toegewezen. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] dienen de schade die uit het ongeval voortvloeit te vergoeden.

Kosten van het eerste deelgeschil en van het voorlopig getuigenverhoor en ‘overige proceskosten’

2.44.
Dit brengt met zich dat de vordering van [verzoeker] tot hoofdelijke veroordeling van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] in de kosten van het eerste deelgeschil, die in de beschikking van 2019 reeds zijn begroot op € 9.589,85, kan worden toegewezen. Deze kosten zijn - gelet op het bepaalde in artikel 1019aa eerste en tweede lid Rv - aan te merken als redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, BW. Dit geldt niet voor de gevorderde kosten van het voorlopig getuigenverhoor “en overige (proces)kosten”. Deze proceskosten zijn geen kosten die zijn gemaakt bij de behandeling van het verzoek in de zin van artikel 1019aa eerste lid Rv. Gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 6:96 BW zijn het ook overigens geen kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96 tweede lid, BW.

De kosten van het deelgeschil

2.45.
De vordering tot vergoeding van de kosten van het deelgeschil is wel toewijsbaar. De rechtbank zal deze kosten begroten op de grond van het bepaalde in het eerste lid van artikel 1019aa Rv en daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking nemen, met toepassing van de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn.

2.46.
[verzoeker] verzoekt de kosten te begroten op een bedrag van € 9.589,85, waarvan € 291,00 aan “geschat” griffierecht en € 9.298,85 aan advocaatkosten. Dit laatste bedrag is gebaseerd op een tijdsbesteding van 29 uur (waarvan 15 uur voor het opstellen van het verzoekschrift, 6 uur voor het bestuderen van het verweerschrift, 2 uur voor de behandeling van de zitting, met 2 x 1 uur reistijd, 2 uur correspondentie en 2 uur overleg met cliënt) tegen een uurtarief van € 250,00, vermeerderd met 6% kantoorkosten en 21% btw. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] betwisten dat deze advocaatkosten redelijk zijn. Zij voeren aan dat een tijdbesteding van 29 uur te veel is nu voor de eerste deelgeschilprocedure ook al een vergoeding voor een tijdsbesteding van 29 uur in rekening is gebracht en, zo stellen zij, de feiten en argumenten uit de eerste procedure nu grotendeels worden herhaald. [verzoeker] weerspreekt dit en voert aan dat er sinds de eerste deelgeschilprocedure veel is gebeurd, waaronder het horen van vijf getuigen, waardoor het tweede verzoekschrift “concreter kon worden toegespitst op het totaalbeeld dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt”. De rechtbank stelt vast dat er inderdaad getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en dat de standpunten en de onderbouwing van het verzoekschrift daaraan zijn aangepast. Anderzijds bevatten verzoek- en verweerschrift meerdere herhalingen van standpunten, feiten en omstandigheden. Een tijdsbesteding van opnieuw 29 uur is dan niet redelijk. De rechtbank acht een tijdbesteding van in totaal 24 uur, waarvan 12 voor het opstellen van het verzoekschrift en 4 voor het bestuderen van het verweerschrift redelijk. Dit geldt ook voor het gevraagde uurtarief van € 250,00, waarbij de kantoorkosten, waarvoor verder geen onderbouwing is gegeven, worden geacht inbegrepen te zijn. De totale advocaatkosten komen dan uit op (€ 250,00 x 24 uur + 21% btw = ) € 7.260,00 en de totale begroting, inclusief € 309,00 aan griffierecht, op € 7.569,00. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] zullen als aansprakelijke partij tot betaling daarvan worden aan [verzoeker] veroordeeld.

2.47.
Nu er geen reden is gegeven waarom de in 2.434 en 2.46 genoemde bedragen niet aan [verzoeker] maar op een (onvolledig) rekeningnummer van de derdengeldstichting van zijn raadsman moet worden betaald, wordt het namens [verzoeker] gedane verzoek daartoe afgewezen. ECLI:NL:RBGEL:2022:830


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, aansprakelijkheid ziekenhuis, operatiefouten, informed consent, vertraging

GHAMS 080222 zkh meldt te laat dat geplaatste kunsthartklep te klein was; rb gelast comparitie om nog levende vragen te bespreken

1
De zaak in het kort


1.1.
In 1988 heeft [appellant] een hartoperatie ondergaan waarbij een aortaklepprothese (kunsthartklep) is geplaatst. Nadien heeft hij lange tijd klachten gehouden die geleidelijk in ernst toenamen. In 2016 is uiteindelijk een nieuwe aortaklepprothese geplaatst waarna de klachten afnamen. Kort gezegd verwijt [appellant] VUmc c.s., bij wie hij vanaf 1996 onder behandeling stond, dat zij zijn tekortgeschoten in de controle en voorlichting en dat veel eerder dan in 2016 een nieuwe hartklep had moeten zijn geplaatst. [appellant] stelt dat hij hierdoor jarenlang nodeloos klachten heeft ondervonden. Bij de rechtbank heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd, een voorschot op schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat.

1.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] op VUmc c.s. afgewezen op basis van een gerechtelijk deskundigenonderzoek dat is verricht door dr. [A] .

1.3.
Met dit hoger beroep beoogt [appellant] dat zijn vorderingen (die hij in hoger beroep heeft gewijzigd) alsnog worden toegewezen.

2
Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 18 maart 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) onder 2 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dan ook het hof. Samengevat staan de volgende feiten vast.

2.1.
[appellant] , geboren [geboortedatum] 1965, is op 7 december 1987 betrokken geweest bij een ernstig auto-ongeluk. Daarbij heeft hij ribfracturen en botbreuken opgelopen. Ook was zijn borstkas verbrijzeld en was sprake van een ernstige aortaklep-insufficiëntie, verminderde linker ventrikelfunctie en een verwijde linker ventrikel. Hij heeft lang op de intensive care gelegen.

2.2.
[appellant] heeft in verband met de insufficiënte aortaklep op 28 januari 1988 een hartoperatie ondergaan in het OLVG te Amsterdam. Hierbij is een aortaklepprothese (een kunsthartklep) met een doorsnede van 19 mm geplaatst.

2.3.
De verdere cardiologische controles van [appellant] hebben plaatsgevonden in het VUmc, vanaf 1996 voornamelijk bij [geïntimeerde] . Tijdens controles heeft [appellant] verschillende (pijn)klachten geuit. Deze klachten hielden vooral verband met de borstkas.

2.4.
Van 2012 tot 2016 is [appellant] niet meer op de polikliniek cardiologie van het VUmc gecontroleerd omdat er met hem geen controleafspraak werd gemaakt. Het werd aan [appellant] zelf overgelaten om te beoordelen of eventuele klachten van cardiologische aard waren en om in dat geval contact met het VUmc op te nemen.

2.5.
In december 2015 is [appellant] met spoed opgenomen in het Zaans Medisch Centrum (ZMC) en cardiologisch onderzocht wegens thoracale klachten. Vanaf februari 2016 is hij weer op het VUmc gezien door een andere cardioloog dan [geïntimeerde] . [appellant] werd aan het hartteam voorgesteld met het oog op plaatsen van een grotere prothese. Daartoe is [appellant] op 16 maart en 8 juni 2016 nader onderzocht.

2.6.
In een voortgangsverslag van 8 juni 2016 van [B] , cardioloog van het VUmc, staat onder meer:

“3x opname in ZMC (2015), daarbij is verteld dat hij een te kleine kunstklep heeft gekregen en hieraan geopereerd moet worden. (…)

Overweging

Er is een verminderde inspanningstolerantie goed te verklaren door patient-prothese mismatch, onzeker is/blijft of de thoracale pijnklachten worden verholpen met een re-operatie (dit is met patient besproken).

Conclusie

Aortastenose, matig, op basis patient prothese mismatch (…)

Beleid

Opnieuw aanmelden in hartteam voor re-operatie (Bentall met klepvervanging), patient is op de hoogte van het verhoogde risiko.”

2.7.
Op 7 september 2016 heeft [appellant] in het VUmc een operatie ondergaan, waarbij een nieuwe (grotere) hartklepprothese is geplaatst. Voorafgaand aan deze (tweede) operatie heeft [appellant] samen met zijn broer een gesprek gehad met [C] , interventiecardioloog van het VUmc. Tijdens dit gesprek is hij gewezen op de risico’s van de operatie en heeft [C] gezegd dat ‘al jaren’ bekend was dat de hartklepprothese te klein was.

2.8.
Bij poliklinische controle op 18 oktober 2016 bij [geïntimeerde] bleek [appellant] “meer lucht en energie” te ervaren.

2.9.
De rechtbank heeft een onderzoek door een deskundige gelast. In het deskundigenbericht van 11 november 2019, opgesteld door dr. [A] , cardioloog, staat onder meer het volgende:

“6.2 Eigen beschouwing

Het medische probleem in deze ziektegeschiedenis betreft zogenaamde patient-prosthesis mismatch. Hierbij is de geïmplanteerde klepprothese te klein ten opzichte van de lichaamsgrootte, waardoor belemmering van de uitstroom van het bloed vanuit de linker hartkamer naar de lichaamsslagader ontstaat, met een drukverschil tussen de linker kamer en de lichaamsslagader tot gevolg. In geval van een ernstige mismatch kan door drukbelasting in de loop van jaren overbelasting van de linkerkamer ontstaan, wat leidt tot klachten en een beperkte levensverwachting.

Een andere - en in dit geval mogelijk bijkomende - oorzaak van dysfunctie van klepprothesen is geleidelijke ingroei van littekenweefsel (zgn pannus) rondom de ring waarmee de prothese is vastgehecht, met (verdere) reductie van het klepoppervlak en toegenomen drukbelasting tot gevolg. (…) Bij ernstige stenose blijft patiënt in 1e instantie vrij van klachten. In de loop van de tijd (jaren) kunnen klachten optreden, die bestaan uit angina pectoris, kortademigheid en/of collaps. Voor het stellen van de indicatie tot interventie aan natieve aortaklepstenose is in de meeste gevallen zowel een ernstige vernauwing als de aanwezigheid van daardoor te verklaren klachten vereist, omdat in het asymptomatische stadium de prognose zo gunstig is dat dit niet opweegt tegen de risico's van zowel de operatie als daarna de aanwezigheid van de klepprothese. De indicatie tot operatie in het geval van obstructie van aortaklepprothese is in richtlijnen of literatuur niet eenduidig omschreven. Een rol van gewicht speelt in de besluitvorming het duidelijk verhoogde risico op complicaties van reoperatie en ook de onzekerheid over de chirurgisch-technische mogelijkheden een grotere klep te kunnen implanteren.

De diagnose patient prosthesis mismatch wordt gesteld (naast klinisch onderzoek) met Doppler echocardiografie. Hiermee kan de bloedstroomsnelheid over de klepprothese worden gemeten, die in het geval van obstructie verhoogd is. De snelheid hangt niet alleen af van het klepoppervlak, maar ook van de hoeveelheid die daarover per hartslag wordt uitgeworpen (slagvolume), zodat wordt aanbevolen de ernst van de obstructie ook te bepalen door het berekenen van het klepoppervlak.

Informatie hieromtrent is in het onderhavige dossier niet voorhanden.
(…)
Het probleem van patient prothesis mismatch is zeldzaam en specifieke afkapwaarden om te onderscheiden tussen geringe, matige en ernstige obstructie zijn niet bekend. In de praktijk worden de waarden aangehouden die bekend zijn voor natieve hartkleppen. Daarbij wordt gesproken van geringe stenose bij een maximale stroomsnelheid van > 2.5 m/s, van matige stenose bij > 3.0 m/s en van ernstige stenose bij > 4.0 m/s.

Hoewel uit de literatuur duidelijk is dat patient prothesis mismatch geassocieerd is met een beperkte cardiale prognose ontbreken eenduidige richtlijnen ten aanzien de indicaties en timing van operatieve behandeling ervan.
(…)

6.3
Antwoorden op vragen
(…)
Of de behandeling in het VUMC in overeenstemming met de geldende medische professionele standaard is geweest is niet eenduidig te beantwoorden, gelet op het ontbreken van een eenduidige richtlijn omtrent patient prothese mismatch en met name de indicatie stelling tot re-operatie daarbij.

Tot 2012 was er op grond van klachten en bevindingen bij klinisch en echocardiografisch onderzoek geen indicatie tot re-operatie gesteld en dit is conform de gangbare praktijk en de richtlijn omtrent natief hartkleplijden, die hier als leidend kan worden beschouwd bij gebrek aan specifiekere.

Het stellen van de indicatie tot heroperatie in 2016 is correct geweest. Dit op grond van klachten, een ook objectief aanmerkelijk verminderde inspanningstolerantie van circulatoire origine en de tekenen van vermoedelijk ernstige obstructie van de linkerventrikel uitstroom.

Uit het beloop is duidelijk dat op grond van min of meer gelijke bevindingen bij aanvullend onderzoek in 2016 een ander beleid is gevoerd dan in 2012 het geval geweest is.

In 2012 was inspanningstolerantie in gelijke mate beperkt als in 2016 en ook de obstructie van de linkerventrikel uitstroom was vergelijkbaar met die in 2016 en passend bij ernstige obstructie. Het is uit de correspondentie onvoldoende duidelijk of er toen reeds kortademigheid was (als symptoom van de ernstige obstructie) maar de objectieve inspanningstolerantie was duidelijk verminderd.

Of er in 2012 reeds een indicatie tot heroperatie bestond is achteraf niet meer uit te maken maar in de overwegingen is toentertijd de bovengenoemde en zorgwekkende constellatie van bevindingen niet expliciet benoemd. Nader onderzoek - bijvoorbeeld zoals in 2016 verricht - had het in 2012 gevoerde beleid nader richting kunnen geven. Voorts is het gevoerde beleid inzake poliklinische controle daarna - waarbij het initiatief tot controle geheel bij patiënt gelegd werd - niet alleen niet in overeenstemming met de richtlijn van de European Society of Cardiology (waarin jaarlijkse controle van alle dragers van een hartklepprothese wordt geadviseerd) maar ook niet in overeenstemming met de zorgwekkende bevindingen. Met name het ontbreken van cardiologische controle is derhalve niet in overeenstemming met de geldende medische standaard geweest.

(…)
In 2012 was meer aandacht voor de aanwezigheid en oorzaak van verminderde inspanningstolerantie (zoals die bijvoorbeeld in 2016 middels spiro-ergometrie beoordeeld werd) op zijn plaats geweest. Het is achteraf echter niet met zekerheid te zeggen of dit toen reeds een indicatie tot re-operatie had opgeleverd en het is daarom ook onduidelijk of dit tot een andere uitkomst geleid had.

(…)
Omtrent het vraagstuk van diagnostiek en met name de indicatiestelling tot reoperatie bij patiënt prothese mismatch zijn geen eenduidige richtlijnen en lopen de opvattingen omtrent (timing van) chirurgische interventie mogelijk uiteen.

(…)
Het is derhalve zeer goed mogelijk dat een andere deskundige tot een ander oordeel zou komen, bijvoorbeeld waar het de juistheid van de indicatiestelling tot operatie in 2016 betreft. Op grond van bijvoorbeeld de theoretische mogelijkheid van zgn pressure recovery met overschatting van de ernst van de uitstroomobstructie tot gevolg, alsmede de moeilijk te voorspellen chirurgische risico's is het niet ondenkbeeldig dat anderen in 2016 vooraleerst van re-operatie hadden afgezien en het verdere klinische en echocardiografische beloop nauwlettend hadden gevolgd, om te bezien of later in het beloop nog meer overtuigende beweegredenen tot heroperatie waren ontstaan (zoals bijvoorbeeld toename van klachten, achteruitgang van de systolische linkerkamerfunctie of verdere toename van de uitstroomobstructie).”

3
De procedure in eerste aanleg

Aanknopend bij de inhoud van het deskundigenbericht oordeelt de rechtbank dat VUmc c.s. bij het controleren van [appellant] enige steken heeft laten vallen. In 2012 had nader onderzoek voor de hand gelegen. Het was in strijd met de richtlijn van de European Society of Cardiology, waarin jaarlijkse controle wordt aanbevolen, om de controles over te laten aan het initiatief van de patiënt, zoals in ieder geval van 2012 tot 2016 is gebeurd. Ook had het in de rede gelegen om de omvang van de hartklep met [appellant] te bespreken.

Dit leidt volgens de rechtbank evenwel niet tot de conclusie dat [appellant] eerder zou zijn geopereerd als eerder een verband zou zijn gelegd tussen de bij hem bestaande klachten en de te kleine hartklep. Zelfs ten aanzien van de indicatiestelling tot operatie in 2016 had een andere behandelend cardioloog tot een ander oordeel kunnen komen, namelijk (nog) niet opereren. Ook nu nog ontbreekt het aan een eenduidige richtlijn over patiënt prothese mismatch en met name de indicatiestelling tot re-operatie. Dat geldt des te sterker voor de periode in de jaren ervoor. Al met al bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat VUmc c.s. in juridische zin is tekortgeschoten, zo concludeert de rechtbank.

4
De vorderingen in hoger beroep

4.1.
[appellant] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

4.2.
Ten slotte hebben partijen uitspraak van het hof gevraagd.

4.3.
[appellant] heeft na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht zal verklaren dat VUmc c.s. aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkomingen van VUmc c.s., onder meer eruit bestaande (i) dat in 2012 is nagelaten nader onderzoek te doen, (ii) dat de jaarlijkse controle tussen 2012-2106 aan het initiatief van [appellant] is overgelaten en (iii) dat de omvang van de hartklep niet met [appellant] is besproken vanaf het begin van deze eeuw, waardoor [appellant] niet in 1996 (opnieuw) dan wel op enig moment vóór 2016 is geopereerd;

II. VUmc c.s. te veroordelen tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze tekortkomingen, met rente;

III. VUmc c.s. te voordelen in de kosten in beide instanties, met nakosten en rente.

4.4.
VUmc c.s. heeft in principaal beroep geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] afwijst en de grieven ongegrond verklaart. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft VUmc c.s. geconcludeerd tot vernietiging en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] . In principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft VUmc c.s. geconcludeerd – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.5.
[appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging.

4.6.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

5
Motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.
De klachten van [appellant] hebben in de eerste plaats betrekking op het deskundigenbericht. De rechtbank heeft volgens hem op onjuiste gronden het deskundigenbericht van dr. [A] tot uitgangspunt genomen; de jurisprudentie waarop de rechtbank zich baseert heeft geen betrekking op deskundigen die door de rechter zijn benoemd, maar op deskundigen die partijen gezamenlijk zijn aangesteld.

Het deskundigenrapport voldoet bovendien om de volgende – samengevat weergegeven – redenen niet aan de eisen:

- i) de deskundige heeft niet tot uitgangspunt genomen dat VUmc c.s. ervan op de hoogte was of kon zijn dat sprake was van een zogenoemde patiënt prothese mismatch;
- ii) de deskundige heeft de gegevens voortvloeiend uit het verloop van maximale bloedstroomsnelheden en gradiënten over de aortaklepprothese onjuist geïnterpreteerd;
- iii) het probleem van patiënt prothese mismatch is, anders dan de deskundige vermeldt, niet zeldzaam.

Gelet op de gebreken in het deskundigenbericht en in aanmerking genomen het deskundigenbericht dat [appellant] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, heeft de rechtbank haar oordeel ten onrechte gebaseerd op het deskundigenbericht van dr. [A] , zo luiden samengevat de klachten in de grieven 1 en 2.

Het hof overweegt hierover als volgt.

5.1.1.
In 2011 heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe de rechter moet toelichten waarom hij de conclusie van een deskundige wel of niet overneemt (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921). De Hoge Raad heeft het volgende overwogen:

“Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (…).”

5.1.2.
Het rapport van dr. [A] is opgesteld door een, gelet op de problematiek, deskundige medisch specialist, te weten een cardioloog, op basis van het procesdossier en aanvullende (aan het rapport gehechte) stukken. Zijn deskundigheid staat niet ter discussie. Het rapport bevat een samenvatting van de medische geschiedenis, een onderbouwde eigen beschouwing, gevolgd door beantwoording van de vragen met opgave van gebruikte literatuur. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op het concept-rapport (bijlage 3 en 4), terwijl de deskundige blijkens zijn antwoord op dat commentaar (bijlage 5) zijn bevindingen nog eens heeft toegelicht en heeft uiteengezet waarom de reacties van partijen niet hebben geleid tot wijziging van zijn bevindingen en conclusies. Het rapport is inzichtelijk en consistent opgebouwd en de bevindingen van de deskundige steunen op het patiëntendossier dat aan de deskundige ter beschikking is gesteld. Het hof volgt dan ook in beginsel de bevindingen van de deskundige.

5.1.3.
De eerste klacht van [appellant] over het rapport gaat erover dat de deskundig niet tot uitgangspunt heeft genomen dat VUmc c.s. in 1996 wist dat de aortaklepprothese te klein was in verhouding tot de lichaamsgrootte van [appellant] (de patiënt prothese mismatch). Daargelaten of in 1988 een fout is gemaakt bij het plaatsen van een prothese van 19 mm en of in zoverre van een ‘mismatch’ sprake is, heeft de deskundige zich blijkens zijn reactie gerealiseerd dat een (in verhouding tot [appellant] lichaamsgrootte) kleine aortaklepprothese was geplaatst. Hij oordeelt evenwel dat die omstandigheid geen invloed heeft gehad op het beloop en de behandeling.

De deskundige heeft naar aanleiding van het commentaar van [appellant] in zijn reactie opgemerkt dat de prevalentie van de patiënt prothese mismatch niet van invloed is op het beloop en de behandeling van deze casus (p. 27). De derde klacht die erop neerkomt dat de deskundige uit het oog heeft verloren dat een patiënt prothese mismatch niet zeldzaam is, kan daarmee evenmin slagen. Wat daarvan zij, ook als de deskundige dat uit het oog zou hebben verloren, verandert dat niets aan de conclusies van de deskundige.

5.1.4.
Ook op het tweede kritiekpunt van [appellant] (‘onjuiste interpretatie van bloedstroomsnelheden en gradiënten’) is de deskundige voldoende ingegaan. Op p. 26-27 legt de deskundige uit waarom het commentaar van [appellant] op het concept-rapport geen aanleiding was om zijn mening bij te stellen ten aanzien van het beloop van de maximale bloedstroomsnelheden. De metingen tussen 1995-1999 leveren geen harde indicatie op voor een stelselmatige toename van obstructie. Ook als de progressie een reële toename zou hebben ingehouden, had dat geen indicatie tot operatie opgeleverd omdat er nog geen ernstige obstructie leek te bestaan.

[appellant] vestigt nog de aandacht op de richtlijn van de European Society of Cardiology om dragers van hartklepprothesen jaarlijks te controleren. Volgens hem onderzoekt de deskundige ten onrechte niet of deze richtlijn in de periode 2000-2010 is gevolgd. Het hof volgt [appellant] daarin niet. De deskundige concludeert dat er tot 2012 op grond van klachten en bevindingen bij klinisch en echocardiografisch onderzoek geen indicatie tot re-operatie is gesteld, dit conform de gangbare praktijk en de richtlijn omtrent natief hartkleplijden die hier als leidend kan worden beschouwd. In deze bevinding ligt aldus besloten dat er, gemeten naar de maatstaven vóór 2012, voldoende onderzoek is geweest.

5.1.5.
Het hof acht de door de deskundige gegeven motivering op grond van het voorgaande voldoende overtuigend. De klachten die [appellant] over het rapport van dr. [A] leiden dan ook niet ertoe dat het hof dat rapport terzijde schuift ten gunste van het rapport van de door [appellant] aangezochte deskundige. Het hof zal het deskundigenbericht van dr. [A] overnemen en als basis voor de te nemen beslissingen hanteren. De grieven 1 en 2 falen.

Normschending?

5.2.
[appellant] betoogt verder dat VUmc c.s. in drie opzichten jegens hem is tekortgeschoten:

- i) VUmc c.s. heeft in 2012 ten onrechte nagelaten nader onderzoek te doen;
- ii) VUmc c.s. heeft in de periode 2012-2016 de jaarlijkse controle ten onrechte aan [appellant] overgelaten;
- iii) vanaf het begin van deze eeuw heeft VUmc c.s. [appellant] ten onrechte niet geïnformeerd over de omvang van de hartklep.

Als VUmc c.s. [appellant] beter had onderzocht en hem goed had ingelicht, zou [appellant] al veel eerder dan in 2016 een tweede operatie hebben ondergaan en zouden zijn klachten, die nu zijn verdwenen, veel eerder zijn verholpen, aldus [appellant] .

5.2.1.
Bij de beoordeling van deze klachten moet worden beoordeeld of VUmc c.s. heeft gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt.

5.2.2.
[appellant] verwijt VUmc c.s. vooraleerst dat in 2012 geen nader onderzoek is gedaan. Bij de beoordeling van deze klacht acht het hof de volgende omstandigheden van belang op grond waarvan de gehoudenheid van VUmc c.s. tot het doen van nader onderzoek niet kan worden aangenomen:

- er bestaat niet een eenduidige richtlijn omtrent patiënt prothese mismatch en evenmin een richtlijn indicatiestelling tot re-operatie (deskundigenbericht, p. 10);
- de wisselingen in de maximale bloedstroomsnelheden over de klepprothese vielen tot 2012 binnen de meetfout en de biologische variabiliteit (deskundigenbericht, p. 26);
- tot 2012 was er slechts een matige obstructie (deskundigenbericht, p. 26);
- de klachten van [appellant] waren in die zin atypisch, dat deze niet typisch zijn voor klachten zoals die worden ervaren door patiënten met ischemie van het myocard (onvoldoende doorbloeding van de hartspier). Een cardiale genese wordt daarmee minder waarschijnlijk, aldus de deskundige (p. 27; vgl. voorts p. 7 waarin hij oordeelt dat het onderzoek coronair lijden onwaarschijnlijk maakte).
- [geïntimeerde] heeft de uitslagen van het onderzoek in 2012 met twee collega’s besproken en werd in dit overleg door een collega gesteund in zijn opvatting dat de uitkomsten binnen de norm vielen. Zij concludeerden dat er vanuit cardiaal standpunt geen verklaring voor de klachten bestond en dat geen nader onderzoek nodig was.

5.2.3.
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat ook de deskundige niet uitsluit dat de klachten door obstructie van de klepprothese verklaard konden worden en dat de toegenomen gradiënt kon duiden op een cardiaal matige prognose (p. 8). Ook had volgens de deskundige nader onderzoek het in 2012 gevoerde beleid nader richting kunnen geven (p. 10-11). Ook indien echter zou kunnen worden geconcludeerd dat nader onderzoek in 2012 met wijsheid achteraf misschien verkieslijker was geweest, is het hof van oordeel dat VUmc c.s. in de gegeven omstandigheden per saldo heeft gehandeld binnen de marges van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam cardioloog mag worden verwacht. Bij het ontbreken van richtlijnen, de onwaarschijnlijkheid dat de klachten cardiaal gerelateerd waren en gezien de uitslagen van de metingen die binnen de norm vielen, heeft [geïntimeerde] na intercollegiaal overleg als redelijk handelend en redelijk bekwaam cardioloog mogen besluiten af te zien van nader onderzoek. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de in 5.2 onder (i) genoemde klacht geen doel treft.

5.2.4.
De tweede klacht is daarentegen gegrond. Op basis van de volgens hem toepasselijke ESC/EACTS Guidelines for the management of valvular heart disease concludeert dr. [A] dat een jaarlijkse controle aangewezen was (p. 8 en 11). Gelet op de zorgwekkende bevindingen in 2012 had van een redelijk handelend en redelijk bekwaam cardioloog mogen worden verwacht dat hij het initiatief niet aan [appellant] overliet, maar dat VUmc c.s. zelf het initiatief zou nemen om [appellant] jaarlijks voor controle op te roepen. Op dit punt heeft VUmc c.s. niet gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.

5.2.5.
Wat de derde klacht betreft, stelt het hof voorop dat niet als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat in 1988 een verkeerde aortaklepprothese is geplaatst. Weliswaar paste de grootte van de klep niet bij de lichaamsgrootte van [appellant] , tegelijk staat vast dat de chirurg destijds een ‘zeer kleine aorta ascendens’ heeft gevonden (deskundigenbericht, p. 4). Dat betekent, dat in beginsel moet worden aangenomen dat de toenmalige keuze voor deze maat aortaklep door een redelijk handelend arts kon worden gemaakt (nog daargelaten dat mogelijk het overige, zeer ernstige letsel en de geboden spoed een rol gespeeld hebben); [appellant] stelt ook niet dat de plaatsing van die oorspronkelijke klep onjuist geweest is. Dat laat onverlet dat de omstandigheid dat de grootte van de klep niet paste bij de lichaamsgrootte van [appellant] kon leiden tot een medisch probleem met een klachtenpatroon dat hoort bij een zogenoemde patiënt prothese mismatch (deskundigenbericht, p. 6).

VUmc c.s. betwist dat zij gehouden was om [appellant] erover te informeren dat de prothese klein was in verhouding tot zijn lichaamsgrootte. Het hof verwerpt dit verweer. De in art. 7:448 lid 1 BW (oud)) neergelegde informatieplicht heeft niet uitsluitend betrekking op het eventuele behandelperspectief maar heeft mede ten doel om de patiënt in staat te stellen zich een beeld te vormen van de medische situatie en, tegen die achtergrond, keuzes te maken omtrent, onder meer, door hem gewenste nadere onderzoeken. Gelet op de aard, ernst en duur van de klachten en de behandelgeschiedenis strekte de informatieplicht zich in de gegeven omstandigheden in elk geval vanaf 2012 uit tot de omstandigheid dat de klachten mogelijkerwijs het gevolg waren van een te kleine aortaklepprothese.

5.2.6.
Kortom, [geïntimeerde] heeft op twee punten niet gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam cardioloog betaamt. Het VUmc is daarvoor verantwoordelijk (art. 7:462 BW).

Schade als gevolg van normschendingen?

5.3.
Daarmee komt het hof toe aan de vervolgvraag: heeft [appellant] als gevolg van de normschendingen schade geleden? [appellant] vordert immers een verklaring voor recht dat VUmc c.s. aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkomingen. Verder vordert [appellant] vergoeding van de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze tekortkomingen, alsmede verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschendingen aannemelijk is gemaakt.

5.4.
[appellant] voert samengevat het volgende aan. Als VUmc c.s. hem goed had ingelicht en beter had onderzocht, zou [appellant] eerder dan in 2016 een tweede operatie hebben ondergaan en zou een belangrijk deel van zijn klachten eerder zijn verholpen. Ook zou hij dan minder fysieke schade hebben geleden. [appellant] heeft bovendien door de klachten niet kunnen werken. Jarenlang heeft [appellant] tegen zijn behandelende artsen gezegd dat het niet goed voelde met de hartklep. De pijnen en aanvallen deden hem onbeschrijfelijk veel pijn. Aannemelijk is dat de klachten in zodanig verband staan met de mismatch van de kunsthartklep, dat zij als gevolg van de mismatch kunnen worden aangemerkt. [appellant] is op andere wijze in zijn persoon aangetast (art. 6:106 BW), zo betoogt hij.

[appellant] beroept zich in dit verband op de zogenoemde ‘omkeringsregel’. De normschendingen strekken tot het voorkomen van een specifiek gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, aldus [appellant] .

5.4.1.
Om te beoordelen of een causaal verband bestaat tussen de normschending en de schade die [appellant] stelt te hebben geleden moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen, namelijk dat [appellant] klachten had, dat hem niet is verteld dat de hartklepprothese (te) klein was in verhouding tot zijn lichaamsgrootte, dat hij niet jaarlijks voor controle is uitgenodigd en dat zijn toestand (dus) ook niet jaarlijks is gecontroleerd en met hem besproken. Uiteindelijk is [appellant] in 2016 geopereerd en zijn klachten zijn na deze operatie sterk verminderd. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987).

Daarmee moet worden onderzocht wat er zou zijn gebeurd indien [appellant] wel was geïnformeerd over het feit dat de grootte van de bij hem geplaatste aortaklepprothese niet paste bij zijn lichaamsomvang en de klachten die daarvan mogelijk het gevolg konen zijn, terwijl hij jaarlijks door [geïntimeerde] voor controle zou zijn uitgenodigd en, naar voldoende aannemelijk is, ook daadwerkelijk zou zijn gecontroleerd.

5.4.2.
[appellant] doet in dit verband een beroep op de zogenoemde omkeringsregel en voert daartoe aan dat hij zonder schending van de beide normen eerder zou zijn geopereerd. [appellant] heeft onvoldoende uiteengezet welk (specifiek) risico dat wordt beschermd door de normen die zijn geschonden zich heeft verwezenlijkt.

5.4.3.
Op basis van het oordeel van de deskundige moet in elk geval worden geoordeeld dat er tot 2012 geen indicatie tot re-operatie bestond (p. 10). Zonder normschending zou dus in elk geval tot 2012 niet zijn geopereerd. Verder heeft de deskundige geconcludeerd dat de patiënt prothese mismatch in die periode geen invloed heeft gehad op het beloop en de behandeling (p. 27). Dit brengt mee dat de schending van de informatieplicht met betrekking tot de patiënt prothese mismatch in elk geval tot 2012 niet tot schade heeft geleid.

5.4.4.
Dan rest nog de vraag wat er tussen 2012 en 2016 was gebeurd indien [appellant] voldoende was geïnformeerd over zijn gezondheidstoestand en een jaarlijkse controle had plaatsgevonden: zou hij in dat geval op een eerder tijdstip zijn geopereerd en, zo ja, wat was in dat geval de uitkomst geweest? Het deskundigenbericht bevat elementen die van belang zijn bij het vaststellen van het hypothetische scenario. Daarbij denkt het hof vooralsnog aan de volgende elementen:

- Er bestond tussen 2012 en 2016 geen eenduidige richtlijn voor operatie
- De deskundige concludeert weliswaar dat in 2016 terecht is geopereerd, maar hij acht het niet ondenkbeeldig dat anderen in 2016 vooraleerst van re-operatie hadden afgezien. Niet ondenkbeeldig is dat het klinische en echocardiografische beloop nauwlettend was gevolgd om te bezien of later nog meer overtuigende beweegredenen voor heroperatie waren ontstaan (p. 11). Dat past bij de conclusie dat de bevindingen in 2016 min of meer dezelfde waren als in 2012 (p. 10).
- Verder heeft na 2012 en voor december 2015 wel degelijk medisch onderzoek plaatsgevonden, maar zijn de in die periode ontstane medische klachten klaarblijkelijk geen aanleiding geweest voor nader cardiologisch onderzoek.
- De bevindingen waren volgens de deskundige vanaf 2012 zorgwekkend.
- In 2012 was meer aandacht voor de aanwezigheid en oorzaak van verminderde inspanningstolerantie (zoals die bijvoorbeeld in 2016 middels spiro-ergometrie beoordeeld werd) op zijn plaats geweest. Nader onderzoek - bijvoorbeeld zoals in 2016 verricht - had het in 2012 gevoerde beleid nader richting kunnen geven.

Ook weegt mee dat de vragen aan de deskundige niet specifiek gericht waren op het verkrijgen van meer inzicht op dit punt.

Voor de vraag wat er zou zijn gebeurd als de normschending was uitgebleven kan voorts van belang zijn dat [appellant] , naar op zichzelf niet in geschil is, een aanzienlijke lijdensdruk ervoer, steeds zoekende was naar verlichting daarvan en kennelijk in 2016 bereid was het risico van een operatie te nemen.

5.4.5.
Het partijdebat heeft zich niet toegespitst op deze kwesties. Het hof ziet aanleiding om een mondelinge behandeling te gelasten om met partijen dat hypothetische scenario en de eventuele daaraan te verbinden gevolgen voor de vorderingen te bespreken. De volgende vragen spelen daarbij mogelijk een rol:

- Hoe was het klachtenverloop van [appellant] tussen 2013 en 2015?
- In aanmerking nemend dat klachtenverloop, hoe waarschijnlijk was het dat de behandelend arts na een jaarlijkse controle tussen 2013 en 2015 een operatie had voorgesteld althans, als [appellant] dat aan de orde had gesteld, daarmee had ingestemd?
- Indien de behandelend arts tussen 2013 en 2015 een operatie had voorgesteld, hoe waarschijnlijk is het dat [appellant] daarmee zou hebben ingestemd?
- Indien [appellant] tussen 2013 en 2015 zou zijn geopereerd, hoe groot was de kans dat (i) de uitkomst dezelfde zou zijn geweest als in 2016, (ii) de operatie geen verandering in de klachten van [appellant] zou hebben gehad, (iii) zou hebben geleid tot ernstiger klachten, (iv) zou hebben geleid tot overlijden van [appellant] ?
- Indien een reële kans op overlijden aanwezig was, hoe moet die mogelijkheid worden verdisconteerd in het kader van de begroting van de (kans)schade?

5.4.6.
Het hof geeft partijen in overweging om tegen de achtergrond van het voorgaande een vergelijk te beproeven. Tijdens de zitting zal het hof dit onderwerp aan de orde te stellen en verzoekt partijen zich daarop voor te bereiden. ECLI:NL:GHAMS:2022:337


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, zwangerschap en bevalling

GHARL 150222 ziekenhuis aansprakelijk; geboorteletsel 2e kindje van tweeling; gynaecoloog 26 minuten niet aanwezig na bevalling 1e kind

in vervolg op
Rb Midden-Nederland 160817 hersenletsel (tweeling)baby; oordeel CTG-registratie; ondanks normschending geen tekortkoming

en
GHARL 160321 vierde tussenarrest na deskundigenbericht; deskundigen dienen aanvullend gehoord te worden

GHARL 230719 Hof benoemt neonatoloog die samen met gynaecoloog onderzoek moet doen, vraagstelling tzv begeleiding bevalling en oorzaak hersenschade

2
De verdere beoordeling van het geschil

Samenvatting omvang geschil en eerdere beslissingen

2.1
[appellanten] c.s. zijn opgekomen tegen het (eind)oordeel van de rechtbank van 16 augustus 2017 (rov. 4.29) dat gynaecoloog [naam1] en de klinisch verloskundige (toentertijd werkzaam in het Tergooiziekenhuis) bij hun werkzaamheden ter gelegenheid van de tweelingbevalling van [appellanten] op 7 februari 2007 de zorg van goede hulpverleners in acht hebben genomen en de zorg hebben betracht die redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoten in dezelfde omstandigheden zouden hebben betracht. Van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst of onrechtmatig handelen is geen sprake, aldus nog steeds de rechtbank. De vorderingen van [appellanten] c.s. zijn toen afgewezen met veroordeling in de proceskosten.1

2.2
Tegen dit eindoordeel zijn [appellanten] c.s. in hoger beroep opgekomen. Zij hebben hun vorderingen voor de rechtbank in hoger beroep herhaald. Zij vorderen samengevat weergegeven en uitvoerbaar bij voorraad:

I) een verklaring voor recht dat het Tergooiziekenhuis aansprakelijk is voor de gevolgen van het tekortschieten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst dan wel wegens onrechtmatig handelen;

II) het Tergooiziekenhuis te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellanten] c.s. op te maken bij staat, met wettelijke rente;

III) het Tergooiziekenhuis te veroordelen om aan [appellanten] c.s. een voorschot te betalen op de schadevergoeding van € 50.000 voor materiële schade en € 25.000 voor immateriële schade;

IV) het Tergooiziekenhuis te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten.

2.3
In het (tweede) tussenarrest van 26 maart 20192 heeft het hof na het horen van twee medisch deskundigen (prof. J.G. Nijhuis, een partijdeskundige van de zijde van [appellanten] c.s. en de door partijen gezamenlijk aangezochte deskundige dr. J.J. Duvekot) geconstateerd dat beide deskundigen van mening verschillen over het acceptabele interval tussen de geboorte van het eerste en het tweede kind bij een tweelingbevalling en dat hierover ook geen consensus bestaat binnen de beroepsgroep maar wel dat hoe eerder het tweede kind wordt geboren hoe beter het is. Verder heeft het hof als vaststaand aangenomen dat gynaecoloog [naam1] tijdens de bevalling van [het tweede kindje] (het tweede kindje) gedurende een tijdspanne van ongeveer 26 minuten niet op de verloskamer aanwezig is geweest. Over de vraag naar het ontstaan van de asfyxie (hersenschade) bij [het tweede kindje] hebben beide deskundigen erop gewezen dat bij de begeleiding van de bevalling de CTG registratie en de beoordeling daarvan van belang is. Het hof heeft voorts geoordeeld dat een deskundige (een neonatoloog) benoemd zal moeten worden voor een onderzoek hiernaar en voor het beantwoorden van enige andere vragen.

2.4
In het daaropvolgende tussenarrest van 23 juli 20193 heeft het hof dr. F. Groenendaal (kinderarts-neonatoloog verbonden aan het UMC/WKZ te Utrecht) als deskundige benoemd, die in samenwerking met een gynaecoloog-perinatoloog (later mevr. M. Cohen de Lara-Timmerman ook verbonden aan het UMC/WKZ) een onderzoek zou verrichten naar de omstandigheden waaronder de geboorte van de tweeling heeft plaatsgevonden en de toestand van [het tweede kindje] na haar geboorte. De deskundigen hebben op 1 juni 2020 hun rapport ingediend, waarop beide partijen bij memorie na deskundigenbericht hebben gereageerd.

2.5
In het (vierde) tussenarrest van 16 maart 20214 is een uitvoerige samenvatting gegeven van de beschouwing van de deskundigen en de beantwoording van de vragen. Voorts heeft het hof ook een samenvatting gegeven van het commentaar van partijen op het deskundigenrapport en de vragen die er nog waren. Het hof heeft (in rov. 2.10) geoordeeld dat als vaststaand wordt aangenomen dat niet bekend is dan wel niet meer te achterhalen is dat [naam1] , de begeleidend gynaecoloog, in de 26 minuten afwezigheid op de verloskamer bezig was met nog dringender werkzaamheden dan de begeleiding van de bevalling van [appellanten] in het (risicovolle) interval tussen de geboorte van het eerste kind en de geboorte van het tweede kind. Voorts heeft het hof (in rov. 2.11) overwogen dat naar de opinie van de deskundige gynaecoloog, uit literatuuronderzoek algemeen bekend is dat de tweede van een tweeling een minder goede start heeft en dat wanneer het interval tussen (de geboorte van) beide kinderen langer dan 30 minuten duurt het risico op acute problematiek (zuurstoftekort) groter wordt; daarover bestaan binnen de beroepsgroep geen sterk uiteenlopende opvattingen. Er bestaat binnen de beroepsgroep geen consensus over hoe lang het interval tussen de geboortes mag duren, maar wel dat geprobeerd moet worden dit niet langer dan nodig te laten duren. Hiervoor is de regie en waakzaamheid van de gynaecoloog (op de verloskamer) nodig. Bij afwezigheid van de gynaecoloog op de verloskamer na de geboorte van het eerste kind krijgt hij minder complete informatie. Dit benoemt de deskundige als een suboptimale situatie. Over de beoordeling van het CTG heeft de deskundige gynaecoloog ook het nodige geschreven (zie rov. 2.12), maar gezien het commentaar van het ziekenhuis hierop heeft het hof dit onderwerp verschoven naar een zitting voor een mondelinge toelichting door de deskundige. Tot slot heeft de andere deskundige, Groenendaal, de gezondheidstoestand van [het tweede kindje] na haar geboorte beschreven en de vragen beantwoord (zie rov. 2.13). Diens bevindingen zijn door beide partijen niet bestreden. Het hof heeft zich achter de bevindingen en de conclusie van deze deskundige geschaard. Over een aantal aspecten wenste het hof ook deze deskundige nog te horen op een zitting.

Het mondeling verhoor van de deskundigen

2.6
Van het mondeling verhoor van de deskundigen is een uitvoerig proces-verbaal opgemaakt. Voor zover van belang voor de beoordeling van de kernvraag of het ziekenhuis is tekortgeschoten in de behandeling voortvloeiend uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst (in het bijzonder de zorg bij de tweelingbevalling op 7 februari 2007), zal het hof hieronder de belangrijkste passages en/of samenvatting geven van de antwoorden/verklaringen van de deskundigen en voor zover mogelijk per onderwerp.

Het verhoor en de toelichting van de deskundige gynaecoloog

2.7
De deskundige gynaecoloog was in 2007 ook al als gynaecoloog werkzaam, zij kent de NOVG richtlijn (Meerling Zwangerschap) van 2005 en heeft deze richtlijn ook betrokken bij haar beoordeling.

2.8
Als het eerste kindje is geboren krimpt de baarmoeder weliswaar deels maar het tweede kindje krijgt in de baarmoeder ook meer ruimte en kan alle kanten op gaan liggen. Het is belangrijk dat het tweede kindje in de lengterichting komt te liggen (met het hoofdje bij de bekkeningang). Op het moment dat de vliezen breken komt het kindje vaster te liggen en dus moet je ervoor zorgen dat het hoofdje goed in het bekken zit en blijft zitten. Als een hoofdje nog heel hoog ligt, dan betekent dat dat het hoofdje boven de bekkeningang ligt. Dat betekent dat het kindje nog niet vast zit in de bekkeningang. Een vacuüm doe je het liefst als het hoofd wat dieper zit. Een vacuüm gebruik je niet om iets dat net niet past ergens doorheen te trekken. Bij een tweeling is dat anders. Vanaf een hoger niveau kan je dan een vacuüm doen. Hoger is vaak technisch lastiger. Maar het is zeker niet ongebruikelijk, als de nood maar hoog genoeg is. Voor een vacuüm moet het hoofdje in ieder geval vastliggen. Het ligt eraan hoe goed je erbij kan en hoeveel ruimte je hebt. De deskundige kan uit het dossier niet halen hoe diep het hoofd zat toen het vacuüm is gedaan, dus ze weet ook niet of je dan kan zeggen dat het hoofdje toen te hoog lag of hoe hoog het hoofdje lag een kwartier daarvoor. Tussen het recht leggen van het kindje en het vacuüm heeft de patiënte ( [appellanten] ) wel geperst. Het kan zijn dat het vacuüm al eerder uitvoerbaar was dan het vacuüm dat nu is uitgevoerd. Maar er is nooit gevoeld, dus dat weten we niet. In het (medisch) dossier hoor je wel op te schrijven wat je bevindingen zijn (zoals de hoogte / de ligging van het hoofdje zo begrijpt het hof), dat bepaalt namelijk ook waarom je de dingen doet zoals je ze doet. In het medisch dossier (het baringsverslag) moet je ook verslag doen van het aantal centimeters ontsluiting en hoe hoog het hoofdje ligt. De deskundige heeft deze gegevens niet in het dossier kunnen vinden. Het kan zijn dat op het moment van het breken van de vliezen het hoofdje minder hoog kwam te liggen. In de verloskunde gaat het om een afweging van de risico’s en de problematiek. Als er een noodsituatie is ga je meer risico’s nemen. Op het moment dat het kind in nood verkeert en een keizersnede te lang duurt (of zal duren) dan is het goed om boven Hodge 3 (een meting voor de ligging van het hoofdje, zo begrijpt het hof) een vacuüm te doen. Bij een vacuüm is vaak het risico dat je niet zeker weet of het geheel gaat passen. In dit geval heeft het eerste kindje al bewezen dat het bekken past. Op het moment dat je een noodsituatie hebt waar tijd heel belangrijk is, trek je ook vanaf een hoger niveau een tweeling eruit. Dat is dan niet onverantwoord, want daar heb je dan goede redenen voor.

2.9
De begeleiding van een tweelingzwangerschap verdient specialistische zorg volgens de NOVG richtlijn, waarmee bedoeld wordt de zorg van een medisch specialist. De zwangerschapscontrole kan door een klinisch verloskundige worden gedaan (bijvoorbeeld het bloeddruk meten). Naar de deskundige meent werden alle tweelingen (toentertijd) door medisch specialisten (in opleiding) gedaan.

2.10
De gynaecoloog is bij voorkeur in de verloskamer aanwezig. Op het moment dat je als gynaecoloog op de verloskamer bent zie je wat er gebeurt; je ziet of er weeën terugkomen en of iemand gaat vloeien. Het enige dat je meekrijgt buiten de verloskamer is een hartslagregistratie op een monitorscherm als je daar ook de hele tijd voor zit. Als je in de verloskamer bent hoor je de hartslag en weet je wat de patiënte ervaart en wat de klinisch verloskundige al dan niet doet. Dat hoor je anders niet. Buiten de verloskamer hoor je de hartslag niet. Het is juist dat je meer meekrijgt als je als gynaecoloog aanwezig bent op de verloskamer. Zo twijfelde de klinisch verloskundige hier over wat ze nu precies voelde (handjes of voetjes); als je niet in de verloskamer staat dan weet je dus niet dat zij twijfelt. Een scherm geeft maar een gedeelte (informatie); het geheel (alle informatie die de gynaecoloog meekrijgt bij aanwezigheid op de verloskamer, zo begrijpt het hof) is meer dan de delen. Het is inderdaad de kern van de professionele standaard dat bij een meerlingzwangerschap de medisch specialist aanwezig moet zijn op het cruciale moment. Zo zou je willen weten waarom hier de syntocinon is opgehoogd en of er naar gekeken is of het kindje dwars ligt. Dat staat nergens vermeld. Je kan dit (deze fase, zo begrijpt het hof) niet overlaten aan de klinisch verloskundige. Als de verloskundige twijfelt of ze de handjes of de voetjes voelt dan toont dat aan dat ze de zaak niet onder controle heeft. De verloskundige is dan niet degene die het probleem moet oplossen (maar de gynaecoloog, zo begrijpt het hof). Volgens de richtlijn voor klinisch verloskundigen mag deze niet zelfstandig een meerlingbevalling doen. Het eerste kindje [het eerste kindje] is geboren met alleen de klinisch verloskundige erbij, het kan wel zo onverwacht snel gaan. In principe ligt het meest kritische deel tussen het eerste en het tweede kindje.

2.11
Als je als gynaecoloog aanwezig bent op de verloskamer in het interval tussen kindje 1 en kindje 2 dan ben je er inderdaad meer alert op dat je de moederhartslag hoort in plaats van de kindhartslag. Je hoort ook het verschil tussen moeder en kind, ook al zouden ze dezelfde hartslagfrequentie hebben. Het is bij de één meer een ‘pok’ geluid en bij de ander meer een ‘blazend’ geluid. Als je een kind registreert en het kind daalt in, dan zou je die transducer (het apparaatje waarmee de harttonen worden gevolgd en geregistreerd, zo begrijpt het hof) mee moeten bewegen. Op een gegeven moment, als dat niet gebeurt, klopt er iets niet. Soms is het apparaat een beetje in de war en dan hoor je dat er twee hartslagen zijn. Dat zijn allemaal dingen die je meekrijgt wanneer je in de verloskamer bent en hetgeen wat er gebeurt logisch maken of minder logisch maken. Dat krijg je niet mee als je alleen naar een scherm kijkt. Het zijn allemaal dingen die de puzzel kloppend maken. Het zijn soms kleine dingen, maar wel de kleine dingen die je mist wanneer je er niet bent. De verloskundige heeft om 16:34 uur geschreven dat de cortonen prima zijn; ik denk wel dat een klinisch verloskundige het verschil kan horen tussen een pok en blazend geluid maar het is ook net waar je focus op dat moment ligt. Ik vond de hartslagfrequentie op een gegeven moment vreemd, omdat het kindje herhaaldelijk in vaste tussenpozen accelaraties heeft. Acceleraties zijn meestal niet mooi afgerond. Het is raar als ze elke drie minuten voor zouden komen en ook een golvend karakter vertonen. Dit waren geen acceleraties die een foetus vertoont in samenhang met waarschijnlijk weeën. Er is (zeker) een relatie tussen de weeën en de hartslag van een kind, daarom wil je de weeën registreren. Qua frequentie zou de hartslag geduid kunnen worden als die van het kindje maar dit past niet op elkaar. De patiënte spant zich periodiek in, dus dat (het golfpatroon, zo begrijpt het hof) heeft te maken met de weeën. De hartslag van de moeder was erg hoog, maar het komt wel vaker voor dat vrouwen die bevallen zo’n hoge hartslag hebben. Het was ook in 2007 een bekende valkuil dat je de hartslag van de moeder registreerde in plaats van die van het kind. Je voorkomt dat door te verifiëren of je het kind of de moeder registreert. Dit doe je bijvoorbeeld door de pols te tellen of een hartslagmeter aan de vinger of met een echo kijken. Daarnaast kan je ook aan het patroon een maritale (moeder) hartslag herkennen. Tijdens het persen ‘verraadt’ de moeder(hartslag) zich door die golven/versnellingen die je ziet. In dat kader was het dus een vreemd CTG voor een kind omdat het een golvend patroon liet zien. Een CTG beoordelen is een patroon beoordelen; een afwijkend CTG zie je dus niet in vijf minuten, dat zie je gebeuren in tijd. Als je repeterende golfjes ziet kan ik mij voorstellen dat de eerste of tweede golf geen alarmbellen doen rinkelen, maar bij de derde golf wordt het een patroon. Het gaat dan (om een periode van) om en nabij de tien minuten. Als de gynaecoloog wel op de verloskamer was geweest dan waren er ook allerlei andere signalen naast het CTG geweest. Er was daarvoor (voor de geboorte van het eerste kindje [het eerste kindje] , zo begrijpt het hof) ook geen registratie geweest van de twee kinderen, waardoor je ook lange tijd niet weet wat de conditie is van de twee kindjes. Inderdaad moet de gynaecoloog dan alerter zijn omdat hij niet weet (of kan inschatten, zo begrijpt het hof) wat de situatie is. Deze bevalling ging snel; dat is een bekende bijwerking van de gebruikte gel. Dan wil je ook weten hoe het met de kinderen gaat. Je gaat dan een bevalling in na acht minuten registratie vlak voordat het eerste kindje [het eerste kindje] geboren wordt. Daarmee moet je het dan doen; het is dus een vrijwel onbewaakte bevalling. Het klopt dat een deel van de informatie ook al gehaald wordt uit de tijd voor de bevalling, dus ook de informatie tussen 16:20 en 16:28 uur.

Het verhoor en de toelichting van de deskundige neonatoloog

2.12
De deskundige heeft geconcludeerd dat het klinisch beeld dat [het tweede kindje] vertoont past bij een asfyxie en dat het hersenletsel van [het tweede kindje] het gevolg is van zuurstoftekort, met name in de laatste fase (van de bevalling). Het zuurstoftekort bouwt zich als volgt op. De daling van de ph is lineair. Het zuurder worden van een ongeboren kind is lineair. Het optreden van hersenschade treedt in vanaf ongeveer tien minuten en verergert in de minuten daarna. Vanaf vijftien minuten was er destijds irreversibele hersenschade. Dit patroon van hersenschade (bij [het tweede kindje] ) past bij een acute hersenschade. Na tien minuten begint de hersenschade: de cellen in de hersenen zijn dan zo zuur geworden dat de processen daarin gaan falen waardoor ze onherstelbaar beschadigd worden. Een individuele gevoeligheid is ook van belang. Wij rekenen met tien tot vijftien minuten voor een voldragen pasgeborene. Op dit moment gaan we voorlopig ervan uit dat de hersenschade na die tien minuten lineair optreedt. Elke minuut komt er meer schade bij. Het hele lichaam krijgt zuurstofgebrek. Bij [het tweede kindje] was de meeste schade in de hersenen opgetreden. Het klopt dat elke minuut telt. Bij zuurstofgebrek krijg je eerst een versnelling te zien van de hartslag en op een bepaald moment krijgt het hart ook te weinig zuurstof, dan gaat het hart in de spaarstand.

Resume en het oordeel van het hof

2.13
Naast de hiervoor weergegeven mondelinge toelichting van de deskundigen op hun bevindingen slaat het hof ook acht op de inhoud van de deskundigenberichten, zoals weergegeven in het tussenarrest van 16 maart 2021. In deze casus is duidelijk dat het hier ging om een zogeheten hoog risico bevalling, namelijk van een tweeling, waarvoor specialistische zorg is aangewezen, dat wil zeggen de aanwezigheid van een medisch specialist bij de bevalling. Een goede registratie van beide kinderen is altijd geïndiceerd. Een inwendige registratie van het eerste kindje heeft de voorkeur maar als dat niet mogelijk is dan moet met echoscopisch onderzoek de locatie van de beide hartjes worden opgezocht om de CTG-transducers beter te kunnen plaatsen. Dat is hier niet gebeurd, zo constateert het hof. Volgens de deskundige Duvekot is het goed te verdedigen dat de uitdrijvingsfase van het eerste kind onder leiding van een verloskundige plaatsvindt, mits er een goede registratie en goede conditie is van beide kinderen. Uit de hiervoor beschreven situatie leidt het hof af dat geen sprake is geweest van een goede registratie en dus kan ook niet geconcludeerd worden dat de conditie van de beide kinderen goed was. Het hof heeft al eerder geconcludeerd op basis van de verklaringen van de ouders en de feiten (tussenarrest van 26 maart 2019 rov. 3.4) dat voorshands ervan wordt uitgegaan dat gynaecoloog [naam1] niet aanwezig was in de verloskamer bij de geboorte van het eerste kindje [het eerste kindje] (om 16.03 uur). [naam1] verklaart zelf later (ter zitting) dat hij op de achtergrond aanwezig was. Vast staat dat [het eerste kindje] een matige start had gelet op de Apgarscore van 6-7-7 (ze was met de navelstreng om haar nekje geboren, wat blauw aangelopen en is beademd met een pipetje. Er zijn geen aanwijzingen gevonden in het medisch dossier (dat zeer summier is bijgehouden) of in de wel bekende feiten dat [naam1] , ervan uitgaande dat hij op de achtergrond aanwezig was in de verloskamer bij de geboorte van [het eerste kindje] , de informatie over de matige start van [het eerste kindje] heeft meegenomen in de verdere begeleiding van de geboorte van [het tweede kindje] . De deskundige gynaecoloog heeft (onbestreden) opgemerkt in haar algemene beschouwingen in het deskundigenrapport dat anno 2007 onder gynaecologen zeker het besef was dat de tijd na de geboorte van het eerste kind een risicovolle periode is voor het tweede kind én dat het tweede kind vaker een minder goede start heeft dan de eerste van een tweeling.

2.14
Het meest cruciale en meest risicovolle moment voor het tweede kindje ligt in de tijdspanne tussen de geboorte van het eerste kindje en het tweede kindje. Uit literatuuronderzoek is algemeen bekend dat de tweede van een tweeling een minder goede start heeft en dat wanneer het interval tussen beide kinderen langer dan 30 minuten duurt het risico hierop groter wordt, aldus de deskundige gynaecoloog in antwoord op vraag 2. Dit interval is bij uitstek het deel van de bevalling waar de regie van de gynaecoloog, een medisch specialist, vereist is mede omdat hij/zij de aangewezen persoon is bij het herkennen van problemen en het oplossen daarvan. De deskundige gynaecoloog heeft opgemerkt in haar rapport (pag. 7) dat toen [naam1] om 16.20 uur terugkwam op de verloskamer (hij was dus afwezig) om de ligging van het hoofdje te corrigeren, hij ook de vliezen (kunstmatig) heeft gebroken. Op dat moment was het opportuun geweest een inwendige registratie aan te brengen, aldus de deskundige, ook al werd dat niet in de vigerende richtlijn “Foetale bewaking” voorgeschreven of geadviseerd. Het hof constateert dat [naam1] dat niet heeft gedaan maar in plaats daarvan de verloskamer weer heeft verlaten. In de memorie na deskundigenbericht heeft [appellanten] c.s. aangevoerd dat [naam1] bij een geplaatste schedelelektrode op de hoogte zou zijn geweest van de snel verslechterende conditie van [het tweede kindje] en dat hij daarmee direct zou hebben kunnen ingrijpen toen zij in de laatste fase van de baring in ernstige nood kwam. In de memorie na deskundigenbericht (sub 4.1.4-4.1.5) gaat het ziekenhuis hierop niet kenbaar in.

2.15
Voorts heeft de deskundige gynaecoloog in antwoord op een aanvullende vraag van de advocaat van [appellanten] (zou [naam1] om 16.28 hebben ingegrepen als hij gedurende het gehele interval op de verloskamer aanwezig zou zijn geweest) geschreven (pag. 21-22 rapport) dat het onmogelijk is te zeggen of een andere gynaecoloog een andere beoordeling van de situatie zou hebben gemaakt. “Wel is het op afstand beoordelen van een CTG [zoals [naam1] heeft gedaan, toev. hof] … een suboptimale situatie. Men krijgt geen informatie over wat er gaande is in de verloskamer, in het bijzonder: is er wel weer een adequate weeënactiviteit?; is patiënte aan het persen?; Hoe snel vordert de indaling? Etc”.

2.16
Zet het hof het (niet) handelen van gynaecoloog [naam1] op een rij dan is sprake geweest van onvoldoende regievoering bij de begeleiding van de bevalling van [het eerste kindje] en [het tweede kindje] . [naam1] heeft de signalen van de matige CTG-registratie van de beide kinderen vóór de geboorte van [het eerste kindje] gemist, althans niet kenbaar betrokken in zijn afwegingen voor de begeleiding van de bevalling/geboorte van [het tweede kindje] . Zo heeft [naam1] afgezien van het plaatsen van een schedelelektrode op het hoofdje van [het tweede kindje] toen de vliezen werden gebroken om 16.20-16.21 uur. Dat dit toentertijd geen voorschrift of advies was in de vigerende richtlijn laat onverlet dat de deskundige gynaecoloog deze maatregel hier wel opportuun heeft geacht. Het hof begrijpt hieruit dat hiermee ook voorkomen had kunnen worden dat in de bekende valkuil zou worden gestapt van de registratie van de moeder harttonen in plaats van die van het kind. [naam1] is weggegaan uit de verloskamer om 16.21 uur en heeft de begeleiding van de bevalling van [het tweede kindje] weer overgelaten aan de klinisch verloskundige terwijl begeleiding van een medisch specialist geïndiceerd was. Daarmee heeft [naam1] zelf een suboptimale situatie gecreëerd door te vertrekken zonder dat is vast komen te staan dat sprake was van een dringender, medische (obstetrische) reden om elders te vertoeven.

2.17
.17 Naar het oordeel van het hof heeft [naam1] in deze laatste fase van de bevalling onvoldoende de regie genomen met name doordat hij (ongeveer) 26 minuten lang (tussen 16.20/16.21 en 16.47 uur) niet op de verloskamer aanwezig is geweest in die belangrijke, cruciale fase voor de geboorte van het tweede kindje [het tweede kindje] . Zijn aanwezigheid was des te meer nodig geweest, omdat het eerste kindje [het eerste kindje] al een slechte start had en onder gynaecologen algemeen bekend is dat het tweede kindje een minder goede start heeft - en dat dus ook het interval tussen de twee geboorten goed bewaakt moet worden. Dat [naam1] elders spoedeisende, obstetrische werkzaamheden moest verrichten is niet komen vast te staan, zo heeft het hof al in het tussenarrest van 16 maart 2021 geoordeeld. Dat betekent dus dat zijn afwezigheid van 26 minuten van de verloskamer op zich al een tekortkoming oplevert in de zorg die hij jegens [appellanten] c.s. had behoren te betrachten. Voor de begeleiding van een meerlingbevalling is de regie (en aanwezigheid) nodig van de gynaecoloog. Voor zover het ziekenhuis andermaal heeft willen betogen dat de aanwezigheid van [naam1] niet nodig was omdat de klinisch verloskundige wel in de verloskamer aanwezig was, gaat dit betoog dus niet op. Zowel de (partij)deskundige prof. Nijhuis als de deskundige gynaecoloog mevr. Cohen de Lara hebben, ieder in eigen bewoordingen, aangegeven hoe belangrijk het is dat de gynaecoloog op de verloskamer zelf aanwezig is, omdat hij daarmee ook alle signalen meekrijgt die hij buiten de verloskamer mist, zoals de harttonen van het CTG waaraan is te horen of het gaat om de moedertonen of de kindtonen. Het buiten de verloskamer beoordelen van het CTG is onvoldoende althans suboptimaal, omdat juist de andere signalen worden gemist zoals de deskundige mevr. Cohen de Lara ter zitting heeft toegelicht. Met zijn langdurende afwezigheid van de verloskamer, waarvoor geen medische redenen kunnen worden aangenomen, heeft [naam1] al deze andere signalen gemist waarmee ook het risico is genomen dat de geboorte van het tweede kindje [het tweede kindje] te laat is ingezet.

Causaal verband tekortkoming en (omvang) hersenschade

2.18
Voorts ligt dan ter beoordeling of, als gynaecoloog [naam1] wél in de verloskamer aanwezig was geweest gedurende het gehele interval tussen de geboorte van [het eerste kindje] en [het tweede kindje] of [het tweede kindje] dan eerder geboren had kunnen worden, zodat bij haar geen of minder herenschade zou zijn opgetreden. De tijdsduur tussen de geboorte van [het eerste kindje] en die van [het tweede kindje] bedroeg 45 minuten. Uitgaande van hetgeen de deskundige kinderarts-neonatoloog heeft geschreven en geconcludeerd (en wat ook niet is betwist), is dat de hersenschade bij [het tweede kindje] is opgetreden in een tijdsbestek van 10-15 minuten voor haar geboorte om 16.48 uur. Het is waarschijnlijk dat de afwijkingen van [het tweede kindje] minder ernstig of afwezig zouden zijn geweest indien [het tweede kindje] eerder geboren zou zijn, aldus de deskundige. “Het optreden van hersenschade treedt in vanaf ongeveer tien minuten en verergert in de minuten daarna. Vanaf vijftien minuten was er destijds irreversibele hersenschade.”

2.19
In deze casus betekent dat dat de hersenschade van [het tweede kindje] is aangevangen op enig moment tussen 16.33 en 16.38 uur. Hiermee is duidelijk dat ook hier, voor de vaststelling van het causaal verband tussen de tekortkoming bij de begeleiding van de bevalling van [het tweede kindje] en haar ernstige hersenschade, iedere minuut telt. Concreet betekent dit dat het hof moet vaststellen – in de hypothetische situatie dat [naam1] wél gedurende het interval op de verloskamer aanwezig was – op welke moment [naam1] had kunnen én moeten ingrijpen om [het tweede kindje] eerder geboren te laten worden. Om 16.20-16.21 uur is [naam1] kort op de verloskamer aanwezig geweest om de vliezen te breken en om [het tweede kindje] bij te draaien, daarna is hij hiervan weer weggegaan. Daarmee heeft [naam1] niet meer zélf in de verloskamer de harttonen vanuit het CTG-apparaat kunnen waarnemen/horen (het verschil in geluid ‘pok’ of ‘blazend’) en het CTG kunnen beoordelen, wetende dat de bekende valkuil is, ook in 2007, dat de maternale harttonen kunnen worden geregistreerd en niet de harttonen van het kind. [naam1] heeft ook geen andere maatregelen genomen zoals de plaatsing van een schedelelektrode. Zoals de deskundige gynaecoloog beschrijft had (het stappen in) deze valkuil kunnen worden voorkomen door juiste regie en waakzaamheid. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog mocht naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden worden verwacht dat hij bij deze hoog risico bevalling en de geboorte van het tweede kind alert/waakzaam was en dat hij de regie had genomen om ervoor te zorgen dat de kindtonen werden opgepakt. Vanaf 16.28 uur ontbrak de weeënregistratie door de onvolledige registratie van het CTG en is de samenhang met het patroon van de weeën en de hartslagfrequentie niet meer te zien geweest. Als [naam1] (steeds) in de verloskamer aanwezig was geweest – en daarmee ook andere signalen had meegekregen zoals de deskundige gynaecoloog heeft beschreven – had hij op dat moment ook kunnen ingrijpen, wetende dat deze periode tussen de geboorte van het eerste en het tweede kind het meest risicovol is voor het tweede kind. Het hof verwijst terug naar zijn eerdere overwegingen (in rov. 2.5) dat volgens de deskundige algemeen bekend is (uit literatuurstudie) dat de tweede van een tweeling een minder goede start heeft en dat wanneer het interval tussen de geboorte van beide kinderen langer dan 30 minuten duurt het risico op acute problematiek (zuurstoftekort en hersenschade) groter wordt. [het eerste kindje] was al om 16.03 uur geboren zodat om 16.28 uur al 25 minuten waren verstreken. Zoals de deskundige gynaecoloog schrijft (pag. 7): “… een interval van meer dan 25 minuten in deze fase van de baring is erg lang.” De stelling van het ziekenhuis dat [het tweede kindje] nog te hoog lag voor een vacuümverlossing of die verlossing op deze hoogte in elk geval meer tijd zou kosten, is niet onderbouwd eenvoudigweg omdat de ligging van [het tweede kindje] op geen enkel moment is geregistreerd in het medisch dossier (de vliezen waren al gebroken waardoor het hoofdje vaak minder hoog komt te liggen, zo begrijpt het hof) en ook anderszins niet is aangevoerd (laat staan gebleken) dat de klinisch verloskundige deze meting (in Hodge gradaties) heeft verricht. Daar komt bij dat de deskundige gynaecoloog ter zitting heeft verklaard dat in een noodsituatie, waaronder het hof ook begrijpt een dreigende noodsituatie, het tweede kind ook gehaald kan worden als het hoger ligt (het eerste kindje is al door het bekken/geboortekanaal gegaan). Dat betekent dat [naam1] in deze hypothetische situatie, gezien de hiervoor weergegeven (risico)facturen, om 16.28 uur had moeten en kunnen ingrijpen om [het tweede kindje] geboren te laten worden en niet nog eens tien minuten had moeten (af)wachten totdat er weer een goede CTG-registratie zou zijn. Aanknopend bij het tijdstip van aankomen/ingrijpen van [naam1] in de feitelijke situatie om 16.47 uur is [het tweede kindje] na één minuut geboren om 16.48 uur, hetgeen betekent dat [het tweede kindje] in de hypothetische situatie om 16.29 uur geboren had kunnen worden, in ieder geval vóór 16.33 uur.

2.20
Ervan uitgaande dat de hersenschade is opgetreden vanaf 16.33 of 16.38 uur betekent dit dat [het tweede kindje] zonder hersenschade geboren had kunnen worden. De stelling van het ziekenhuis dat na 16.28 uur nog zeker 10 minuten nodig was geweest om een afwijkend patroon in het CTG waar te nemen en dat de klinisch verloskundig om 16.34 uur nog in het dossier heeft genoteerd “Cort. Prima” behoeven in het licht van het voorgaande oordeel geen bespreking meer. Aan de stelling dat het beoordelen van het CTG na 16.28 uur nog tien minuten zou duren gaat het hof dus voorbij. Overigens acht het hof ook dan, gelet op de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden en bij gebrek aan concrete gegevens van de kant van het ziekenhuis over de conditie van [het tweede kindje] in deze fase, de kans dat de hersenschade door de fout van het ziekenhuis is veroorzaakt zodanig groot, dat de aansprakelijkheid voor die schade ook in dat geval geheel bij het ziekenhuis ligt.

Aan nadere (tegen)bewijslevering komt het hof niet meer toe gezien de deskundigenberichten, de deskundigenverhoren en de verklaringen van partijen ter zitting.

Conclusie ten aanzien van de vorderingen

2.21
Het hoger beroep van [appellanten] c.s. slaagt en dat betekent dat het vonnis van de rechtbank vernietigd zal worden. De vorderingen onder I) en II) zoals weergegeven onder 2.2 zullen worden toegewezen. De vordering onder III) betreft de veroordeling tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding, een en ander zoals toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 13.8. Deze vordering is summier betwist in de conclusie van antwoord (hetgeen gelet op de stand van het geding toen wel verklaarbaar is). Het hof zal de gevorderde bedragen toewijzen: het gaat hier om blijvende, ernstige hersenschade van een kind dat tijdens de geboorte is ontstaan, waardoor er sprake zal zijn van een flinke schadepost (in ieder geval méér dan de gevorderde voorschotbedragen) zo is het hof ambtshalve en partijen ook genoegzaam bekend. Deze voorschotten strekken uiteraard in mindering op de schadevergoeding die het ziekenhuis zal moeten betalen; dit kan in de schadestaatprocedure worden verrekend. De vordering onder IV (proceskostenveroordeling) zal uiteraard ook worden toegewezen, waaronder de kosten voor het deskundigenbericht in hoger beroep en met de wettelijke rente.

3
De slotsom

3.1
Het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis van 16 augustus 2017 zal worden vernietigd.

3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof het ziekenhuis in de kosten van het beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure voor de rechtbank aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 102,37
- griffierecht € 885,-
totaal verschotten € 987,37
- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief IV-oud)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 103,11
- griffierecht € 716,-
- kosten deskundigenbericht € 10.125,-
totaal verschotten € 10.944,11
- salaris advocaat € 9.139,50 (4,5 punten x tarief IV)

3.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. ECLI:NL:GHARL:2022:1127


AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, scholen

RBOBR 160222 11-jarige overkomt ongeval bij (niet toegestane) salto van kast; school niet aansprakelijk

2
De feiten

2.1.
Deze zaak gaat over het ongeval van [kind] (destijds 11 jaar) tijdens de gymnastiekles.

2.2.
SSEC is een organisatie die gymlessen voor het (basis)onderwijs verzorgt. Daartoe heeft zij docenten in dienst. Een van haar werknemers was de heer [docent] (hierna: “ [docent] ”). [docent] is een gediplomeerd gymleraar met een ALO-diploma2 met lesbevoegdheid en een EHBO-diploma van het Rode Kruis.

2.3.
[docent] gaf ook les aan groep 7 van de Elzeneind Montessorischool te Oss. Groep 7 stond bekend als een prettige groep (volgzaam, enthousiast en leergierig). In groep 7 zaten destijds 22 kinderen waaronder [kind] , [A] , [B] en [C] . [kind] stond er niet om bekend dat hij afwijkend of onvoorspelbaar gedrag vertoonde. [docent] kende de kinderen uit de groep al 3 jaren.

2.4.
Op 8 maart 2018 had groep 7 les van [docent] van 11:15 uur tot 12:00 uur. Voor die les werd de groep verdeeld over drie activiteiten, waaronder hockey en een sprong met een mini-trampoline over een kast. Partijen twisten over de vraag of de sprong een hurkwendsprong of een hurksprong was. Bij een hurksprong landen de leerlingen gehurkt op de kast. Zij moeten de kast verlaten door er vanaf te springen en op de mat te landen. Bij een hurkwendsprong plaatsen de leerlingen hun handen op de kast en zwaaien zij hun benen over de kast om zo vervolgens op de mat te landen. Partijen verschillen enigszins van mening over de indeling van de gymzaal. Partijen zijn het wel eens over het feit dat alle drie de activiteiten plaatsvonden in één ruimte van ongeveer 12 bij 21 meter. Ook zijn ze het eens over het feit dat de leerlingen bij de activiteit “springen” zich opstelden in een rij, een aanloop moesten nemen, op de mini-trampoline moesten afzetten en vervolgens met een hurk(wend)sprong over een kast heen moesten springen om daarna te landen op een dikke mat die achter de kast lag. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of er een iPad op een separate kast was gezet waarmee leerlingen hun sprong in slow-motion konden terugkijken. [kind] stelt van wel, SSEC stelt van niet.

2.5.
De kinderen werden evenredig verdeeld over de drie activiteiten. Voor iedere oefening kregen de kinderen ongeveer evenveel tijd. Aan het einde van de les hadden de kinderen alle drie de activiteiten gedaan. [docent] heeft in ieder geval voorafgaand aan alle drie de oefeningen, bij aanvang van de gymles, uitleg over de oefeningen gegeven. Partijen twisten over de vraag of [docent] zijn instructies heeft herhaald voorafgaand aan iedere activiteit. SSEC stelt van wel, [kind] betwist dit. De leerlingen waren bekend met de uit te voeren sprong, zij hadden deze ook gedaan in eerdere lessen en eerdere leerjaren.

2.6.
Voor [kind] , [A] en [B] was de sprong hun laatste activiteit van de gymles. Voor [C] was dit hockey. [kind] , [A] en [B] hebben – nadat zij enige tijd de opgedragen hurk(wend)sprong hebben gemaakt - een hurksprong op de kast gemaakt en hebben vervolgens uit staande positie de kast met een salto verlaten. [A] of [B] maakte als eerste een salto. [A] heeft [kind] – toen ze weer ter hoogte van de rij was – aangespoord om ook een salto te maken. [kind] heeft dit toen gedaan. De drie kinderen maakten hun salto snel achter elkaar. Er werd niet gejuicht of geklapt. De kinderen waren er van op de hoogte dat het maken van een salto niet is toegestaan. Partijen twisten er over of [docent] deze waarschuwing ook aan het begin van deze gymles had gegeven.

2.7.
De salto van [kind] ging mis. [kind] kwam bij de landing op de mat met zijn knie tegen zijn hoofd – ter hoogte van zijn oogkas en zijn neus – en is op de mat gevallen. [kind] had een rode plek rondom zijn oogkas, er waren enkele wimpers uitgevallen en hij had een bloedneus. Partijen twisten over het bestaan en de omvang van verder letsel. Partijen twisten ook over de toestand van [kind] op de mat. Vaststaat dat [kind] niet buiten bewustzijn is geweest. [kind] stelt echter dat hij enige tijd stil op de mat heeft gelegen en niet aanspreekbaar was. Dit wordt door SSEC betwist. Partijen zijn het wel eens over het feit dat [kind] van de mat af is gekomen en samen met [C] in de richting van [docent] is gelopen. [C] was afgeleid en bevond zich tijdens de salto’s niet meer in het hockey-vak.

2.8.
Vaststaat dat [docent] zich tijdens de sprong van [kind] niet bevond in het vak waar gesprongen werd. Hij zat op een bank op het grensvlak van de twee vakken waar gehockeyd werd en waar de derde activiteit werd verricht. [docent] zat met zijn gezicht richting alle drie de vakken. In ieder geval was hij tijdens de laatste activiteit (een deel van de tijd) bezig met (gymles-gerelateerd3) werk op zijn laptop.

2.9.
Partijen twisten over de vraag of [docent] is opgestaan om naar [kind] en [C] toe te lopen. Partijen zijn het wel eens over het feit dat [docent] naar [kind] kwetsuren heeft gekeken en gezegd heeft dat [kind] naar de kleedkamer moest gaan met [C] om daar de bloedneus te stelpen. Partijen verschillen van mening over de tijd die [kind] uiteindelijk in de kleedkamer heeft doorgebracht. [kind] stelt 15 minuten. SSEC stelt dat het niet meer dan 6 minuten kan zijn geweest, waarvan maximaal 5 minuten alleen.

2.10.
[kind] is na afloop van de gymles met zijn klasgenootjes terug naar de klas gegaan. Omdat hij zich niet goed voelde (duizelig, hoofdpijn, zweten), is zijn moeder gebeld. Door de huisarts is vastgesteld dat hij een hersenschudding had opgelopen. Zoals gezegd twisten partijen over het bestaan en de omvang van verder letsel. [kind] stelt dat de botsing tussen zijn hoofd en knie een ongevalsmechanisme is dat te vergelijken is met een whiplashmechanisme en stelt een scala van fysieke, cognitieve en psychische klachten te hebben. Dit wordt in deze procedure door SSEC weersproken.

2.11.
Op 25 oktober 2018 heeft [kind] SSEC aansprakelijk gesteld. Op 15 januari 2019 heeft ASR de aansprakelijkheid namens SSEC van de hand gewezen.

2.12.
Mr. Van der Werf van OAK Advocaten heeft in opdracht van ASR een toedrachtsonderzoek uitgevoerd. Van der Werf heeft gerapporteerd op 3 mei en 1 oktober 2019. Mr. Van der Werf heeft gesproken met [A] (op 21 oktober 2019), [B] ( op 26 april 2019), [C] (op 26 april 2019) en [docent] en hun verklaringen opgetekend. Bij de beoordeling zal de rechtbank waar nodig ingaan op dit toedrachtsonderzoek en de verklaringen.

2.13.
SSEC en ASR hebben door [D] (“ [D] ”) een rapport laten opstellen over het ongeval. [D] heeft daarbij [E] (“ [E] ”) ingeschakeld. Het rapport (“het [D] -rapport”) is uitgekomen op 1 februari 2021. Bij de beoordeling zal de rechtbank waar nodig ingaan op het [D] -rapport.

3
Het geschil

3.1.
[kind] vordert een verklaring voor recht dat SSEC aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [kind] op 8 maart 2018 is overkomen en dat ASR dientengevolge gehouden is om de uit dat ongeval voortvloeiende schade aan eiseres te voldoen.

Verder vordert [kind] een veroordeling van SSEC in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en renten.

3.2.
[kind] legt daaraan ten grondslag dat [docent] zijn zorgplicht heeft geschonden. SSEC is op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk voor deze zorgplichtschending. Verder stelt [kind] dat hij voor deze zorgplichtschending een rechtstreekse aanspraak op ASR – de schadeverzekeraar van SSEC – heeft (artikel 7:954 BW).

3.3.
SSEC en ASR voeren verweer. SSEC en ASR betwisten dat [docent] zijn zorgplicht heeft geschonden. SSEC en ASR concluderen tot een veroordeling van [kind] in de proceskosten.

4
de beoordeling

Juridische uitgangspunten

4.1.
De rechtbank stelt voorop – en daar zijn partijen het ook over eens – dat het enkele feit dat er een ongeval is geweest – hoe naar de gevolgen van een ongeval ook zijn of zouden kunnen zijn – onvoldoende is om aansprakelijkheid van SSEC aan te nemen. In een gymles is het nou eenmaal mogelijk dat er ongelukken gebeuren. Dat is niet op voorhand volledig uit te sluiten. Dit is een door de maatschappij tot op zekere hoogte aanvaard risico.

4.2.
Met partijen is de rechtbank van oordeel dat de rechtbank in het kader van de gestelde zorgplichtschending moet onderzoeken of [docent] in dit geval heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam docent lichamelijke opvoeding. De rechtbank toetst aan wet- en regelgeving, de normen die gelden voor de beroepsgroep en de criteria uit het Kelderluik-arrest: “alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt; dat daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen;”.4

4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat als de rechtbank zou oordelen dat er een zorgplichtschending is, SSEC op grond van artikel 6:170 BW de partij is die aansprakelijk is voor deze zorgplichtschending door [docent] en dat ASR de dientengevolge door [kind] geleden schade zal dienen te vergoeden. De rechtbank benadrukt dat partijen in deze procedure de schadediscussie enkel aanstippen en dat zij daar nog een (eigen) debat over te voeren hebben waarover de rechtbank zich nu niet zal uitlaten.

De gestelde zorgplichtschendingen

4.4.
[kind] stelt onderbouwd dat SSEC c.q. [docent] in drie verschillende fasen haar c.q. zijn zorgplicht heeft geschonden:

- de voorfase (inrichting van de gymzaal: splitsing terwijl er maar één docent is);

- de uitvoeringsfase (het houden van adequaat toezicht tijdens de uitvoering van de oefeningen en het ingrijpen als dit noodzakelijk is);

- nazorgfase (het verlenen en organiseren van adequate medische hulp).

4.5.
De zorgplichtschendingen zijn door SSEC gemotiveerd weersproken.

4.6.
De rechtbank zal hierna de stellingen van partijen en haar oordeel hierover per fase bespreken.

1. De voorfase

4.7.
In de kern stelt [kind] dat SSEC c.q. [docent] de groep en gymzaal niet in drie activiteiten had mogen opdelen omdat hij de enige docent was en omdat een oefening met een hurk(wend)sprong over een kast vanaf een trampoline een risicovolle activiteit is. SSEC heeft deze stellingen betwist. Volgens haar is het gebruikelijk en pedagogisch verantwoord om de verschillende activiteiten naast elkaar aan te bieden en zij weerspreekt het risico van de oefening en het feit dat adequaat toezicht niet mogelijk zou zijn.

4.8.
De rechtbank oordeelt dat de zorgplicht in de voorfase niet is geschonden. Zij legt dit uit.

4.8.1.
De rechtbank stelt voorop dat [kind] onvoldoende weersproken heeft dat het opdelen van de les en gymzaal in verschillende activiteiten een gebruikelijke manier is om een les lichamelijke opvoeding in te richten. Zowel de door [kind] als SSEC deskundig geachte [F]5 schrijft:

“Het is voor vakgenoten gebruikelijk en aanvaardbaar om de leerlingen tijdens een les bewegingsonderwijs op te delen in afzonderlijke groepen die verschillende oefeningen doen, soms op verschillende locaties. De docent LO beoogt namelijk alle leerlingen zo veel mogelijk te laten bewegen, en verdeelt de gymzaal daarom in verschillende onderdelen, en organiseert het toezicht aldus door middel van 'split-vision'. Om het aansprakelijkheidsrecht en de gewenste vakinhoud op één lijn te brengen, dient de docent LO dit op verantwoorde wijze te doen. een docent LO heeft om toezicht te houden, brengt evenwel niet mee dat hij (toe)zicht moet hebben op elke leerling, iedere minuut van de les.”.

4.8.2.
In lijn hiermee oordeelt de rechtbank dat niet op voorhand gezegd kan worden dat het onderverdelen van de les in verschillende activiteiten er per definitie toe zou leiden dat er geen adequaat toezicht kon worden gehouden. De gymzaal bestond namelijk uit één ruimte van circa 12 bij 21 meter zonder grote, brede of hoge obstakels zodat deze door één persoon goed kan worden overzien. De door [kind] aangehaalde jurisprudentie over de splitsing van de les in verschillende activiteiten (zaalhockeywedstrijd) mist in dit geval toepassing. In die uitspraak was het namelijk zo dat de activiteiten waren verdeeld over verschillende, van elkaar afgescheiden ruimten die niet door één persoon goed te overzien waren. De uitspraak over de minitrampoline van de rechtbank Assen mist ook toepassing omdat het verwijt daar was dat de docent onvoldoende toezicht had gehouden omdat hij de zaal verlaten had. [docent] heeft de zaal niet verlaten.

4.8.3.
Het volgende punt dat [kind] opwerpt is dat het maken van een hurk(wend)sprong met trampoline over een kast een risicovolle activiteit is en daarom – kort gezegd – intensief toezicht vereist. Dit vanwege het gebruik van de minitrampoline.

Gezien de weerspreking door SSEC en gezien hetgeen de rechtbank hiervoor – onder 4.8.2 – heeft geoordeeld over de situatie in de gymzaal en hierna – onder 4.8.4 en 4.10.3 – oordeelt over de inschatting die [docent] mocht maken over de klas en over wat moet worden begrepen onder adequaat toezicht, heeft [kind] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het enkele feit dat de oefening met de mini-trampoline en de hurk(wend)sprong niet als enige activiteit werd aangeboden, maakt dat SSEC c.q. [docent] haar c.q. zijn zorgplicht heeft geschonden. Belangrijker nog is dat het feit dat er een mini-trampoline is gebruikt en dat het antwoord op de vraag of er gesprongen moest worden met een hurksprong of een hurkwendsprong in dit geval geheel niet van belang zijn. De eventuele risico’s die daarmee gepaard zouden kunnen gaan, hebben zich in dit geval niet verwezenlijkt. Immers is [kind] staand vanaf de kast gesprongen met een salto. Op dit punt ontbreekt het dus aan relativiteit (6:163 BW). De discussies van partijen op deze punten laat de rechtbank dan ook verder buiten beschouwing.

De door [kind] op dit punt voor deze fase aangehaalde jurisprudentie over het stoeispel mist toepassing. Tussen partijen staat vast dat groep 7 de desbetreffende sprong vaker met goed gevolg had gemaakt en dat er in ieder geval aan het begin van de les (nog eens) uitleg is gegeven over de sprong. Verder is niet in geschil dat de kinderen wisten dat het hen niet was toegestaan om een salto te maken. Dat [docent] mogelijk niet nogmaals voorafgaand aan de oefening de instructies heeft herhaald, doet gezien de kennis van de leerlingen daaraan niet af. De jurisprudentie van de rechtbank Assen over de mini-trampoline mist eveneens toepassing. Het springende punt was daar zoals gezegd dat de docent de gymzaal had verlaten en daardoor geen toezicht heeft gehouden. De uitspraak gaat niet over het splitsen van de les in verschillende activiteiten, waaronder een activiteit met een mini-trampoline.

4.8.4.
Tot slot heeft [kind] onvoldoende weersproken dat er voor SSEC c.q. [docent] bij de inrichting van groep 7 in het algemeen en [kind] in het bijzonder – gezien de ervaringen uit het verleden – geen aanleiding was om niet te kiezen voor een gesplitste les. SSEC c.q. [docent] had dus bij de inrichting van de les (fase 1) niet hoeven anticiperen op afwijkend (experimenteer)gedrag. Hoe om te gaan met mogelijk afwijkend (experimenteer)gedrag in fase 2, zal de rechtbank bij de beoordeling van de gestelde zorgplichtschending uit fase 2 bespreken.

2.De uitvoeringsfase

4.9.
In de kern verwijt [kind] SSEC c.q. [docent] dat zij c.q. hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op (de groep van) [kind] . [docent] had gezien de aard van de hurk(wend)sprong met trampoline volgens [kind] permanent toezicht moeten houden en bovendien bedacht moeten zijn op afwijkend (experimenteer)gedrag en had, zodra hij dit waar kon nemen, terstond moeten ingrijpen.6 Door te werken op de laptop, heeft SSEC c.q. [docent] geen toezicht gehouden.

SSEC betwist dat [docent] geen of onvoldoende toezicht heeft gehouden. SSEC stelt onderbouwd dat [docent] adequaat toezicht moet houden en dat adequaat toezicht niet inhoudt dat steeds op elk kind en op elk aspect van het spel direct toezicht wordt gehouden (concreet of voortdurend toezicht).

4.10.
De rechtbank oordeelt dat SSEC en ASR niet aansprakelijk zijn. Zij legt dit uit.

4.10.1.
De rechtbank stelt voorop dat partijen het eens zijn dat adequaat toezicht niet betekent dat SSEC c.q. [docent] elk ongeval moet voorkomen7 – dat kan zich immers binnen enkele seconden voltrekken –, maar wel dat hij een voldoende mate van oplettendheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot dient te betrachten. Het is op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan [kind] om voldoende te stellen en bij betwisting te bewijzen dat SSEC c.q. [docent] niet een voldoende mate van oplettend heeft betracht.

4.10.2.
De rechtbank gaat niet mee in de stelling van [kind] dat het werken op de laptop door [docent] neerkomt op het niet houden van toezicht. Partijen nemen aan dat [docent] functioneel (ten behoeve van de gymles) op zijn laptop bezig was. Dit betekent dat werken op de laptop in principe evenzeer als bijvoorbeeld het begeleiden van een leerling of het houden van toezicht op een van de andere activiteiten in de zaal onderdeel uitmaakt van de tot de gymles behorende activiteiten van [docent] . Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat de gekozen indeling van de gymzaal, met verschillende activiteiten voor de leerlingen, in principe verantwoord is (4.8.1). Vaststaat dat [docent] zich met zijn laptop in een dusdanige positie had gezet dat hij aanwezig was in de zaal en dat hij – bij opkijken – de hele zaal kon overzien (2.8). Ook kon hij vanuit die positie de geluiden uit de zaal waarnemen. Uitgangspunt is dat [docent] hiermee voldoende toezicht heeft gehouden. In beginsel is niet noodzakelijk dat [docent] permanent zijn blik op de uitvoering van de oefening richt of zodanig vaak dat het hem zou moeten opvallen dat binnen een zeer kort tijdsbestek drie van de leerlingen een salto maken.

4.10.3.
Dat er desondanks sprake is van inadequaat toezicht, omdat er permanent toezicht had moeten zijn, is onvoldoende door [kind] onderbouwd. [kind] heeft de noodzaak voor het permanent toezicht vooral onderbouwd door te wijzen op de aard van de oefening. De discussie hierover c.q. over het begeleiden van leerlingen bij de uitvoering van een hurk(wend)sprong met aanloop en minitrampoline is echter in dit geval niet van belang omdat – zoals ook aangegeven bij 4.8.3 – de eventuele risico’s die daarmee gepaard zouden kunnen gaan, zich in dit geval niet hebben verwezenlijkt. Immers is [kind] staand vanaf de kast gesprongen met een salto. De door [kind] gestelde norm strekt aldus niet tot voorkoming van de nu gesteld geleden schade ten gevolge van een salto (6:163 BW). De vraag of [docent] gezien de oefening voor vervangende vanghulp had moeten zorgen, kan buiten beschouwing blijven omdat onvoldoende gesteld is om aan te nemen dat het gebrek aan vervangende vanghulp er toe heeft kunnen leiden dat [kind] de salto kon maken. De vervangende vanghulp zou immers hebben bestaan uit klasgenootjes. Vaststaat dat de klasgenootjes niet ingrepen toen er salto’s werden gemaakt en zelfs aanmoedigden.

Evenmin geven de overige vaststaande feiten en omstandigheden aanleiding om de noodzaak tot het houden van permanent toezicht noodzakelijk te maken. De rechtbank herhaalt dat het een voor de groep bekende oefening was, dat de groep een rustige en prettige groep was en dat de groep bekend was het met verbod op het maken van salto’s (zie rechtsoverwegingen 4.8.3 en 4.8.4). De rechtbank wijst er ook op dat er verder geen concrete aanwijzingen waren dat het klimaat zodanig was geworden dat [docent] had moeten ingrijpen. De leerlingen maakten de salto’s snel achter elkaar en zonder juichen of klappen (2.6). De rechtbank acht het aannemelijk dat zij dit deden om ontdekking te voorkomen. Vaststaat immers dat zij wisten dat ze geen salto’s mochten maken. De jurisprudentie over de dodensprong van Jan mist dan ook toepassing. In die casus stond de docent immers naast de oefening en greep die niet in toen de leerlingen steeds gevaarlijkere sprongen gingen doen.

Dat [docent] niet heeft gezien dat [C] niet was waar hij hoorde te zijn, is in dit geval niet relevant. Als [docent] wel had gezien dat [C] verkeerd stond, kon hij nog steeds hebben gemist wat er aan de hand was bij [kind] en vice versa.

3. de nazorgfase

4.10.4.
De rechtbank oordeelt dat SSEC c.q. [docent] niet tekort is geschoten in de nazorgfase. Zij legt dit uit.

[kind] stelt kort gezegd dat het SSEC c.q. [docent] onmiddellijk duidelijk had moeten zijn dat er een gerede kans was op ernstig letsel bij [kind] . [docent] had navenant moeten reageren. In plaats daarvan heeft [docent] [kind] naar de kleedkamer gestuurd en daar een kwartier alleen laten wachten, aldus [kind] . SSEC heeft dit gemotiveerd weersproken. SSEC heeft gesteld dat [kind] zelf aan kwam lopen, dat [kind] aanspreekbaar was en vertelde dat hij alleen last had van de plaats waar zijn knie zijn gezicht had geraakt en van een bloedneus en dat [kind] vervolgens zonder hulp naar de kleedkamer kon lopen. [kind] is daar geen 15 minuten alleen geweest, maar hooguit 6 minuten, aldus SSEC. SSEC verwijst hiertoe naar de reconstructie uit het [D] -rapport (Zie in detail 4.10.5). SSEC heeft ook gesteld dat [docent] na afloop nog navraag is gaan doen bij [kind] en [kind] heeft gemaand het aan te geven als het toch niet ging. [kind] heeft zichzelf aangekleed en is zelfstandig naar de klas gelopen.

4.10.5.
De rechtbank stelt voorop dat [kind] niet bewusteloos is geweest. Partijen zijn het ook eens dat [kind] naar [docent] is toegelopen. [kind] heeft onvoldoende weersproken dat hij met [docent] gesproken heeft in de gymzaal over zijn val en dat hij de door [docent] gestelde uitlatingen daarover heeft gedaan. Verder is niet in geschil dat enkel een rode plek, ontbrekende wimpers en een bloedneus zichtbaar waren en dat [kind] naar de kleedkamer en de klas is gelopen en dat [kind] zichzelf heeft aangekleed. Dat duidt niet op een gebrekkige coördinatie, duizeligheid of verstoord evenwicht. Gezien deze feiten en omstandigheden heeft [kind] niet aannemelijk gemaakt dat SSEC c.q. [docent] meer had moeten doen dan zij c.q. hij heeft gedaan omdat zij c.q. hij geen ernstig letsel hoefde te vermoeden. [kind] heeft in het licht van de gedetailleerde betwisting door SSEC onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [docent] na afloop van de les niet nog eens aan [kind] heeft gevraagd hoe het gaat. [kind] heeft namelijk in de dagvaarding geschreven dat hij een kwartier op [docent] heeft moeten wachten nadat [docent] hem met [C] naar de kleedkamer heeft gestuurd.8 Daarentegen heeft [kind] ter zitting verklaard dat [docent] niet meer naar de kleedkamer is gegaan. Dit is tegenstrijdig. Bovendien is het gestelde kwartier, gelet op het feit dat beide partijen het eens zijn dat de gymles drie kwartier duurde en dat [kind] onvoldoende weersproken heeft dat er per oefening ongeveer 6 tot 10 minuten beschikbaar was9; en dat [kind] zelf stelt dat er bij de laatste oefening eerst een aantal keer de opgedragen sprong is gemaakt, niet aannemelijk geworden. Om deze redenen en het feit dat de stelplicht en bewijslast bij [kind] liggen, gaat de rechtbank uit van stelling van SSEC dat [kind] hooguit zes minuten in de kleedkamer heeft doorgebracht. De door [kind] aangehaalde jurisprudentie is in deze zaak niet van toepassing. Er is geen sprake geweest van het verliezen van het bewustzijn door [kind] . Niet gesteld of gebleken is dat [kind] na het ongeval aan [docent] heeft laten weten dat hij duizelig of misselijk was. [docent] heeft verklaard dat [kind] hierover niets tegen hem heeft gezegd.

Schade en causaal verband

4.11.
Bij gebrek aan een zorgplichtschending, behoeven de stellingen over schade en causaal verband geen bespreking meer. ECLI:NL:RBOBR:2022:466


CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD, algemeen, whiplash,
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, rechterlijk oordeel

GHARL 220222 whiplash; neurologische en psychiatrische rapportage, eenzijdig npo; geen c-v tussen ongeval en depressie na werkgerelateerde problematiek 

in vervolg op:
Rb Midden-Nederland 070218 whiplash; neurologische en psychiatrische rapportage; geen c-v tussen ongeval en depressie na werkgerelateerde problematiek 

2
De vaststaande feiten

2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van 7 februari 2018.1

2.2.
Op verzoek van [appellant] heeft drs. H.T. Dijkstra, GZ-psycholoog/(klinisch) neuropsycholoog, (hierna: Dijkstra) hem op 16, 19 en 26 april 2019, neuropsychologisch en psychodiagnostisch onderzocht. Zij heeft haar bevindingen neergelegd in haar (concept-) rapport van 7 januari 2020.

3
Het geschil en de beslissing van de rechtbank en in hoger beroep

3.1.
[appellant] heeft voor de rechtbank – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat zijn voortdurende arbeidsongeschiktheid volledig (primair) dan wel voor 50% (subsidiair) in causaal verband staat tot of moet worden toegerekend aan (de gevolgen van) het ongeval van 23 september 2005, met veroordeling van ASR in de proces- en nakosten. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat zijn arbeidsuitval na het ongeval heeft verhinderd dat hij op voor hem gunstige wijze de beëindiging van de samenwerking met zijn voormalige zakenpartners kon afwikkelen en zijn eigen bedrijf als financieel adviseur kon opstarten. Doordat hij zakelijke afspraken niet kon nakomen, verslechterde de relatie met zijn voormalige zakenpartners en is hij uiteindelijk door hen buiten spel gezet. Door dit alles zijn volgens [appellant] zijn klachten en beperkingen verergerd en is uiteindelijk een chronische, regressief afhankelijke, ernstige depressie ontstaan waardoor hij nog steeds arbeidsongeschikt is.

3.2.
ASR heeft de vordering betwist: volgens haar ontbreekt causaal verband tussen de ernstige depressieve klachten van [appellant] en het ongeval en kennen die depressieve klachten een andere oorzaak, namelijk het (al voor het ongeval ontstane) conflict met zijn zakenpartners. Daarnaast betwist ASR dat sprake is van (volledige) arbeidsongeschiktheid van [appellant] .

3.3.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 februari 2018 geoordeeld dat op grond van het rapport van neuroloog Dellemijn aannemelijk is geworden dat [appellant] gedurende enige tijd na het ongeval nek-, schouder- en hoofdpijnklachten heeft ondervonden, maar dat niet is komen vast te staan dat de voortdurende arbeidsongeschiktheid als gevolg van de ernstige depressie waaraan [appellant] lijdt [psychiater Kuilman spreekt over een door regressie en somatisering gekleurde aanpassingsstoornis, toev. hof] aan het ongeval kan worden toegerekend. De vordering van [appellant] heeft de rechtbank daarom afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld teneinde zijn vordering alsnog toegewezen te krijgen.

3.4.
[appellant] krijgt ook van het hof geen gelijk. Zoals uit het navolgende zal blijken, is ook het hof van oordeel dat de voortdurende arbeidsongeschiktheid als gevolg van de depressieve en/of cognitieve klachten van [appellant] niet kunnen worden toegerekend aan het ongeval.

4
De motivering van de beslissing in hoger beroep

De kern van het geschil

4.1.
Het geschil tussen [appellant] en ASR draait om de vraag of de arbeidsongeschiktheid van [appellant] , die voortkomt uit depressieve (en cognitieve) klachten, in zodanig causaal verband staat met het ongeval van 23 september 2005 dat de gevolgen daarvan aan dat ongeval kunnen worden toegerekend en dat ASR daarvoor aansprakelijk is. De drie grieven van [appellant] houden alle verband met het oordeel van de rechtbank dat, samengevat, niet het ongeval maar het daarvóór al ontstane geschil met zijn voormalige zakenpartners en de door hun toedoen slechte afloop daarvan voor [appellant] aan zijn aanhoudende depressieve klachten ten grondslag liggen en dat de aanvankelijke, fysieke klachten en beperkingen die [appellant] enige tijd heeft ondervonden, daaraan niet in relevante mate hebben bijgedragen. [appellant] bestrijdt de juistheid van het oordeel van de rechtbank, onder verwijzing naar de onderzoeksbevindingen van Dijkstra. Naar de mening van [appellant] zijn de onderzoeken door neuroloog Dellemijn en psychiater Kuilman, die de rechtbank bij haar beslissing heeft betrokken, onvoldoende toegespitst geweest op het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en het ongeval. Bovendien heeft Kuilman volgens [appellant] nagelaten de persoonlijke, deels cultureel bepaalde achtergrond van [appellant] mee te wegen.

De deskundigenrapporten

4.2.
[appellant] heeft geen bezwaren aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat in beginsel partijen zijn gebonden aan de inhoud van het rapport van Dellemijn, als door de rechtbank benoemde deskundige. Het hof slaat echter ook acht op het rapport van Kuilman (als partijdeskundigenrapport door [appellant] ingebracht) en de bevindingen van Dijkstra (als partijdeskundige door [appellant] ingeschakeld). Uit die rapporten is in dit verband het volgende van belang.

4.3.
In de samenvatting van het medisch dossier van [appellant] in het rapport van Dellemijn van 29 juli 2008 staat, voor zover hier van belang, het volgende. Enkele dagen na het ongeval van 23 september 2005 heeft [appellant] zich met (onder andere) nek-, schouder- en hoofdpijnklachten tot zijn huisarts gewend. [appellant] heeft vervolgens verschillende paramedische behandelingen ondergaan die aanvankelijk mede verband hielden met klachten aan zijn linkerarm en later (sinds ongeveer november 2007)met klachten aan zijn rechter arm/schouder. Verder merkt Dellemijn op dat een aantal paramedische behandelaars ook depressieve klachten bij [appellant] opmerkten en dat [appellant] in verband daarmee ook bij een psycholoog en een psychiater in behandeling is geweest. In zijn beschouwing (zie ook rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank) vermeldt Dellemijn, dat de hoofdpijn en nek/schouderpijn die [appellant] aansluitend op het ongeval ervoer geduid moeten worden als direct ongevalsgevolg. Bij zijn eigen onderzoek van [appellant] heeft Dellemijn geen nekklachten kunnen objectiveren die (tijdens het onderzoek nog) als ongevalsgevolg kunnen worden aangemerkt. De hoofdpijn die [appellant] aangeeft te ervaren heeft volgens Dellemijn de karakteristieken van spanningshoofdpijn en acht hij ook geen ongevalsgevolg meer. Voor de depressieve klachten van [appellant] , die ook Dellemijn constateert, heeft hij (vanuit zijn vakgebied) geen verband met het ongeval kunnen vinden, waarbij hij opmerkt dat de beoordeling daarvan door een psychiater zou moeten gebeuren.

4.4.
Kuilman, die [appellant] op 28 oktober 2009 psychiatrisch onderzocht, heeft in zijn rapport van 21 april 2010 op basis van zijn eigen onderzoek, het rapport van Dellemijn en het medisch dossier van [appellant] , voor zover hier van belang en samengevat, het volgende geschreven (zie ook rov. 2.5 van het vonnis van de rechtbank). Er zijn geen aanwijzingen dat door het verkeersongeval hersenletsel of een posttraumatische stressstoornis is ontstaan als verklaring voor de klachten. De diagnose luidt dat [appellant] lijdt aan een vooral door regressie en somatisering gekenmerkte, depressief gekleurde aanpassingsstoornis, als gevolg van het verlies van zijn status en identiteit door het ontslag op zijn werk na het ongeval. De klachten van [appellant] kunnen volgens Kuilman vanuit psychiatrisch perspectief niet als direct ongevalsgevolg worden gezien. Als aannemelijk zou zijn dat het ontslag van [appellant] is veroorzaakt doordat [appellant] door het ongeval zijn werk niet meer goed kon doen, zou zijn toestand wel een indirect ongevalsgevolg zijn, aangenomen dat er geen andere, niet-ongevalsgerelateerde factoren en omstandigheden in het geding waren. Bij deze kanttekening plaatst Kuilman de opmerking dat de anamnese op dit punt vaag is.

4.5.
Op verzoek van [appellant] heeft Dijkstra hem op 16, 19 en 26 april 2019 neuropsychologisch en psychodiagnostisch onderzocht. Zij heeft haar bevindingen neergelegd in haar (concept-)rapport van 7 januari 2020. In haar rapport beschrijft zij het relaas van [appellant] over de (aanloop naar de) ontvlechting per 2006 van het bedrijf dat [appellant] voor het ongeval met zijn broer en nog een andere zakenpartner had, over zijn klachten na het ongeval en over een hoogoplopend conflict met zijn compagnons die hem per juli 2006 uit zijn functie hebben ontheven, waardoor [appellant] zich verraden heeft gevoeld en extra spanning heeft ervaren. Ook noemde [appellant] extra spanning door een beschuldiging aan zijn adres in een NMA-zaak vanaf 2009. In verband met de scores van [appellant] op een (om die reden: herhaalde) validiteitstest zijn de uitkomsten van haar onderzoek volgens Dijkstra niet valide en kunnen er op grond daarvan geen harde, betrouwbare uitspraken worden gedaan over de aanwezigheid, aard en ernst van eventuele cognitieve functiestoornissen van [appellant] . Aangezien [appellant] vóór het ongeval normaal functioneerde, geen psychische/psychiatrische klachten had en daarvoor ook nooit in behandeling is geweest, acht Dijkstra het aannemelijk dat het ongeval in ieder geval een luxerende factor is in relatie tot het actuele patroon van klachten en beperkingen. Dijkstra acht het waarschijnlijk dat er bij [appellant] sprake is van “een complexe interactie tussen de sinds het ongeval aanwezige en aanhoudende pijnklachten in hoofd, nek en schouders (bekend is dat aanhoudende pijn -mede in combinatie met slaapproblemen- kan leiden tot energetische en cognitieve klachten), situationele factoren in de vorm van meerdere negatieve gebeurtenissen op werkgebied, leidend tot bijkomende en zeer langdurige spanning in de familiesfeer en op financieel gebied, en persoonlijkheidseigenschappen die leiden tot het moeilijk kunnen hanteren van onrechtvaardigheid, kwetsbaarheid en/of verminderd functioneren (sterke behoefte aan zelfstandigheid, eer en waardigheid; passieve coping). Zoals ook door betrokkene zelf en zijn dochter wordt aangegeven, lijkt deze complexe combinatie van factoren in de loop van de tijd geleid te hebben tot een neerwaartse spiraal, met op de voorgrond staande passiviteit en depressiviteit; deze laatste factor kan op zichzelf ook weer leiden tot cognitieve klachten.” Dijkstra besluit echter met de opmerking dat, gezien de sterke emotionele en gedragsmatige component in het totale klachtenpatroon en het feit dat er in dit onderzoek sprake is van verminderde symptoomvaliditeit, er geen concrete en betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan over de aard en ernst van de functionele beperkingen en/of over de vraag aan welke specifieke factor deze zouden kunnen worden toegeschreven.

Causaal verband ongeval – psychische klachten?

4.6.
Het hof stelt vast, op grond van de hiervoor weergegeven bevindingen van de deskundigen Dellemijn, Kuilman en Dijkstra, dat [appellant] vóór het ongeval niet aan de door hem nadien ervaren psychische klachten leed of daarvoor is behandeld. Dat enkele gegeven is echter onvoldoende om aan te nemen dat de enige tijd na het ongeval, geleidelijk ontstane psychische klachten van [appellant] in relevante mate aan het ongeval zijn toe te schrijven. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.7 van het bestreden vonnis daarover. Het hof overweegt in dit verband verder nog het volgende.

4.7.
Dellemijn heeft de door [appellant] ervaren hoofd-, nek- en schouderpijnklachten (links) gedurende enige tijd na het ongeval weliswaar als gevolg van dat ongeval aangemerkt, als algemeen voorkomende klachten na van achter te zijn aangereden in het verkeer, maar bij zijn onderzoek op 18 april 2008 (dat is tweeëneenhalf jaar na het ongeval) vond Dellemijn geen objectiveerbare, fysieke klachten (meer) die (nog) aan het ongeval gerelateerd konden worden. Dellemijn heeft niet genoemd dat uit de tijdelijk aan het ongeval toe te schrijven klachten ook beperkingen voortvloeiden, maar de rechtbank heeft aannemelijk geacht dat [appellant] daardoor enige tijd verminderd belastbaar is geweest (rov. 4.7 van het bestreden vonnis); het hof sluit zich hierbij aan. De aanhoudende hoofdpijnklachten waren volgens Dellemijn inmiddels als spanningshoofdpijn te verklaren en de nek- en schouderklachten waren inmiddels te verklaren vanuit niet door het ongeval veroorzaakte verhoogde spierspanning. Dellemijn beschouwde de door hem geconstateerde depressieve symptomen op basis van de hem beschikbare (behandel)informatie als niet post-traumatisch en dus niet ongevalsgerelateerd (rov. 2.4 van het bestreden vonnis). Uit het rapport van Dellemijn blijkt dat [appellant] hem over zijn beroepsontwikkeling en werksituatie heeft verteld dat hij van 1999 tot en met de datum van het onderzoek (‘heden’) directeur en medeaandeelhouder van een assurantiekantoor was, tot het ongeval werkte als leidinggevende en hypotheekadviseur en na het ongeval niet meer heeft gewerkt. Over het vóór het ongeval ontstane, zakelijke conflict dat heeft geleid tot (de beslissing tot) het uiteengaan van hem en zijn zakenpartners en de voor [appellant] nare manier waarop dat uiteindelijk is verlopen, heeft [appellant] Dellemijn niet geïnformeerd. Deze (relevante) informatie heeft Dellemijn daardoor niet kunnen betrekken bij zijn onderzoek naar de (oorzaak van de) door [appellant] na het ongeval ervaren klachten. Voor het overige sluit het hof zich aan bij de overwegingen 4.4 tot en met 4.6 van de rechtbank in het bestreden vonnis.

4.8.
[appellant] heeft Kuilman bij het psychiatrisch onderzoek op 28 oktober 2009 verteld dat hij tot het verkeersongeluk met twee mededirecteuren tot volle tevredenheid van een ieder als mededirecteur in een assurantiekantoor (waarvan hij medeaandeelhouder was) werkte, dat er geen meningsverschillen of conflicten met zijn collega’s waren en dat hij ongeveer een jaar na het ongeval uit zijn functie is gezet. [appellant] vertelde ook dat hij zich in staat achtte zijn werk te doen, dat hij na circa drie weken na het ongeval weer geregeld naar het werk was gegaan en dat hij niet wist waarom hij was ‘afgevoerd’. Hij ontdekte dat taken werden overgenomen omdat er werk zou blijven liggen. Na een jaar moest hij verdwijnen en kon hij het gebouw niet eens meer in omdat de sleutel was vervangen. Ook aan Kuilman heeft [appellant] niet verteld dat er al vóór het ongeval zakelijke conflicten waren tussen hem en zijn zakenpartners die in 2005 leidden tot de definitieve beslissing om binnen afzienbare termijn met de samenwerking te stoppen. Kuilman heeft [appellant] wel doorgevraagd over zijn werksituatie voor en na het ongeval en over het ontslag, maar daarop heeft [appellant] steeds aangegeven het niet te weten. Kuilman beschreef bij de conclusies in zijn rapport dat hierover (te) veel onduidelijkheden waren. Volgens Kuilman is [appellant] gepreoccupeerd met het feit dat hij zijn werk kwijt is – en daarmee kennelijk ook zijn status, identiteit en gevoel van eigenwaarde – en laat [appellant] het er voor een niet gering deel welbewust bij zitten, uit boosheid daarover. Kuilman is tot de conclusie gekomen dat de (vooral) door regressie en somatisering gekenmerkte, depressief gekleurde aanpassingsstoornis, waaraan [appellant] volgens hem lijdt, geen direct ongevalsgevolg is. Het hof onderschrijft deze conclusie van Kuilman en neemt deze over.

4.9.
Dijkstra zag zich geconfronteerd met een onderzoek waarvan de resultaten niet valide zijn en (daardoor) de onmogelijkheid harde en betrouwbare uitspraken te doen over de aanwezigheid, aard en ernst van eventuele cognitieve stoornissen bij [appellant] . In haar aanname dat het ongeval een luxerende factor is in relatie tot de door [appellant] ondervonden klachten en beperkingen omdat [appellant] vóór het ongeval geen psychische of psychiatrische klachten had, kan zij daarom al niet worden gevolgd. Dit geldt nog sterker waar zij er bij de door haar beschreven complexe interactie tussen verschillende factoren (zoals hiervoor geciteerd in rov. 4.4) vanuit gaat dat sprake is van sinds het ongeval aanhoudende hoofd-, nek- en schouderklachten. Dit strookt niet met de (door het hof overgenomen) bevindingen van Dellemijn, die uitgaat van een beperkte duur van deze ongevalsgevolgen. De opmerking van Dijkstra dat zij ook nog door de sterke emotionele en gedragsmatige component in het totale klachtenpatroon van [appellant] (naast de verminderde symptoomvaliditeit) geen concrete en betrouwbare uitspraak kan doen over de aard, ernst en specifieke oorzaak van [eventuele, zo begrijpt het hof] functionele beperkingen van [appellant] , maakt dat het hof in het rapport van Dijkstra geen aanknopingspunten ziet om wel een causaal verband aan te nemen tussen de depressieve klachten van [appellant] en het ongeval.

Het zakelijk conflict

4.10.
Daarmee resteert te onderzoeken of die klachten een indirect ongevalsgevolg zouden kunnen zijn zoals door Kuilman geschetst. Volgens hem zou sprake kunnen zijn van een indirect ongevalsgevolg, als aannemelijk zou zijn dat het ontslag op het werk het gevolg was van ongevalsgerelateerd disfunctioneren. Bij dit laatste plaatste Kuilman de kanttekening dat er dan geen andere, buiten het ongeval gelegen factoren en omstandigheden in het geding zouden moeten zijn geweest, waarbij Kuilman nogmaals wees op de vaagheid van wat [appellant] hem daarover heeft verteld. Omdat Kuilman de anamneses van [appellant] en zijn echtgenote op cruciale punten erg vaag vond, voorzag hij zijn conclusies van een voorbehoud ten aanzien van eventuele informatie waarover hij niet de beschikking heeft gekregen.

4.11.
Het hof constateert dat tussen [appellant] en zijn voormalige zakenpartners al vóór het ongeval onenigheid is ontstaan, die er in april 2005 toe heeft geleid dat werd besloten tot ontvlechting van het bedrijf. Ook stelt het hof vast dat op 13 september 2005 het definitieve besluit is genomen die ontvlechting al op korte termijn te effectueren. [appellant] heeft het in de memorie van grieven over de ‘spanningen’ die er al enige tijd waren. Uit de door [appellant] bij de rechtbank overgelegde stukken van een andere procedure over het ontslag van [appellant] in 2006 blijkt dat het zakelijke geschil al voor het ongeval gepaard ging met wrijvingen en ruzies. In zijn eindvonnis in die zaak heeft de kantonrechter overwogen dat duidelijk is gebleken dat de verhoudingen tussen [appellant] en één van zijn zakenpartners (zijn broer) in het voorjaar van 2005 aanzienlijk verslechterd waren. Deze conflictsituatie, die dus al bestond vóór het ongeval, betreft naar het oordeel van het hof een buiten het ongeval gelegen omstandigheid, zoals door Kuilman bedoeld (en waarvan Kuilman niet op de hoogte was), die eraan in de weg staat de gevolgen van de depressief gekleurde aanpassingsstoornis van [appellant] als indirect ongevalsgevolg aan te merken. Uit de manier waarop [appellant] de handelwijze van zijn voormalige zakenpartners in het kader van de ontvlechting van hun bedrijfsactiviteiten omschrijft, volgt dat in zijn ogen zij zich tegenover hem onheus – en mogelijk zelfs onrechtmatig – zouden hebben gedragen. [appellant] gebruikt in de dagvaarding bij de rechtbank en in de memorie van grieven termen als ‘proberen te redden wat er te redden viel’, de ‘zeer zware klap’ van zijn op non-actiefstelling, de ‘kwalijke situatie op zijn werk’ en de onverwachtheid waarmee zijn zakenpartners (onder wie zijn broer) zich ‘in het geniep’ tegen hem keerden. [appellant] stelt verder dat het ook zonder de door het ongeval veroorzaakte klachten een uitdaging zou zijn geweest om zich te beschermen tegen de ‘nauwkeurig uitgekie(n)de professionele sabotage’ waarmee hij werd geconfronteerd en noemt het verdelen van de portefeuilles uit de gezamenlijke ondernemingen buiten hem om een ‘gewiekste’ gang van zaken.

4.12.
Het hof ziet geen deugdelijke onderbouwing voor de stelling van [appellant] dat het onheuse handelen van zijn voormalige zakenpartners werd veroorzaakt door het niet kunnen afleggen van het examen voor hypotheekadviseur na het ongeval. Weliswaar biedt het rapport van Dellemijn steun voor de stelling van [appellant] dat hij gedurende enige tijd na het ongeval nek-, schouder- en hoofdpijnklachten heeft ondervonden, maar de stelling dat die klachten aan het afleggen van het examen in de weg stonden heeft ASR gemotiveerd betwist. ASR verwijst daartoe naar de (door [appellant] tegenover Dellemijn niet genoemde) spanningen wegens de ontvlechting van de samenwerking die op datzelfde moment ook speelde en die evengoed aan de weg kunnen hebben gestaan aan [appellant] ’s mogelijkheid het examen af te leggen. ASR heeft daarnaast de stelling van [appellant] betwist dat hij het examen ook nadien niet meer heeft kunnen doen, aangezien [appellant] daartoe nog tot 1 juli 2007 de gelegenheid had. [appellant] heeft dit niet betwist. Daarbij komt dat [appellant] aan Kuilman heeft verklaard het examen wél na enige tijd alsnog te hebben gemaakt (en dat hij toen is gezakt), dat zijn letselschadeadviseur Van Boggelen op 22 augustus 2013 schreef dat [appellant] het (geplande) examen kort na het ongeval wel heeft gemaakt maar dat [appellant] toen niet slaagde en dat [appellant] in zijn dagvaarding bij de rechtbank en tegenover Dijkstra stelde het examen niet (en ook niet opnieuw) te hebben afgelegd. Tot slot biedt het rapport van Dijkstra ook geen steun voor de aanwezigheid van functionele beperkingen bij [appellant] die hem belemmerden om dit examen (al dan niet later) af te leggen (zie hiervoor, in rov. 4.8). Het hof ziet gelet op dit alles geen aanleiding [appellant] tot het bewijs van zijn niet deugdelijk onderbouwde stelling toe te laten.

4.13.
Ook kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de voormalige zakenpartners van [appellant] hem onheus hebben behandeld omdat hij door het ongeval zijn werk niet meer goed kon doen. Onder verwijzing naar door [appellant] in het geding gebrachte stukken uit de procedure tussen hem en zijn voormalig zakenpartners, in het bijzonder de getuigenverklaring van zijn broer [de broer] dat hij nooit heeft gezien dat [appellant] ziek was en van klanten hoorde dat [appellant] nog gewoon werkte, betwist ASR dat [appellant] na het ongeval niet meer heeft gewerkt. Volgens ASR heeft [appellant] dit in 2010 ook aan de verzekeringsgeneeskundige van het UWV verklaard, waar toen in de anamnese werd beschreven: ‘In 2005 verkeersongeval gehad. Daarna nog wel gewerkt. Maar toen zijn bureau opgeruimd en zijn sleutel moeten inleveren omstreeks mei/juni 2006’. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door ASR heeft [appellant] onvoldoende onderbouwing gegeven aan zijn stelling dat hij ten gevolge van het ongeval niet meer (goed) kon werken, zijn voormalige zakenpartners hem er om die reden op onheuse wijze uitwerkten en hij daardoor zijn bedrijf en werk is verloren. De bevindingen van Dellemijn over de tijdelijke fysieke ongevalsgevolgen zijn daarvoor onvoldoende. De UWV-rapporten die [appellant] heeft overgelegd waarin hij volledig arbeidsongeschikt is verklaard, bieden die onderbouwing ook niet. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt door het UWV gerelateerd aan het maatmaninkomen. In een civiele procedure als deze gaat het om bewijs van de stelling dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het ongeval. Dit is dus een andere toets dan die het UWV doet. In dit geval komt daar nog bij dat, volgens de inhoud van die stukken, [appellant] ook aan het UWV geen melding heeft gemaakt van de vóór het ongeval al bestaande zakelijke conflicten met zijn voormalige zakenpartners en de wijze waarop het einde van de samenwerking heeft plaatsgevonden, zodat ook het UWV niet over deze informatie beschikte bij de beoordelingen van de (oorzaak van de) arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Hetzelfde geldt in wezen voor de verslaglegging door de arbodienst van het bedrijf waar [appellant] zich begin 2006 heeft gemeld, waar [appellant] het zakelijke conflict ook niet heeft genoemd. Bij deze stand van zaken komt het hof, ook omdat een bewijsaanbod van [appellant] op dit punt ontbreekt, niet toe aan een bewijsopdracht met betrekking tot zijn stelling over het verband tussen het onheuse handelen van zijn voormalige zakenpartners en zijn (dis)functioneren door het ongeval.

Geen toerekening gevolgen zakelijk conflict aan ongeval

4.14.
In het verlengde hiervan kan niet worden aangenomen dat er een causaal verband is tussen enerzijds het ongeval en de door [appellant] ervaren gevolgen daarvan en anderzijds het onheuse handelen van zijn voormalige zakenpartners waardoor hij zijn baan is kwijtgeraakt en zijn eigen bedrijf is verloren. Aangezien de psychische klachten van [appellant] ook volgens hemzelf geleidelijk zijn ontstaan en verergerd en volgens Kuilman de depressief gekleurde aanpassingsstoornis hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door het verlies van zijn werk, zijn bedrijf en zijn status kan dan ook niet worden aangenomen dat er tussen die depressieve klachten en het ongeval een zodanig causaal verband bestaat dat die klachten redelijkerwijs nog (geheel of gedeeltelijk) aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Zij staan daarmee in een te ver verwijderd verband.

4.15.
Op het voorgaande stuiten alle grieven van [appellant] af. ECLI:NL:GHARL:2022:1326


RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers
VERLIES VERDIENVERMOGEN, carièrreontwikkeling
SMARTENGELD, divers letsel, hersenletsel
HUISHOUDELIJKE HULP, ZELFWERKZAAMHEID

RBZWB 160222 vordering € 1.342.350,75 t.z.v. o.m. VAV, zelfwzh., h.h., medische kosten, smartengeld en bgk; reeds voldane € 113.504,27 toegewezen
- tijdelijk contract niet omgezet naar vast contract, maar overigens amper VAVondanks divers orthopedisch en neurologisch, - waaronder hersen - letsel
- smartengeld € 20.000,00 vanwege 22 % b.i. bij divers orthopedisch en neurologisch, - waaronder hersen - letsel
- bgk gevorderd € 95.311,38, reeds vergoed € 27.504,27; aanvullend € 4.000,00 toegewezen

De feiten

2.1.
Ten aanzien van het ongeval

2.1.1.
Op 24 maart 2013 is [eiser] betrokken geweest bij een verkeersongeval. Hij was op dat moment 27 jaar oud. [eiser] stond in de berm van een naast de weg gelegen fietspad, toen hij werd aangereden door een van de weg geraakte auto.

2.1.2.
De auto was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ZLM. ZLM heeft aansprakelijkheid erkend voor het ongeval en de gevolgen ervan.

2.1.3.
Als gevolg van het ongeval heeft [eiser] ernstig letsel opgelopen bestaande uit schedel-hersenletsel, fracturen van de linkerschouder en het linkersleutelbeen, wervelfracturen van de borstwervelkolom en twee ribfracturen. [eiser] heeft vier dagen op de intensive care afdeling van het Erasmus Medisch Centrum gelegen en is daarna tot 18 april 2013 opgenomen geweest op de afdeling Heelkunde-Traumatologie van dat ziekenhuis. Vervolgens is hij tot 31 mei 2013 opgenomen geweest bij revalidatiecentrum Revant. De revalidatiebehandelingen duurden tot en met september 2013.

2.2.
Ten aanzien van de medische expertises

2.2.1.
[eiser] en ZLM hebben gezamenlijk opdracht gegeven voor een orthopedisch chirurgisch expertise. Op 6 januari 2015 heeft orthopedisch chirurg de heer [naam chirurg] (hierna: [naam chirurg]) zijn expertiserapport uitgebracht. In dit rapport staat onder meer:
‘(…)
Samenvatting en overwegingen.
Het betreft een 28-jarige man die een hoog energetisch trauma heeft doorgemaakt met als gevolg een graad 1 gecompliceerde claviculafractuur links, een scapulafractuur links zonder dislocatie, een fractuur van de processus transversus van TH1, een compressiefractuur van TH6 en TH7, een ernstige commotio/ contusio cerebri met aanvankelijk krachtverlies in de linker arm.

De fracturen zijn conservatief behandeld waarvan de wervelfracturen zijn behandeld met een gipskorset. Betrokkene is uitgebreid gerevalideerd zowel in het EMC alsmede in revalidatiecentrum Reviant in Goes.
De huidige klachten van betrokkene bestaan uit krachtverlies in de linker arm, pijnklachten hoog lumbaal en thoraco lumbaal in de wervelkolom m.n. na lang staan, nekklachten afhankelijk van de houding en balansverlies. Er zijn functieklachten van de linker pols, toegenomen vergeetachtigheid na het trauma en snellere vermoeidheid. Onderzoek laat een gering verschil in de polsfunctie links zien, met ook drukpijn ter plaatse van de linker pols, enige atrofie van de linker onderarm, een goede functie van de wervelkolom en schouder. Wel is ter plaatse van de fractuur de linker clavicula nog pijnlijk.
Het röntgenonderzoek laat een status zien na een doorgemaakte fractuur TH6 en TH7, een kyfotische knik van ongeveer 45° daar ter plaatse, een inzakking van TH7 van 65% en een inzakking van TH6 van ongeveer 14%. Het hoogteverlies van TH6 betreft eigenlijk de voor- als achterzijde van de wervel terwijl het hoogteverlies van TH7 m.n. de voorzijde betreft. Er is een status na een claviculafractuur gevonden die goed geconsolideerd is. Aan de schouders worden verder geen afwijkingen gevonden. Evenmin worden er afwijkingen gevonden aan de polsen m.n. links; en ook niet aan de scapulae.

Overwegingen .
T.a.v. deze expertise heb ik een aantal overwegingen.

De eerste betreft de causaliteit. Het letsel dat betrokkene gehad heeft, een hoog energetisch letsel, heeft plaatsgevonden bij een voordien gezonde jonge man zonder klachten en afwijkingen van het bewegingsapparaat. Derhalve acht ik m.n. de klachten van de rug, wervelkolom en eventueel ook schouder een gevolg van het ongeval.
Van belang hierbij is dat ik eigenlijk op orthopedisch terrein geen duidelijke verklaring heb voor de klachten van de linker arm en een ook geen duidelijke oorzaak voor het krachtverlies dat hij gedurende een lange periode heeft gehad en hetgeen nu verbeterd is maar niet geheel genormaliseerd. De enige afwijking die ik heb gevonden is mogelijk een ganglion van de pols hetgeen lokaal klachten kan geven maar geen krachtverlies zoals in alle correspondentie vanaf het eerste begin na het trauma wordt aangegeven. Een neurologische oorzaak zou hier wel een rol kunnen spelen, zoals de in de correspondentie genoemde diffuse axonale injury. Derhalve is een neurologisch onderzoek gewenst, ook gelet op het contusiebeeld en de langdurige amnesie die betrokkene heeft doorgemaakt. Er zijn ook klachten als balansproblemen, vergeetachtigheid en snellere vermoeidheid, die mogelijk als rest van het neurologisch letsel / trauma capitis samenhangen.

De behandeling van de letsels is conservatief geweest. Het klinisch resultaat ervan is zonder meer goed te noemen gelet op het klachtenpatroon van betrokkene. Röntgenologisch is er een kyfosehoek van ongeveer 45° (normaal: 20° - 40°)
Er is sprake is van een eindsituatie t.a.v. de claviculafractuur, processus transversus fracturen en de ribfracturen en de scapulafracturen.
M.b.t de 2 wervelfracturen zal de inzakking en kyfosehoek niet meer veranderen.
Het klachtenpatroon van betrokkene kan overigens door de versterkte kyfose en discopathie TH6 / TH7 wel veranderen. Derhalve kan de mate van functieverlies in de toekomst nog fluctueren door verandering van de non Key-factoren, maar dan wel binnen de marges van
de gekozen klasse van de Key factor

Betrokkene klaagde tijdens het onderzoek over zijn linker pols. M.n. wanneer hij push ups moest doen, dus bij maximale dorsaalflexie. Bij mijn onderzoek heb ik mogelijk aanwijzingen gevonden voor een ganglion. Verder onderzoek in de zin van een echo is mogelijk en er zou behandeling kunnen plaatsvinden.

De invalshoek voor de bepaling van het functieverlies van de wervelfracturen is tabel 17-3 op blz. 568. De ribfracturen, scapula en de claviculafractuur graderen niet voor functieverlies.

De klachten die betrokkene aan geeft op mijn terrein zijn op medische gronden aannemelijk.
Het totale klinische resultaat van de behandeling van dit toch hoog energetische letsel kan zonder meer als goed worden aangemerkt. Additionele therapeutische adviezen heb ik dan ook niet.

Beantwoording van de vragen.

Op grond van mijn anamnese, lichamelijk onderzoek, beeldvormend onderzoek en kennisname van de correspondentie van de behandelende sector en mijn overwegingen kan ik uw vragen als volgt beantwoorden.

1 De situatie met ongeval.

(…)
1g

Wilt u de mate van functiestoornis op uw vakgebied als gevolg van het ongeval uitdrukken in een percentage blijvende invaliditeit hele mens ongeacht enig beroep en uitgaande van de toestand van betrokkene van voor het ongeval? Wilt u hierbij uitgaan van de richtlijnen van de AMA-guide, 6e druk, eventueel aangevuld met de richtlijnen van de NVN of NOV? Wilt u hierbij zo nauwkeurig mogelijk omschrijven hoe het totale percentage is opgebouwd, en indien van toepassing, links en rechts vergelijken?

Van de genoemde letsels gradeert de claviculafractuur aan de linker zijde geen functieverlies aangezien hier geen afname is van de range of motion of AC- dan wel sternoclaviculaire irritatie. De ribfracturen graderen evenmin voor functieverlies. Van de wervelfracturen TH6 en TH7 worden de inzakkingcoëfficiënten opgeteld waarbij in totaal er een inzakkingcoëfficiënt is van 79%. Betrokkene valt hiermee in klasse 3, tabel 17-3 op blz. 568. Hierin valt ook de processus transversus fractuur van TH1. Deze laatste is overigens in mijn ogen zonder restverschijnselen genezen en zou in klasse 0 zijn gevallen wanneer het een solitaire fractuur betrof. De mediane waarde C bedraagt 14% functieverlies van de gehele persoon. Dit is de Key-factor

Non Key-factoren:

Functionele anamnese:
T.a.v. de functionele anamnese valt betrokkene in GMF 2 aangezien hij pijnklachten krijgt na ongeveer 10 à 15 minuten staan. Dit laatste acht ik een normale activiteit. Hetzelfde geldt voor zijn nekklachten.
Lichamelijk onderzoek:
Bij het lichamelijk onderzoek is het omvangverschil van de linker onderarm meer dan 1 cm vergeleken met de rechter onderarm.
Het neurologisch onderzoek in mijn handen laat geen afwijkingen zien maar ik ben geen neuroloog.
Ik gradeer betrokkene als GMF 1.
Klinische studies:
Het röntgenonderzoek heb ik aangewend voor de bepaling van de Key-factor.
Electromyografisch onderzoek is er niet verricht.
Recent MRI-onderzoek is er niet verricht.
De Key-factor wordt nu van de non Key-factoren afgetrokken. Het resultaat is -3. Derhalve schuift de mediane waarde C van 14% naar 12% functieverlies van de gehele persoon.
T.a.v. de polsklachten is er m.i. mogelijk sprake van een ganglion. Verder onderzoek is hier aangewezen. Ik acht dit overigens geen ongevalgevolg.

1h.
Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten t.b.v. een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?

Op grond van de letsels en mijn onderzoek acht ik betrokkene licht beperkt voor staan m.n. wanneer het staan meer dan 15 minuten bedraagt. Ik acht betrokkene tevens licht beperkt voor gebogen werken en voor bukken en torderen. Ook is betrokkene licht beperkt voor het hand- en vingergebruik links waarbij ik opmerk dat ik dit constateer nadat deze beperking, niet op orthopedische gronden, maar op neurologische gronden gebaseerd is en het oordeel van de neuroloog in deze afgewacht moet worden zodat er geen dubbele beperking ontstaat. Ook acht ik betrokkene licht beperkt voor tillen, duwen en trekken.

1i.
Acht u de huidige toestand van betrokkene zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?

Zoals ik in mijn overwegingen heb aangegeven m.b.t. de wervelkolom en de wervelfracturen is de röntgenologische situatie, d.w.z. de mate van inzakking, een eindtoestand. Dat geldt ook voor de toegenomen kyfose van de wervelkolom. Zoals ik heb aangegeven in mijn overwegingen kunnen er in de toekomst veranderingen t.a.v. de gevolgen van het letsel plaatsvinden.

1j. t/m 1l.
Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?

Zoals ik heb vermeld, zal de mate van inzakking en de mate van kyfose die betrokkene heeft
als gevolg van het ongeval, niet meer veranderen. Echter, zijn klachtenpatroon, m.n. de functionele anamnese, kan in de toekomst veranderen. Het zou kunnen verergeren maar het zou ook kunnen verbeteren wanneer de wervelkolom met het klimmen der jaren ook meer verstijft. Betrokkene is echter jong en derhalve zal dit eerder leiden tot een verergering van de klachten, m.n. bij inspanning. Ik kan niet aangeven op welke termijn dit plaatsvindt. In welke mate er verslechtering optreedt, kan ik wel zeggen. De functionele anamnese van betrokkene zal mogelijk veranderen, maar de Key-factor zal hetzelfde blijven. Betrokkene blijft, t.a.v. zijn functieverlies, in klasse 3 waarbij het functieverlies bepaald is tussen de 12% en 16% van de gehele persoon. T.a.v. de beperkingen kan het zo zijn dat, wanneer betrokkene meer klachten aangeeft, dat dan ook zijn beperkingen zullen toenemen. Ik kan niet zeggen in welke mate en wanneer.

2
De situatie zonder ongeval.

2a.
Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
Neen.
(…)

2c.
Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?

Ja. Betrokkene klaagt over zijn linker pols en bij onderzoek wordt er een licht functieverlies van de linker pols gevonden en er zijn aanwijzingen voor een ganglion. (…)’

2.2.2.
[eiser] en ZLM hebben tevens gezamenlijk opdracht gegeven voor een neurologische expertise, waaronder een neuropsychologisch onderzoek.

2.2.3.
Op 30 maart 2015 heeft neuroloog mevrouw dr. [naam neuroloog] Andel (hierna: [naam neuroloog]) haar expertiserapport uitgebracht. In dit rapport staat onder meer:

‘(…)

1. DE SITUATIE MET ONGEVAL

Anamnese

a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied betrokkene aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid.

a. Antwoord:
(…)
Neurologische beschouwing:
Betrokkene overkwam op 26 jarige leeftijd een ongeval met een HET (Hoog energetisch trauma) doordat hij stilstaand door een auto werd geschept op 24 maart 2013 vanuit een blanco medische voorgeschiedenis. Er waren daarop meerdere letsels
(…)
5. spoor bloed occipitaal links en contusiehaard links temporaal waarvoor expectatief beleid en contusio cerebri welke grotendeels hersteld is. Tevens aanwijzingen op de MRI scan van de hersenen voor DAI (Diffuse Axonal Injury)
6. krachtsverlies bij uitgebreid schouderletsel, dd plexusletsel? Met een conservatief beleid voor het grootste deel herstel.
7. Er zijn geringe neuropsychologische stoornissen in relatie tot de doorgemaakte contusio cerebri vastgelegd in het neuropsychologisch onderzoek van 21 januari 2015: er een beperkt werkgeheugen en een beperkte volgehouden aandacht. Het inprenten van nieuwe informatie wordt hierdoor negatief beïnvloed.
(…)

Diagnose

f. Wat is de diagnose op een vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaal diagnostische overweging geven

f. Antwoord:
Betrokkene is een 28 jarige, rechts dominante man die een HET doormaakte op 24 maart 2014 met een amnesie voor het trauma en een kortdurende retrograde amnesie van enkele uren. Vanwege een lage EMV score werd hij geïntubeerd en gesedeerd. Er was sprake van uitgebreide fracturen (clavicula links, costa 1 en 2 fractuur links, scapula fractuur links, fractuur Th 6 en 7) met een contusio cerebri links temporaal en enig boed occipitaal met tevens een DAI beeld op de MRI scan van de hersenen, met tevens een dysfunctie van de linkser arm het meest waarschijnlijk berustend op een contusie van de plexusbrachialis links. Betrokkene maakte op alle fronten een goed herstel door. Er resteert nu 1,5 jaar na het ongeval een minimale restuitval in de linkerarm (lichte ulnair gelocaliseerde sensibele restklacht, met een geringe sensibiliteitsklacht in de handpalm, verder een lichte zwakte van de biceps en polsextensoren links) en het idee bij betrokkene mogelijk in neurocognitief opzicht iets trager te zijn dan voorheen. Dit laatste werd middels aanvullend neuropsychologisch onderzoek van 21 januari met een beperkt werkgeheugen en een beperkte volgehouden aandacht aangetoond.

Blijvende invaliditeit

g. Wilt u de mate van functiestoornis (=impairment) op uw vakgebied als gevolg van het ongeval uitdrukken in een percentage blijvende invaliditeit van de gehele mens ongeacht enig beroep en uitgaande van de toestand van betrokkene van voor het ongeval?
Wilt u hierbij uitgaan van de richtlijnen van de American Medical Association (AMA) zoals verwoord in de Guides to the Evaluation of Permanent Impairment, 6de druk, eventueel aangevuld met de richtlijnen van de Nederlandse vereniging van neurologie?
Wilt u hierbij zo nauwkeurig mogelijk omschrijven hoe het totale percentage is opgebouwd, en indien van toepassing links en rechts vergelijken?

g. Antwoord:
Volgens de richtlijnen van de Guides to the Evaluation of Permanent Impairment,6de druk, is er een functionele invaliditeit van 8 procent van de gehele mens. Dit werd als volgt bekeken: (…)

Beperkingen

h. Welke beperking op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij betrokkene in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperking zou uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?

h. Antwoord:

Bij betrokkene is er een beperking in het hanteren van zware boven schouderhoogte belastende arbeid aan de linker zijde.

Medische eindsituatie

i. Acht u de huidige toestand van betrokkene zodanig dat de beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?

i. Antwoord:

Gezien de tijd verstreken sedert het ongeval is hier sprake van een toestand. Er is geen belangrijke verbetering of verslechtering te verwachten.
(…)’

2.2.4.
[eiser] is op 21 januari 2015 onderzocht door neuropsycholoog mevrouw dr. [naam neuropsycholoog] (hierna: [naam neuropsycholoog]). Zij heeft op 23 februari 2015 een definitief rapport uitgebracht. De bevindingen van [naam neuropsycholoog] zijn tevens verwerkt in het expertiserapport van [naam neuroloog]. In het rapport van [naam neuropsycholoog] staat onder meer:

‘(…)

Samenvatting en conclusie:

Op verzoek van mw. [naam neuroloog], werd dhr. [voorletters] [eiser], geboren op [geboortedatum] onderzocht, teneinde mogelijke restgevolgen te objectiveren ten gevolgen van het ongeval op 24 maart 2014. Hierbij liep hij een hoog-energetisch trauma trauma op. Een CT scan toonde een contusie-haard links temporaal met een spoortje bloed in occipitaalhoorn links. Bij aanvullend MRI onderzoek werden er aanwijzingen gevonden voor diffuse axonal injury.

Zijn klachtenpatroon imponeert met onzekerheid over zijn cognitief functioneren, in het bijzonder zijn intellectueel vermogen; hij is bang dat hij dommer is geworden. Hij ervaart lichte concentratieproblemen bij vermoeidheid, hij schrijft alles op en twijfelt vaak. Hij voelt zich met vlagen somber en neerslachtig. Hij moet sinds het ongeval vaker bijslapen vanwege vermoeidheid. Er zijn slaapproblemen en hij meldt “wakend” te slapen. Hierdoor bestaan aanwijzingen voor acceptatie-en/of verwerkingsproblemen die passen bij hetgeen hij over zijn werk vertelt. Sinds het ongeval is hij van werkplek verandert, maar hij mist de uitdaging die hij daarvoor had.

Betrokkene is coöperatief en zijn prestatie-motivatie is goed, zowel bij observatie als op basis van objectieve testmethoden: er zijn bij symptoom-validiteitstests geen aanwijzingen voor onderpresteren. De goede uitslag op symptoom validiteittests maken het mogelijk dat zijn testresultaten betrouwbaar kunnen worden geïnterpreteerd; verondersteld mag worden dat de onderzoeksresultaten een betrouwbare afspiegeling vormen van zijn vermogens. Bij het huidige neuropsychologisch onderzoek wordt het premorbide verbale intelligentieniveau op gemiddeld geschat: IQ=99. Het premorbide niveau op basis van de verkortte GIT2 wordt geschat op bovengemiddeld niveau: IQ=119.

Niet beperkt, c.q. gestoord is:

• de snelheid van informatieverwerking en het werktempo;
• de selectieve en verdeelde aandacht;
• de executieve functies;
• het taalbegrip;
• de verbale vloeiendheid;
• de auditieve en visuele perceptie;
• de response inhibitie (geen verminderde impulscontrole);
• de visuoconstructieve vaardigheden;
• het visueel ruimtelijk inzicht;
• het visuele (associatieve) geheugen;
• de psychomotoriek.

De volgende problemen en/of stoornissen kunnen worden geobjectiveerd:

• Er zijn geen geheugenstoornissen geobjectiveerd. Echter, er zijn wel benedengemiddelde geheugenprestaties . Op een geheugentaak waarbij samenhangende informatie moet worden onthouden, is de inprenting verminderd, maar niet het vermogen tot het opdiepen van de informatie. Op een andere (15-woordentest) geheugentaak waarbij onsamenhangende informatie moet worden onthouden, is de inprenting gemiddeld. De prestaties lijken samen te hangen met een beperkt werkgeheugen: de samenhangende informatie (verhaaltjes) wordt eenmalig aangeboden, terwijl de 15- woordenlijst diverse keren aangeboden wordt. Het herinneren is niet gestoord.

• Betrokkene laat een afwijkende prestatie zien op een werkgeheugen taak. Dit verklaart de afwijkende prestatie op een taak die snelheid van informatieverwerking meet. Deze test, Substitutie, waarbij de symbool-cijfercombinaties zo snel mogelijk dienen te worden geleerd/genoteerd, is een sensitieve test voor hersenletsel. Op andere taken die werktempo en snelheid van informatieverwerking meten presteert hij gemiddeld tot zeer goed. Er is dus zeker geen sprake van mentale traagheid. Naast het tempo van informatieverwerking meet de test ook het korte termijngeheugen.
• De volgehouden aandacht is afwijkend op taken die het langdurig vasthouden van de auditieve- en visuele aandacht meten. Op de visuele taak fluctueert zijn aandacht sterk wanneer hij zijn aandacht voor een langere tijd op een eentonige/monotone taak moet richten.
(…)

Beantwoording van de vraagstellingen:

1. Zijn er stoornissen in het mentale functioneren, het taalgebruik, de regulatie van emoties en gedrag of in de helderheid van het bewustzijn?

Antwoord: Voor stoornissen in het mentale functioneren, zie conclusie. Samengevat is een beperkt werkgeheugen en een beperkte volgehouden aandacht. De geheugenfuncties zijn niet gestoord, maar het inprenten, c.q. het leervermogen wordt door eerder genoemde beperkingen negatief beïnvloed. Anamnestisch meldt hij problemen met zijn concentratie wanneer hij vermoeid is. Echter, het is opvallend dat hij geen vermoeidheidsklachten aangeeft en voelt gedurende het onderzoek. Er is geen stoornis in de helderheid van het bewustzijn. Er is geen taalstoornis, of afasie. De regulatie van emoties en gedrag is niet gestoord, wel spelen er acceptatie- en verwerkingsproblemen die passend zijn bij de ongevalsgevolgen. Indien de slaapproblemen aanhouden, wordt psychologische behandeling gericht op traumaverwerking geadviseerd.

2. Is het aannemelijk dat de aangetoonde stoornissen veroorzaakt worden door een hersenbeschadiging als gevolg van een bepaalde (nader te omschrijven) gebeurtenis of aandoening?

Antwoord: Ja, het is aannemelijk dat de klachten en afwijkende prestaties ten aanzien van het werkgeheugen en volgehouden aandacht ontstaan zijn door hersenletsel na het ongeval dat hij doormaakte. Hij lijkt tamelijk goed in staat te compenseren voor zijn beperkingen en opvallend is dat hij geen vermoeidheid ervaart. Op een intensieve aandachtstest komt dit echter wel uit het profiel naar voren, maar blijkbaar ervaart hij dit niet.
(…)

4. Indien de aangetoonde stoornissen kunnen worden toegeschreven aan een tengevolge van de genoemde gebeurtenis of aandoening ontstane hersenbeschadiging, elke zijn dan de beperkingen in het functioneren die daardoor zijn ontstaan?

Antwoord: In een arbeidssituatie zal hij moeite kunnen hebben met het opnemen, c.q. aanleren van nieuwe informatie door beperkingen in het werkgeheugen. De beperkingen in het volhouden van de aandacht kunnen ertoe leiden dat hij vergissingen maakt of niet goed in staat is een taak of activiteit te continueren. De kans is groter bij monotone activiteiten / taken waarbij hij gedurende langere tijd alert moet blijven. (…)’

2.2.5.
Naar aanleiding van de uitgevoerde expertises heeft de medisch adviseur van [eiser] geconcludeerd dat sprake is van een percentage blijvende invaliditeit van de gehele persoon (BI) van 22%. De medisch adviseur van ZLM heeft geconcludeerd dat het percentage BI 21% bedraagt.

2.3.
Ten aanzien van werk en inkomen

2.3.1.
Ten tijde van het ongeval werkte [eiser] op basis van een tijdelijk contract van gemiddeld 24 uur per week bij Stichting Arduin in de functie van supportmedewerker BOPZ. Zijn aanvangssalaris bedroeg € 1.775,- x deeltijdfactor 66.67% bruto per maand. Het contract liep van rechtswege af op 29 mei 2013.

2.3.2.
De personeelsfunctionaris van Arduin schrijft hierover:

‘(…) Je jaarcontract van rechtswege afgelopen en vooralsnog niet verlengd.

Zoals al besproken met [voornaam eiser] in het gesprek voor je ongeluk was hij voornemens om de manager te adviseren je een vast dienst verband toe te kennen.

Daarnaast ook de vraag om ophoging van je contract naar 28 uur (ophoging tijdelijk voor duur van inzet op die werkplek is gebruikelijk binnen Arduin). (…)

2.3.3.
Vanaf juni 2013 heeft [eiser] een ziektewetuitkering ontvangen van € 927,- netto inclusief vakantiegeldtoeslag. In december 2013 is hij opnieuw bij Arduin in dienst getreden op basis van een jaarcontract voor 18 uur per week tegen een basissalaris van € 891,50 per maand, exclusief vakantietoeslag en eindejaarstoeslag. Zijn functie was die van supportmedewerker.

2.3.4.
In 2015 is [eiser] gaan werken bij Primas.

2.3.5.
In 2017 heeft [eiser] een post-HBO opleiding tot autismedeskundige afgerond. ZLM heeft de kosten van deze opleiding betaald. Hij is in 2017 gaan werken bij Emergis. Vanaf 2018 was dit als begeleider op de crisisafdeling met een contract van 32 uur per week voor onbepaalde tijd.

2.4.
Ten aanzien van het buitengerechtelijk traject

2.4.1.
ZLM heeft een bedrag van € 113.504,27 aan [eiser] vergoed, waarvan € 86.000,- aan schadevergoeding en € 27.504,27 aan buitengerechtelijke kosten (BGK). Partijen hebben geprobeerd buitengerechtelijk tot een schaderegeling te komen, maar zijn daar niet in geslaagd.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert samengevat - veroordeling van ZLM tot betaling van € 1.228.846,48, te vermeerderen met:
- wettelijke rente vanaf de ongevalsdatum over € 40.000,- ter zake van immateriële schade;
- contractuele rente van 1% per jaar subsidiair de wettelijke rente over de niet voldane kosten van juridische hulp en bijstand vanaf de 14e dag na de factuurdata;
- de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding over € 1.132.644,33; met veroordeling van ZLM in de proceskosten.

3.2.
[eiser] beoogt met zijn vordering vergoeding te krijgen van de als gevolg van het ongeval reeds geleden schade en alle toekomstige schade. Hij berekent deze schade (bestaande uit de posten verlies aan arbeidsvermogen, pensioenschade, omscholing, verlies zelfwerkzaamheid, huishoudelijke hulp, medische kosten, materiële schade, reis- en verblijfskosten, belastingsschade, vermogensbeheer, BGK en immateriële schade) op een totaalbedrag van € 1.342.350,75. Aangezien tot nu toe een bedrag van € 113.504,27 is voldaan, resteert bovengenoemde vordering.

3.3.
ZLM voert verweer. In het kader van de buitengerechtelijke schaderegeling is een begroting van de schade gemaakt. Op basis daarvan en met het oog op het bereiken van een minnelijke regeling heeft ZLM – naar zij meent – alle geleden en redelijkerwijs te verwachten toekomstige schade meer dan voldoende vergoed. Zij stelt zich dan ook op het standpunt niets meer verschuldigd te zijn, zodat de vordering moet worden afgewezen.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
In het navolgende zal de rechtbank de vordering beoordelen per afzonderlijke schadepost waarvan [eiser] vergoeding vordert.

4.2.
Schade door verlies aan arbeidsvermogen tot en met 2019

4.2.1.
[eiser] begroot zijn schade door verlies aan arbeidsvermogen tot en met 2019 op een bedrag van € 67.797,-. Aan die berekening legt hij de volgende uitgangspunten ten grondslag. [eiser] had voor het ongeval een arbeidsovereenkomst voor 24 uur per week, maar werkte in praktijk 28 uur per week. Als gevolg van het ongeval werd zijn contract niet verlengd toen hij opgenomen was. Kort voor het ongeval was hem echter een dienstverband voor onbepaalde tijd van 28 uur per week in het vooruitzicht gesteld. Dat dienstverband moet dan ook tot uitgangspunt worden genomen, met een (jaarlijkse) periodieke verhoging van zijn salaris en met voortzetting van een gedeelte overwerk. Volgens [eiser] is het bovendien aannemelijk dat hij na vijf jaar, dus in 2018, een promotie zou hebben gemaakt naar de functie van senior supportmedewerker en dat hij dan 36 uur per week zou zijn gaan werken. Indien het aldus in de loop van de jaren hypothetisch te verdienen salaris wordt vergeleken met zijn daadwerkelijk genoten inkomen, resulteert dat in een geleden schade van € 67.797,-.

4.2.2.
ZLM betwist de berekening door [eiser] en de daarbij gehanteerde uitgangspunten. Zij wijst erop dat [eiser] niet zes jaar lang beperkt is geweest in zijn verdienvermogen. Feitelijk ervoer hij omstreeks een half jaar na het ongeval al nauwelijks meer beperkingen in het dagelijks leven, zo blijkt uit een bericht van de behandelend revalidatiearts en uit de expertiserapporten van [naam chirurg] en [naam neuroloog]. ZLM is bereid om aan te nemen dat [eiser] gedurende een aantal jaren een andere functie heeft gehad dan dat hij zou hebben gehad in de hypothetische situatie zonder ongeval en dat hij daardoor inkomsten is misgelopen. Vanaf 2017, wanneer [eiser] zijn post-HBO opleiding heeft afgerond en in dienst is getreden bij Emergis, is van verlies aan arbeidsvermogen in ieder geval geen sprake meer. [eiser] verdient dan meer dan in de hypothetische situatie zonder ongeval, dus vanaf dat moment lijdt hij ook geen schade meer. ZLM betwist het door [eiser] gestelde overwerk, de promotie en de uitbreiding van uren. ZLM vindt de berekening van [eiser] verder op bepaalde punten onduidelijk of onjuist. ZLM heeft € 34.102,- betaald ter zake verlies aan arbeidsvermogen.

4.2.3.
De rechtbank hanteert het volgende beoordelingskader. Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, G./Goudse).

4.2.4.
Niet in geschil is dat het tijdelijke arbeidscontract van [eiser] bij Arduin niet is omgezet naar een vaste aanstelling vanwege het feit dat hem het verkeersongeval is overkomen en hij gedurende enkele maanden opgenomen is geweest. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat deze onderbreking in de loopbaan niet alleen gevolgen heeft gehad in 2013, toen [eiser] een tijd niet heeft gewerkt, maar ook in de jaren daarna een negatieve invloed heeft gehad op de ontwikkeling van zijn loopbaan en inkomen.

Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval geweest tot en met 2017. In 2018 heeft [eiser] een vast contract gekregen bij Emergis in een functie die aansluit bij de door hem na het ongeval gevolgde post-HBO opleiding. Zijn inkomen bij Emergis is dan nagenoeg gelijk aan het inkomen dat hij zou hebben verdiend bij Arduin in de hypothetische situatie zonder ongeval, indien wordt uitgegaan van een aantal hierna te bespreken uitgangspunten ter zake contractsomvang, overwerk en promotie. Op dat moment geldt bovendien al langere tijd dat [eiser] in de uitoefening van zijn werk nauwelijks beperkingen meer ondervindt die verband houden met het ongeval.

4.2.5.
De rechtbank volgt [eiser] in zijn stelling dat hij 28 uur per week zou zijn gaan werken indien het ongeval hem niet zou zijn overkomen. Het e-mailbericht van de personeelsfunctionaris van Arduin (zie 2.3.2) tezamen met de omstandigheid dat [eiser] voor het ongeval structureel overwerkte, biedt voor die redelijke verwachting voldoende aanknopingspunten. De berekening van het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval moet dan ook plaatsvinden op basis van een contractsomvang van 28 uur in de week.

4.2.6.
Gelet op deze uitbreiding van uren, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen reden om ervan uit te gaan dat [eiser] daarnaast structureel zou zijn blijven overwerken. Logischerwijs vervalt de behoefte aan overwerk door de uitbreiding van uren en [eiser] heeft niet onderbouwd dat structureel overwerk binnen Arduin gebruikelijk was.

4.2.7.
[eiser] heeft zijn stelling dat hij na vijf jaar promotie zou hebben gemaakt naar de functie van senior supportwerker en dan tevens 36 uur per week zou zijn gaan werken in het geheel niet onderbouwd. Of dit een redelijkerwijs te verwachten loopbaanstap betreft, die genomen zou worden op dat moment en dat hij daar voor in aanmerking zou zijn gekomen en die functiewijziging en urenuitbreiding ook zou hebben gewild, kan dan ook niet worden vastgesteld. De rechtbank neemt dat daarom niet tot uitgangspunt bij de begroting van de schade.

4.2.8.
ZLM stelt dat [eiser] in zijn berekening van de hypothetische situatie zonder ongeval ten onrechte geen rekening houdt met grootschalige bezuinigingen in de zorg sinds 2013. Zij voert aan dat gezien de grootschalige hervormingen van het zorgstelsel ook rekening moet worden gehouden met de (kwade) kans dat de salarisstappen van [eiser] zouden zijn stilgezet of dat hij zijn baan zou zijn verloren. Reeds hiervoor is overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat het mislopen van een vast contract bij Arduin in 2013 in direct verband staat met het ongeval en de langdurige opname daarna. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] medio 2013 een vast contract bij Arduin zou hebben gehad indien het ongeval niet was gebeurd. Dat het ondanks dat vaste contract een redelijke verwachting is dat [eiser] ontslagen zou worden of zijn salaris zou bevriezen, heeft ZLM niet onderbouwd. Dat laatste acht de rechtbank bovendien niet voor de hand liggend, aangezien [eiser] onweersproken heeft gesteld dat in 2013, 2014, 2016 en 2017 CAO-verhogingen hebben plaatsgevonden. De bezuinigingen in de zorg zijn dan ook in zoverre niet van invloed op de berekening van de schade.

4.2.9.
[eiser] is bij zijn berekeningen uitgegaan van een salaris van € 1.982,- in juni 2013. ZLM heeft dit uitgangspunt betwist en stelt dat moet worden uitgegaan van een inschaling van € 1.857,-, namelijk één functieschaal hoger dan zijn aanvangssalaris en vervolgens € 1.894,- per juli 2013 vanwege een CAO-wijziging. [eiser] heeft dit op zijn beurt niet weersproken en onderbouwt niet (bijvoorbeeld aan de hand van salarisstroken) dat zijn laatst verdiende salaris hoger was dan ZLM veronderstelt. De rechtbank volgt daarom ZLM en stelt vast dat de schade moet worden begroot aan de hand van de door haar genoemde uitgangspunten voor wat betreft de hoogte van het salaris.

4.2.10.
Bij gebrek aan voldoende feitelijke gegevens is de rechtbank op dit moment niet in staat om aan de hand van bovenstaande uitgangspunten het verlies aan arbeidsvermogen over de periode juni 2013 tot en met december 2017 concreet te berekenen. Een concrete begroting kan echter achterwege blijven, aangezien wel vastgesteld kan worden dat [eiser] op dit punt geen vordering op ZLM heeft. De rechtbank vergelijkt daartoe de door [eiser] geclaimde nettobedragen (volgens productie 12 bij dagvaarding, minus de overwerkvergoeding, berekend met het juiste deeltijdpercentage van 77,8%, maar met een te hoog salaris) met de door ZLM over die jaren uitgekeerde bedragen ter zake verlies aan arbeidsvermogen. Dat levert het volgende op:

Jaar Schade vlg vdHoff minus overwerkverg. Schade vlg ZLM Verschil
2013 3.981 6.147
2014 6.819 11.158
2015 4.126 8.202
2016 7.902 8.595
2017 7.144 -
totaal 29.972 34.102 € 4.130 teveel uitgekeerd

De rechtbank concludeert dat ZLM ter zake de vergoeding voor verlies aan arbeidsvermogen ruimschoots aan haar vergoedingsverplichting heeft voldaan, te meer omdat in bovenstaande berekening is uitgegaan van een te hoog salaris.

4.3.
Schade door toekomstig verlies aan arbeidsvermogen

4.3.1.
[eiser] vordert eveneens schade wegens toekomstig verlies aan arbeidsvermogen (berekend vanaf 2019). Hij legt daaraan ten grondslag dat rekening moet worden gehouden met een toename van zijn beperkingen op orthopedisch en neurologisch gebied, hetgeen zal leiden tot verdergaand verlies aan arbeidsvermogen. [eiser] berekent zijn schade in dit verband als volgt. Er is sprake van een percentage BI van 22%. Met dat percentage BI behaalt [eiser] een bepaald salaris (€ 25.540,- in 2019). Zonder blijvende invaliditeit zou zijn inkomen op basis van 100% validiteit € 32.692,- zijn geweest. Het verschil betreft de toekomstige jaarschade. Verder moet ervan worden uitgegaan dat de arbeidsongeschiktheid elke 5 jaar met 5% zal toenemen en dat hij zonder ongeval per vijf jaar een hogere loonschaal had kunnen bereiken.

4.3.2.
ZLM betwist dat sprake is van toekomstig verlies aan arbeidsvermogen en betwist de wijze van berekenen.

4.3.3.
De rechtbank overweegt dat het beoordelingskader voor het toekomstig verlies aan arbeidsvermogen in wezen overeenkomt met het in 4.2.3 weergegeven beoordelingskader, met dien verstande dat nu twee hypothetische situaties worden vergeleken, namelijk de hypothetische toekomstige situatie zonder ongeval en de eveneens hypothetische toekomstige situatie met ongeval. Nog steeds moet worden beoordeeld wat redelijkerwijs te verwachten valt, onder afweging van goede en kwade kansen.

4.3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij in de toekomst schade zal lijden door verlies aan arbeidsvermogen. Daartoe is het volgende redengevend.

- Het uitgangspunt dat [eiser] hanteert, namelijk dat een bepaald percentage BI correspondeert met een gelijk percentage verlies aan arbeidsvermogen, is onjuist. Beoordeeld moet worden of er beperkingen bestaan in het benutten van het arbeidsvermogen en het percentage BI speelt daarbij in beginsel geen rol. De huidige situatie waarin [eiser] zich bevindt toont dat ook aan: op dit moment is van verlies aan arbeidsvermogen geen sprake, ondanks een aanwezig percentage BI.

- [eiser] stelt dat aannemelijk is dat hij in de toekomst vanwege neurologische beperkingen niet meer zal voldoen aan het beroepscompetentieprofiel van een GGZ-verpleegkundige en daardoor arbeidsongeschikt zal raken. Dit standpunt wordt verworpen. Uit de neuropsychologische expertise volgt dat er beperkingen zijn ten aanzien van het werkgeheugen en volgehouden aandacht. Vaststaat evenwel dat deze beperkingen op dit moment niet leiden tot verlies aan arbeidsvermogen. Zonder toelichting valt niet in te zien waarom dit in de toekomst anders zal zijn. Dat de beperkingen in de toekomst zullen toenemen, volgt niet uit de expertiserapporten van [naam neuroloog] en [naam neuropsycholoog] en is door [eiser] ook overigens niet onderbouwd.

- Uit het expertiserapport van orthopedisch chirurg [naam chirurg] volgt dat er verschillende beperkingen zijn. Tevens volgt uit het rapport dat het klachtenpatroon en de functionele anamnese in de toekomst kan veranderen. Dit kan een verandering in positieve of in negatieve zin zijn, maar gelet op de jonge leeftijd van [eiser] zal eerder sprake zijn van een verergering van klachten, die gepaard kan gaan met een toename van beperkingen, aldus [naam chirurg]. Ook ten aanzien van deze beperkingen geldt dat zij op dit moment niet tot verlies aan arbeidsvermogen leiden en dat niet valt in te zien waarom dat in de toekomst anders zal zijn, uitgaande van gelijkblijvende klachten. [eiser] heeft niet onderbouwd dat van een toename van klachten op dit moment, inmiddels zeven jaren na de expertise, sprake is. De enkele stelling tijdens de mondelinge behandeling dat hij wat verschil bemerkt, acht de rechtbank in dit verband en gelet op de gemotiveerde betwisting van ZLM onvoldoende. Indien een en ander in samenhang wordt bezien, volgen uit het expertiserapport zowel goede als kwade kansen ten aanzien van de orthopedische situatie en volgt uit het feitelijk verloop geen aanknopingspunt om de kwade kansen groter te achten dan de goede kansen. Op dit moment is er geen sprake van verlies aan arbeidsvermogen en er bestaan onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat dit als gevolg van het ongeval in toekomst anders zal zijn.

4.3.5.
Namens [eiser] is tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk gesteld dat de rapportages uit 2015 tot uitgangspunt moeten dienen, dat de daarin weergegeven beperkingen actueel zijn en dat geen nadere bewijslevering zou moeten plaatsvinden. Er is ook geen (nader) bewijs aangeboden. Bewijslevering is naar het oordeel van de rechtbank daarom niet aan de orde. De conclusie is dan ook dat [eiser] geen schade lijdt door toekomstig verlies aan arbeidsvermogen. De vordering op dit punt zal worden afgewezen.

4.4.
Pensioenschade

4.4.1.
[eiser] vordert pensioenschade, begroot op 15% van de totale schade als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen.

4.4.2.
ZLM betwist deze berekening en stelt zich op het standpunt eventuele pensioenschade al voldoende vergoed te hebben.

4.4.3.
Met ZLM is de rechtbank van oordeel dat pensioenschade in beginsel concreet berekend kan worden, hetgeen dan de voorkeur verdient boven de abstracte berekening die [eiser] hanteert. [eiser] onderbouwt zijn abstracte wijze van berekenen (15% van het verlies aan arbeidsvermogen) bovendien niet. Ook hier geldt evenwel dat concrete berekening achterwege kan blijven, aangezien het totaal door ZLM uitgekeerde bedrag ter zake pensioenschade (€ 6.077,-) hoger is dan de door [eiser] gevorderde 15% van het verlies aan arbeidsvermogen.

4.5.
Kosten omscholing

Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van omscholing € 5.654,- bedragen en dat ZLM dit bedrag heeft vergoed. Hierover hoeft geen beslissing te worden genomen.

4.6.
Verlies zelfwerkzaamheid

4.6.1.
[eiser] vordert € 15.330,64 aan reeds geleden en in de toekomst te lijden schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid. Hij begroot zijn schade op dit punt aan de hand van de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid tot een eindleeftijd van 81 jaar. [eiser] nam voor het ongeval 50% van deze werkzaamheden voor zijn rekening en is daarvoor volledig uitgevallen. Tot en met 2016 bewoonde hij een huurappartement met tuin, in 2017 tot en met 2019 een eigen woning met tuin en op dit moment een hoekwoning met tuin/terras. Al deze woningen vergden weinig onderhoud.

4.6.2.
ZLM betwist dat [eiser] in het geheel geen werkzaamheden in en om het huis kan verrichten en meent dat de uitval 25% tot maximaal 50% bedraagt. Er moet een eindleeftijd van 75 jaar worden aangehouden omdat het na die leeftijd ook zonder ongeval gebruikelijk is om deze werkzaamheden uit te besteden. Bovendien moet rekening worden gehouden met een correctiefactor omdat [eiser] een rijtjeshuis bewoont. Volgens ZLM komt de toekomstige schade op dit punt neer op € 4.911,80 en is reeds € 7.500,- betaald, dus is ruimschoots voldoende vergoed.

4.6.3.
Met partijen hanteert de rechtbank de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid voor de begroting van de schade op dit punt. Uitgaande van volledige uitval van [eiser] voor deze werkzaamheden leidt dit tot de volgende begroting:

Jaar Categorie normbedrag volgens tabel Omrekenfactor woningtype Aandeel eiser schade
2013 Huurwoning met tuin – weinig onderhoud 270 0,7 0,5 70,88 (9 mnd)
2014 Huurwoning met tuin – weinig onderhoud 285 0,7 0,5 99,75
2015 Huurwoning met tuin – weinig onderhoud 285 0,7 0,5 99,75
2016 Huurwoning met tuin – weinig onderhoud 285 0,7 0,5 99,75
2017 Eigen woning met tuin – weinig onderhoud 570 0,8 0,5 228
2018 Eigen woning met tuin – weinig onderhoud 599 0,8 0,5 239,6
2019 Eigen woning met tuin – weinig onderhoud 599 0,8 0,5 239,6
2020 Eigen hoekwoning met tuin – weinig onderhoud 599 1 0,5 299,5
2021 Eigen woning met tuin – weinig onderhoud 599 1 0,5 299,5
2022 tot en met 2061 (leeftijd 75) = 39 jr 599 1 0,5 11.680,50
(afgerond naar boven)
TOTAAL verschenen schade 1.676,33
TOTAAL toekomstige schade 11.680,50

4.6.4.
In geschil is of [eiser] volledig is uitgevallen voor de werkzaamheden in en om het huis, of dat sprake is van een gedeeltelijke uitval. De rechtbank overweegt dat de lichamelijke beperkingen waar [eiser] mee kampt, direct van invloed zijn op zijn mogelijkheid tot het verrichten van de werkzaamheden waar het hier om gaat (reparatiewerkzaamheden, schilderwerkzaamheden en tuinonderhoud). De rechtbank acht onvoldoende onderbouwd dat [eiser] volledig voor deze werkzaamheden is uitgevallen aangezien uit het bezoekverslag van de schade-expert van ZLM van 6 maart 2019 blijkt dat hij bijvoorbeeld nog in staat is tot het uitvoeren van normaal schilderwerk. De rechtbank hanteert derhalve een percentage van 50% voor de mate van beperking. Daarmee komt de schade tot en met 2021 op € 838,17 (€ 1.676,33 x 0,5) en de toekomstige schade op € 5.840,25 (€ 11.680,50 x 0,5).

4.6.5.
Partijen zijn het erover eens dat de toekomstige schade contant gemaakt moet worden conform de op rechtspraak.nl gepubliceerde ‘Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken’. Met inachtneming van die Aanbevelingen dient ZLM aan [eiser] te vergoeden een bedrag van € 6.088,96 aan contant gemaakte toekomstige schade.

4.6.6.
Dit leidt tot de slotsom dat de totaal te vergoeden schade ter zake verlies zelfwerkzaamheid wordt begroot op € 6.927,13 (838,17 + 6.088,96). ZLM heeft in totaal € 7.500,- aan schadevergoeding ter zake verlies zelfwerkzaamheid betaald en daarmee op dit punt aan haar schadevergoedingsverplichting voldaan.

4.7.
Huishoudelijke hulp

4.7.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de verschenen schade ter zake huishoudelijke hulpbehoefte reeds is voldaan: [eiser] begroot de verschenen schade nu op € 546,-, terwijl ZLM op basis van haar eigen schadestaat € 819,- heeft betaald. Dit betreft de schade geleden in de weken na het ongeval in 2013. Hierover hoeft geen beslissing te worden genomen.

4.7.2.
Wel in geschil is of [eiser] nu en in de toekomst op dit punt schade lijdt en zal lijden. [eiser] vordert € 73.866,-, uitgaande van 2 uur per week ad € 15,- per uur tot een leeftijd van 81 jaar. Hij voert aan dat het gebruikelijk is om huishoudelijke hulp in te schakelen, gelet op zijn gewijzigde omstandigheden (groter huis, kleine kinderen, tweeverdieners). De omvang acht hij redelijk, mede gelet op zijn beperkingen.

ZLM betwist dat als gevolg van het ongeval sprake is van een huishoudelijke hulpbehoefte.

4.7.3.
De rechtbank wijst de vordering op dit punt af. Uit de expertises en de verslagen van de huisbezoeken volgt dat [eiser], uitgezonderd de weken na het ongeval, steeds zelf het huishouden heeft gedaan en daarin geen beperkingen ondervond. Dat hij, zoals gesteld, thans wel huishoudelijke hulp inschakelt acht de rechtbank inderdaad niet ongebruikelijk in een gezin van tweeverdieners met kinderen, maar dat houdt geen verband met het ongeval. Het betreft dan ook geen schadepost die voor vergoeding in aanmerking komt.

4.8.
Medische kosten

4.8.1.
De reeds geleden schade ter zake medische kosten (daggeld vergoeding ziekenhuis en revalidatie, eigen risico, kosten fysiotherapie en zittend ziekenvervoer) zijn door partijen begroot op € 2.555,-, reeds vergoed en niet in geschil. Hierover hoeft geen beslissing te worden genomen.

4.8.2.
[eiser] vordert € 9.047,50 aan toekomstige schade, bestaande uit een bedrag van € 385,- per jaar aan eigen risico ziektekostenverzekering vanaf 2020 tot een leeftijd van 81 jaar. Hij verwacht deze schade te gaan lijden vanwege een te verwachten toename van orthopedische klachten.

ZLM betwist dat op dit punt schade te verwachten is. [eiser] staat al jaren niet meer onder (paramedische) behandeling en daarin is geen verandering te verwachten. Bovendien zou [eiser] ook in de hypothetische situatie zonder ongeval op enig moment zijn eigen risico hebben moeten gebruiken, zeker als hij ouder wordt. Dit is dan niet gerelateerd aan het ongeval.

Bovendien heeft ZLM aan toekomstige schade al wel een bedrag van € 5.000 betaald.

4.8.3.
De rechtbank wijst de vordering op dit punt af. [eiser] heeft niet onderbouwd dat hij in 2020 en 2021 zijn eigen risico heeft moeten gebruiken, zoals wel aan de vordering ten grondslag ligt. Evenmin heeft hij onderbouwd dat in de toekomst is te verwachten dat hij zijn eigen risico moet gebruiken wegens ongevalsgerelateerde klachten. Voor zover al rekening zou moeten worden gehouden met toekomstige schade op dit punt, is niet aannemelijk dat dit het door ZLM betaalde bedrag van € 5.000,- zal overstijgen.

4.9.
Materiële schade

De materiële schade (beschadigde kleding) van € 405,- is niet in geschil en reeds voldaan. Hierover hoeft geen beslissing te worden genomen.

4.10.
Reiskosten

4.10.1.
De reeds geleden schade van € 2.507,- ter zake vervoer naar het ziekenhuis en revalidatie is niet in geschil en reeds voldaan. Hierover hoeft geen beslissing te worden genomen.

4.10.2.
De gestelde toekomstige schade aan reiskosten is wel in geschil. [eiser] begroot deze kosten abstract op een bedrag van € 14.100,-, te weten € 300,- per jaar gedurende 47 jaar.

ZLM betwist dat er reden is om aan te nemen dat sprake zal zijn van toekomstige reiskosten als gevolg van het ongeval.

4.10.3.
De rechtbank wijst de vordering op dit punt af. Dat in 2020 en 2021 ongevalsgerelateerde reiskosten zijn gemaakt, is niet onderbouwd. Evenmin is onderbouwd dat dergelijke kosten in de toekomst redelijkerwijs te verwachten zijn.

4.11.
Smartengeld

4.11.1.
[eiser] vordert € 60.000,- aan immateriële schadevergoeding. Hij wijst ter onderbouwing van dat bedrag op zijn beperkingen op het gebied van concentratie en geheugen en op de beperkingen als gevolg van zijn orthopedische letsels, zoals die blijken uit een door zijn medisch adviseur opgestelde functionele mogelijkhedenlijst. [eiser] verwijst naar twee uitspraken die zijn opgenomen in de Smartengeldgids (nummers 232 en 233), die volgens hem vergelijkbaar zijn voor wat betreft het letsel en de gevolgen daarvan. In zijn geval moet daarnaast rekening worden gehouden de gevolgen voor zijn carrière. Uit de neurologische en neuropsychologische expertises blijkt de gederfde levensvreugde.

4.11.2.
ZLM stelt zich primair op het standpunt dat partijen over de vaststelling van de hoogte van het smartengeld op € 20.000,- definitief overeenstemming hebben bereikt, na het aanbod van de voormalig belangenbehartiger van [eiser] per e-mailbericht van 9 maart 2016 en aanvaarding daarvan door ZLM per e-mailbericht van 8 april 2016.

Subsidiair voert ZLM aan dat de uitspraken uit de Smartengeldgids waar [eiser] naar verwijst, niet vergelijkbaar zijn met de situatie van [eiser] omdat in deze beide gevallen de gevolgen van het letsel veel ernstiger waren. Een bedrag van € 20.000,- is wel een redelijke smartengeldvergoeding, in vergelijking met de uitspraken in de Smartengeldgids met nummers 359, 1527 en 354. ZLM betwist de juistheid van de functionele mogelijkhedenlijst waar [eiser] naar verwijst.

4.11.3.
De rechtbank overweegt dat [eiser] op grond van artikel 6:106 BW aanhef en onder b BW recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor immateriële schade. Bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding ‘naar billijkheid’ moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Bij lichamelijk letsel, zoals hier aan de orde, gaat het dan in het bijzonder om de aard, de ernst en de duur van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Deze factoren, die als zodanig moeilijk waarneembaar en meetbaar zijn, moeten volgens de Hoge Raad worden afgeleid uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend en rekening te houden met sindsdien opgetreden geldontwaarding.

4.11.4.
Met inachtneming van bovenstaand beoordelingskader is allereerst van belang dat [eiser] bij het verkeersongeval ernstig gewond is geraakt. Er is sprake van meerdere fracturen en schedel-hersenletsel waardoor hij langere tijd is opgenomen geweest in het ziekenhuis en vervolgens een revalidatiecentrum. Deze opnames hebben tot gevolg gehad dat het tijdelijke arbeidscontract van [eiser] niet is verlengd en niet is omgezet naar een vaste aanstelling. Dit heeft niet alleen in het jaar van het ongeval tot verlies aan arbeidsvermogen geleid, maar ook in de jaren erna gevolgen gehad voor de ontwikkeling van de loopbaan van [eiser], die gelet op zijn jonge leeftijd aan het begin van zijn werkzame leven stond.

De rechtbank acht van belang dat de geraadpleegde deskundigen het herstel van de letsels als goed beoordelen. Orthopedisch leidt met name het letsel aan de wervels nog tot blijvende beperkingen. Neurologisch is sprake van een blijvende beperking aan de linkerarm (beperking in het hanteren van zware boven schouderhoogte belastende arbeid aan de linker zijde) en neurocognitief van een beperkt werkgeheugen en een beperkte volgehouden aandacht. Uit de neuropsychologische expertise blijkt daarnaast dat sprake is van vlagen van somberheid en neerslachtigheid, met aanwijzingen voor acceptatie- en/of verwerkingsproblemen.

Het percentage blijvende invaliditeit is door de medische adviseurs vastgesteld op 21/22%. [eiser] is in staat gebleken om ondanks zijn beperkingen weer aan het werk te gaan, een post-HBO studie te voltooien en werk te vinden op dat niveau. De blijvende beperkingen die geobjectiveerd zijn, beperken [eiser] feitelijk dus niet in zijn werk. Ten aanzien van zijn dagelijks leven heeft hetzelfde te gelden. [eiser] heeft een gezin gesticht, zijn leven ‘op de rit’ en het ongeval lijkt geen bepalende rol meer te spelen.

4.11.5.
De rechtbank is van oordeel dat de uitspraken in de Smartengeldgids waar [eiser] naar verwijst, in belangrijke mate afwijken van zijn situatie ten aanzien van de lange termijn-gevolgen van het opgelopen letsel, bijvoorbeeld de mogelijkheden om te werken. Bij [eiser] zijn die gevolgen in verhouding beperkt: hij heeft een baan die past bij zijn opleidingsniveau in een urenomvang die past bij zijn gezinssituatie. Er bestaat dan ook onvoldoende rechtvaardiging om aan te sluiten bij de in die zaken toegekende bedragen (geïndexeerd beide omstreeks € 41.500,-), laat staan bij de door [eiser] gevorderde € 60.000,-. Een betere vergelijking kan worden gemaakt met de uitspraak in de Smartengeldgids met nummer 357, waar de voormalig belangenbehartiger van [eiser] naar heeft verwezen en waarin (geïndexeerd) een bedrag van € 17.554,- is toegekend.

Met ZLM is de rechtbank van oordeel dat een bedrag van € 20.000,- als smartengeldvergoeding billijk is gelet op bovengenoemde omstandigheden en op hetgeen in vergelijkbare situaties (geïndexeerd) is toegekend.

Gelet op dit oordeel kan in het midden blijven of over de hoogte van het smartengeld al dan niet definitief overeenstemming was bereikt.

ZLM heeft al € 20.000 ter zake van immateriële schade vergoed. De vordering op dit punt wordt daarom afgewezen.

4.12.
Belastingschade

De door [eiser] gevorderde belastingschade is berekend op basis van zijn totale schadevordering. Uit het bovenstaande blijkt dat er geen vorderingen resteren die voor vergoeding in aanmerking komen. Er is daarmee ook geen sprake van belastingschade. De vordering op dit punt wordt afgewezen.

4.13.
Kosten vermogensbeheer

Nu uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen worden afgewezen, hoeven ook geen kosten ter zake van vermogensbeheer worden gemaakt. De vordering op dit punt wordt afgewezen.

4.14.
Buitengerechtelijke kosten

4.14.1.
[eiser] vordert een bedrag van € 95.311,38 aan buitengerechtelijke kosten. Hiervan heeft ZLM een bedrag van € 27.504,27 voldaan, maar zij betwist gehouden te zijn om meer te betalen. In dit verband stelt ZLM allereerst dat de door de advocaten van [eiser] (Boogaard Advocaten) gehanteerde uurtarieven als zodanig onredelijk hoog zijn. Tevens merkt ZLM op dat [eiser] de werkzaamheden van de office manager van Boogaard Advocaten (die grotendeels secretarieel van aard waren) separaat in rekening heeft gebracht, terwijl deze volgens ZLM in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze in het uurtarief van de advocaten verdisconteerd moeten zijn. Om dezelfde reden meent ZLM dat de door Boogaard Advocaten gerekende kantooropslag van 6% evenmin voor vergoeding in aanmerking komt. Ten slotte meent ZLM dat een groot deel van de opgevoerde werkzaamheden plaatsvonden in een periode waarin nauwelijks sprake was van schikkingsonderhandelingen en deze kosten dus redelijkerwijs geen verband hielden met het buiten rechte verkrijgen van schadevergoeding.

[eiser] brengt daar tegen in dat de uurtarieven gerechtvaardigd zijn omdat mr. Boogaard meer dan veertig jaar ervaring heeft in letselschadezaken. Bovendien is de kantooropslag noodzakelijk omdat Boogaard Advocaten anders niet in staat is een rendabele letselschadepraktijk in stand te houden.

4.14.2.
Buitengerechtelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking als is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW: (i) het maken van kosten dient in de gegeven omstandigheden redelijk te zijn en (ii) de omvang van de verrichte werkzaamheden zal redelijkerwijs noodzakelijk moeten zijn om vergoeding van de schade te verkrijgen.

4.14.3.
Uit de overgelegde specificaties blijkt dat Boogaard advocaten de volgende uurtarieven heeft gerekend: voor de ervaren advocaten mr. Boogaard, mr. Spijk en mr. Struijk € 280,- tot € 290,- , voor de minder ervaren advocaat mr. Hanssens € 220,- tot € 225,- en voor werkzaamheden van de office manager € 165,-. Deze tarieven zijn in vergelijking met andere (gespecialiseerde) advocaten hoog.

De rechtbank is van oordeel dat het niet redelijk is om enerzijds de (grotendeels secretariële) werkzaamheden van de office manager tegen dit hoge uurtarief in rekening te brengen en daarnaast ook nog een kantooropslag van 6% te rekenen. De stelling van [eiser] dat de kantooropslag voor Boogaard Advocaten noodzakelijk is om een rendabele letselschadepraktijk te kunnen draaien is ook niet onderbouwd.

Ten slotte is de rechtbank met ZLM van oordeel dat deze zaak niet buitengewoon complex is, aangezien ZLM reeds in een vroegtijdig stadium aansprakelijkheid heeft erkend en het causaal verband tussen het ongeval en de door [eiser] ervaren klachten en beperkingen wel middels expertises in kaart is gebracht, maar niet wezenlijk in geschil is geweest. Het geschil beperkt zich dus tot de hoogte van de schade.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het redelijk dat 90% van de gerekende uurtarieven worden vergoed en de kantoorkosten niet worden vergoed.

4.14.4.
[eiser] heeft een groot aantal facturen van Boogaard Advocaten als producties in het geding gebracht die inzicht zouden moeten geven in de verrichte werkzaamheden en de noodzakelijkheid daarvan om buitengerechtelijk vergoeding van schade te verkrijgen. In deze facturen staan vele honderden uren gespecificeerd, maar vaak in kleine eenheden van enkele tientallen minuten die generiek zijn omschreven ("brief ontvangen", "telefoongesprek met cliënt" of "diversen"). Bovendien heeft [eiser] het precieze verloop van de gesprekken c.q. schikkingsonderhandelingen met ZLM nauwelijks uiteengezet, waardoor de op de facturen genoemde werkzaamheden niet in hun context kunnen worden geplaatst. Daardoor zal de rechtbank de noodzakelijkheid van de gefactureerde uren slechts op hoofdlijnen kunnen beoordelen.

4.14.5.
ZLM heeft een bedrag van € 27.504,27 voldaan en vordert geen (gedeeltelijke) terugbetaling. Aangezien het bedrag van € 27.504,27 grofweg de facturen van Boogaard Advocaten tot en met 22 oktober 2018 dekt (uitgaande van 90% van de door Boogaard Advocaten gehanteerde uurtarieven en na aftrek van de 6% kantooropslag), gaat de rechtbank ervan uit dat de noodzakelijkheid van de werkzaamheden waarop deze facturen betrekking hebben niet ter discussie staat.

4.14.6.
Daarnaast staat tussen partijen niet ter discussie dat er vanaf het moment dat mr. Boogaard het dossier overnam, geen uitzicht meer bestond op een minnelijke regeling buiten rechte. De rechtbank gaat er van uit dat de overdracht van het dossier aan mr. Boogaard halverwege 2019 heeft plaatsgevonden en dat de factuur van 22 augustus 2019 (welke betrekking heeft op werkzaamheden in juli 2019) en alle daaropvolgende facturen geen verband houden met het verkrijgen van schadevergoeding buiten rechte, aangezien daarop vanaf medio 2019 kennelijk geen uitzicht meer bestond. Alle gevorderde bedragen die betrekking hebben op de facturen vanaf 22 augustus 2019 zullen dan ook worden afgewezen.

4.14.7.
Daarmee resteert een zevental facturen (van 26 november 2018, 21 december 2018, 25 februari 2019, 15 maart 2019, 9 april 2019, 26 juni 2019 en 11 juli 2019) voor een totaalbedrag van circa € 16.000,- (uitgaande van 90% van de door Boogaard Advocaten gehanteerde uurtarieven en na aftrek van de 6% kantooropslag). Hoewel dit uit de beschrijving van de verrichte werkzaamheden op deze facturen niet zondermeer blijkt, lijkt ongeveer drie kwart van de werkzaamheden (dus circa € 12.000,-) betrekking te hebben op de schadestaat c.q. het schikkingsvoorstel van 18 juni 2019, waarin de totale schade (exclusief buitengerechtelijke kosten) wordt becijferd op circa € 560.000,-.

Aangezien ZLM naar het oordeel van de rechtbank slechts aansprakelijk is voor een relatief klein gedeelte van dit bedrag en de waarde van de opgestelde schadestaat dus gering was, is de rechtbank van oordeel dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daarmee resteert een bedrag aan buitengerechtelijk kosten van € 4.000,- dat ZLM nog dient te voldoen aan [eiser].

4.15.
Conclusie

Het voorgaande leidt samenvattend tot het resultaat dat ZLM ter zake de posten verlies aan arbeidsvermogen (r.o. 4.2.10), pensioenschade (r.o. 4.4.3), zelfwerkzaamheid (r.o. 4.6.6), huishoudelijke hulp (r.o. 4.7.1) en toekomstige medische kosten (4.8.3) meer heeft betaald dan waartoe zij gehouden was.

Het teveel betaalde overstijgt hetgeen ZLM ter zake de buitengerechtelijke kosten nog dient te vergoeden.

ZLM vordert geen terugbetaling van hetgeen zij teveel heeft vergoed. Haar verweer dat zij reeds (ruimschoots) aan haar betalingsverplichting heeft voldaan, slaagt. De vorderingen zullen daarom in het geheel worden afgewezen.

4.16.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZLM worden begroot op:

- griffierecht 4.131,00

- salaris advocaat 7.712,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 11.843,00 ECLI:NL:RBZWB:2022:724


OVERLIJDENSSCHADE, shockschade
SMARTENGELD, algemeen, bij misdrijf
AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, algemeen

PHR 220222 Conclusie AG's Spronken en Lindenbergh; aanbevelingen voor hervorming rechtspraak tzv psychische schade en smartengeld in strafproces

Inhoudsopgave

1. Inleiding

1.1. Feiten en procesverloop in het kort
1.2. Het cassatieberoep
1.3. Gezamenlijke conclusie

2. Bespreking van de cassatiemiddelen van de verdachte
2.1. Waarover het in deze zaak gaat
2.2. De volgorde van bespreking van de middelen
2.3. Het derde middel (afwijzing contra-expertise)
2.4. Het vierde middel (afwijzing verzoek horen getuige-deskundige)
2.5. Het eerste middel (bewezenverklaring ‘voorbedachte raad’)
- Bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen (2.5.2 e.v.)
- Juridisch kader (2.5.8 e.v.)

2.6. Het tweede middel (overschrijding redelijke termijn)

3. Inleiding op de bespreking van de middelen van de benadeelde partijen
4. ‘Shockschade’
4.1. Verkenning en terminologie
4.2. De achtergrond: het wettelijk stelsel van vergoeding van schade van derden bij letsel en overlijden
4.3. Ontwikkeling van het civielrechtelijke leerstuk van ‘shockschade’
4.4. Een indruk van de feitenrechtspraak
- Inleiding (4.4.1 e.v.)
- Toepassing van het ‘confrontatiecriterium’ in de feitenrechtspraak (4.4.3 e.v.)
- Toepassing van het vereiste van ‘geestelijk letsel’ in de feitenrechtspraak (4.4.14 e.v.)
- Vergoeding van vermogensschade (4.4.22 e.v.)
- Omvang van de toegewezen smartengeldbedragen (4.4.25 e.v.)
- Samenloop met vergoeding van ‘affectieschade’ (4.4.28 e.v.)
- Samenvatting (4.4.31)

4.5. De vragen die voorliggen
4.6. Feitelijke en medische achtergrond
4.7. De Duitse aanpak
4.8. Naar herschikking van voorwaarden voor aansprakelijkheid en absorptie van ‘affectieschade’vergoedingen
4.9. Uitwerking
- Vooropstellingen en aanpak (4.9.1 e.v.)
- Confrontatiecriterium (4.9.4 e.v.)
- Geestelijk letsel (4.9.11 e.v.)
- Samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling (4.9.14 e.v.)
- Omvang van het smartengeld (4.9.20 e.v.)
- Door de rechter te beantwoorden vragen (4.9.24)
4.10. Resultaat van deze uitwerking
5. Richting geven aan vaststelling van de omvang van smartengeldbedragen?
5.1. Inleiding
5.2. Maatstaf en rechtspraak
5.3. Toetsing in cassatie van oordeel over omvang van smartengeld is (zeer) beperkt
5.4. Aanleiding voor meer sturing?
6. Betekenis voor de ontvankelijkheid in het strafproces
6.1. Inleiding
6.2. De algemene uitgangspunten voor ontvankelijkheid van de benadeelde partijvordering in het strafgeding
6.3. De rechtspraak over ontvankelijkheid van ‘shockschade’vorderingen
6.4. Wat is nodig voor adequate behandeling?
6.5. Slotsom
7. Procesverloop en oordeel van het hof
8. Bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen
8.1. Het eerste middel (8.1 e.v.)
8.2. Het tweede en het derde middel (8.9 e.v.)
9. Conclusie

1
Inleiding

1.1.
Feiten en procesverloop in het kort

1.1.1.
Het gaat in deze zaak om een veroordeling van de verdachte wegens stalking en de moord op zijn ex-vriendin op 11 juli 2018. De verdachte had sinds de zomer van 2016 een relatie met het latere slachtoffer. Deze relatie werd in 2018 beëindigd. In de periode kort na het verbreken van de relatie is door het slachtoffer melding gedaan van stalking door de verdachte en heeft de politie met de verdachte hierover gesprekken gevoerd. De verdachte is op 11 juli 2018 bij een evenement in Amsterdam geweest waar ook het slachtoffer met een vriendin was. Eenmaal thuis in haar woning in Utrecht is de verdachte onder valse voorwendselen via een balkon de woning van het slachtoffer binnengegaan. Daar is een ruzie ontstaan waarna de verdachte de vrouw met messteken om het leven heeft gebracht.

1.1.2.
Het gerechtshof veroordeelde de verdachte wegens stalking en moord tot een gevangenisstraf van vijftien jaar en tbs met verpleging. De ouders van het meisje hebben in de strafrechtelijke procedure vergoeding gevraagd van enkele vermogensschadeposten (overlijdensschade) en vergoeding van schade die het gevolg is van de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis waardoor hun dochter is overleden (psychische schade in de vorm van shockschade). Het gerechtshof wees de vordering met betrekking tot de overlijdensschade toe; de vordering met betrekking tot de shockschade werd niet-ontvankelijk verklaard omdat het oordeel of sprake was van een directe confrontatie met de gevolgen van het misdrijf alleen zou kunnen worden gegeven na verdere onderbouwing en/of bewijslevering, waarvoor volgens het hof in deze strafrechtelijke procedure geen plaats is.

1.2.
Het cassatieberoep

1.2.1.
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem van 21 juli 2020 waarbij de verdachte wegens 1. ‘moord’ en 2. ‘belaging’, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar en daarnaast heeft het hof de ter beschikking stelling van overheidswege gelast. Ook heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals omschreven in het bestreden arrest.

1.2.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.W.D. Roozemond, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld die zich kort gezegd richten tegen de bewezenverklaring van ‘voorbedachten raad’, de overschrijding van de redelijke termijn, de afwijzing van het verzoek om contra-expertise en de afwijzing van het verzoek om De Boer als getuige-deskundige te horen.

1.2.3.
Namens de benadeelde partijen heeft mr. M.J.J.F. van Raak, advocaat te Oosterhout, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld die zich richten tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen met betrekking tot de vorderingen wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis en de (impliciete) afwijzing van deze vorderingen. Mr. Roozemond heeft hierop bij verweerschrift gereageerd.

1.3.
Gezamenlijke conclusie

1.3.1.
In deze zaak wordt een gezamenlijke conclusie genomen door A-G Spronken (strafparket) en A-G Lindenbergh (civiel parket) met betrekking tot de middelen van de benadeelde partijen (onder 3-8 van deze conclusie). De aanleiding tot de samenwerking vormt de vordering van de ouders van het slachtoffer, die zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd hebben. Zij hebben daarbij onder andere vergoeding van zogenaamde ’shockschade’ gevorderd vanwege de ernstige gevolgen waarmee zij werden geconfronteerd na het gewelddadig overlijden van hun dochter en het zien van haar stoffelijk overschot. Het hof heeft hen in dit gedeelte van hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en daartegen richten zich de cassatiemiddelen van de ouders.

1.3.2.
Omdat het hier gaat om de toepassing van een complex civielrechtelijk leerstuk, waarover in de (strafrechtelijke) feitenrechtspraak veelvuldig en soms verschillend wordt geoordeeld, gaat aan de bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen een uitvoerige beschouwing vooraf over de vereisten voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, waarvan A-G Lindenbergh primair de penvoerder is geweest. De conclusies en aanbevelingen die daaruit voortvloeien worden door ons gezamenlijk gedragen en onderschreven.

2
Bespreking van de cassatiemiddelen van de verdachte

(.... red. LSA LM)

3
Inleiding op de bespreking van de middelen van de benadeelde partijen

3.1.
In deze strafzaak hebben de ouders van het slachtoffer zich gevoegd als benadeelde partij.15 Zij vorderen van de verdachte, kort gezegd, (1) vergoeding van enkele vermogensschadeposten die het gevolg zijn van het overlijden van hun dochter16 en (2) vergoeding van hun eigen personenschade die het gevolg is van de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis waardoor hun dochter is overleden. De laatstgenoemde vorderingen (2) behelzen vergoeding van zowel vermogensschade (‘diverse medische kosten’ en verlies aan arbeidsvermogen) als ander nadeel (‘immateriële schade’).

3.2.
Deze vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen, het smartengeld voor iedere ouder tot een lager bedrag dan het gevorderde (€ 30.000 per persoon, in plaats van de gevorderde € 40.000). Het hof heeft de vorderingen met betrekking tot de overlijdensschade (1) toegewezen. Ter zake van de vorderingen die betrekking hebben op de gevolgen van de confrontatie met de schokkende gebeurtenis (2) heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard. Kort gezegd, omdat het oordeel of sprake was van een directe confrontatie met de gevolgen van het misdrijf slechts zou kunnen worden gegeven na nadere onderbouwing en/of bewijslevering, waarvoor volgens het hof in deze procedure geen plaats is.

3.3.
De cassatiemiddelen richten zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de vorderingen van de benadeelde partijen, de motivering van dat oordeel en de toepassing van het zogenaamde ‘confrontatiecriterium’ in verband met aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, ook wel aangeduid als aansprakelijkheid voor ‘shockschade’.

3.4.
Aanspraken op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden inmiddels veelvuldig aan de strafrechter voorgelegd.17 De feitenrechtspraak laat een uiteenlopende toepassing van de confrontatie-eis zien en er liggen over die toepassing thans in verschillende zaken bij de Hoge Raad vragen voor.18 Het confrontatiecriterium kan niet los worden gezien van de overige vereisten voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis en de rechtspraak van de Hoge Raad biedt volgens ons ruimte voor verduidelijking van al deze vereisten en hun onderlinge samenhang. Hoewel die rechtspraak inmiddels als ‘vaste rechtspraak’ is aangeduid,19 is er aanleiding om te onderzoeken of de daarin uitgezette lijnen heroverweging behoeven. In de afgelopen twintig jaren20 is immers veel gebeurd: er is ervaring opgedaan met de gehanteerde criteria, per 1 januari 2019 heeft uitbreiding plaatsgevonden van het wettelijk stelsel inzake vergoeding van derdenschade met een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden, en inzichten ten aanzien van de vergoeding van personenschade in het algemeen en van psychische schade in het bijzonder zijn veranderd. Ten slotte zijn op dit punt ook de ontwikkelingen in het schadeverhaal in het strafproces van belang, omdat deze het belang van slachtoffers bij behandeling van hun vordering in dat proces onderstrepen en dit vraagt om een zo helder mogelijk toetsingskader voor vorderingen die frequent aan de strafrechter worden voorgelegd. Daarom grijpen wij de gelegenheid van deze conclusie aan om uitvoerig in te gaan op de aansprakelijkheid voor schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Daarbij wordt nadrukkelijk ook een voorzet gegeven aan uw Raad voor verduidelijking en verdere ontwikkeling van het toetsingskader, waarmee ook een adequate behandeling van vorderingen als de onderhavige in het strafproces gediend zou kunnen zijn.

3.5.
Hoewel het hof aan een oordeel daarover in de onderhavige zaak niet is toegekomen, gaan wij in deze conclusie tevens afzonderlijk in op de vraag hoe het beste richting kan worden gegeven aan de vaststelling van de omvang van smartengeld. Deze vaststelling is in andere gevallen waarin smartengeld in verband met confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt toegewezen wel aan de orde21 en speelt ook in andere – steeds vaker ook door de strafrechter behandelde – zaken een rol. De verschillende aspecten van de behandeling van vorderingen tot vergoeding van schade vanwege confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden zo in één conclusie besproken.

3.6.
Deze conclusie strekt ertoe bij te dragen aan een helder inzicht in het juridische kader van de aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis en waar nodig beslissingen van de Hoge Raad aan te bevelen. Wij geven hier alvast een voorschot op onze bevindingen en aanbevelingen.

(i) Het confrontatiecriterium geldt niet als afzonderlijk vereiste voor aansprakelijkheid, maar de wijze van confrontatie met een schokkende gebeurtenis vormt een omstandigheid die van belang is voor de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd. Met de aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende gebeurtenis is de grondslag voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis naar onze mening al gegeven.
(ii) Voor de aanspraak op vergoeding van vermogensschade is niet nodig dat sprake is van geestelijk letsel; voldoende is dat de aard en omvang van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en het causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust aannemelijk zijn. Gaat het om gemaakte of te maken kosten, dan dienen het maken en de omvang ervan redelijk te zijn.
(iii) Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is nodig dat sprake is van geestelijk letsel van een zekere ernst, te objectiveren aan de hand van door een ter zake gekwalificeerde deskundige uit te voeren diagnose en classificatie (‘een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’).
(iv) De omvang van de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade dient in de kern te worden vastgesteld (en gemotiveerd) aan de hand van de aard, ernst en duur van het geestelijk letsel en van de beperkingen die dat meebrengt.
(v) Wordt aansprakelijkheid volgens de hiervoor genoemde regels aanvaard, dan komt de volledige aldus concreet vastgestelde schade (vermogensschade en ander nadeel) voor vergoeding in aanmerking. Er is dan geen plaats meer voor een onderscheid tussen schade door confrontatie en schade door verwonding of verlies van een naaste en het wettelijk stelsel inzake schade van derden (art. 6:107, 107a en 108 BW) werpt dan geen beperkingen meer op.
(vi) Naast vergoeding van deze concreet vast te stellen schade (vermogensschade en ander nadeel wegens geestelijk letsel) is er geen plaats voor afzonderlijke vergoeding van ander nadeel wegens kwetsing of verlies van een naaste (‘affectieschade’): het smartengeld wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis cumuleert dus niet met het smartengeld voor naasten en nabestaanden, maar ‘absorbeert’ dat.
(vii) Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van smartengeld – in het algemeen, dus niet beperkt tot gevallen van ‘shockschade’ – verdient het aanbeveling dat door samenwerking van feitenrechters wordt gekomen tot stroomlijning. Dat heeft voorlopig de voorkeur boven ingrijpen door cassatietoetsing.
(viii) Afhankelijk van de inhoud van de vordering, de ten tijde van de behandeling ervan beschikbare informatie en het procesverloop, zijn vorderingen als hierboven beschreven af te doen, of gedeeltelijk af te doen, binnen het bestek van het strafgeding.

3.7.
Om deze aanbevelingen fundament te geven is dit deel van de conclusie als volgt opgebouwd. Eerst volgt een korte nadere duiding van de problematiek van ‘shockschade’ (4.1). Voor een goed inzicht in de noodzaak van de volgens ons te nemen stappen schetsen we vervolgens de achtergrond van het wettelijk stelsel (4.2), de wijze waarop het leerstuk ‘shockschade’ tegen die achtergrond door de Hoge Raad is ontwikkeld (4.3) en hoe de feitenrechter thans invulling geeft aan de door de Hoge Raad gegeven criteria (4.4). Daaruit leiden wij af welke (civiel)materieelrechtelijke vragen thans voorliggen (4.5). Om te komen tot opties voor beantwoording van die vragen gaan wij vervolgens nader in op de feitelijke en medische achtergrond van de problematiek (4.6) en putten wij inspiratie uit het Duitse recht (4.7). Dan komen we tot denkrichtingen (4.8) en werken wij de door ons voorgestelde keuzes uit (4.9). Het resultaat daarvan vatten wij samen in 4.10. Daarna gaan wij nog afzonderlijk in op de vraag hoe richting kan worden gegeven aan de (vaststelling van de) omvang van smartengeld (5). Vervolgens bespreken wij het ontvankelijkheidscriterium voor vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces en de betekenis daarvan voor vorderingen inzake ‘shockschade’ (6). Het procesverloop en het oordeel van het hof in de onderhavige zaak worden besproken onder 7; de daartegen gerichte cassatiemiddelen onder 8.

4
‘Shockschade’

4.1.
Verkenning en terminologie

4.1.1.
De term ‘shockschade’ is inmiddels onder juristen ingeburgerd ter aanduiding van gevallen waarin personenschade wordt geleden, niet omdat de benadeelde in kwestie zelf fysiek letsel heeft opgelopen, maar doordat hij is geconfronteerd met een schokkende gebeurtenis. Dat kan een gebeurtenis zijn waarbij de benadeelde zelf in gevaar heeft verkeerd (denk aan bedreiging),22 maar ook – en dat is in de praktijk meestal aan de orde – een gebeurtenis waarbij een ander ernstig letsel heeft opgelopen of is komen te overlijden, waarmee de benadeelde op enig moment is geconfronteerd. Veelal is die primair gekwetste bovendien een naaste van degene die met de schokkende gebeurtenis is geconfronteerd. Maar het hoeft niet een naaste te zijn, want schokkende gebeurtenissen kunnen ook zonder dat daar affectieve relaties bij betrokken zijn – men denke aan het Koninginnedagdrama in Apeldoorn en aan het vuurwapendrama in Alphen aan den Rijn – geestelijk letsel veroorzaken. Door die gebeurtenis kan de geschrokkene kampen met psychische klachten, waardoor hij vermogensschade en ander nadeel kan lijden. Het is vooral deze wijze van ontstaan van de schade die vragen oproept van fundering en afbakening van aanspraken (wie heeft onder welke omstandigheden een aanspraak op vergoeding van welke schade?). Daarbij is van betekenis dat de artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien in een limitatieve en exclusieve wettelijke regeling voor vergoeding van schade die het gevolg is van letsel of overlijden van een ander. Die regeling is van belang, omdat in geval van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is verwond of is komen te overlijden, de schade ook een gevolg zal zijn van die verwonding of dat overlijden. Het aanvaarden van een eigen aanspraak van de geschrokkene uit onrechtmatige daad roept de vraag op naar afbakening: hoe moet dan worden omgegaan met mogelijkheden en beperkingen van de wettelijke regeling? In dat verband is van belang dat de wettelijke regeling tot 1 januari 2019 niet voorzag in een aanspraak op smartengeld voor naasten van een ernstig gewonde of voor nabestaanden van een overledene (vergoeding van ‘affectieschade’) en sinds die datum (wel) voorziet in een beperkte wettelijke aanspraak op smartengeld voor bepaalde naasten/nabestaanden.

4.1.2.
Schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is veelal23 het gevolg van psychische klachten. Dat betekent niet dat die schade is beperkt tot immateriële schade. Wie als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis lijdt aan ernstige psychische klachten – ‘geestelijk letsel’ –, kan zowel vermogensschade lijden (bijvoorbeeld kosten van behandeling, al dan niet in de vorm van eigen risico onder een zorgverzekering, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, buitengerechtelijke kosten) als ander nadeel (pijn, verdriet, gederfde levensvreugde). Het gaat dus ook bij geestelijk letsel, ook als dat het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, om een ‘volwaardige personenschade’. Dat is een belangrijke reden om aansprakelijkheid voor dergelijke schade te aanvaarden (nader onder 4.9) en veronderstelt tegelijkertijd bepaalde eisen aan de (objectivering van de) ernst van dergelijke schade.

4.1.3.
Kennisneming van de feitenrechtspraak op dit gebied leert dat vorderingen vanwege confrontatie met een schokkende gebeurtenis, anders dan aanvankelijk werd voorzien,24 bepaald niet (meer) uitzonderlijk zijn. Zij worden in veruit de meeste gevallen aan de strafrechter voorgelegd naar aanleiding van ernstige gewelds- en veelal levensdelicten.25 Gelet op het hiervoor opgemerkte, zou men verwachten dat het daarbij zou gaan om vorderingen die zijn onderbouwd met uitvoerige psychiatrische of psychologische rapportage om aan te tonen hoe de schokkende gebeurtenis voor de ‘geschrokkene’ heeft geleid tot beperkingen op het gebied van de geestelijke gezondheid en in welke mate dat heeft geleid tot vermogensschade (bijvoorbeeld in de vorm van kosten van behandeling en verlies aan arbeidsvermogen) en tot ander nadeel, waarvan de omvang zou kunnen worden onderbouwd met gegevens over de aard, de ernst en de duur van de geleden pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Dat is evenwel niet het beeld dat die rechtspraak oproept. Dat zal vermoedelijk samenhangen met de beperkingen die de context van het strafproces stelt aan de volledige behandeling van personenschadevorderingen, maar mogelijk ook met een gebrek aan helderheid over hetgeen nodig is voor een adequate – volledige of gedeeltelijke – behandeling van dergelijke vorderingen. In de feitenrechtspraak van de strafrechter wordt de post ‘shockschade’ doorgaans slechts behandeld als immateriële schade,26 lijkt de betekenis van rapportage van deskundigen vaak beperkt tot beantwoording van de vraag of er sprake is van ‘PTSS’ en worden er veelal enkele duizenden of enkele tienduizenden euro’s smartengeld toegewezen. Als wij de feitenrechtspraak van de strafrechter goed overzien, gaat het daarin dus vooral om een smartengeldpost. Dat is relevant, omdat de wet sinds 1 januari 2019 (ook) voorziet in smartengeld voor naasten en nabestaanden en vorderingen ter zake van confrontatie met een schokkende gebeurtenis juist plegen te worden ingesteld door naasten en nabestaanden. Juist daardoor dringen zich vragen van samenloop en afbakening op. De ‘shockschade’vordering mag door beperkte toetsing niet leiden tot een verkapte (tweede) vordering wegens kwetsing of verlies van een naaste. En in gevallen waarin zij op goede gronden wordt toegewezen, dient helderheid te bestaan over haar verhouding tot de wettelijke aanspraken op grond van art. 6:107 en 108 BW. Daarbij moet worden bedacht dat er op het niveau van de schade, in de zin van feitelijke gevolgen van een gebeurtenis (kosten van behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, verdriet) die zich vertalen in juridische schadeposten (vermogensschade en ander nadeel), geen onderscheid valt te maken tussen gevolgen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’) en gevolgen van verwonding of verlies van een naaste (‘affectieschade’) (zie nader onder 4.6), terwijl de rechtspraak daarover dat wel vereist).

4.1.4.
Hoewel de term ‘shockschade’ behulpzaam is om een bepaald type gevallen aan te duiden, gaat het niet om een wettelijk begrip en kan het gebruik ervan tot verwarring leiden.27 Het gaat bijvoorbeeld niet om het al dan niet doormaken van een lichamelijke shock in intern geneeskundige zin28 en de rechtsvragen hebben ook niet zozeer betrekking op de aard van de schade (het gaat weliswaar om schade als gevolg van geestelijk letsel, maar de (juridische) schade is ‘gewoon’ vermogensschade en ander nadeel). De term ‘shockschade’ duidt een groep van gevallen aan waarin de schade op een bijzondere wijze is ontstaan, namelijk in verband met kennisneming van een schokkende gebeurtenis. Deze wijze van ontstaan roept de vragen op aan wie onder welke omstandigheden een aanspraak toekomt en tot vergoeding van welke schade die strekt. En deze vragen moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het wettelijk stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden.

4.1.5.
Hierna schetsen we daarom eerst dat wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden (4.2) en vervolgens de ontwikkeling van de aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, zoals die tegen de achtergrond van dat wettelijke stelsel heeft plaatsgevonden (4.3).

4.1.6.
Over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels veel, vooral in strafzaken, geprocedeerd en er is – heel – veel over geschreven. Wij beperken ons daarom tot de hoofdlijnen. Vanwege de overvloed aan bronnen wordt niet steeds naar alle literatuur verwezen.29 Ook uit de rechtspraak zijn noodgedwongen selecties gemaakt.

Gebruik van terminologie in deze conclusie

4.1.7.
Dan nog iets over de hierna te gebruiken terminologie. In de feitenrechtspraak wordt de term ‘shockschade’ in verschillende betekenissen gebruikt: ter aanduiding van het type gevallen (‘schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis’), als uitkomst van de beoordeling van de vraag naar aansprakelijkheid (‘als er is voldaan aan de confrontatie-eis, is er sprake van shockschade’), als synoniem voor ‘immateriële schade’ die in dergelijke gevallen wordt geleden, ter aanduiding van alle schade die in dergelijke gevallen wordt geleden (vermogensschade en ander nadeel), of ter onderscheiding van schade die wordt geleden door verwonding of overlijden van een naaste. Die laatste wordt dan vaak aangeduid als ‘affectieschade’, maar vaak wordt die term dan weer alleen gehanteerd voor de immateriële schade.

4.1.8.
In deze conclusie duiden wij het type gevallen aan als ‘schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis’ en hanteren wij verder zoveel mogelijk (uiteraard afgezien van citaten) slechts de wettelijke terminologie (‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel dan vermogensschade’) en duiden wij de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade aan met ‘smartengeld’. Is bij die gebeurtenis tevens een ander verwond of komen te overlijden, duiden wij die aan met ‘primair gekwetste’ en degene die schade lijdt door confrontatie met die gebeurtenis als ‘geschrokkene’.

4.2.
De achtergrond: het wettelijk stelsel van vergoeding van schade van derden bij letsel en overlijden

4.2.1.
Voor een aanspraak op vergoeding van personenschade is in het algemeen nodig dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat (kortweg een onrechtmatige daad of een tekortkoming) en dat daardoor schade is geleden. Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’) geldt volgens art. 6:95 lid 1 BW als nader vereiste dat sprake is van één van de in de wet genoemde typen gevallen. Deze algemene vereisten gelden wanneer iemand zelf lichamelijk letsel heeft opgelopen of in gevaar heeft verkeerd zonder letsel op te lopen, bijvoorbeeld omdat hij zelf is bedreigd.30

4.2.2.
De artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien daarnaast in aanspraken van derden die schade lijden door de verwonding of het overlijden van een ander.31 Art. 6:107 lid 1, aanhef en onder a, BW biedt derden een aanspraak op vergoeding van kosten die zij ten behoeve van de primair gekwetste hebben gemaakt (schade van de gekwetste die zich naar hen heeft ‘verplaatst’). Art. 6:107a lid 2 BW biedt de werkgever een aanspraak op vergoeding van door hem tijdens ziekte van de primair gekwetste doorbetaald loon. Art. 6:108 BW biedt aan nabestaanden een aanspraak op vergoeding van schade door derving van levensonderhoud (lid 1) en van kosten van lijkbezorging (lid 2). Daarnaast bieden art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, en 6:108 lid 3 BW sinds 1 januari 2019 aan een in beginsel in de wet limitatief omschreven kring van naasten en nabestaanden een aanspraak op een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld bedrag aan smartengeld, veelal aangeduid als vergoeding van ‘affectieschade’ (zie nader onder 4.2.11 e.v.).

4.2.3.
Het gaat in de artikelen 6:107, 107a en 108 BW om een van aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste afgeleide aansprakelijkheid jegens degene die als gevolg van die primaire kwetsing schade lijdt. Daarvoor is dus niet nodig dat komt vast te staan dat met de normschending die het primaire letsel of overlijden veroorzaakte tevens onrechtmatig is gehandeld jegens de derde die daardoor (ook) schade lijdt. Dat afgeleide karakter van de vordering van de derde klinkt door in de verweermiddelenregel die in de artikelen 6:107 en 108 lid 5 BW is neergelegd en die ook in art. 6:107a BW besloten ligt. Die regel houdt in dat tegen de derde hetzelfde verweer kan worden gevoerd als jegens de primair gekwetste of overledene had kunnen worden gevoerd, bijvoorbeeld dat deze eigen schuld had aan het ontstaan van de schade, art. 6:101 BW.

4.2.4.
Deze wettelijke regeling heeft het voordeel dat naasten en nabestaanden eenvoudig kunnen voortbouwen op de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste. Zij heeft ook het voordeel van duidelijkheid en begrenzing.32 Dat laatste heeft – bezien vanuit het perspectief van naasten en nabestaanden – ook nadelen.33 De wetgever heeft er niettemin voor gekozen34 en er ook bij de invoering van de aanspraak op vergoeding van ‘affectieschade’ in 2019 aan vastgehouden.35 Er is daarom, ook omdat het ‘sleutelen’ aan dit stelsel opnieuw allerlei afbakeningsvragen zou oproepen (dat leert, zoals we hierna zullen zien, het aanvaarden van de aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis al), weinig ruimte voor fundamentele rechterlijke rechtsvorming ten aanzien van de contouren van dit stelsel.36

4.2.5.
Het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW is limitatief, omdat enkel de daar genoemde personen aanspraak hebben op vergoeding van enkel de daar vermelde schadeposten. Het stelsel werkt exclusief, in die zin dat buiten die artikelen geen aanspraak bestaat op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van een ander, ook niet wanneer jegens de ‘derde’ onrechtmatig is gehandeld (of is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst).37 Het is dit aspect van de wettelijke regeling dat tot 1 januari 2019 in de weg stond aan een aanspraak op smartengeld van naasten en nabestaanden. Het betekent bijvoorbeeld ook dat een naaste of nabestaande geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van behandeling door een psycholoog of psychiater of van derving van inkomen voor zover dit het gevolg is van letsel of overlijden van een ander, nu de artikelen 6:107 en 6:108 BW daarin niet voorzien en het wettelijk stelsel dan niet kan worden omzeild met een eigen vordering op grond van art. 6:162 BW. Het wettelijk stelsel staat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad slechts toe dat op grond van art. 6:162 BW, als aan de daartoe gestelde vereisten is voldaan, vergoeding wordt gevorderd van schade die het gevolg is van waarneming van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust of directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. (Zie nader hierna onder 4.2.7 e.v.)

4.2.6.
Dit wettelijke stelsel brengt mee dat terughoudendheid is geboden met het aanvaarden van (verdere) aanspraken buiten de art. 6:107 en 6:108 BW die niettemin samenhangen met de verwonding of het overlijden van een naaste. Dat verklaart en rechtvaardigt de behoedzaamheid van de Hoge Raad ten aanzien van dit type vorderingen die spreekt uit de formulering van het Taxibus-arrest en het Vilt-arrest. (Zie uitvoerig hierna onder 4.3.) Het brengt ook mee dat wanneer dergelijke aanspraken niettemin worden aanvaard, zoals bij vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste wordt verwond of gedood, onmiskenbaar een spanning bestaat met de strekking van die artikelen, omdat in die gevallen de schade telkens ten minste ook mede een gevolg zal zijn van die kwetsing of dat overlijden, terwijl de wet aanspraken op vergoeding daarvan limitatief en exclusief regelt.

4.2.7.
Niet alleen voor het aanvaarden van een aanspraak op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is het bestaan van de derdenschaderegeling van belang, ook in de uitwerking van de schadevergoeding blijkt het wettelijk stelsel inzake schade van derden bij letsel en overlijden relevant. De Hoge Raad formuleerde het voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis in 2002 als volgt:

“Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt. […] Degene die door de confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.”38

4.2.8.
Deze overwegingen illustreren dat de Hoge Raad met de erkenning van een aanspraak op schadevergoeding voor ‘geschrokkenen’ enerzijds ruimte heeft gezocht die het stelsel van de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW laat voor een eigen vordering van de ‘geschrokkene’ uit onrechtmatige daad, maar anderzijds tegelijkertijd het karakter van dat stelsel heeft beoogd te respecteren. Ook (zelfs) als jegens de ‘geschrokkene’ onrechtmatig is gehandeld, blokkeren de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW immers een recht op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van de naaste.

4.2.9.
De geciteerde overwegingen hebben tevens een instructief karakter: bij het “naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding” moet de rechter “rekening houden” met het onderscheid en moet hij “aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid schattenderwijs een afweging (…) maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden”. Heel precies is deze instructie niet.39 Zij lijkt beperkt tot de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade. Dat is begrijpelijk omdat in het arrest daarop de nadruk lag, maar vanuit wetssystematisch oogpunt zou zij evenzeer moeten gelden voor vermogensschade.40

4.2.10.
Tegelijkertijd biedt de hiervoor geciteerde overweging een aanknopingspunt voor de wijze waarop sinds de invoering van de wettelijke aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden kan worden omgegaan met de samenloop van vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis en vorderingen tot vergoeding van ‘affectieschade’. In de praktijk zal immers juist in gevallen waarin een aanspraak bestaat op vergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tevens kunnen zijn voldaan aan de vereisten voor een recht op smartengeld van naasten of nabestaanden. Op deze samenloop komen wij terug onder 4.2.14 e.v.

4.2.11.
Met de invoering per 1 januari 2019 van art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, BW en art. 6:108 lid 3 BW is het wettelijke stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden van een naaste uitgebreid met een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade voor een in beginsel limitatief omschreven groep naasten (art. 6:107 lid 2 BW) en nabestaanden (6:108 lid 4 BW) tot bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen.41 Het doel van de regeling is primair om erkenning te verschaffen aan naasten van het door hen ondervonden leed.42 De bedragen variëren (met telkens € 2.500) van € 12.500 tot € 20.000 naar gelang de aard van de relatie, het onderscheid tussen ernstig en blijvend letsel43 enerzijds en overlijden anderzijds, en de aard van de gebeurtenis (een misdrijf of anderszins).44 In geval een naaste als gevolg van eenzelfde gebeurtenis eerst ernstig en blijvend letsel oploopt en vervolgens komt te overlijden, komt op grond van art. 6:108 lid 6 BW aan de nabestaanden slechts eenmaal de (hoogste) vergoeding toe. Het gaat (ook) hier om een zelfstandige aanspraak van de naasten en nabestaanden op grond van art. 6:107 en 6:108 BW, die is afgeleid van de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste, hetgeen tot uitdrukking komt in de in art. 6:107 lid 5, respectievelijk art. 6:108 lid 5 BW neergelegde verweermiddelenregels. Zo wordt bijvoorbeeld wanneer de primair gekwetste of overledene 25% eigen schuld te verwijten viel (art. 6:101 BW) hetzelfde percentage in mindering gebracht op de vordering van de naaste/nabestaande.

4.2.12.
Deze regeling inzake smartengeld voor naasten en nabestaanden heeft volgens art. 68 en 69 Overgangswet NBW eerst werking voor gevallen waarin het letsel of het overlijden intreedt na 31 december 2018.45 In de feitenrechtspraak wordt dit consequent gevolgd, al krijgt men soms de indruk dat de strafrechter, door niet of nauwelijks te toetsen of is voldaan aan de krachtens de rechtspraak geldende vereisten voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (in het bijzonder het hierna te bespreken confrontatiecriterium) en ook gelet op de omvang van de dan toegewezen bedragen, vergoedingen voor ‘affectieschade’ toewijst onder de noemer van schade wegens confrontatie (‘shockschade’).46

4.2.13.
De wet voorziet thans dus in een aanspraak op smartengeld voor naasten van iemand met ernstig en blijvend letsel en voor nabestaanden in geval van overlijden, maar niet in een aanspraak op vergoeding van vermogensschade, bijvoorbeeld bestaande in kosten van behandeling of verlies aan arbeidsvermogen. Het smartengeld is bovendien beperkt tot vaste bedragen ter erkenning van het verdriet om het letsel of overlijden van de naaste.

4.2.14.
Voldoet een naaste of nabestaande zowel aan de vereisten voor een aanspraak op smartengeld op grond van art. 6:107 lid 1 BW of 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’) als aan de (hierna onder 4.3 te beschrijven) vereisten voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’), dan rijst de vraag hoe de vergoeding ter zake van confrontatie zich verhoudt tot het smartengeld voor naasten en nabestaanden.

4.2.15.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel Affectieschade is nauwelijks aandacht besteed aan deze mogelijke samenloop van ‘affectieschade’ en ‘shockschade’. De minister erkende, naar aanleiding van een vraag van de leden van de SP-fractie naar de verhouding tussen ‘affectieschade’ en ‘shockschade’,47 wel dat er sprake kan zijn van samenloop, maar volstond vervolgens met een herhaling van hetgeen de Hoge Raad daarover in het Taxibus-arrest heeft overwogen: de rechter moet aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding bij ‘shockschade’ met deze samenloop rekening moet worden gehouden.48

4.2.16.
Bij de behandeling van het eerdere – verworpen – wetsvoorstel affectieschade was er meer aandacht voor deze samenloop. Ook destijds wees de minister in de Memorie van Toelichting op de hiervoor geciteerde overweging uit Taxibus, maar merkte daarbij wel op dat het in gevallen waarin sprake is van samenloop
buitengewoon lastig zal zijn de typische affectieschade daarbij van de shockschade te onderscheiden en voorts dat het maken van een onderscheid ten aanzien van de vergoedbaarheid daarvan in het bijzonder in deze gevallen door slachtoffers in het algemeen als weinig begrijpelijk zal worden ervaren.

Daarnaast verwachtte de minister destijds dat het mogelijk maken van vergoeding van ‘affectieschade’ in bepaalde gevallen er mede toe zou kunnen bijdragen dat de rechtspraak inzake vergoeding van schade wegens confrontatie met een schikkende gebeurtenis, ‘overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, beperkt blijft tot sprekende gevallen.’49 Mede daardoor zou het wetsvoorstel
“slechts tot een beperkte en beheersbare stijging van de aansprakelijkheidslast aanleiding geven, waarmee het in overeenstemming is met het streven naar een gematigde ontwikkeling van de claimcultuur.”

4.2.17.
Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State zette de Memorie van Toelichting (bij – nog steeds – het eerdere, verworpen, wetsvoorstel Affectieschade) het verband tussen de mogelijke vergoeding van ‘affectieschade’ en het beperken van de vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot ‘sprekende gevallen’ te sterk aan. De Afdeling meende:
“dat cumulatie van vergoeding van affectieschade en vergoeding van shockschade een additionele reden is voor toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.”
De Afdeling beval aan “de toelichting aan te vullen met de meest recente jurisprudentie op het gebied van ‘shockschade’ en de wenselijkheid van rechterlijke toetsing en matiging van de vergoeding van ‘affectieschade’ ook in het licht daarvan opnieuw te bezien.”51 In het Nader Rapport sprak de minister daarop de verwachting uit dat de behoefte aan vergoeding van ‘shockschade’ vermoedelijk zal afnemen na inwerkintreding van het wetsvoorstel, omdat met de vergoeding van ‘affectieschade’ tegemoet wordt gekomen aan de wens van naasten om erkenning en genoegdoening te verkrijgen. Dit zou volgens de minister meebrengen:

“dat de rechter minder in de verleiding komt om de grenzen van de wet te verleggen en derhalve de vergoeding van shockschade ook daadwerkelijk kan beperken tot sprekende gevallen”,
in welk verband volgens de minister ook

vermelding [verdient] dat de Hoge Raad in Taxibus heeft uitgemaakt dat vergoeding van immateriële schade wegens shock in het algemeen slechts mogelijk is indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.
De minister achtte het, gezien de omvang van de vergoeding voor ‘affectieschade’, onaannemelijk dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij de voldoening van deze verplichting kennelijk onaanvaardbaar zou zijn, zodat toepassing van art. 6:109 BW (rechterlijke matiging van de verplichting tot schadevergoeding) niet aangewezen zal zijn.

4.2.18.
In de Memorie van Antwoord (bij het eerdere wetsvoorstel) benadrukte de minister naar aanleiding van vragen van leden van de fracties van D66, SGP en de ChristenUnie53 dat ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ twee te onderscheiden schadeposten zijn, waarvoor mogelijk naast elkaar een aanspraak op vergoeding bestaat. Van een verslechtering van de positie van naasten die ‘shockschade’ hebben geleden, is volgens de minister dan ook geen sprake. Evenmin verdampt volgens de minister met invoering van het wetsvoorstel het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’.

4.2.19.
Uit de parlementaire behandeling van het oudere wetsvoorstel blijkt derhalve dat de minister enerzijds – onder verwijzing naar de Hoge Raad – uitging van cumulatie van vergoeding en voor ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ en daarmee van het in stand blijven van het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’, maar dat anderzijds zowel de minister als de Afdeling advisering van de Raad van State ieder op eigen gronden aannam dat van de mogelijkheid van vergoeding van ‘affectieschade’ een ‘dempend’ effect op de vorderingen ter zake van ‘shockschade’ zou uitgaan.

4.2.20.
In de literatuur pleegt te worden aangenomen dat de hiervoor onder 4.2.7 geciteerde overweging uit het Taxibus-arrest meebrengt dat, als de rechter bij de vaststelling van het smartengeld voor schade wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis ermee rekening houdt dat hij geen vergoeding toewijst voor schade wegens de verwonding of het verlies van de naaste, ter zake van beide schadeposten afzonderlijke vergoedingen kunnen worden toegewezen.55

4.2.21.
Tegen de achtergrond van dit wettelijke stelsel gaan wij nu nader in op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Hoge Raad een aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis heeft aanvaard (4.3) en vervolgens op de wijze waarop de feitenrechtspraak invulling geeft aan die voorwaarden (4.4).

4.3.
Ontwikkeling van het civielrechtelijke leerstuk van ‘shockschade’

4.3.1.
Bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek is er slechts in het kader van art. 6:106 BW enige aandacht besteed aan de vraag of in geval van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Volgens het Eindverslag is verdriet om het overlijden van een naaste niet aangemerkt als een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106 onder b BW, maar valt ‘het toebrengen van psychische storingen, mits deze ernstig genoeg zijn om van “aantasting” van de persoon te kunnen spreken’ wel onder die bepaling.56 In de Memorie van Antwoord bij de Invoeringswet is opgemerkt:
Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovengenoemde geval van verdriet om anderen moet worden onderscheiden van dat van schade door een “shock” die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke “shock” aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter zake waarvan artikel 6.1.9.11 [thans art. 6:106 BW, A-G’s] aanspraak geeft op vergoeding van een ander nadeel dan vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (zie rechtsoverweging 4.1, slot).

Daaraan is in het Verslag van een Mondeling Overleg, tevens Eindverslag van de Bijzondere Commissie voor herziening van het Burgerlijk Wetboek nog toegevoegd:
De commissie stelt de vraag aan de orde of zij de memorie van antwoord (c) zo mag begrijpen dat naar nieuw recht in een geval als aan de orde was in HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (overleden dochter) een vergoeding van ‘shock’-schade mogelijk is. Na het bevestigend antwoord van de Minister – inhoudende dat het geciteerde arrest de mogelijkheid van schadevergoeding in zo’n geval open laat, nu uitdrukkelijk wordt aangestipt dat het betreffende geval zich niet voordeed. In het nieuw BW laat het zich zonder bezwaar onder art. 6.1.9.11 onder b brengen (aantasting van de persoon ‘op andere wijze’) –, ontstaat een discussie over de voorwaarden en de kring van gerechtigden tot deze vorm van schadevergoeding. Duidelijk wordt van de zijde van de Minister benadrukt dat de bepaling terughoudend moet worden toegepast en dat aan zware eisen moet zijn voldaan. Het woord ‘shock’ geeft z.i. ook al aan dat alleen in zeer ernstige gevallen schadevergoeding toegekend kan worden, terwijl de kring van gerechtigden niet al te ruim mag worden getrokken.

4.3.2.
De eerste zaak waarin de kwestie bij de Hoge Raad aan de orde is gesteld, en die in de hiervoor geciteerde parlementaire stukken wordt aangehaald, betrof een aanrijding van een auto, bestuurd door een moeder, wier kind als passagier door het ongeval kwam te overlijden. Hoewel in dat geval onmiskenbaar ook onrechtmatig was gehandeld jegens de moeder (aan haar was als bestuurder van een personenauto ten onrechte geen voorrang verleend), begreep het hof de psychosomatische verschijnselen, die de moeder aan haar vordering ten grondslag had gelegd, als buitenproportionele reacties op het overlijden van haar kind als gevolg van de bij de aanrijding opgelopen verwondingen. Zo bezien stond het stelsel van art. 1406 BW (oud) inzake overlijdensschade, thans art. 6:108 BW, volgens de Hoge Raad (r.o. 4.2) aan vergoeding in de weg:

Uitgaande van de boven weergegeven stellingen heeft het Hof terecht geoordeeld dat art. 1406 BW meebrengt dat aansprakelijkheid voor de onderhavige schade van psychosomatische aard, als veroorzaakt door de dood van het kind, is uitgesloten. Een andere opvatting, als door het middel in al zijn onderdelen verdedigd en erop neerkomende dat de onderhavige vordering op grondslag van art. 1407 moet worden beoordeeld, zou tot gevolg hebben dat eiseres als moeder van het overleden kind aanspraak zou hebben op vergoeding van andere schade dan waarvoor art. 1406 aan de daar bedoelde nabestaanden vergoeding toekent, met name vergoeding van de door de dood van het kind geleden immateriële schade. Dit is met de strekking van art. 1406 niet verenigbaar. Daarbij verdient opmerking dat voor het nieuw BW door de wetgever een artikel van overeenkomstige strekking is vastgesteld (art. 6.1.9.12 [thans art. 6:108 BW, A-G’s]), zulks nadat het desbetreffend probleem bij de parlementaire behandeling (mede van art. 6.1.9.11 [thans art. 6:106 BW, A-G’s]), zoals weergegeven in de conclusie van het OM onder nrs. 6 en 7, uitvoerig aan de orde was gekomen.

Deze uitspraak illustreert aldus vooral het hiervoor beschreven limitatieve en exclusieve karakter van art. 1406 BW (oud) en art. 6:108 BW.59

4.3.3.
Dat karakter van die bepalingen staat niet in de weg aan een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade indien de aansprakelijke het oogmerk had om de naaste te kwetsen, zo leert de zaak waarin een man, met de bedoeling om zijn partner te treffen, hun beider kind ombracht. De Hoge Raad:

Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art. 6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen. Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg [althans tot 1 januari 2019, toevoeging A-G’s] dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste dat, voorzover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert. Art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, en art. 6:108 bestrijken derhalve van elkaar te onderscheiden (categorieën van) gevallen, met dien verstande dat zich gevallen kunnen voordoen waarin beide regelingen van toepassing zijn.

4.3.4.
De kernvraag onder welke omstandigheden schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, is door de Hoge Raad in meer algemene bewoordingen beantwoord in het Taxibus-arrest:

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”61

4.3.5.
De stelling dat in ieder geval zou zijn vereist dat de geschrokkene direct moet zijn geconfronteerd door aanwezigheid bij de verweten gedraging of schadeveroorzakende gebeurtenis (‘het ongeval’) is toen door de Hoge Raad verworpen:

“Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard […]. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.”62

4.3.6.
De vraag of de voorwaarden voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis in geval van ernstiger normschendingen, zoals opzetdelicten, moeten worden verruimd is door de Hoge Raad in 2009 in het Vilt-arrest ontkennend beantwoord:

Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare — ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan — slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.”63

4.3.7.
Deze uitspraak is kritisch ontvangen, omdat de gevolgen van geweldsdelicten dan “in de mal van die van verkeersongevallen worden geperst en relevante verschillen daarmee buiten beeld blijven”.64 Die verschillen zouden liggen in de extra confronterende gevolgen zoals publiciteit, strafrechtelijk onderzoek en een strafproces, terwijl van het burgerlijk recht op ernstige normschendingen een stevige reactie zou mogen worden verwacht.65 In de feitenrechtspraak, zowel voor het Vilt-arrest als erna, zijn overigens voorbeelden aan te wijzen waarin de rechter in gevallen van levensdelicten vanwege het confronterende karakter ervan minder hoge eisen stelt aan de ‘mate van directheid’ van de wijze waarop de eiser met de gevolgen van de gebeurtenis is geconfronteerd.66 Onze indruk is evenwel dat de Hoge Raad, gelet op de wijze waarop het cassatiemiddel is opgevat,67 zich in deze zaak niet zozeer heeft uitgelaten over interpretatie van het confrontatiecriterium, maar vooral niet heeft willen toestaan dat – vooruitlopend op het toen aanhangige (eerste) wetsvoorstel inzake ‘affectieschade’ – bij ernstige normschendingen smartengeld voor naasten of nabestaanden werd aanvaard.

4.3.8.
Tot zover de uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad over dit onderwerp.

4.3.9.
Ook de strafkamer heeft zich inmiddels een aantal malen uitgesproken over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.68 In HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88 overwoog de Hoge Raad:

“Gelet op HR 22 februari 2002 (…), NJ 2002/240 kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”

Deze formulering stemt grotendeels overeen met die uit het Vilt-arrest (NJ 2010/387), maar niet helemaal. De Hoge Raad spreekt hier niet van “handelt niet alleen onrechtmatig jegens (…), maar ook jegens…”, maar van “kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als…”. Wij lezen daarin geen wijziging van het criterium voor onrechtmatigheid/relativiteit, noch een principiële beperking van dit type vorderingen tot immateriële schade, want iets dergelijks was in deze zaak in cassatie niet in geschil. Verder spreekt de Hoge Raad van “het waarnemen van het tenlastegelegde”. Ook dit is geen principiële wijziging ten opzichte van eerdere rechtspraak, maar veeleer een toespitsing op het hier aan de orde zijnde geval (een levensdelict).

4.3.10.
In een zaak die recent aan de Hoge Raad werd voorgelegd was de confrontatie-eis aan de orde. Het betrof de vordering van enkele familieleden van de broer van de kroongetuige in het Marengo proces. Het hof Amsterdam had overwogen dat de confrontatie met de ernstige gevolgen ‘meteen na het misdrijf’ moet plaatsvinden en dat ten aanzien van benadeelde partij NN7 (de echtgenote van het slachtoffer) niet vaststond dat sprake was van een ‘(onverhoedse) waarneming’.69 Voor zover relevant met het oog op uitleg van de confrontatie-eis had het hof overwogen:

“Uit de thans voorliggende stukken kan volgen dat NN7 op enig moment het levenloze lichaam en de toegebrachte letsels van het slachtoffer heeft gezien; dit moet gebeurd zijn nadat het lichaam van het slachtoffer was vrijgegeven. Verder heeft NN7 de beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord was te zien) gelezen en heeft zij kennisgenomen van het dossier. Daarmee staat thans niet vast dat sprake is geweest van (onverhoedse) waarneming van het misdrijf zelf of van het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer meteen na het misdrijf. De overige omstandigheden die zijn aangevoerd ter onderbouwing van de vordering (die zien op de ontwrichting van haar leven door de getroffen veiligheidsmaatregelen) staan in een te ver verwijderd verband van het misdrijf om te voldoen aan het confrontatievereiste. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of bij NN7 sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat is veroorzaakt door de hevige emotionele schok (door het misdrijf). Het voorgaande brengt mee dat de vordering van NN7, op basis van hetgeen daaraan thans ten grondslag is gelegd, op dit punt thans niet voor vergoeding in aanmerking komt.”

In het dictum heeft het hof NN7 niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en bepaald dat NN7 de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

4.3.11.
In cassatie is namens NN7 onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de eis voor toewijsbaarheid van de vordering stelt dat de benadeelde partij, indien zij het misdrijf niet heeft gezien, het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer “meteen na het misdrijf” moet hebben waargenomen. A-G Aben schrijft in zijn conclusie – samengevat – dat de woorden ‘meteen na het misdrijf’ inderdaad niet kunnen zijn ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en dat daarin de nuance ontbreekt die wel tot uitdrukking komt in de woorden “(kort) nadat de gebeurtenis (…)” in het Taxibus-arrest, inhoudende dat het temporele verband tussen de gebeurtenis die tot de dood of verwonding heeft de geleid en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet altijd cruciaal is. A-G Aben concludeerde evenwel dat de klacht faalt omdat deze geen afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof. Volgens A-G Aben ligt het minder in de rede dat de confrontatie met de gevolgen een hevige schok heeft teweeggebracht wanneer de naaste van het slachtoffer ten tijde van de confrontatie reeds op de hoogte was van de gebeurtenis en van de ernstige gevolgen ervan.

“De confrontatie is in elk geval niet meer ‘onverhoeds’. De naaste had zich immers kunnen prepareren op wat er komen ging en had daardoor zelfs de keuze om de confrontatie met de ernstige gevolgen van de gebeurtenis te vermijden.”

Volgens A-G Aben mag in een dergelijk geval van de benadeelde partij worden gevergd dat zij uiteenzet waarom onder de gegeven omstandigheden toch mag worden aangenomen dat zij een hevige emotionele schok heeft ervaren met geestelijk letsel tot gevolg. Op basis van de stelling dat de benadeelde partij heeft kennisgenomen van het strafdossier en van een beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord te zien is) en dat het lichaam van haar ex-echtgenoot na vrijgave ervan heeft waargenomen is dat niet vanzelfsprekend.70

4.3.12.
De Hoge Raad laat het arrest van het hof op dit punt in stand en oordeelt dat het niet nodig was om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO).71

4.3.13.
In het Overzichtsarrest inzake de benadeelde partijvordering van 28 mei 2019 (hierna: Overzichtsarrest) overweegt de Hoge Raad:72

“b) Ander nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt: immateriële schade (art. 6:106 BW)

2.4.4. Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:

a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;73
b. aantasting in de persoon: 1) door het oplopen van lichamelijk letsel, 2) door schade in zijn eer of goede naam of 3) op andere wijze;
c. bepaalde gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene.

2.4.5 Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.74 Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.75

Vergoeding van immateriële schade zoals onder b.3) bedoeld kan ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zogenoemde ‘shockschade’).76” [voetnoten overgenomen, maar doorgenummerd, A-G’s]

4.3.14.
Uit het slot van deze overweging blijkt dat de Hoge Raad met de introductie van de tweede categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in het EBI-arrest77 in de vorm van ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’, voor gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen afscheid heeft genomen van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.78

4.3.15.
Dit is recentelijk uitdrukkelijk bevestigd in het arrest van 24 december 2021. Nadat hij in r.o. 4.5.1 de hiervoor (onder 4.3.13) geciteerde r.o. 2.4.5 uit het Overzichtsarrest heeft weergegeven, overweegt de Hoge Raad:

“4.5.2 Voor de toewijzing van schadevergoeding ter zake van de in de laatste alinea van dit citaat genoemde shockschade – die zich hierdoor kenmerkt dat de schade niet is geleden door de persoon die is gedood of gewond als gevolg van het tenlastegelegde feit, maar door een naaste, in het bijzonder iemand die tot dit slachtoffer van het feit in een nauwe affectieve relatie staat – is vereist dat het bestaan van het betreffende geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld. Dat zal in het algemeen slechts het geval zijn als sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201).
Dit vereiste dat voor vergoeding van shockschade in het algemeen sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, is niet gewijzigd door het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024. In dat arrest heeft de Hoge Raad (niet over shockschade maar) over de in de eerste alinea van het onder 4.5.1 weergegeven citaat bedoelde aantasting in de persoon op andere wijze, bestaande uit geestelijk letsel van de persoon die zelf het slachtoffer is van het tenlastegelegde feit, het volgende overwogen:

“2.6.1 Het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel (...) naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld, houdt niet in dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld.”

4.5.3 Dat aldus een verschil bestaat in de beoordeling van enerzijds shockschade en anderzijds alle andere schade die het gevolg is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW, hangt hiermee samen dat in een geval waarin het gaat om de vergoeding van shockschade de aansprakelijkheid berust op een onrechtmatige daad van de pleger van het tenlastegelegde feit, niet alleen jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens de benadeelde partij bij wie door het waarnemen daarvan of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok is teweeggebracht. De wegens schending van deze norm op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW te vergoeden schade is beperkt tot (de gevolgen van) het uit de emotionele schok voortvloeiende geestelijk letsel als dit voldoet aan de hiervoor genoemde, uit vaste rechtspraak (sinds HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356) voortvloeiende eisen.”79

4.3.16.
De Hoge Raad vaart ten aanzien van het aannemen van geestelijk letsel in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een tamelijk strikte koers. Zo heeft de Hoge Raad ter onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel een slachtofferverklaring,80 een verklaring van een huisarts, zonder dat daarin melding werd gemaakt van verwijzing naar een psycholoog of psychiater,81 en ook een verklaring van een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige onvoldoende geacht.82 Dat gold ook voor een door een psychiater mede ondertekende brief, waarin stond dat de benadeelde was gediagnosticeerd met een rouwreactie en met psychosociale stressfactoren en dat diagnoses op de tweede en derde as van de DSM 4 waren “uitgesteld”, respectievelijk “niet vastgesteld”.83 Ook het oordeel van een hof dat, in een geval waarin een benadeelde een consult had gehad bij een psycholoog, deze – zonder een diagnose te stellen – “een beeld zag van een ernstig getraumatiseerde vrouw”, het wegens drukte bij en ziekte van de benadeelde partij niet was gekomen tot een tweede afspraak en de benadeelde partij “in verband met de verwerking” bij de praktijkondersteuner van de huisarts was geweest, niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.84

4.3.17.
Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van het toe te wijzen smartengeld (niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis maar meer in het algemeen) overweegt de Hoge Raad in het Overzichtsarrest:85
“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.86” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G’s]

4.3.18.
Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende op te maken:

(i) Voor een aanspraak op vergoeding van personenschade is in het algemeen nodig dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat (kortweg een onrechtmatige daad of een tekortkoming) en dat daardoor schade is geleden. Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’) geldt volgens art. 6:95 lid 1 BW als nader vereiste dat sprake is van één van de in de wet genoemde typen gevallen. Dit regime geldt bijvoorbeeld ook wanneer iemand zelf in gevaar heeft verkeerd, maar geen fysiek letsel heeft opgelopen. Dan geldt voor het aannemen van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ niet de eis van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.
(ii) De wet (art. 6:107, 107a en 108 BW) regelt de vergoeding van schade die derden lijden door kwetsing of overlijden van een naaste limitatief en exclusief. Dat stelsel laat niet toe dat derden buiten dat stelsel om op grond van een eigen vordering uit onrechtmatige daad of wanprestatie vergoeding vorderen van niet in die artikelen genoemde schade die het gevolg is van kwetsing of overlijden van een naaste.
(iii) Onder omstandigheden laat het wettelijk stelsel inzake vergoeding van schade van derden door letsel en overlijden van een ander niettemin toe, dat iemand die schade oploopt door waarneming van of confrontatie met een schokkende gebeurtenis een zelfstandige (dus niet van aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste afgeleide) aanspraak op schadevergoeding geldend maakt.
(iv) De minister heeft zich bij de totstandkoming van art. 6:106 BW in dit verband slechts uitgelaten over ander nadeel dan vermogensschade, waarbij hem terughoudendheid voor ogen heeft gestaan.
(v) Het wettelijk stelsel inzake vergoeding van schade door letsel en overlijden aan derden staat in ieder geval niet in de weg aan een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade indien de aansprakelijke het oogmerk had om de geschrokkene te kwetsen.
(vi) Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in andere gevallen (dus buiten zelf in gevaar hebben verkeerd of oogmerk om de geschrokkene te kwetsen) is nodig dat is voldaan aan de door de Hoge Raad in het Taxibus-arrest geformuleerde samenstel van eisen: schending van een verkeers- of veiligheidsnorm of een strafbaar feit,87 letsel of overlijden van een ander, waarneming van het ongeval of het tenlastegelegde of directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok en geestelijk letsel.
(vii) De geschrokkene hoeft niet aanwezig te zijn geweest bij de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust; onder omstandigheden is ook “directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan” voldoende voor het vestigen van een aanspraak op schadevergoeding: “Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden.”
(viii) De aard of ernst van de normschending, zoals het opzettelijk begaan ervan, is geen reden om het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen terzijde te stellen of af te zwakken.
(ix) Bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade moet de rechter ermee rekening houden dat in geval van confrontatie met een schokkende gebeurtenis een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet dat een gevolg is van het overlijden van de naaste en het leed dat wordt veroorzaakt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie.
(x) De wet (art. 6:107 lid 1 BW en 6:108 lid 3 BW) voorziet sinds 1 januari 2019 in de erkenning van het verdriet als gevolg van de kwetsing of het overlijden van en naaste met een aanspraak op bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen voor een in beginsel in de wet vast omschreven kring van gerechtigden.

4.3.19.
Wij voegen aan deze weergave van de stand van het recht nog een observatie toe. Het valt op dat de bewoordingen in de arresten van de Hoge Raad vooral gericht zijn op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’). Misschien is dit toe te schrijven aan de door de middelen aan de orde gestelde kwesties, maar denkbaar is ook dat de Hoge Raad zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat het bij schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook heel wel kan (en veelal tevens zal) gaan om vermogensschade.88 Uit de constructie van de motivering in het Taxibus-arrest maken wij op dat de vaststelling dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld meebrengt dat deze een aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade overeenkomstig het bepaalde in afdeling 6.1.10 (art. 6:95 e.v.) BW.89 Op zichzelf is denkbaar dat, ook wanneer wordt aangenomen dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld, het beschermingsbereik zo wordt ingevuld dat de geschonden norm in verband met de bijzondere wijze van veroorzaking alleen bescherming biedt tegen immateriële schade (vgl. ‘schade’ in art. 6:163 BW, ook wel belang), maar wij lezen een dergelijke beperking niet in de arresten, en zien er ook geen aanleiding voor. Ontstaat als gevolg van waarneming van of confrontatie met een schokkende gebeurtenis geestelijk letsel, dan is dit, als gezegd, een ‘volwaardige personenschade’90 en komt naast ‘ander nadeel’ ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking.91 In ander verband (werkgeversaansprakelijkheid) heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid voor psychisch letsel en voor fysiek letsel gelijkgeschakeld,92 en meer in het algemeen zou voor de aanspraak op vergoeding van de volledige schade, dus ook van vermogensschade, nog kunnen worden aangevoerd dat ons rechtsstelsel met art. 6:95 lid 1 BW aan vergoeding van vermogensschade juist een hogere prioriteit geeft dan aan vergoeding van ander nadeel, en dat ook in andere rechtsstelsels in dergelijke gevallen niet alleen immateriële schade maar ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt.93

4.4.
Een indruk van de feitenrechtspraak

Inleiding

4.4.1.
Zoals wij eerder hebben opgemerkt, wordt inmiddels veelvuldig schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis gevorderd, oordeelt de strafrechter er frequent over en de civiele rechter relatief weinig. Hierna presenteren wij een indruk uit die feitenrechtspraak.94 De bedoeling daarvan is om een beeld te geven van de wijze waarop de feitenrechter invulling geeft aan de door de Hoge Raad gegeven criteria en van de vragen die dit oproept. Deze indruk dient als bouwsteen voor de conclusie dat er behoefte bestaat aan verduidelijking op het punt van het materiële civiele recht. Bijzonderheden van toepassing ervan in het kader van het strafproces komen aan de orde onder 6.

4.4.2.
Daartoe hebben wij een honderdtal uitspraken uit 2021 van de strafrechter onderzocht en alle 29 via rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken van de civiele rechter uit 2017-2021 (in de voetnoten met toevoeging ‘civiel’). Naar de onderzochte uitspraken wordt hierna overigens alleen verwezen als daarin voor deze conclusie relevante gegevens werden aangetroffen. Incidenteel vermelden wij ook oudere rechtspraak. Wij maken (dus) allerminst aanspraak op volledigheid. Onze observaties betreffen de toepassing van het confrontatiecriterium (4.4.3 e.v.), het vereiste van geestelijk letsel (4.4.14 e.v.), de vergoeding van vermogensschade (4.4.22 e.v.), de omvang van het smartengeld (4.4.25 e.v.) en de samenloop van schade door confrontatie met schade door verwonding of overlijden van een naaste (4.4.28 e.v.).

Toepassing van het ‘confrontatiecriterium’ in de feitenrechtspraak

4.4.3.
De feitenrechtspraak laat verschillende voorbeelden zien van vorderingen van personen die zelf daadwerkelijk een schokkende gebeurtenis in de vorm van een ongeval of een misdrijf hebben waargenomen. Een aanspraak op schadevergoeding komt in dergelijke gevallen steeds toe aan degenen die als gevolg van de normschending die de schadetoebrengende gebeurtenis veroorzaakte tevens zelf fysiek letsel opliepen of in gevaar hebben verkeerd.95 Maar ook wanneer de ‘waarnemer’ zelf wellicht niet direct gevaar liep, wordt aangenomen dat in geval van waarneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis een aanspraak bestaat.96

4.4.4.
Ook in gevallen waarin de ‘geschrokkene’ de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (ongeval, misdrijf) niet daadwerkelijk heeft waargenomen, maar wel kort daarna op de plaats van het ongeval of het delict met gevolgen ervan is geconfronteerd, wordt veelal aangenomen dat aan de confrontatie-eis is voldaan. Men denke aan de waarneming van de primair getroffen persoon op de plaats van het ongeval of aan de waarneming van stoffelijke resten of bloedsporen. De recente feitenrechtspraak biedt verschillende voorbeelden van dergelijke confrontaties op de plaats van het ongeval97 en van confrontaties op de plaats van het misdrijf.98

4.4.5.
Niet in alle gevallen is de confrontatie op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis evenwel aangemerkt als voldoende rechtstreekse confrontatie.99

4.4.6.
Is de schadeveroorzakende gebeurtenis niet waargenomen en is de ‘geschrokkene’ niet kort daarna op de plaats van het ongeval of het misdrijf met de gevolgen daarvan geconfronteerd, dan wordt de vordering met regelmaat niet toegewezen. Een voorbeeld daarvan is uiteraard de zaak uit het Vilt-arrest.100 Maar er zijn inmiddels ook veel meer recente voorbeelden.101 In een aantal van deze – op één na strafrechtelijke102 – uitspraken achtte de rechter van belang of in de confrontatie een ‘onverwachts’ en/of ‘onverhoeds’ element zat.103

4.4.7.
Niettemin is inmiddels ook in diverse gevallen waarin de ‘geschrokkene’ niet de schadeveroorzakende gebeurtenis had waargenomen en evenmin kort daarna op de plaats van die gebeurtenis met de gevolgen ervan was geconfronteerd, aanvaard dat sprake was van een voldoende directe confrontatie. Het gaat dan veelal om levensdelicten van de toedracht waarvan de nabestaanden door latere berichtgeving, al dan niet via media, kennis hebben genomen en waarbij zij de lichamelijke verwondingen op een later moment, bijvoorbeeld bij identificatie van het slachtoffer, hebben waargenomen.104 In een aantal civiele uitspraken is in dergelijke zaken doorslaggevend geacht of kan worden aangenomen dat de geschrokkene zich op basis van kennis over de feitelijke toedracht verkregen uit bijvoorbeeld berichtgeving of beelden in de media en/of verklaringen in het strafdossier een concreet beeld heeft kunnen vormen of concrete voorstelling heeft kunnen maken van de omstandigheden waaronder het slachtoffer is overleden en de gevolgen daarvan.105

4.4.8.
In enkele zaken is aangenomen dat sprake was of kan zijn van een voldoende directe confrontatie achteraf via alleen beeldmateriaal van de schadeveroorzakende gebeurtenis,106 of met alleen geluidsmateriaal, zonder dat de geschrokkene het lichaam van het slachtoffer zelf had gezien.107

4.4.9.
Soms is ook confrontatie met gevolgen langere tijd na het delict als voldoende directe confrontatie aangemerkt.108

4.4.10.
Het komt ook voor dat de strafrechter lijkt te aarzelen over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium en hij kennelijk op die grond oordeelt tot niet-ontvankelijkheid.109

4.4.11.
In sommige zaken oordeelt de rechter dat sprake was van een directe confrontatie, zonder dat uit de motivering valt op te maken op welke wijze de confrontatie heeft plaatsgevonden.110 Ook worden vorderingen ter zake van schade door confrontatie toegewezen, zonder dat de wijze waarop confrontatie heeft plaatsgevonden zichtbaar wordt getoetst.111 Voorts heeft de rechter in enkele gevallen aangenomen dat sprake was van een confrontatie en kleurt de wijze van confrontatie het oordeel over het causaal verband112 of over de hoogte van het toegewezen smartengeld.113

4.4.12.
De voorgaande inventarisatie levert het volgende beeld op:

(i) in geval de geschrokkene door het ongeval of het misdrijf zelf in gevaar heeft verkeerd of het ongeval of misdrijf daadwerkelijk heeft waargenomen,114 wordt de confrontatie voldoende rechtstreeks geacht.
(ii) hetzelfde geldt doorgaans115 voor gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis (ongeval, misdrijf) niet heeft waargenomen, maar kort daarna op de plaats van de gebeurtenis met gevolgen ervan is geconfronteerd.
(iii) oordelen van feitenrechters lopen nogal uiteen in gevallen waarin de gebeurtenis door de geschrokkene niet is waargenomen en deze ook niet kort erna op de plaats van de gebeurtenis met de gevolgen ervan is geconfronteerd. Binnen deze categorie van gevallen hebben wij in de onderzochte feitenrechtspraak geen eenduidige omstandigheden of gevaltypen kunnen onderscheiden die de rechter tot het al dan niet aannemen van een voldoende rechtstreekse confrontatie brengen.
(iv) soms lijkt de rechter te aarzelen over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium en oordeelt hij om die reden tot niet-ontvankelijkheid.
(v) soms blijkt uit de motivering niet op welke wijze de confrontatie heeft plaatsgevonden of waarom deze voldoende rechtstreeks was.

4.4.13.
Dit laat zien dat in een relevant aantal gevallen vragen bestaan over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium, die met de tot nu toe door de Hoge Raad gebruikte formuleringen niet eenduidig zijn te beantwoorden. Het zijn met name de gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis niet heeft waargenomen en evenmin kort erna met de directe gevolgen ervan op de plaats van de gebeurtenis is geconfronteerd, waarin oordelen van feitenrechters uiteenlopen.

Toepassing van het vereiste van ‘geestelijk letsel’ in de feitenrechtspraak

4.4.14.
In de feitenrechtspraak over aansprakelijkheid voor schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels tamelijk116 consequent getoetst of sprake is van geestelijk letsel. Aangezien het in de onderzochte strafzaken veelal enkel ging om vorderingen tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, is uit de motivering meestal niet op te maken of de rechter deze toets heeft aangelegd in het kader van de relativiteitsvraag – de vraag of niet alleen onrechtmatig is gehandeld jegens de primair getroffene, maar ook jegens de geschrokkene – of (enkel) ten aanzien van de vraag of sprake is van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Soms blijkt uit de uitspraak evenwel dat de rechter de toets van het bestaan van geestelijk letsel alleen ten aanzien van die laatste vraag heeft aangelegd, en dus niet ten aanzien van de vordering tot vergoeding van vermogensschade.117

4.4.15.
Veelal blijkt uit de motivering dat sprake was van vaststelling van een erkend ziektebeeld door een psycholoog of psychiater.118 Doorgaans wordt daarbij ‘PTSS’ genoemd. Soms voegt de rechter daaraan de toelichting ter zitting toe.119 Soms neemt de rechter genoegen met een verklaring van een psycholoog ook al blijkt daaruit geen vaststelling van een erkend ziektebeeld,120 en soms met voorlopige diagnose121 of met een verklaring van de huisarts.122 Een brief van een ‘gezinscoach waarin staat dat de kinderen nachtmerries en herbelevingen hebben’ werd evenwel onvoldoende geacht.123

4.4.16.
Is er onvoldoende gesteld of aangevoerd om geestelijk letsel te kunnen vaststellen, dan pleegt dat in een strafrechtelijke procedure te leiden tot niet-ontvankelijkheid, omdat nader onderzoek daarnaar wordt aangemerkt als onevenredige belasting van het strafgeding.124 Soms kiest de rechter dan niettemin voor afwijzing van de vordering.125

4.4.17.
Hoewel dus de aanwezigheid van geestelijk letsel wordt getoetst, is de omschrijving ervan in de uitspraak doorgaans heel beknopt en worden de daaruit voortvloeiende beperkingen voor de benadeelde zelden beschreven. Dat suggereert dat de aanwezigheid van geestelijk letsel vooral als drempel voor aansprakelijkheid, althans voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, wordt gepasseerd, maar dat de aard en ernst van de beperkingen die dat meebrengt niet of nauwelijks worden gebruikt ter onderbouwing van de omvang van de schade en het op basis daarvan toe te wijzen smartengeld.

4.4.18.
Het komt ook nogal eens voor dat weliswaar geestelijk letsel is vastgesteld, maar dat de rechter uit de rapportage door de psycholoog afleidt dat ook sprake is van gevolgen van het overlijden en dat dat, vooral als de vordering met dat argument is betwist (omdat het wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden dan aan vergoeding in de weg staat), in een strafzaak leidt tot niet-ontvankelijkheid, omdat onvoldoende duidelijk zou zijn dat het geestelijk letsel het gevolg is van confrontatie met de schokkende gebeurtenis.126 Dan wordt veelal overwogen dat in een civiele zaak een deskundigenonderzoek kan worden gelast om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of sprake is van geestelijk letsel en of dit in ieder geval mede is veroorzaakt door de confrontatie.127

4.4.19.
Het komt ook voor dat de rechter oordeelt, of overweegt te vermoeden, dat bij de benadeelde reeds sprake was van psychische problemen of dat het geestelijk letsel niet geheel is toe te schijven aan de confrontatie met de schokkende gebeurtenis maar aan andere omstandigheden. Dat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid omdat nader onderzoek daarnaar de strafzaak te zeer zou belasten,128 maar ook tot gedeeltelijke toewijzing.129

4.4.20.
De rechtspraak laat voorts voorbeelden zien van gevallen waarin door de benadeelde partij primair het bestaan van geestelijk letsel aan haar vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ten grondslag wordt gelegd, en subsidiair dat ‘de aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW constitueren. Een dergelijke stelling wordt doorgaans130 niet gehonoreerd.131 Dat is (voor gevallen waarin de geschrokkene zelf niet in gevaar heeft verkeerd/is bedreigd132) terecht, omdat de Hoge Raad, zoals hiervoor onder 4.3.14 is beschreven, voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vasthoudt aan de voorwaarde dat sprake is van naar objectieve maatstaven vast te stellen geestelijk letsel.133

4.4.21.
Het voorgaande roept de vraag op hoe het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in verband met aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis moet worden verstaan: als onderdeel van de relativiteitseis (en dus ook als vereiste voor aansprakelijkheid voor vermogensschade) of enkel als vereiste voor het aannemen van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als grondslag voor een aanspraak op smartengeld? Het voorgaande roept ook de vraag op onder welke omstandigheden de strafrechter als de vordering op dat punt niet is betwist het bestaan van geestelijk letsel mag aannemen.

Vergoeding van vermogensschade

4.4.22.
In de feitenrechtspraak, ook van de strafrechter, worden in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook vergoedingen toegewezen voor vermogensschade.134 Soms wordt heel uitdrukkelijk geoordeeld dat, als in geval van confrontatie is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, nabestaanden recht hebben op vergoeding van alle materiële en immateriële schade en niet alleen van de in de wet opgenomen schadeposten van derden.135 Maar soms oordeelt de rechter dat in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen plaats is voor vergoeding van vermogensschade,136 of dat alleen vermogensschade die het directe gevolg is van het opgelopen geestelijk letsel voor vergoeding in aanmerking komt.137 Daarnaast zijn er ook gevallen waarin vergoeding van vermogensschade zonder omhaal wordt toegewezen en alleen de vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wordt getoetst aan de confrontatie-eis en aan het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel.138

4.4.23.
Wanneer in het strafproces vergoedingen voor vermogensschade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden toegewezen, gaat het veelal om bescheiden bedragen. Schadeposten waarvoor vergoedingen worden toegewezen zijn het gebruikte eigen risico van de zorgverzekering ten behoeve van, en de eigen bijdrage aan de kosten van, de behandeling door een ziekenhuis, psychiater, of psycholoog (enkele honderden euro’s tot pakweg € 1.500)139 en kosten voor het opvragen van medische stukken (enkele tientallen euro’s).140 In een civiele procedure kwam daarnaast ook studievertragingsschade van de benadeelde partij voor toewijzing in aanmerking141 en schade vanwege verlies aan arbeidsvermogen.142

4.4.24.
In recente feitenrechtspraak inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn wij geen voorbeelden tegengekomen van gevallen waarin ter zake van vermogensschade onderscheid is gemaakt tussen schade als gevolg van de confrontatie en schade als gevolg van de verwonding of overlijden die op grond van het wettelijk stelsel niet voor vergoeding in aanmerking komt,143 terwijl dat onderscheid strikt genomen ook hier wel zou moeten worden gemaakt.144

Omvang van de toegewezen smartengeldbedragen

4.4.25.
Om een zo goed mogelijk beeld te schetsen van de problematiek is het zinvol om ook enige aandacht te besteden aan de omvang van de door rechters toegewezen bedragen. Het regime daarvoor luidt – niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar meer in het algemeen – volgens het Overzichtsarrest:145

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.146” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G’s]

4.4.26.
In de door ons onderzochte zaken ging het om toewijzingen ter vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade die uiteenliepen van € 1.000 tot € 50.000, maar veelal lagen tussen € 10.000 en € 20.000.147

4.4.27.
In uitspraken van strafrechters is de motivering van de toegewezen smartengeldbedragen, als die al wordt gegeven, doorgaans summier, ook in vergelijking tot de civiele rechtspraak inzake smartengeld. Veelal wordt in strafrechtelijke uitspraken volstaan met de motivering dat het gevorderde bedrag “niet is betwist en niet onredelijk voorkomt” of dat het bedrag “naar billijkheid wordt begroot op…”. Een enkele keer is een vergoeding uitvoeriger gemotiveerd en mede gerelateerd aan hetgeen uit de rapportage van de psycholoog naar voren is gekomen.148 De motivering in civiele uitspraken is in vergelijking met die in de strafrechtelijke uitspraken uitvoeriger, met aandacht voor onder meer de wijze van confrontatie en aard en ernst van het letsel, al dan niet onder verwijzing naar de rapportage van een psycholoog en een enkele keer een deskundigenonderzoek.149 Zowel in uitspraken van de civiele rechter als in uitspraken van de strafrechter wordt soms toegevoegd dat is vergeleken met vergelijkbare gevallen, maar welke dat waren wordt nagenoeg nooit benoemd.150

Samenloop met vergoeding van ‘affectieschade’

4.4.28.
In de door ons onderzochte zaken uit 2021 pleegt, naast vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, wanneer is voldaan aan de daartoe in de wet gestelde eisen, volgens die regels ook smartengeld voor nabestaanden te worden toegewezen.151 In voorkomende gevallen wordt aangenomen dat deze toewijzingen cumuleren.152

4.4.29.
Cumulatie laat zich verklaren vanuit de gedachte dat het gaat om verschillende vorderingen: de één op grond van art. 6:107 of 6:108 BW voor door het letsel of het overlijden van de ander geleden schade, de ander op grond van (veelal) art. 6:162 BW voor door de confrontatie geleden schade.153 Maar dat veronderstelt dat bij de vaststelling van de schade tussen de oorzaken een onderscheid kan worden aangebracht. In de civiele feitenrechtspraak is wisselend omgegaan met de instructie van de Hoge Raad ten aanzien van het maken van dit onderscheid.154 Soms is een deskundige gevraagd om tussen beide ‘schadesoorten’ te onderscheiden,155 soms gaat de rechter uit van een 50/50-verdeling, ook ten aanzien van de vermogensschade,156 en soms wordt het probleem benoemd, maar wordt eenvoudigweg een bedrag naar billijkheid als ‘shockschade’ toegewezen.157 De strafrechter besteedt er doorgaans geen aandacht aan en wijst vergoedingen wegens confrontatie zonder omhaal van woorden toe naast vergoedingen voor ‘affectieschade’.158

4.4.30.
Het valt ook overigens op dat partijen en rechters dikwijls lijken te worstelen met causaliteitsvragen op dit punt. Zo brengt het bestaan van onduidelijkheid over of het verweer zich nu richt op de kwalificatie als ‘shockschade’ of ‘affectieschade’, de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring. Soms speelt in zijn oordeel tevens een rol dat de confrontatie minder direct is geweest of dat de deskundige ook heeft gerapporteerd over gestagneerde rouwverwerking.159 Dat brengt de civiele rechter soms tot het gelasten van een deskundigenonderzoek.160 Ook rijst soms de vraag of de wijze van confrontatie aan de aansprakelijke kan worden ‘toegerekend’.161

Samenvatting

4.4.31.
De voorgaande indrukken uit de onderzochte zaken laten zich als volgt samenvatten:

(i) in geval van daadwerkelijke waarneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis wordt, indien sprake is van geestelijk letsel, aansprakelijkheid jegens de geschrokkene aangenomen.
(ii) ook in geval van waarneming van de ongevalplaats of de plaats van het delict met sporen van de schadeveroorzakende gebeurtenis op die plaats kort na de gebeurtenis wordt doorgaans aansprakelijkheid jegens de geschrokkene aangenomen.
(iii) zijn de gebeurtenis of de locatie ervan met sporen van de gebeurtenis niet daadwerkelijk waargenomen, maar heeft confrontatie met gevolgen ervan op andere wijze plaatsgevonden, dan bestaat een nogal uiteenlopend beeld: veelal wordt geen aanspraak aangenomen, maar met regelmaat ook wel.
(iv) het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel wordt in de onderzochte feitenrechtspraak veelal alleen kenbaar getoetst in het kader van de aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade.
(v) het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel wordt doorgaans ingevuld door het verlangen van medisch/psychologische onderbouwing in de vorm van een diagnose van een stoornis. De motiveringen waarin het bestaan van geestelijk letsel wordt getoetst zijn in geval van toewijzingen veelal summier en bieden zelden informatie over de invloed van het geestelijk letsel op het leven van de benadeelde en op de betekenis daarvan voor de omvang van de vergoeding.
(vi) de toegewezen smartengeldbedragen variëren van € 1.000 tot € 50.000, maar liggen veelal tussen € 10.000 en € 20.000. De omvang van de bedragen wordt doorgaans (zeer) summier gemotiveerd.
(vii) vergoeding van vermogensschade is in strafzaken niet vaak aan de orde, substantiële toewijzingen zijn in de onderzochte rechtspraak van de strafrechter zeldzaam.162
(viii) in gevallen waarin is voldaan zowel aan de vereisten voor een aanspraak op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis als aan de vereisten voor smartengeld voor naasten of nabestaanden, pleegt de rechter aan te nemen dat deze aanspraken cumuleren.

4.5.
De vragen die voorliggen

4.5.1.
De voorgaande analyse van de feitenrechtspraak laat wat ons betreft zien dat op de volgende punten duidelijkheid zou moeten worden geboden:

(i) hoe moet het confrontatiecriterium worden verstaan en wat betekent dat in het bijzonder voor gevallen waarin de geschrokkene het ongeval of het delict niet heeft waargenomen en ook niet kort erna op de plaats ervan met de gevolgen is geconfronteerd?
(ii) wat is de betekenis van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel? Geldt dit vereiste zowel voor de vergoeding van vermogensschade als voor de vergoeding van ander nadeel, of enkel in het kader van het laatste? Wat dient de rechter op dit punt te toetsen?
(iii) hoe dient de rechter om te gaan met samenloop van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis en schade door kwetsing of verlies van een naaste, ook ten aanzien van vermogensschade?
(iv) hoe moet het smartengeld worden begroot en wat mag op dat punt aan motivering worden gevergd?
Over de beantwoording van deze vragen biedt de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad geen uitsluitsel, terwijl de rechtspraktijk, en in ieder geval die van de strafrechter, daarmee wel gediend zou zijn.

4.5.2.
Voordat wij op dit punt tot aanbevelingen kunnen komen, is het nodig om eerst dieper in te gaan op de feitelijke en medische achtergrond van schade door geestelijk letsel dat samenhangt met een schokkende gebeurtenis (4.6) en werpen wij een blik over de grens (4.7). Dat biedt aanknopingspunten voor oplossingsrichtingen (4.8).

4.6.
Feitelijke en medische achtergrond

4.6.1.
Gevallen waarin schade wordt geleden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn veelal ongevallen of (levens)delicten waarbij een naaste ernstig gewond raakt of komt te overlijden. Dergelijke gebeurtenissen zijn schokkend vanwege de aard van de gebeurtenis en vanwege de kwetsing of het overlijden van een naaste. Confrontatie met een dergelijke schokkende gebeurtenis kan leiden tot ernstige psychische klachten die zeer schadelijke gevolgen kunnen hebben, die zich kunnen manifesteren in de vorm van kosten van behandeling, verlies aan (betaald en onbetaald) arbeidsvermogen, studievertraging en ander nadeel in de vorm van verdriet of gederfde levensvreugde, alsmede uiteraard in de daarmee samenhangende kosten van vaststelling van schade en van aansprakelijkheid.

4.6.2.
Bijzonder aan de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, is dat deze doorgaans ontstaat zonder directe fysieke inwerking, maar door zintuigelijke waarneming, terwijl de gevolgen voor de gezondheid zich veelal ook vooral op het psychische vlak manifesteren.163 Dat laatste geldt overigens evenzeer voor psychische klachten met andere oorzaken, zoals overbelasting door werk, seksueel misbruik, et cetera.164

4.6.3.
Psychische klachten kunnen moeilijk objectiveerbaar zijn, in die zin dat het bestaan en de omvang ervan zich naar medische maatstaven niet goed laten vaststellen. De ontwikkeling van de psychiatrie en de psychologie in de tweede helft van de vorige eeuw laat evenwel zien dat inmiddels uitgebreide internationaal geaccepteerde handleidingen bestaan voor de diagnose van een groot aantal psychische aandoeningen.165 Tegelijkertijd bestaan er ook vele fysieke klachten die niet steeds objectiveerbaar tot bepaalde oorzaken zijn te herleiden, maar die in het aansprakelijkheidsrecht langs de gebruikelijke lijnen van normschending, causaal verband en schadevaststelling worden benaderd. Denk aan nekklachten en concentratieproblemen die worden ervaren na achteropaanrijdingen. De vraag of in dergelijke gevallen een aanspraak op schadevergoeding bestaat, wordt beantwoord aan de hand van rapportages van medici over de klachten, van verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen over de daaruit voortvloeiende beperkingen en van de plausibiliteit van het verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.166

4.6.4.
De diagnostiek van psychische aandoeningen is in grote lijnen gebaseerd op een onderscheid tussen normale verwerking en stoornissen in die verwerking. Zo luidt de definitie van een psychische stoornis volgens DSM-5:

“Een psychische stoornis is een syndroom, gekenmerkt door klinisch significante symptomen op het gebied van de cognitieve functies, emotieregulatie of het gedrag van een persoon, dat een uiting is van een disfunctie in de psychologische, biologische, of ontwikkelingsprocessen die ten grondslag liggen aan het psychische functioneren. Psychische stoornissen gaan gewoonlijk gepaard met significante lijdensdruk of beperkingen in het functioneren op sociaal of beroepsmatig gebied of bij andere belangrijke bezigheden. Een reactie op een veelvoorkomende stressor of een verlies, bijvoorbeeld het overlijden van een dierbare, die te verwachten valt en cultureel wordt geaccepteerd, is geen psychische stoornis. Sociaal deviant gedrag (politiek, religieus of seksueel bijvoorbeeld) en conflicten die zich vooral afspelen tussen een individu en de maatschappij zijn geen psychische stoornissen tenzij de deviantie of het conflict het gevolg is van disfunctioneren van het individu, zoals in het voorgaande beschreven.”167

Psychische stoornissen laten zich dus met behulp van deskundigen onderscheiden van normale of cultureel geaccepteerde verwerking van traumatische gebeurtenissen. In die zin verschillen zij niet fundamenteel van fysieke aandoeningen: net als fysieke aandoeningen zijn psychische stoornissen aan te duiden als aantastingen van de gezondheid. Wanneer men psychische stoornissen in deze betekenis juridisch kwalificeert als ‘geestelijk letsel’, gaat het om een categorie van gevallen waarin psychisch lijden op basis van internationale standaarden is geobjectiveerd. Deze gevallen kunnen worden aangemerkt als aantastingen van de gezondheid en laten zich aldus onderscheiden van andere vormen van meer of minder sterk psychisch onbehagen.

4.6.5.
In verband met psychische aandoeningen door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is van belang dat bij de psychotrauma- en stressorgerelateerde stoornissen een blootstelling aan psychotraumatische of stressvolle gebeurtenissen expliciet als classificatie-criterium wordt vermeld. Dat betekent dat een blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis (‘stressor’) voorwaarde is voor de diagnose van een dergelijke stoornis.168 Gebeurtenissen die als zodanig kwalificeren zijn:

“A Blootstelling aan een feitelijke of dreigende dood, ernstige verwonding of seksueel geweld op een (of meer) van de volgende manieren:

1 Zelf ondergaan van de psychotraumatische gebeurtenis(sen).
2 Persoonlijk getuige zijn geweest van de gebeurtenis(sen) terwijl deze anderen overkwamen.
3 Vernemen dat de psychotraumatische gebeurtenis(sen) een naast familielid of goede vriend(in) is (zijn) overkomen. Bij een feitelijke of dreigende dood van een familielid of vriend(in), moet(en) de gebeurtenis(sen) gewelddadig van karakter zijn of een ongeval betreffen.
4 Ondergaan van herhaaldelijke of extreme blootstelling aan de afschuwwekkende details van de psychotraumatische gebeurtenis(sen) (zoals bij hulpverleners die stoffelijke resten moeten verzamelen; politieagenten die herhaaldelijk worden geconfronteerd met de details van kindermisbruik).
NB Criterium A4 is niet van toepassing op blootstelling via elektronische media, televisie, films of foto’s, tenzij deze blootstelling werkgerelateerd is.”
169

Blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis, die dus ook kan bestaan uit het enkele vernemen dat iemand anders deze is overkomen, kwalificeert derhalve als zodanig reeds als ‘bouwsteen’ voor de diagnose van een posttraumatische-stresstoornis.

Naast de blootstelling (zoals hiervoor weergegeven vermeld op de ‘A-as’ van de classificatiecriteria), is de aanwezigheid (of juist afwezigheid) van andere kenmerken (‘assen’) beslissend voor de diagnose. Bij de posttraumatische-stressstoornis gaat het om: B vormen van herinnering of herbeleving, C vermijding van prikkels die geassocieerd worden met de psychotraumatische gebeurtenissen, D negatieve veranderingen in cognities en stemming die na de gebeurtenis zijn begonnen of verergerd, E duidelijke veranderingen in arrousal en reactiviteit, F de duur van de stoornis (criteria B, C, D en E langer dan een maand), G significante lijdensdruk of beperkingen in het sociale of beroepsmatige functioneren, H de stoornis kan niet worden toegeschreven aan fysiologische effecten van een middel (medicatie, alcohol) of aan een somatische aandoening.170

4.6.6.
Bij het voorgaande moet worden bedacht dat ook het vernemen van verlies van een naaste door een gewelddadige gebeurtenis of een ongeval als zodanig, dat wil zeggen zonder dat sprake is geweest van een gekwalificeerde vorm van confrontatie (waarneming of confrontatie met directe gevolgen) oorzaak kan zijn van een posttraumatische-stressstoornis. Bovendien kan ook het verlies van een naaste als zodanig, dat wil zeggen: ook zonder ongeval of geweld, oorzaak zijn van een psychische stoornis. Het kan daarbij gaan om een aanpassingsstoornis:

De classificatie aanpassingsstoornis kan worden toegekend na de dood van een geliefd persoon wanneer de intensiteit, de kwaliteit of de nawerking van het verdriet groter is dan wat normaal verwacht mag worden, rekening houdend met culturele, religieuze of bij de leeftijd passende normen. Een meer specifieke verzameling van met rouw samenhangende symptomen wordt de persisterende complexe rouwstoornis genoemd.”171 [cursivering in origineel, A-G’s]
en:
“Een classificatie aanpassingsstoornis moet ook worden toegekend bij betrokkenen die niet aan een psychotraumatische gebeurtenis zijn blootgesteld maar die niettemin het volledige symptoomprofiel van de acute stresstoornis of PTSS vertonen.”172

4.6.7.
Uit het voorgaande leiden wij af dat diagnose en classificatie van psychische stoornissen geobjectiveerd zicht kunnen geven op het bestaan, de aard en de ernst van een dergelijke stoornis. Ook leiden wij eruit af dat de oorzaak van de stoornis onderdeel van die diagnose en classificatie is en dat dus niet enkel aan de hand van de verschijnselen van de aandoening kan worden vastgesteld of deze het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis of van overlijden van een dierbare. Dat betekent dat de vaststelling dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld niet impliceert dat dat ziektebeeld enkel is ontstaan door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.

4.6.8.
Deze bevindingen zijn van belang voor de toepassing van het confrontatiecriterium, voor de vaststelling van geestelijk letsel en voor de verhouding van vergoedingen wegens confrontatie ten opzichte van de wettelijke aanspraken inzake schade van derden.

4.7.
De Duitse aanpak

4.7.1.
De vraag naar juridische inbedding van aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is (uiteraard) niet een typisch Nederlandse. Voor ons heeft met name het Duitse recht tot bron van inspiratie gediend voor invulling van het criterium van geestelijk letsel en voor de samenloop van vorderingen wegens geestelijk letsel met vorderingen wegens smartengeld voor (naasten en) nabestaanden.

4.7.2.
Rechtsvergelijking leert overigens dat aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis haar weg vindt in de rechtspraak: elders in Europa vindt men, afgezien van regelingen van vergoeding van vermogensschade en ander nadeel na ernstig en blijvend letsel of overlijden van naasten, geen afzonderlijke wettelijke regeling van de aanspraken op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.173 Dat laatste lijkt ons vanwege het uiteenlopende karakter van het type gevallen ook niet goed mogelijk.

4.7.3.
Van de naburige stelsels is het Duitse het beste en het Belgische en Franse het minst goed te vergelijken met het Nederlandse recht. Dat is niet alleen omdat het Duitse recht als belangrijke inspiratiebron heeft gediend bij het ontwerp van het huidige aansprakelijkheidsrecht, maar ook omdat België en Frankrijk geen afzonderlijke wettelijke fundering en begrenzing kennen van de aanspraken van derden bij letsel en overlijden.174 Het elders bestaan van een praktijk van frequente behandeling van schadevergoedingsvorderingen op dit terrein na strafrechtelijke delicten die met de Nederlandse vergelijkbaar is, is ons niet bekend.

4.7.4.
Het Duitse recht zoekt fundering en begrenzing van aanspraken in dergelijke gevallen primair in de ernst van de gezondheidsaantasting, één van de bouwstenen van het Duitse onrechtmatigheidsbegrip in § 823 BGB. Het stelt in dat verband hoge eisen aan het psychisch letsel: het moet gaan om pathologisch vast te stellen gevolgen die de gevolgen van normale rouwverwerking voor de gezondheid (fors) te boven gaan, zij moeten ‘Krankheitswert’ hebben.175 Gaat het om ‘Fällen sogenannter Schockschäden infolge des Todes oder der schweren Verletzung Dritter, namentlich naher Angehöriger’, dan gelden ‘erhöhte Anforderungen’:

“Psychische Beeinträchtigungen können in diesen Fällen deshalb nur dann als Gesundheitsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden, wenn sie pathologisch fassbar sind und über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehen, denen Betroffene beim Tod oder einer schweren Verletzung eines nahen Angehörigen in der Regel ausgesetzt sind.”176

Bij de vaststelling daarvan komt wel betekenis toe aan de omstandigheid dat de gezondheidsaantasting het gevolg is van betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis dan wel van een ‘Unfallnachricht’:

“So hat der Senat die Haftung des Schädigers für psychisch vermittelte Gesundheitsstörungen in den Fällen für zweifelsfrei gegeben erachtet, in denen der Geschädigte am Unfall direkt beteiligt war und dieser das Unfallgeschehen psychisch nicht verkraften konnte (vgl. Senatsurteile vom 12. November 1985 - VI ZR 103/84, VersR 1986, 240, 241; vom 22. Mai 2007 - VI ZR 17/06, BGHZ 172, 263 Rn. 14).”177

De directe betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis brengt aldus een belangrijke indicatie mee voor het bestaan van voldoende ernstig geestelijk letsel, terwijl aan het aannemen van geestelijk letsel hogere eisen worden gesteld wanneer iemand ‘enkel’ van het ongeval en de gevolgen ervan heeft vernomen.178

4.7.5.
Bij dit alles speelt een rol dat het Duitse recht een gesloten stelsel kent ten aanzien van de aanspraken van derden die schade lijden als gevolg van de kwetsing of het overlijden van een naaste. Het Duitse recht kent sinds 2017 ook een recht op smartengeld voor nabestaanden bij overlijden (anders dan het Nederlandse recht: niet ook bij ernstig en blijvend letsel van een naaste).179 § 844 Abs. 3 BGB luidt:

“Der Ersatzpflichtige hat dem Hinterbliebenen, der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand, für das dem Hinterbliebenen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.”

4.7.6.
De begroting van het toe te wijzen bedrag is aan de rechter. In de literatuur wordt uitgegaan van bedragen in de orde van grootte van € 10.000 per nabestaande.180 Toewijzingen wegens ‘Schockschaden’ ter zake van smartengeld zien volgens Slizyk op vrij beperkte bedragen en belopen ook bij meer tragische gevallen Slizyk € 5.000 tot € 20.000.181

4.7.7.
Over de samenloop van aanspraken wegens verlies van een naaste en wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vermeldt de wetstoelichting:

“Liegen sowohl die Voraussetzungen auf Ersatz eines „Schockschadens“ nach § 823 Absatz 1 in Verbindung mit § 253 Absatz 2 BGB vor als auch die Voraussetzungen nach § 844 Absatz 3 BGB-E, geht der Anspruch auf Ersatz des Schockschadens dem Anspruch auf Hinterbliebenengeld vor, bzw. letztgenannter geht in erstgenanntem auf.”182

Daaruit volgt dat wanneer is voldaan aan de eisen voor zowel smartengeld voor nabestaanden als vergoeding voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, het smartengeld voor nabestaanden wordt ‘geabsorbeerd’ door het smartengeld wegens geestelijk letsel. Dat laat zich verklaren doordat het laatste is gebaseerd op vergoeding van het concrete met behulp van deskundigen geobjectiveerde leed dat door de gebeurtenis is veroorzaakt.183

4.8.
Naar herschikking van voorwaarden voor aansprakelijkheid en absorptie van ‘affectieschade’vergoedingen

4.8.1.
Na al het voorgaande zien wij de volgende opties om met de voorliggende problematiek om te gaan.

4.8.2.
De Hoge Raad zou zich zoveel mogelijk afzijdig kunnen houden en zich op basis van de huidige ‘vaste rechtspraak’ beperken tot toetsing van motiveringen. Dat heeft als nadeel dat op de punten van de hiervoor geschetste onduidelijkheden hooguit geleidelijk (meer) klaarheid ontstaat en daarmee is de praktijk – niet alleen die van de strafrechter, maar ook de civiele en de buitengerechtelijke – niet gediend.

4.8.3.
De Hoge Raad zou ook kunnen kiezen voor uitdrukkelijke verduidelijking op de hiervoor opgeworpen punten (waar liggen de grenzen van wat nog als directe confrontatie geldt?, geldt het vereiste van geestelijk letsel ook voor vergoeding van vermogensschade?, hoe moet worden omgegaan met de afgrenzing tot het derdenschadestelsel?, wat geldt op dat punt voor vermogensschade?). Wordt gekozen voor verduidelijking, en dat heeft onze voorkeur, dan dient zich vervolgens weer een tweetal serieuze denkrichtingen aan.

4.8.4.
In de eerste plaats zou de Hoge Raad kunnen voortgaan op de ingeslagen weg: eisen stellen aan het beschermingsbereik van normen in de vorm van een specifiek type confrontatie en aan het bestaan van geestelijk letsel, die dan gelden voor vergoeding van zowel vermogensschade als ander nadeel, en onderscheid laten maken tussen schade door confrontatie en schade door verlies ter afgrenzing van de wettelijke regeling van derdenschade, zowel voor vermogensschade als voor ander nadeel.

4.8.5.
In de tweede plaats, en die optie verdient wat ons betreft serieuze overweging, zou kunnen worden gekozen voor een iets andere benadering die bestaat uit het formuleren van een toetsingskader dat is gebaseerd op de volgende vooropstellingen en uitgangspunten:

(i) met de aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende gebeurtenis is de grondslag voor aansprakelijkheid gegeven;
(ii) de wijze van betrokkenheid bij die gebeurtenis is geen afzonderlijk ‘vereiste’, maar een belangrijke indicatie voor het bestaan van schade en causaal verband;
(iii) voor vergoeding van vermogensschade gelden geen bijzondere nadere vereisten;
(iv) voor vergoeding van ander nadeel is nodig dat sprake is van geestelijk letsel in de vorm van een door een gekwalificeerde deskundige vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld;
(v) de bevindingen daarover van deskundigen zijn maatgevend voor de omvang van het smartengeld;
(vi) en hoewel de schade dikwijls mede zijn oorzaak zal vinden in de kwetsing of het overlijden van een naaste, hoeft de wettelijke regeling inzake derdenschade niet in de weg te staan aan een aanspraak op volledige vergoeding van de aldus geleden eigen personenschade, maar is er daarnaast geen plaats voor forfaitaire vergoeding van ‘affectieschade’.

4.8.6.
Wij werken de laatstgenoemde optie hierna uit en bespreken daarbij tevens waarom deze de voorkeur heeft boven voortgaan op de ingeslagen weg.

4.9.
Uitwerking

Vooropstellingen en aanpak

4.9.1.
De rechtvaardiging om naast de exclusieve wettelijke regeling een aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie te aanvaarden, ligt volgens ons in de kern in het feit dat de geschrokkene in dat geval als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (ook) zelf personenschade van betekenis heeft geleden. In die zin gaat het hier om een ander type gevallen dan schade van derden door inspanningen die zij leveren met de verpleging en verzorging van een gewonde naaste,184 of omzetderving die een werkgever lijdt vanwege de kwetsing van zijn werknemer. Wel is die eigen personenschade op zijn beurt deels afgeleid van het letsel of het overlijden van het primaire slachtoffer, omdat aannemelijk is dat dat letsel of overlijden steeds de ernst van de personenschade van de geschrokkene mede zal hebben bepaald. Dat leiden wij af uit de hiervoor gepresenteerde medische informatie over ziektebeelden (zie 4.6).

4.9.2.
De ratio van het stellen van bijzondere eisen aan aansprakelijkheid voor deze personenschade, dat wil zeggen meer eisen dan in andere gevallen aan vergoeding van personenschade worden gesteld, is in de rechtspraak niet geëxpliciteerd.185 Die ratio ligt volgens ons in de combinatie van enerzijds de bijzondere wijze van veroorzaking van dergelijke schade (door enkel ‘psychische inwerking’), de mede daardoor mogelijke onbegrensdheid van aanspraakgerechtigden, de aard van de schade (‘psychische schade’), en anderzijds het restrictieve wettelijke stelsel inzake schade van derden bij letsel en overlijden dat aanvankelijk een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden uitsloot. De betekenis van de door de Hoge Raad geformuleerde vereisten kan tegen die achtergrond – kort gezegd – als volgt worden geduid:

(i) Het confrontatiecriterium heeft als functie om het zelfstandige karakter van de aanspraak van de geschrokkene te funderen door diens eigen feitelijke betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis te vereisen, om causaal verband tussen die gebeurtenis en de schade te adstrueren en om aldus de aanspraak wegens confrontatie af te bakenen van de wettelijke aanspraken die iemand heeft als derde.
(ii) Het vereiste van geestelijk letsel en de vaststelling en kwalificatie daarvan door deskundigen heeft de functie om het bestaan, de aard en ernst van de schade, en ook het bestaan van causaal verband met de schokkende gebeurtenis te objectiveren.
(iii) Het maken van onderscheid tussen schade door confrontatie en schade door kwetsing of verlies van een naaste is nodig om vorderingen wegens confrontatie in te passen in het wettelijk stelsel met betrekking tot derdenschade en voorkomt tevens dubbele vergoeding van dezelfde schade.
De andere elementen die de Hoge Raad benoemt (letsel of overlijden van een ander, een hevige emotionele schok, een nauwe affectieve relatie) zijn vooral illustratief voor het indringende karakter van de gebeurtenis en kunnen bijdragen aan de aannemelijkheid van het ontstaan van de schade, maar vormen geen afzonderlijke vereisten voor aansprakelijkheid.186

4.9.3.
Na deze vooropstellingen zetten wij hierna uiteen wat, wat ons betreft, de betekenis zou moeten zijn van het confrontatiecriterium, namelijk geen ‘vereiste’, maar een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van schade en causaal verband.

Vervolgens betogen wij dat het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel niet zou moeten gelden voor vergoeding van vermogensschade en dat aan vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade serieuze eisen moeten worden gesteld.

Verder gaan wij in op de samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling. In gevallen waarin iemand een aanspraak geldend kan maken op vergoeding van eigen personenschade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste letsel heeft opgelopen of is komen te overlijden, dient die aanspraak volgens ons niet te worden beperkt door de wettelijke derdenschaderegeling. Dat betekent dat een dergelijke geschrokkene recht kan hebben op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 BW wegens ‘verplaatste schade’ en 6:108 BW wegens gederfd levensonderhoud en kosten van lijkbezorging en daarnaast op grond van art. 6:162 BW wegens kosten van medische behandeling en verlies aan arbeidsvermogen, ook als aannemelijk is dat die schadeposten mede het gevolg zijn van het overlijden van de naaste. Voor wat betreft de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade bepleiten wij dat, in gevallen waarin een aanspraak geldend wordt gemaakt op smartengeld wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, daarnaast geen vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens kwetsing of verlies van een naaste geldend kan worden gemaakt. De wettelijke (forfaitaire) vergoeding wegens ‘affectieschade’ (op grond van art. 6:107 lid 1 onder b BW, resp. art. 6:108 lid 3 BW) wordt aldus door de (concrete) vergoeding wegens geestelijk letsel geabsorbeerd.

Tot slot doen wij een voorstel voor het bepalen van de omvang van het smartengeld wegens geestelijk letsel aan de hand van het benoemen van de daarvoor relevante omstandigheden.

Wij benoemen bij ieder onderdeel telkens of, en zo ja hoe, daarvoor wijziging van de huidige rechtspraak nodig is.

Confrontatiecriterium

4.9.4.
Er zijn in feite – dat leert de feitenrechtspraak inmiddels ook – zeer uiteenlopende schokkende gebeurtenissen en zeer uiteenlopende wijzen van betrokkenheid daarbij denkbaar. Die variëren van verkeersongevallen tot misdrijven, van ‘near misses’ tot gebeurtenissen met ernstig letsel en/of overlijden, en van zelf (ook) in gevaar hebben verkeerd, tot aanwezigheid bij en zien en/of horen van het plaatsvinden van de schokkende gebeurtenis, waarneming van de gevolgen op de plaats van de gebeurtenis na de voltrekking ervan, waarneming van de gebeurtenis via media, al dan niet ‘in real time’, en confrontatie met feitelijke gevolgen van de gebeurtenis: het letsel van de primair getroffene of diens stoffelijk overschot, en confrontatie via beschrijvingen van de schokkende gebeurtenis, al dan niet via media,187 tot allerlei denkbare combinaties daarvan. De feitenrechtspraak leert intussen ook, dat al deze wijzen van confrontatie telkens op zeer indringende wijze kunnen worden beschreven en gepresenteerd. Wij merken op dat aannemelijk is dat vrijwel alle vormen van confrontatie na misdrijven, maar ook na ernstige ongevallen, voor naasten zeer schokkend zijn en ook telkens op indringende wijze kunnen worden beschreven. Daarin zal in de praktijk dus weinig onderscheidend vermogen liggen. Dat geldt ook voor algemene nadere preciseringen zoals dat het zou moeten gaan om ‘onverhoedse’ confrontatie.188 Het is ook niet zo dat het criterium van het bestaan van geestelijk letsel, waarover nader hieronder 4.9.11 e.v., hier naar zijn aard onderscheidend vermogen heeft: door alle beschreven wijzen van confrontatie kan geestelijk letsel ontstaan,189 hooguit misschien door de ene wijze eerder dan door de andere.

4.9.5.
De confrontatie-eis dient thans als hulpmiddel voor de fundering en afbakening van aanspraken.190 Daartoe verlangt de rechtspraak van de Hoge Raad een gekwalificeerde vorm van kennisneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis: ‘waarneming van die gebeurtenis of confrontatie met de directe gevolgen ervan’. Maar heel precies is deze aanduiding niet. Kenmerk van de confrontatie-eis is dat de enigszins diffuse ratio ervan geen eenduidige aanknopingspunten biedt voor een exacte invulling ervan. De hiervoor beschreven informatie over classificatie van ziektebeelden leert dat voor het bestaan van de schade of voor het verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis niet beslissend is op welke wijze de confrontatie precies heeft plaatsgevonden: ook zonder waarneming of confrontatie met directe gevolgen kan als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis heel wel schade en een in de psychiatrie erkend ziektebeeld ontstaan. Wel zegt die wijze van confrontatie iets over aannemelijkheid van dat verband. Het trekken van een strikte grens door een vaste invulling van het confrontatiecriterium met een exacte begrenzing, lijkt dus niet goed op basis van medische inzichten te kunnen worden verantwoord. Tegelijkertijd leidt de toepassing van het confrontatiecriterium als zelfstandig vereiste met een bepaalde reikwijdte in de huidige rechtspraak tot een alles-of-niets-oordeel: is niet aan een bepaalde gekwalificeerde vorm van confrontatie voldaan, dan wordt de vordering thans met regelmaat op die grond afgewezen (of niet-ontvankelijk verklaard). Dat betekent dat precisering van de inhoud van de confrontatie-eis, bijvoorbeeld uitdrukkelijke beperking tot gevallen van waarneming van de schokkende gebeurtenis en confrontatie met de gevolgen op de plaats ervan, leidt tot uitkomsten die als willekeurig kunnen worden ervaren, omdat de wijze waarop iemand in een concreet geval met de gebeurtenis wordt geconfronteerd van toeval afhankelijk kan zijn. Dat geldt overigens evenzeer voor ruimere interpretaties van de confrontatie-eis, omdat – als gezegd – de ratio van het vereiste geen concrete aanknopingspunten biedt voor exacte begrenzing ervan, dus ook niet als die begrenzing ruimer zou worden getrokken. Het is niettemin mogelijk om de confrontatie-eis te (blijven) benaderen als zuiver normatief criterium dat tot doel heeft de aansprakelijkheid af te grenzen en om te aanvaarden dat, omdat nu eenmaal ergens een grens moet worden getrokken, die grens soms als willekeurig zal worden ervaren. Wij denken evenwel dat een dergelijke benadering steeds meer onder druk zal komen te staan, omdat steeds meer gevallen aan de rechter zullen worden voorgelegd waarin geen sprake was van waarneming van de gebeurtenis of van gevolgen op de locatie ervan en waarin dus sprake is van minder directe confrontatie. De feitenrechtspraak laat dat nu al zien en wij hebben geen reden om te veronderstellen dat die druk zal afnemen, integendeel.

4.9.6.
Als we bepaalde gekwalificeerde vormen van confrontatie als afzonderlijk vereiste zouden loslaten, moeten de door ons geïdentificeerde functies ervan (aannemelijkheid van schade en van causaal verband en afbakening van het bereik van de derdenschaderegeling) op een andere wijze worden vervuld. Wij menen dat dit mogelijk is. Het vereiste van geestelijk letsel impliceert een zekere geobjectiveerde vaststelling daarvan (zie nader hierna 4.9.11 e.v.). Bovendien worden ook in andere gevallen eisen gesteld aan de aannemelijkheid van het causaal verband, zij het dat de vaststelling daarvan bij moeilijk objectiveerbare klachten notoir problematisch is.191 De wijze van confrontatie kan dan worden aangemerkt als omstandigheid die meeweegt bij het oordeel over de aannemelijkheid van het causaal verband en de schade kan worden geobjectiveerd aan de hand van psychologische of psychiatrische rapportages. En plaatsbepaling ten opzichte van de wettelijke derdenschaderegeling kan ook inhouden dat wordt aangenomen dat dit stelsel toelaat dat eigen personenschade die het gevolg is van een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, ook als aannemelijk is dat die mede het gevolg is van letsel of overlijden van een ander.

4.9.7.
Wij komen ten aanzien van de toepassing van het confrontatiecriterium tot de volgende afweging. Het stellen van specifieke eisen aan de wijze van confrontatie die op zichzelf voorwaarden zijn voor toewijzing van de vordering (in de zin van: bij dit type confrontatie nog wel, en bij dat type niet meer) is gelet op de hiervoor beschreven diffuse functie ervan niet goed mogelijk en evenmin wenselijk. De aansprakelijkheid is dan te zeer afhankelijk van toevalligheden en het kan bovendien de vraag oproepen aan wie die toevalligheden zijn toe te schrijven (de één was tijdig ter plaatse, de ander toevallig niet, welk type confrontatie is ‘gruwelijk genoeg’?, was het wel verstandig om de ‘confrontatie op te zoeken’?). Het aangaan van een confrontatie met gevolgen van verwonding of overlijden van een naaste door een niet-natuurlijke oorzaak is alleszins menselijk en daardoor ontstane schade zal dan ook niet snel aan eigen schuld te wijten zijn. Wij zien ook geen redenen om bepaalde wijzen van confrontatie niet aan de aangesprokene toe te rekenen in de zin van art. 6:98 BW. Dat is niet waar het om gaat. Het condicio sine qua non-verband met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is er immers onmiskenbaar en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade bieden geen aanknopingspunten om toerekening te beperken, integendeel. Wij zien de wijze van confrontatie met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt. Is die confrontatie minder ‘direct’ of zijn de omstandigheden waarmee de geschrokkene is geconfronteerd minder ernstig, dan ligt het eerder in de rede om twijfels te hebben aan de aannemelijkheid van schade en van causaal verband, die aanleiding kunnen geven tot nader onderzoek daarnaar of een oordeel daarover, dan om de vordering zonder meer op een confrontatie-eis te laten afstuiten.

4.9.8.
Zien wij het goed, dan wordt de hiervoor ontvouwde visie (de wijze van confrontatie is relevant, onder meer voor aannemelijkheid van het causaal verband en voor afbakening van de derdenschaderegeling, maar de aansprakelijkheid is niet begrensd tot een specifieke wijze) gedekt door de formuleringen in de rechtspraak van de Hoge Raad.192 De Hoge Raad heeft de confrontatie-eis immers als volgt geformuleerd:

“4.3 Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. […]”193
en:
“5.2 […] Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. […]”

194

4.9.9.
Deze overwegingen brengen enerzijds tot uitdrukking dat de wijze van confrontatie van betekenis is voor het oordeel over de veroorzaking van de schade (“bij wie door het waarnemen…”, “voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat” [cursiveringen van ons A-G’s]) en anderzijds dat het begrip confrontatie niet strikt omlijnd is (“door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan”, “Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis…”, “dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (…) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden”). Deze overwegingen bieden de rechter dus enige beoordelingsruimte bij beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat de wijze van confrontatie in kwestie in het concrete geval de schade heeft veroorzaakt. De uitspraak in de latere Vilt-zaak ademt weliswaar terughoudendheid, maar houdt naar de letter ervan niet meer in dan dat volgens de Hoge Raad geen plaats is om het eerder geformuleerde vereiste van waarneming of directe confrontatie “terzijde te stellen of af te zwakken”.195 Dat laat onverlet dat de rechter beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of is voldaan aan de in het Taxibus-arrest gestelde eisen.196 Niettemin verdient het, als de Hoge Raad deze zienswijze volgt, wel aanbeveling om dat voor de feitenrechter te expliciteren.

4.9.10.
Het voorgaande kan aldus worden samengevat. De wijze van confrontatie dient ertoe om de aannemelijkheid van het bestaan van schade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd te onderbouwen. De aard en functie van het confrontatiecriterium bieden geen aanknopingspunten voor een strikte afbakening ervan. Naarmate de confrontatie minder direct is, zullen de schade en het causaal verband op andere gronden voldoende aannemelijk moeten zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zich – met wat goede wil – aldus lezen, maar verduidelijking voor de feitenrechter is gewenst.

Geestelijk letsel

4.9.11.
Naast (maar niet los van) de vraag naar de betekenis van het confrontatiecriterium staat de vraag naar het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel. Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is die eis goed te plaatsen en te rechtvaardigen.197 De wet (art. 6:95 lid 1 BW) vereist op dit punt een afzonderlijke wettelijke grondslag (art. 6:106 BW) en het ligt in de rede om, zoals de Hoge Raad heeft gedaan, in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis alleen een aanspraak op vergoeding van deze (immateriële) schade te aanvaarden in geval van geestelijk letsel in de vorm van een naar objectieve maatstaven vastgesteld erkend ziektebeeld. Het ligt ook in de rede om dan serieuze eisen te stellen aan de vaststelling daarvan naar objectieve maatstaven door ter zake gekwalificeerde deskundigen,198 en eventueel aan de ernst van het ziektebeeld.199 Dat hier een zekere drempel in ernst geldt, waarvan voor de hand ligt dat die zich ook in de omvang van de vergoeding vertaalt,200 is eens te meer gerechtvaardigd wanneer het confrontatiecriterium minder strikt wordt opgevat zoals door ons bepleit. De vordering tot schadevergoeding wegens ‘confrontatie’ wordt anders al snel een route om de beperkte kring van aanspraakgerechtigden tot vergoeding van ‘affectieschade’ te omzeilen.201 Het ligt evenzeer in de rede om de omvang van de vergoeding dan in essentie te relateren aan de door de deskundige vastgestelde aard, ernst en te verwachten duur van de stoornis.

4.9.12.
De vraag is evenwel of het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel ook moet gelden voor aanspraken op vergoeding van vermogensschade die het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Een dergelijke eis wordt in andere gevallen van personenschade niet gesteld, ook niet in andere gevallen waarin die schade niet door fysieke impact is veroorzaakt.202 Het stellen ervan draagt weliswaar bij aan de objectivering van de (ernst van de) schade, maar heeft onder meer als praktisch nadeel dat kosten van behandeling ter voorkoming van geestelijk letsel niet voor vergoeding in aanmerking komen als die behandeling effect heeft gesorteerd.203 (Als het bestaan van geestelijk letsel onderdeel uitmaakt van de relativiteitseis – zoals wij de rechtspraak van de Hoge Raad lezen – bestaat dan immers geen aanspraak op vergoeding van kosten ter voorkoming van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 BW, omdat jegens de geschrokkene geen grondslag voor aansprakelijkheid bestaat.204) Het belang van objectivering dat met het vereiste van geestelijk letsel wordt gediend, zou voor vergoeding van vermogensschade ook kunnen worden gewaarborgd door het stellen van de gebruikelijke eisen aan de aannemelijkheid van het bestaan en de omvang van vermogensschade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en, als het om kosten gaat, de redelijkheid van het maken van die kosten en van de omvang ervan.205 In dat kader zullen, bijvoorbeeld als het gaat om verlies aan arbeidsvermogen, rapportages van ter zake deskundigen over de omvang van die schade en de relatie ervan tot de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis uiteraard wel van grote betekenis zijn.

4.9.13.
Het stellen van de eis van geestelijk letsel voor vergoeding van vermogensschade is daarom volgens ons niet noodzakelijk. Het niet stellen ervan heeft bovendien als voordeel dat tegemoetgekomen kan worden aan de wens van naasten en nabestaanden om in geval van kwetsing of overlijden van een naaste aanspraak te hebben op vergoeding van de kosten van therapie.206 Het stellen van de eis van geestelijk letsel voor vergoeding van vermogensschade is volgens ons daarom ook niet wenselijk. Omdat wij de rechtspraak van de Hoge Raad zo verstaan dat het vereiste van geestelijk letsel ook geldt voor vergoeding van vermogensschade, verdient die rechtspraak op dit punt bijstelling.

Samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling

4.9.14.
De verhouding van vorderingen tot schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot de wettelijke derdenschaderegeling (art. 6:107, 107a en 108 BW) kan worden geproblematiseerd, maar men kan haar ook praktisch benaderen.

4.9.15.
Hiervoor is uiteengezet dat het lijden van eigen personenschade van betekenis, de rechtvaardiging vormt voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding van de ‘geschrokkene’ (zie hiervoor onder 4.9.1). Bovendien hebben we vastgesteld dat in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste is getroffen op het niveau van de schade geen zinvol onderscheid valt te maken tussen schade die het gevolg is van de confrontatie en schade die het gevolg is van de verwonding of het verlies van de naaste. Zie hiervoor onder 4.6 en 4.9.1.207 Van het maken van dat onderscheid komt in de door ons bestudeerde feitenrechtspraak ook weinig terecht.208 Wanneer dan vaststaat dat de benadeelde eigen personenschade heeft geleden die in condicio sine qua non-verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd (het ongeval, het misdrijf), heeft deze wat ons betreft in beginsel (behoudens de gebruikelijke beperkende omstandigheden zoals voordeelstoerekening, eigen schuld, etc.) aanspraak op vergoeding van zijn volledige vermogensschade en – wanneer sprake is van geestelijk letsel – van ander nadeel naar billijkheid.

4.9.16.
Voor wat betreft de aanspraak op vergoeding van vermogensschade wegens eigen personenschade (bijvoorbeeld kosten van behandeling, verlies van arbeidsvermogen) betekent dit dat deze kan bestaan naast de eventuele aanspraken op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 BW (verplaatste schade) en art. 6:108 BW (derving van levensonderhoud en kosten van lijkbezorging). Hier is geen sprake van dubbelloop, omdat de aanspraken op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 en 108 BW geen aanspraken zijn wegens eigen personenschade van de geschrokkene. Dat de vermogensschade als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is getroffen tevens mede het gevolg zal zijn van de kwetsing of het overlijden van die naaste, en de aanspraak op vergoeding ervan dus ‘schuurt’ met het exclusieve karakter van het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW, is wat ons betreft voor lief te nemen. Wij zien op dit punt geen redelijk en werkbaar alternatief. Bovendien zou beperking van de vordering tot vergoeding van eigen personenschade vanwege de exclusieve werking van het wettelijk stelsel inzake derdenschade, naasten in zekere zin ‘discrimineren’ ten opzichte van anderen die schade lijden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij geen naaste is betrokken.

4.9.17.
Voor wat betreft de aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘smartengeld’), ligt het in de rede om dat nadeel, zoals dat bij letsel gebruikelijk is, ook bij geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld in het individuele geval concreet vast te stellen aan de hand van de aard, de ernst en de duur ervan.209 Wij zien dan ten aanzien van deze eigen personenschade geen goede mogelijkheid, maar ook geen goede reden, om nog onderscheid te maken tussen schade die het gevolg is van confrontatie en schade die het gevolg is van het letsel of overlijden van een ander. De consequentie van deze gedachtegang is dat er, in gevallen waarin is voldaan aan de vereisten voor een aanspraak op vergoeding van de volledige personenschade (vermogensschade en ander nadeel), geen ruimte en geen reden is voor een afzonderlijke vergoeding wegens kwetsing of verlies van een naaste (‘affectieschade’). Nu in deze gevallen de omvang van het smartengeld wordt gebaseerd op de daadwerkelijk door het geestelijk letsel – dat steeds mede het gevolg zal zijn van de kwetsing of het verlies van de naaste – geleden schade (zie nader 4.9.20 e.v.), zou een afzonderlijke forfaitaire vergoeding daarnaast van leed dat (ook) door die kwetsing of dat overlijden van de naaste wordt geleden, leiden tot dubbeltelling. Het doel van de vergoeding van affectieschade – erkenning van het leed van de naaste210 – wordt in die gevallen genoegzaam gediend door de volledige vergoeding van de eigen personenschade van de naaste. Het betekent ook dat anderen dan de volgens de wet gerechtigden tot een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden, wanneer zij door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis eigen personenschade in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld lijden, dan in feite mede een vergoeding ontvangen die de gevolgen omvat van de kwetsing of het verlies van hun naaste. Dat is evenwel, gelet op de causale verwevenheid van deze elementen onvermijdelijk, maar wordt in die gevallen ook gerechtvaardigd door de ernst van de concreet en geobjectiveerd vastgestelde personenschade die zij hebben opgelopen.

4.9.18.
Het gevolg van deze gedachtegang is dus dat een benadeelde, in gevallen waarin aan de wettelijke vereisten voor vergoeding van ‘affectieschade’ is voldaan, kan kiezen voor het forfaitaire wettelijke smartengeldbedrag voor naasten/nabestaanden of voor de vergoeding van de concreet door het geestelijk letsel (waarvan de omvang mede wordt bepaald door de kwetsing of het verlies van een naaste) geleden immateriële schade, maar dan moet aan de daarvoor geldende nadere eisen (door gekwalificeerde deskundige vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld van een zekere ernst) zijn voldaan.

4.9.19.
Gelet op de eerdere overweging van de Hoge Raad, dat bij vergoeding van schade door confrontatie onderscheid moet worden gemaakt tussen schade als gevolg van confrontatie en schade als gevolg van verwonding of overlijden van een naaste, zou de Hoge Raad, als onze visie wordt gevolgd, op dit oordeel moeten terugkomen. Nu het wettelijk stelsel inmiddels wel een recht op smartengeld voor naasten en nabestaanden biedt, en de wet geen uitsluitsel biedt over samenloop met vergoedingen wegens geestelijk letsel, nodigen wij de Hoge Raad uit zich hierover in de hiervoor geschetste zin uit te laten. De hiervoor onder 4.2.15 e.v. verwoorde toelichting op het wetsvoorstel Affectieschade staat hieraan niet in de weg, omdat daarin geen principiële gemotiveerde keuze is gemaakt op het punt van de samenloop. Omdat de samenloop van vorderingen wegens confrontatie met smartengeld voor naasten en nabestaanden zich sinds 1 januari 2019 in toenemende mate voordoet, kan deze beslissing het beste zo snel mogelijk worden genomen.

Omvang van het smartengeld

4.9.20.
Voor de omvang van het smartengeld betekent de door ons bepleite benadering het volgende. Bestaat in geval van aansprakelijkheid voor eigen personenschade wegens geestelijk letsel een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, dan zal de omvang daarvan, net als in andere gevallen van geestelijk letsel, moeten worden vastgesteld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel en van de invloed daarvan op het leven van de benadeelde, in aanmerking genomen diens leeftijd en met inachtneming van de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt. Voor de vaststelling van de aanwezigheid van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld zal de rechter zich van voorlichting door een gekwalificeerde psycholoog of psychiater moeten laten voorzien. Het ligt in de rede dat deze deskundige daarbij ook wordt gevraagd te rapporteren over de aard, de ernst en de (verwachte) duur van de aandoening, zodat de rechter daar zijn oordeel over de omvang van het smartengeld op kan baseren. Dit betekent dat het belangrijkste aanknopingspunt voor vergelijking met andere gevallen – die voor de vaststelling van smartengeld naar billijkheid immers steeds geïndiceerd is211 – zal liggen in de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel, en bijvoorbeeld niet in de aard of ernst van de gebeurtenis, de wijze van confrontatie of de aard van de relatie met de primair getroffene (tenzij uit de deskundigenrapportage blijkt dat die juist relevant zijn voor de aard, ernst en duur van het letsel).

4.9.21.
Het is aan de feitenrechter om te beoordelen welke bedragen volgens de billijkheidsmaatstaf passend zijn. Het ligt in de rede om het wegens geestelijk letsel toe te wijzen bedrag hoger te laten uitvallen dan de bij wet voor ‘affectieschade’ vastgestelde bedragen. Dat laat zich rechtvaardigen doordat op basis van objectieve rapportage door deskundigen is vastgesteld dat de concreet door het geestelijk letsel geleden schade het leed om de kwetsing of het overlijden van de naaste overstijgt. Dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld impliceert immers dat de nadelige gevolgen de lasten van normale verwerking te boven gaan. (zie hiervoor onder 4.6). Dat betekent niet dat voor het vinden van een passend bedrag de thans in de rechtspraak inzake ‘shockschade’ toegewezen smartengeldbedragen eenvoudig kunnen worden ‘opgeteld’ bij de vaste bedragen voor ‘affectieschade’. Niet alleen lopen de tot nu toe toegewezen bedragen voor ‘shockschade’ (heel) fors uiteen,212 maar ook blijkt uit de motiveringen onvoldoende welke omstandigheden bij de keuze voor die bedragen bepalend waren en of (en zo ja, hoe) daarbij rekening is gehouden met de aanwijzing van de Hoge Raad dat daarbij geen vergoeding mocht worden toegewezen wegens het verdriet om de verwonding of het overlijden van een naaste.

4.9.22.
Hetgeen hier wordt bepleit, valt binnen de door de Hoge Raad gehanteerde formuleringen. Explicitering ervan door de Hoge Raad zou wel dienstig zijn voor de feitenrechter.

4.9.23.
Op de meer algemene, niet tot de problematiek van schade wegens geestelijk letsel beperkte, vragen hoe eventueel nader richting kan worden gegeven aan de vaststelling van omvang van smartengeld, en of daarin een rol is weggelegd voor de Hoge Raad, gaan wij nog nader in onder 5.

Door de rechter te beantwoorden vragen

4.9.24.
De hiervoor geschetste materieelrechtelijke invulling betekent volgens ons voor behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis dat de rechter zich zal moeten buigen over de volgende vragen:

- wie is op welke grond aansprakelijk voor de gebeurtenis waarop de eiser zijn vordering baseert?
- op welke wijze is de eiser geconfronteerd met de gebeurtenis waarop hij de aansprakelijkheid baseert?
- van welke schade vordert hij vergoeding?
- is ten aanzien van de vermogensschade voldoende aannemelijk dat deze in de gevorderde omvang is of zal worden geleden en dat deze het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd?
- en als het gaat om kosten: is het maken en de omvang ervan redelijk?
- is met het oog op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade door een gekwalificeerde deskundige naar objectieve maatstaven een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vastgesteld?
- is aannemelijk dat dit het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd?
- wat is volgens de deskundige(n) de invloed daarvan op het leven van de benadeelde (aard, ernst en duur van het letsel)?
- wat is daarvoor gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen een billijke vergoeding?

De rechter hoeft zich dan niet meer te bekommeren over de vraag of mede sprake is van schade die door het stelsel van art. 6:107 en 108 BW wordt beheerst.

4.10.
Resultaat van deze uitwerking

Met betrekking tot het materiële civiele recht brengt ons dit tot het volgende:

(i) Het confrontatiecriterium moet worden toegepast in het licht van de functies ervan. De wijze van confrontatie dient ertoe om de aannemelijkheid van het bestaan van schade en van causaal verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te onderbouwen. De aard en functie van het confrontatiecriterium bieden geen aanknopingspunten voor een strikte afbakening ervan. Naarmate de confrontatie minder direct is, zullen de schade en het causaal verband op andere gronden voldoende aannemelijk moeten zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zich (met wat goede wil) dienovereenkomstig lezen; maar verduidelijking verdient (daarom) de voorkeur.
(ii) Voor vergoeding van vermogensschade is niet nodig dat de geschrokkene geestelijk letsel heeft opgelopen, maar wel dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd voldoende aannemelijk is en dat, als het om kosten gaat, het maken en de omvang van die kosten redelijk is. Omdat de rechtspraak van de Hoge Raad thans ook voor vergoeding van vermogensschade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis geestelijk letsel vereist, behoeft deze rechtspraak wijziging.
(iii) Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade geldt wel de eis van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een door een deskundige naar objectieve maatstaven vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Dit is vaste rechtspraak, die hooguit bevestiging behoeft.
(iv) De omvang van het smartengeld wordt in geval van geestelijk letsel in de kern vastgesteld aan de hand van de – aan de deskundigenrapportage te ontlenen – aard, ernst en duur van het geestelijk letsel. Dit is vaste rechtspraak, die hooguit bevestiging behoeft.
(v) Bestaat volgens de hiervoor beschreven regels een aanspraak op vergoeding van eigen personenschade, dan moet worden aangenomen dat het wettelijk stelsel inzake derdenschade geen beperkingen opwerpt. De rechtspraak van de Hoge Raad instrueert thans tot het maken van onderscheid tussen schade die het gevolg is van confrontatie en schade die het gevolg is van de verwonding of het verlies van een naaste. Daarop zou hij in onze visie moeten terugkomen.
(vi) Naast een vergoeding van ander nadeel wegens eigen personenschade in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld is er geen plaats voor afzonderlijke vergoeding van ‘affectieschade’; deze wordt door de vergoeding voor geestelijk letsel – die telkens hoger zal (moeten) zijn dan de forfaitaire bedragen voor ‘affectieschade’ – ‘geabsorbeerd’. De onmogelijkheid om tussen schadecomponenten (door geestelijk letsel en door verlies) te onderscheiden en de invoering van het recht op vergoeding van ‘affectieschade’ vormen aanleiding om op de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad terug te komen, althans deze nu aldus uit te leggen.

5
Richting geven aan vaststelling van de omvang van smartengeldbedragen?

5.1.
Inleiding

5.1.1.
Bij de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, moet dikwijls de omvang van smartengeld worden vastgesteld. Die taak wordt tegenwoordig steeds vaker ook door de strafrechter vervuld. Op dat punt is hem kritiek ten deel gevallen: de uitkomst zou onvoorspelbaar, en zelfs willekeurig zijn.213 Dat roept de vraag op of aan die vaststelling richting kan worden gegeven, of daarin een rol voor de Hoge Raad is weggelegd, en zo ja, welke dat zou kunnen zijn. Vanwege het meer algemene belang van deze vraag, dat is niet beperkt tot vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (en overigens ook niet tot oordelen van strafrechters), gaan wij daarop nog kort in.

5.1.2.
Vooraf maken wij twee opmerkingen over vaststelling van smartengeld door de strafrechter die voor het navolgende van belang zijn. De rechter heeft bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld een grote mate van vrijheid, die door de strafrechter bij uitstek kan worden benut. De inmiddels frequente beoordeling van smartengeldvorderingen door de strafrechter en de veelal zeer beperkte motivering ervan kunnen niettemin de rechtseenheid en rechtszekerheid bedreigen. Tegelijkertijd heeft de strafrechter de mogelijkheid om de smartengeldvordering gedeeltelijk te behandelen en voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren. Dat biedt kansen voor een zekere standaardisering.

5.2.
Maatstaf en rechtspraak

5.2.1.
Vaststelling van de omvang van het smartengeld geschiedt volgens art. 6:106 BW door de rechter naar billijkheid. Het is niet toevallig dat daar niet ‘redelijkheid en billijkheid’ staat, omdat ander nadeel dan vermogensschade zich in de kern niet naar rationele maatstaven in geld laat uitdrukken en een juist bedrag zich dus niet aan de hand van redelijkheid met argumenten dwingend laat motiveren.214 Vaststelling ‘naar billijkheid’ betekent volgens de parlementaire geschiedenis dat de rechter, vanwege de dubbele functie van smartengeld – genoegdoening en compensatie – rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval.215

5.2.2.
In het Overzichtsarrest heeft de Hoge Raad op dit punt overwogen:

De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in het geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel, (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.”216

5.2.3.
Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak van de civiele kamer.217 Volgens ons betekent het dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het letsel moet vergelijken met gevallen waarin eerder door de rechter smartengeld is toegewezen, dat hij daarbij eventuele geldontwaarding in acht moet nemen, en dat hij voor de omvang van het bedrag mede (enige) betekenis mag toekennen aan de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt.

5.3.
Toetsing in cassatie van oordeel over omvang van smartengeld is (zeer) beperkt

5.3.1.
Ten aanzien van de toetsing van de begroting van ander nadeel dan vermogensschade heeft de civiele kamer van de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld. De volgende overweging is nog steeds richtinggevend:

“De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.”218

5.3.2.
Wij roepen op dit punt de bespiegeling van Bloembergen in zijn noot bij dit arrest in herinnering, waaruit het vorige citaat afkomstig is:

“De Hoge Raad zegt dat cassatietoetsing ook mogelijk is ter zake van de wijze van begroting. Zou de hiervoor gesignaleerde strakkere formulering ten aanzien van het letten op vergelijkbare gevallen meebrengen dat de Hoge Raad op dit punt ruimer gaat toetsen? Zou de feitenrechter, vooral in ernstiger gevallen, op straffe van vernietiging in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen dat en hoe hij heeft gelet op de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend? Zou een uitspraak waarin de rechter zonder behoorlijke motivering afwijkt van de gebruikelijke bedragen in cassatie geen stand houden?

In het arrest over de aidsbesmetting zegt de Hoge Raad (rov. 3.8) dat de hoogte van het toegekende bedrag voor verantwoording van het hof moet blijven (waarin overigens besloten ligt dat de Hoge Raad het toegekende bedrag toen disproportioneel vond). Ik denk dat dit het uitgangspunt zal blijven en dat er ook in de toekomst voor motiveringsklachten weinig ruimte zal zijn, zulks n'en déplaise de suggestie van de A-G Jaap Spier […] om in een obiter dictum een aanwijzing te geven voor in de toekomst wenselijk te achten bedragen en de door I. Giesen (NJB 2001, blz. 120 e.v.) gesignaleerde stoutmoedige rechtspraak van het Londense Court of Appeal (dat trouwens niet een cassatierechter is). De Burgerlijke Kamer is voor de zoveelste keer overbelast. Iedere verruiming van de controle zal een aanzuigende werking hebben op zaken betreffende schadebegrotingen (van immateriële en vermogensschade) en de overbelasting vergroten. Er zou zelfs kans zijn dat de controle na enige tijd weer moet worden beperkt, zoals in de eerste helft van de jaren tachtig is gebeurd met motiveringsklachten in alimentatiezaken.

Maar zelfs als de Hoge Raad zijn controle uit zou breiden, zou dat naar alle waarschijnlijkheid niet leiden tot de door de praktijk gewenste normering of standaardisering van smartengeldbedragen. Het cassatie-instituut kent nu eenmaal zijn beperkingen. Een normering zal men langs andere wegen moeten zien te bereiken. Zie Spier nr. 3.20 en Giesen b.a., alsmede de door hen geciteerde literatuur.”219

5.3.3.
De Hoge Raad heeft voor zover wij hebben kunnen zien tot nu toe slechts een enkele maal ingegrepen bij de vaststelling van de omvang van smartengeld.220 Het betrof (ook) een zaak over schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Het hof had overwogen:

“Rest de vraag in welke omvang dit gedeelte van de vordering kan worden toegewezen. Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW dient het smartengeld door de rechter naar billijkheid vastgesteld te worden. Die vaststelling geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit) de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen. Vorenstaande brengt met zich dat de vordering van € 25.000 terzake immateriële schade dient te worden toegewezen. Hierbij wordt onder meer betekenis toegekend aan het feit dat verdachte met het begaan van het bewezenverklaarde feit een ernstig verwijt wordt gemaakt terwijl moet worden vastgesteld dat dit handelen van verdachte gezien de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, voor de benadeelde partij zeer ingrijpende gevolgen heeft gehad. Alles afwegende is het betalen door verdachte van het gevorderde smartengeld van € 25.000, als een passende reactie te beschouwen op het onrecht dat door hem de benadeelde partij is aangedaan.”

Dat oordeel hield geen stand:

“Voorts klaagt het middel dat het Hof zijn vaststelling van de hoogte van de geleden shockschade op het gevorderde bedrag van € 25.000, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof heeft bij de beoordeling van de hoogte van de geleden schade zonder miskenning van enige rechtsregel vooropgesteld dat vaststelling daarvan ‘geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen.’ Het Hof is vervolgens voorbijgegaan aan verdachtes betwisting van de hoogte van de vordering van A. ter zake van shockschade op de grond dat ‘verdachte met het begaan van het bewezenverklaarde feit een ernstig verwijt wordt gemaakt, terwijl moet worden vastgesteld dat dit handelen van verdachte gezien de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, voor de benadeelde partij zeer ingrijpende gevolgen heeft gehad.’

Aldus heeft het Hof zijn beslissing, mede gelet op hetgeen namens de verdachte ter betwisting is aangevoerd omtrent de beoordeling van vergelijkbare gevallen zoals hiervoor weergegeven onder 3.2.4 en het ontbreken van concrete vaststellingen van het Hof ten aanzien van bijvoorbeeld de duur en de intensiteit van het letsel en de verwachtingen ten aanzien van het herstel, niet toereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.”

5.3.4.
Wij lezen deze rechtspraak zo, dat de feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toekomt bij de keuze voor een bepaald smartengeldbedrag en dat het tot op zekere hoogte van het partijdebat afhangt of het door de rechter gekozen bedrag en de daartoe aangevoerde motivering (niet on)begrijpelijk is. In het licht van de door de wetgever voorgeschreven maatstaf van de billijkheid kan dat eigenlijk ook niet anders. Onbegrijpelijk kan een oordeel op dit punt vooral zijn als de motivering niet de juiste omstandigheden in aanmerking heeft genomen, geen recht doet aan het partijdebat en het door de rechter gekozen bedrag ligt buiten de gebruikelijke bandbreedtes. Maar ook op deze punten heeft de feitenrechter – gelet op de billijkheidsmaatstaf – een tamelijk ruime beoordelingsvrijheid.

5.4.
Aanleiding voor meer sturing?

5.4.1.
Nu de strafrechter veelvuldig moet beslissen over de omvang van het smartengeld en de oordelen daarover niet steeds verklaarbaar uiteenlopen, ook ten opzichte van die van civiele rechters, is ten behoeve van de rechtspraktijk meer consistentie gewenst. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat het vandaag de dag juist de strafrechter is die hier, op het punt van de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, bijvoorbeeld waar het gaat om de ‘top van de smartengeldpiramide’, de toon zet,221 althans degene is die de meeste noten blaast. Uitspraken over smartengeld inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook uitspraken inzake lichamelijk letsel en inzake aantasting in de persoon door de ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ worden tegenwoordig vooral op het bord van de strafrechter gelegd. In dat licht is het volgens ons aangewezen om in deze rechtspraak op dit punt meer orde aan te brengen.222 Dat bevordert niet alleen de vergelijkbare behandeling van vergelijkbare gevallen en de voorspelbaarheid van uitkomsten voor partijen, waar ook de buitengerechtelijke praktijk zijn voordeel mee kan doen, maar biedt ook de rechter houvast.

5.4.2.
Wij hebben ons afgevraagd hoe dit bewerkstelligd zou kunnen worden.

5.4.3.
Rechterlijke overlegorganen bieden daarvoor mogelijkheden, die ons inziens primair zouden moeten worden benut. Om goed richting te geven aan de vaststelling van de omvang van smartengeld is immers nogal wat inzicht en overzicht nodig. Het gaat dan om vragen zoals: welke categorieën gevallen zijn om welke reden met elkaar vergelijkbaar? Welke bedragen passen daar, gelet op de bestaande rechtspraak, bij? Welke bandbreedtes zouden daarbij in acht kunnen worden genomen? Welke omstandigheden geven aanleiding om binnen of zelfs buiten die bandbreedtes te variëren? Hoe kan met ontwikkelingen, zowel in de waardering van letsels als in de ontwaarding van geld, rekening worden gehouden?223

5.4.4.
Het lijkt het ons daarom wenselijker dat voor de beantwoording van dit soort vragen (in ieder geval eerst) andere middelen worden beproefd dan cassatierechtspraak. Daarvoor kunnen de Engelse Guidelines for the assessment of general damages tot inspiratie dienen. Deze zijn op instigatie en met medewerking van rechters tot stand gekomen, buitengewoon overzichtelijk, en niet bindend, maar zij worden wel op grote schaal gevolgd en voorzien bovendien in de mogelijkheid van regelmatige aanpassing.224

Het ligt in de rede dat de feitenrechtspraak via eigen overlegorganen, al dan niet in samenwerking met de Raad voor de Rechtspraak, deze handschoen oppakt.

5.4.5.
In afwachting daarvan zou de strafrechter zich, gelet op de beperkingen die het strafgeding voor de behandeling van schadevergoedingsvorderingen meebrengt, terughoudender kunnen opstellen door ermee te volstaan slechts een deel van de geleden immateriële schade, waarvan aannemelijk is dat die in ieder geval zal zijn of worden geleden, te begroten en de vordering voor het overige niet ontvankelijk te verklaren. Vorderingen ter zake waarvan meer informatie nodig is voor de vaststelling van het smartengeld, bijvoorbeeld omdat toekomstige ontwikkelingen ten aanzien van de ernst en duur van het letsel ongewis zijn, zouden dan aan de civiele rechter kunnen worden overgelaten. De rechtspraak van de Hoge Raad laat dat ook toe, in ieder geval voor gevallen waarin mag worden aangenomen dat de schade ten minste een bepaald bedrag beloopt.225 En die ruimte kan door de strafrechter, die de vordering ‘voor het overige’ niet-ontvankelijk kan verklaren, bij uitstek worden benut.226

5.4.6.
Wij zijn dus van mening dat nadere rechterlijke normering (voorlopig) wenselijker is dan een normering door een toetsing in cassatie. Deze toetsingsruimte ten aanzien van de (weging van) voor de omvang relevante factoren en van in concreto toegewezen bedragen is in cassatie immers heel beperkt. Dat zou ons inziens in ieder geval voorlopig – in afwachting van bovengeschetste wenselijke ontwikkelingen – ook zo moeten blijven.

5.4.7.
Een en ander neemt niet weg dat instructie van de feitenrechter door de Hoge Raad ten aanzien van in bepaalde typen gevallen bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld in aanmerking te nemen concrete omstandigheden wel raadzaam kan zijn. Wij verwijzen daarbij naar hetgeen wij hiervoor (onder 4.9.20 e.v.) hebben opgemerkt over de vaststelling van smartengeld wegens geestelijk letsel.

6
Betekenis voor de ontvankelijkheid in het strafproces

6.1.
Inleiding

6.1.1.
Wat betekenen de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen voor de behandeling van vorderingen tot – in essentie – vergoeding van schade door geestelijk letsel als gevolg van jegens naasten gepleegde ernstige delicten binnen het bestek van het strafgeding?

6.1.2.
De hiervoor gepresenteerde aanbevelingen tot herstructurering hebben betrekking op het materiële civiele recht en beogen de daarin gesignaleerde onduidelijkheden weg te nemen. Dat is van belang voor de toepassing van het recht zowel door de civiele rechter als de strafrechter (en uiteraard voor de buitengerechtelijke rechtspraktijk). Dat neemt niet weg dat de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis complex kan blijven. Dat is ook de reden dat de strafrechter in art. 361 lid 3 Sv de bevoegdheid heeft dergelijke vorderingen, al dan niet gedeeltelijk, niet-ontvankelijk te verklaren indien de behandeling ervan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Na een niet-ontvankelijkverklaring kan de benadeelde partij zich nog tot de civiele rechter wenden. Dat laatste staat wel op gespannen voet met het belang van benadeelde partijen bij afdoening van dergelijke vorderingen op een meer laagdrempelige wijze in het kader van het strafproces, zoals door de wetgever in de laatste wetswijzigingen op dit gebied is nagestreefd.

6.1.3.
Naar aanleiding van dit spanningsveld brengen wij hierna, als afsluiting van onze algemene beschouwingen, in kaart hoe de ontvankelijkheid van vorderingen van benadeelde partijen in het strafgeding is vormgegeven (6.2) en wat de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad is ten aanzien van de ruimte voor de behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (6.3). Daarna brengen wij in herinnering wat in het licht van de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen nodig is voor behandeling van dergelijke vorderingen (6.4) en vatten wij samen wat dit betekent voor de behandeling van dergelijke vorderingen binnen het bestek van het strafproces (6.5).

6.2.
De algemene uitgangspunten voor ontvankelijkheid van de benadeelde partijvordering in het strafgeding

6.2.1.
De vordering van de benadeelde partij is volgens art. 361 lid 2 Sv ontvankelijk, wanneer aan de verdachte een straf of maatregel is opgelegd, dan wel of toepassing is gegeven aan art. 9a Sr en aan de benadeelde partij (kort gezegd) rechtstreeks schade is ontstaan door het bewezenverklaarde feit. Het begrip ‘rechtstreeks schade is ontstaan door’ is niet van bijzondere betekenis voor vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.227

6.2.2.
Art. 361 lid 3 Sv luidt:

“Indien de behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”

6.2.3.
Deze bepaling, die overigens op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, is het resultaat van een wetswijziging per 1 januari 2011.228 Kort gezegd is het criterium ‘niet eenvoudig van aard’ toen vervangen door het criterium van de ‘onevenredige belasting van het strafgeding’. Met deze wijziging werd beoogd de strafrechter zoveel als mogelijk inhoudelijk op de vordering van de benadeelde partij te laten beslissen en minder vorderingen niet-ontvankelijk te laten verklaren. Aan de rechter werd de opdracht meegegeven om de vordering van de benadeelde partij vaker inhoudelijk af te doen. Zo zou de positie van het slachtoffer in het strafproces worden versterkt en de civiele rechter niet worden belast met zaken die die in het strafproces kunnen worden afgedaan.229 Deze wetswijziging was het gevolg van een amendement van de leden Wolfsen en Teeven.230 Dat amendement bevat de volgende toelichting:

“Dit amendement beoogt te bewerkstelligen dat de strafrechter zoveel als mogelijk – en vaker dan nu het geval is – inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. Het enkele feit dat een vordering wordt betwist, niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd of dat er bijvoorbeeld een enkele getuige of deskundige moet worden gehoord of het gevorderde bedrag hoger is dan gemiddeld, mag geen reden (meer) zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Daartoe wordt voorgesteld het criterium "eenvoudig van aard" te vervangen door het strengere criterium "onevenredige belasting". Dat de omvang van de schade – ook immateriële – wellicht vaker dan nu het geval is zal worden bepaald door schatting, acht de indiener geen groot bezwaar. De voordelen voor het slachtoffer zijn immers groot. Het voorgestelde criterium is ontleend aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001.”231

Wij merken op dat het belang van de benadeelde partij om haar vordering tot schadevergoeding in het kader van het strafgeding behandeld te zien aanzienlijk wordt versterkt door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden ‘voorschot’regeling van art. 6:4:2 lid 7 jo. art. 6:4:8 lid 3 Sv, die in veel gevallen voldoening van de gehele of gedeeltelijke vordering door de Staat garandeert.

6.2.4.
In het Overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij:232

“Inleiding

2.1 Art. 51f Sv bepaalt dat diegene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces met een vordering tot vergoeding van die schade. Op die vordering van de benadeelde partij is het materiële burgerlijk recht van toepassing. Los van een door de benadeelde partij ingestelde vordering kan de rechter ambtshalve de in art. 36f, eerste lid, Sr bedoelde schadevergoedingsmaatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Deze maatregel komt hierna onder 2.9 kort aan de orde.

Met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen heeft de wetgever beoogd binnen het strafproces te voorzien in – kort gezegd – een eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld. Indien echter de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechter een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechter bepalen dat die vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen (art. 361, derde lid, Sv).

De aldus voorziene eenvoudige procedure biedt aan de benadeelde partij en de verdachte niet dezelfde processuele waarborgen als een gewone civielrechtelijke procedure, onder meer omdat in de context van de strafrechtelijke procedure ingevolge art. 334 Sv slechts in beperkte mate plaats is voor bewijslevering. Dit bezwaar wordt echter in afdoende mate ondervangen door voornoemd art. 361, derde lid, Sv, welke bepaling mede in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM aldus moet worden uitgelegd dat zij de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.233

Het bieden van die eenvoudige en laagdrempelige procedure tot schadeloosstelling van de benadeelde partij kan de strafrechter voor complexe afwegingen stellen, nu de rechter ervoor moet zorgen dat daarbij zowel de materiële, civielrechtelijke voorschriften als de processuele regels en waarborgen die gelden bij de beoordeling van een vordering van een benadeelde partij in acht worden genomen, terwijl de rechter daarnaast heeft te oordelen over de in de strafzaak zelf aan de orde zijnde vragen.

De Hoge Raad ziet hierin aanleiding om aan de hand van zijn eerdere rechtspraak ten behoeve van de rechtspraktijk enige aandachtspunten te bespreken die bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij een rol kunnen spelen. Daarvoor bestaat temeer aanleiding nu met ingang van 1 januari 2019 de wet is uitgebreid met de mogelijkheid van verhaal van zogenoemde verplaatste schade binnen het strafproces alsmede met de mogelijkheid van vergoeding van zogenoemde affectieschade.

Mede gelet op het grote belang dat benadeelde partijen erbij hebben op een eenvoudige wijze schadeloos gesteld te worden voor de schade die zij door een strafbaar feit hebben geleden, beoogt deze uiteenzetting ook te voorkomen dat de strafrechter vaker dan nodig gebruikmaakt van zijn bevoegdheid een benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat hij vindt dat de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.”

en

Beoordeling en beslissing rechter

2.8.1 Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken.234 Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.235 In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

2.8.4 Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen.236 Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter.237

2.8.5 De rechter dient tegelijk met de einduitspraak in de strafzaak ook op de vordering van de benadeelde partij te beslissen (art. 335 Sv), tenzij hij de benadeelde partij op grond van evidente omstandigheden kennelijk niet-ontvankelijk acht en hij haar zonder nadere behandeling van de vordering niet-ontvankelijk verklaart (art. 333 Sv).

Aan een onherroepelijk geworden uitspraak van de strafrechter komt gezag van gewijsde toe op de voet van art. 236, eerste lid, Rv voor zover daarin de vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) is toe- of afgewezen.238

2.8.6 Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.239

2.8.7 Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen, begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij de vaststaande feiten.240 Indien de gehele schade of een bepaalde schadepost wordt geschat op een bepaald bedrag impliceert de beslissing met betrekking tot die schade(post) de afwijzing van hetgeen meer werd gevorderd, tenzij uit die beslissing blijkt dat sprake is van een gedeeltelijke toewijzing zoals hiervoor onder 2.8.4 bedoeld.

De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.241

Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.242” [voetnoten overgenomen maar doorgenummerd, A-G’s]

6.2.5.
De Hoge Raad laat de feitenrechter veel ruimte bij diens oordeel over de vraag of de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.243

6.2.6.
Onder de vigeur van het oude voegingscriterium (‘niet eenvoudig van aard’) werden geen hoge eisen gesteld aan de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring omdat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.244 Onder het regime van het huidige voegingscriterium heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een klacht over ontoereikende motivering van de onevenredige belasting kan afstuiten op hetgeen ten processe is komen vast te staan, ook al is dat oordeel verder niet gemotiveerd.245

6.3.
De rechtspraak over ontvankelijkheid van ‘shockschade’vorderingen

6.3.1.
De slotalinea van het citaat uit het Overzichtsarrest impliceert dat ook vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis onderwerp van behandeling in het strafproces kunnen zijn. Die overweging is het resultaat van een ontwikkeling in de rechtspraak die naar wij aannemen samenhangt met de wijziging van het voegingscriterium en het hierboven beschreven toegenomen belang van benadeelde partijen bij behandeling van dergelijke vorderingen in het strafproces, dat in het bijzonder wordt gevoed door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden betalingsgarantie door de Staat.

6.3.2.
Onder verwijzing naar art. 361 (oud) Sv heeft de Hoge Raad meerdere malen beslissingen in stand gelaten waarbij de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is bestempeld als ‘van niet eenvoudige aard’ en (reeds) om die reden de vordering niet ontvankelijk is verklaard.246 Zien wij het goed, dan ging het daarbij steeds (in ieder geval onder meer) om de vraag of sprake was van geestelijk letsel. Gelet op de hiervoor beschreven noodzaak van rapportage door deskundigen op dit punt en het feit dat daarmee soms veel tijd gepaard kan gaan, is dat begrijpelijk.

6.3.3.
Uit rechtspraak onder het huidige niet-ontvankelijkheidscriterium blijkt dat, als vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wél door de feitenrechter zijn ontvangen, een dergelijke behandeling in cassatie stand houdt. Illustratief daarvoor zijn de volgende overwegingen:247

“3.4. Gelet op HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

3.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de gevorderde immateriële schade toewijsbaar is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof in zijn onder 3.3.6 weergegeven overweging ervan blijk heeft gegeven aan de hand van de hiervoor in 3.4 bedoelde vereisten voor het toewijzen van shockschade te hebben onderzocht of in de bijzondere omstandigheden van dit geval aan die vereisten is voldaan. Het oordeel van het Hof dat de directe confrontatie met het stoffelijk overschot van zijn – door de verdachte van het leven beroofde – moeder bij de benadeelde partij J. Lorsé heeft geleid tot geestelijk letsel in de vorm van een medisch vastgesteld, in de psychiatrie erkend ziektebeeld, te weten: een posttraumatisch stress syndroom, is, mede gelet op de gegevens die in het voegingsformulier en de bijbehorende stukken ter toelichting op de vordering van de benadeelde partij zijn verstrekt (hiervoor weergegeven onder 3.3.1 tot en met 3.3.4), niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.”

6.3.4.
In zijn noot onder dat arrest schreef de annotator:

“De eerdere restrictieve rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt sloot ontvankelijkheid van dit type vorderingen volgens mij niet categorisch uit, terwijl het onderhavige arrest de sluizen evenmin open zet. Met name in latere uitspraken (bijv. HR 29 september 2015, NJ 2016/70) motiveert de Hoge Raad zijn niet-ontvankelijkheidsoordeel door te refereren aan ‘hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij’. Dat liet ruimte dat het oordeel over ontvankelijkheid anders luidt wanneer het ‘partijdebat’ anders is verlopen. Maar niet alleen het partijdebat is beslissend. Zoals de onderhavige zaak illustreert is cruciaal of ten tijde van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voldoende gedocumenteerd is onderbouwd dat de benadeelde partij lijdt aan een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Is dat wel het geval, dan kan de benadeelde partij, ondanks verweer van de verdachte, ontvankelijk zijn. Praktisch betekent dit dat psychiatrische diagnose en verslaglegging daarvan moet hebben plaatsgevonden voordat de vordering van de benadeelde partij wordt behandeld, omdat het veelal een onevenredige belasting van het strafgeding zal vormen om een dergelijk onderzoek alsnog te laten plaatsvinden. De vraag of de benadeelde partij overigens voldoet aan het relativiteitscriterium (de ‘confrontatie-eis’) lijkt me een kwestie die op zichzelf geen onevenredige belasting hoeft te vormen: dat is — als de feiten op dit punt voldoende vaststaan — gewoon een knoop die moet worden doorgehakt.”248

6.3.5.
De in het Overzichtsarrest gebezigde formulering “Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade” als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.’ is overigens niet alleen zuinig (“sluit niet uit”), maar ook subtiel: “zich leent voor behandeling in een strafgeding”. Die behandeling kan immers tot verschillende uitkomsten leiden: de vordering wordt toegewezen, afgewezen, of alsnog – dus na ‘behandeling’ – ten dele of geheel niet-ontvankelijk verklaard. Dat laatste kan aan de orde zijn als de rechter bij de behandeling van de vordering vaststelt dat hij “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.” Maar het kan ook zijn dat de rechter oordeelt dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vordering en de vordering, in plaats van deze af te wijzen, niet-ontvankelijk verklaart. Dat laatste is overigens in de feitenrechtspraak met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ‘staande praktijk’. ‘Harde afwijzingen’ door de strafrechter zijn, ook in gevallen waarin hij oordeelt dat niet is voldaan aan de confrontatie-eis, zeldzaam.249 Die praktijk kan volgens ons overigens ook door de beugel van de formulering van de ruimte voor afwijzing van benadeelde partijvorderingen in het strafproces:

“Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.”

Uit het woorden ‘kan de rechter ervoor kiezen’ maken wij op dat de rechter ook in die gevallen niet hoeft af te wijzen.

6.3.6.
Over de ruimte die de strafrechter heeft voor een dergelijke ‘impliciete afwijzing’ schrijft annotator Keulen in zijn noot onder HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349, NJ 2012/520, onder 4:

“Niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij blokkeert (anders dan een afwijzing) de weg naar de burgerlijke rechter niet. Dat kan de strafrechter er toe brengen de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, als hij meent dat deze niet voor (gedeeltelijke) toewijzing in aanmerking komt. Daarmee verkort hij de rechten van de benadeelde partij niet voor het geval de burgerlijke rechter daar toch anders over mocht denken. Met de gedachtegang die tot invoering van het in art. 361, derde lid, Sv opgenomen criterium heeft geleid , komt dat niet in strijd. Daarin staan de ‘voordelen voor het slachtoffer’ centraal; niet de wens om tot een snellere beslissing van diens vordering te komen als die beslissing een afwijzing van de vordering is (Kamerstukken II 2007/08, 30 143, nr. 16).”

6.3.7.
Vergelijk in dit verband ook nog HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183 waar A-G Spronken (ECLI:NL:PHR:2013:2233) had geconcludeerd tot vernietiging, omdat het oordeel dat het strafgeding onevenredig zou worden belast door het hof niet was gemotiveerd en zij dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk vond. De Hoge Raad oordeelde niettemin:

“Het Hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring gegrond op zijn oordeel dat de behandeling van de desbetreffende vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daarbij heeft het Hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de rechtsvraag of de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de door de benadeelde partij geleden immateriële schade niet eenvoudig te beoordelen valt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd, is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387).”

6.3.8.
Behalve naar het voorgaande verwijzen wij volledigheidshalve nog naar de vorig jaar door de ‘Commissie Donner’ gesignaleerde fricties die behandeling van in omvang en complexiteit toenemende vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces meebrengt.250 In dat kader is aanbevolen om onder meer met behulp van standaardisering van schadevergoedingen te komen tot een in het strafproces hanteerbaar schadebegrip.251

6.3.9.
De vraag of de modernisering van het Wetboek van Strafvordering in het voorgaande verandering brengt, laten wij vanwege de onzekerheid over de te verwachten contouren ervan hier onbesproken.252

6.4.
Wat is nodig voor adequate behandeling?

6.4.1.
Wij herhalen hier eerst de vragen die de rechter in het kader van een adequate (volledige) behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis moet beantwoorden.253

(i) wie is op welke grond aansprakelijk voor de gebeurtenis waarop de eiser zijn vordering baseert?
(ii) op welke wijze is de eiser geconfronteerd met de gebeurtenis waarop hij de aansprakelijkheid baseert?
(iii) van welke schade vordert hij vergoeding?
(iv) is ten aanzien van vermogensschade voldoende aannemelijk dat deze in de gevorderde omvang is of zal worden geleden en dat deze het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd? En als het gaat om kosten: is het maken en de omvang ervan redelijk?
(v) is met het oog op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade door een gekwalificeerde deskundige naar objectieve maatstaven een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vastgesteld?
(vi) is aannemelijk dat dit het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd?
(vii) wat is volgens de deskundige(n) de invloed daarvan op het leven van de benadeelde (aard, ernst en duur van het letsel)?
(viii) wat is daarvoor, gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen, een billijke vergoeding?

6.4.2.
Een deugdelijke beantwoording van deze vragen vraagt feitenonderzoek ter zake van de toedracht en van de wijze van confrontatie, deskundigenonderzoek ten aanzien van de diagnose van de psychische gevolgen, (mogelijk deskundigen)onderzoek naar de wijze waarop en de mate waarin die psychische gevolgen schade veroorzaken in de vorm van kosten van medische behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, kosten van expertise en ander nadeel dan vermogensschade, en een juridische beoordeling van dat alles.

6.4.3.
Behandeling van deze aspecten vindt in reguliere (civiele) personenschadezaken in de praktijk weinig plaats in rechte, maar in veruit de meeste gevallen buiten rechte tussen partijen onderling (in de praktijk doorgaans een belangenbehartiger van het slachtoffer en de verzekeraar van de aangesproken partij). Dat betekent dat in die gevallen partijen de voortgang bepalen, dat zij – tegen de achtergrond van het recht – zelf beslissen welke aspecten op welke wijze op welk moment nader onderzoek verdienen, maar ook dat zij doorgaans zelf beslissen met welke uitkomsten zij in het kader van buitengerechtelijke onderhandelingen genoegen nemen.

6.4.4.
In strafzaken waarin vergoeding wordt gevorderd van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is buitengerechtelijke afwikkeling van schade doorgaans254 niet aan de orde en laat het strafproces een volledige behandeling zoals hiervoor geschetst van dergelijke vorderingen meestal niet toe. Niettemin hebben benadeelde partijen, zeker in het huidige stelsel waarin voldoening van hun in het strafproces toegewezen vordering door de Staat wordt gegarandeerd, evident belang bij adequate behandeling van dergelijke vorderingen door de strafrechter.

6.4.5.
Vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis kunnen zich lenen voor behandeling in het strafproces, maar dat veronderstelt wel dat op de relevante punten voldoende informatie is aangebracht en dat deze niet overtuigend gemotiveerd is betwist. Het bieden van duidelijkheid over de toe te passen materieelrechtelijke criteria en de voor die toepassing benodigde informatie kan eraan bijdragen dat ten tijde van de behandeling de juiste informatie beschikbaar is. Denk aan rapportages van deskundigen over geleden en te lijden vermogensschade over het bestaan van een erkend ziektebeeld en over de aard, ernst en te verwachten duur daarvan. Ten aanzien van de hiervoor geïdentificeerde te behandelen vragen betekent dit het volgende:

(i) uit het strafdossier zal doorgaans blijken wie op welke grond aansprakelijk is.
(ii) de wijze van confrontatie zal veelal blijken uit de verklaring van de benadeelde partij, eventueel ondersteund door wat zij in ander verband, bijvoorbeeld in het kader van de psychiatrische diagnose, heeft verklaard.
(iii) de schadeposten waarvan vergoeding wordt gevorderd en de omvang ervan blijken doorgaans uit het voegingsformulier.
(iv) ten aanzien van de vermogensschade waarvan vergoeding wordt gevorderd kan veelal een onderscheid worden gemaakt tussen eenvoudig vast te stellen schadeposten, ter zake waarvan met verklaringen van de benadeelde partij en bewijsstukken zal kunnen worden volstaan (kosten van therapeutische behandeling, gederfde inkomsten) enerzijds, en anderzijds niet zonder hulp van deskundigen vast te stellen schadeposten, die zich daarom voor afdoening in het bestek van het strafproces – als die deskundigen dan nog niet hebben gerapporteerd – niet goed lenen (verlies aan in de toekomst aan te wenden arbeidsvermogen). Afhankelijk van de aard en omvang van de vorderingen en de ten tijde van de behandeling daarover beschikbare informatie kunnen vorderingen tot vergoeding van vermogensschade daarom niet steeds geheel in het kader van het strafproces worden afgedaan.
(v) ten aanzien van ander nadeel dan vermogensschade geldt dat de vordering tot vergoeding van het vaste bedrag aan affectieschade volgens de wettelijke regeling zich in de regel goed zal lenen voor afdoening in het kader van het strafproces.
(vi) ten aanzien van de vordering tot vergoeding van ander nadeel wegens geestelijk letsel is nodig dat ten tijde van de afdoening een rapportage van een deskundige (een daartoe gekwalificeerde psychiater of psycholoog) beschikbaar is waaruit het bestaan, de aard en de verwachte duur van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld blijkt. Is dat het geval, dan kan de strafrechter naar billijkheid een smartengeldbedrag vaststellen, althans een bedrag waarvan hij oordeelt dat in ieder geval tot dat bedrag immateriële schade is geleden. Is dat niet het geval, dan zal het alsnog moeten vergaren van een dergelijke rapportage veelal een onevenredige belasting van het strafproces meebrengen.

6.4.6.
De conclusie is dat binnen het aldus geschetste kader vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis zich voor al dan niet gedeeltelijke afdoening binnen het kader van het strafproces kunnen lenen.

6.5.
Slotsom

Het voorgaande over de ontvankelijkheid van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis laat zich als volgt samenvatten:

(i) behandeling van de vordering tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis in het strafproces is niet uitgesloten.
(ii) de feitenrechter heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid een grote mate van vrijheid: zijn oordeel wordt slechts op begrijpelijkheid getoetst.
(iii) benadeelde partijen hebben belang bij behandeling van een dergelijke vordering in het strafproces.
(iv) die behandeling kan niettemin, al dan niet deels, een onevenredige belasting van het strafproces opleveren.
(v) de vordering tot vergoeding van ‘affectieschade’ zal zich veelal lenen voor afdoening in het kader van het strafproces.
(vi) ten aanzien van een vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens geestelijk letsel zal het ervan afhangen of ten tijde van de behandeling ervan voldoende rapportage beschikbaar is, en in welke mate de stellingen van de benadeelde gemotiveerd zijn betwist, of deze vordering zich leent voor volledige of gedeeltelijke behandeling.

7
Procesverloop en oordeel van het hof

7.1.
Na deze uitvoerige algemene vooropstellingen keren wij nu terug naar de bespreking van de middelen. Daaraan voorafgaand zullen wij het procesverloop en het oordeel van het hof weergeven.

7.2.
[benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (de vader, de moeder, respectievelijk de broer van het slachtoffer) hebben zich in eerste aanleg gevoegd met vorderingen tot schadevergoeding.

7.3.
[benadeelde 1] heeft gevorderd:

Overlijdensschade € 7.460,16
Reiskosten en parkeerkosten behandeling € 253,66
Diverse medische kosten € 208,29
Shockschade (immateriële schade) € 40.000,00
Te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade
Totaal € 48.664,21
(incl. wettelijke rente)
[benadeelde 2] heeft gevorderd:
Overlijdensschade € 200,69
Reiskosten en parkeerkosten behandeling € 132,94
Diverse medische kosten € 880,00
Verlies arbeidsvermogen 11 juli 2018-7 mei 2019 € 3.260,00
Buitengerechtelijke kosten € 631,50
Shockschade (immateriële schade) € 40.000,00
Te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade
Totaal € 45.772,88
(incl. wettelijke rente)
[benadeelde 3] heeft gevorderd:
Shockschade (immateriële schade) € 20.000,00
Te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade
Totaal € 20.329,86
(incl. wettelijke rente)

Tevens hebben de benadeelde partijen verzocht aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

7.4.
Deze vorderingen zijn zowel schriftelijk als – ter terechtzitting – mondeling onderbouwd door mr. Van Raak. De verdediging heeft zich wat betreft de vermogensschadeposten gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Voor wat betreft de immateriële schadeposten heeft de raadsman aangevoerd dat vergoeding van shockschade in dit geval (nog) niet toewijsbaar is en verzocht dit deel van de vorderingen af te wijzen dan wel niet-ontvankelijk te verklaren.

7.5.
De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 2019 (Parketnummer 16/659501-18 (P))255 de door [benadeelde 1] en [benadeelde 2] gevorderde vergoeding van vermogensschade toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente. De vorderingen van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] tot vergoeding van immateriële schade heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 30.000 per persoon. De vordering van [benadeelde 3] heeft de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft ten behoeve van de benadeelde partijen aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

7.6.
In hoger beroep hebben [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zich opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen. [benadeelde 3] heeft zijn vordering in hoger beroep ingetrokken.

7.7.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat mr. Van Raak met betrekking tot de shockschade heeft aangevoerd dat de ouders van het slachtoffer zijn geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het voorval waarbij hun dochter kwam te overlijden en dat in dat verband – kort gezegd – is aangevoerd:

- dat zij uit de media moesten vernemen dat een dode vrouw was aangetroffen in het studentenhuis waar hun dochter woonde;
- dat zij meteen contact hebben gezocht met de politie, waarbij een politieagent zich versprak en vroeg of de politie nog niet bij hen aan de deur was geweest;
- dat zij op televisie beelden hebben gezien waarbij het lichaam van hun dochter werd afgevoerd;
- dat zij pas na 2,5 dag het lichaam van hun dochter mochten zien, welk lichaam door het incident en de daaropvolgende sectie zwaar gehavend was.
en dat deze combinatie van omstandigheden een hevige emotionele schok teweeg heeft gebracht, waaruit geestelijk letsel is voortgevloeid, dat daarom onrechtmatig is gehandeld jegens de benadeelde partijen en zij daarom recht hebben op vergoeding van de gevorderde immateriële shockschade van € 40.000 per persoon en van de gevorderde materiële shockschade.

7.8.
Het hof heeft bij dat arrest tevens vastgesteld dat de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de vergoeding niet toewijsbaar is, nu uit de aangevoerde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake was van een directe confrontatie, dat hij gelet hierop, heeft verzocht de benadeelde partijen in zoverre niet-ontvankelijk te verklaren en zich voor het overige heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.

7.9.
Het hof heeft vervolgens – kort gezegd – :

- geoordeeld dat de gevorderde vergoeding van overlijdensschade (€ 200,69 voor [benadeelde 2] en € 7.460,16 voor [benadeelde 1] ) voor toewijzing in aanmerking komt;
- [benadeelde 1] en [benadeelde 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen ter zake van shockschade.

7.10.
Ter zake van dat laatste heeft het hof overwogen:

“Shockschade

Het hof stelt voorop dat er geen discussie kan zijn over het leed en verdriet dat de ouders van [slachtoffer] is aangedaan. Het hof kan zich dan ook zeer goed voorstellen dat de ouders vinden dat verdachte, die hun dochter heeft omgebracht, ook hun iets is verschuldigd. Er bestaat echter alleen recht op schadevergoeding als is voldaan aan de eisen van de wet. Daarbij geldt bovendien dat de strafrechter alleen beslist over een schadevergoedingsvordering als dit geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Is dit wel het geval, dan dient de burgerlijke rechter zich over de zaak te buigen.

Op het moment dat [slachtoffer] werd gedood, kende de wet niet de mogelijkheid om affectieschade te vergoeden. Affectieschade is, kort gezegd, de schade die iemand lijdt door het verdriet dat die persoon heeft door het overlijden van een naaste.

Wel kent de wet de mogelijkheid van vergoeding van shockschade. Dat is schade die ontstaat door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, waardoor een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit.

Voor deze shockschade hebben de ouders een vergoeding gevorderd. Zij hebben gesteld dat hun geestelijk letsel voortvloeit uit een viertal omstandigheden die samen de directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op hun dochter. Het hof stelt echter vast dat enkele van de genoemde omstandigheden bestaan uit gedrag van de politie en uit de gevolgen van opsporingsonderzoek. Of dit dan moet worden toegerekend aan verdachte staat niet zonder meer vast. Bovendien zijn dit omstandigheden die, hoe verdrietig ook, niet verschillen van andere zaken. Of en in hoeverre deze omstandigheden een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op [slachtoffer] en recht geven op een schadevergoeding is daarom alleen vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering. Daarvoor is in deze procedure geen plaats, zodat het hof de ouders niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering van de shockschade. Wel kunnen zij hun vordering bij de burgerlijke rechter aanbrengen. Daarmee zegt het hof niet dat de ouders geen leed is toegevoegd. Het hof zegt ook niet dat de ouders geen recht hebben op een schadevergoeding, maar alleen dat het hof in deze strafzaak daar geen oordeel over kan geven.” [toevoeging A-G’s]

8
Bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen

Het eerste middel

8.1.
Het eerste middel van de benadeelde partijen richt zich tegen het oordeel dat het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen betreffende shockschade. Het klaagt dat het hof art. 361 lid 3 Sv heeft geschonden, althans onjuist heeft toegepast en ten onrechte heeft geoordeeld dat in de procedure bij het hof “geen plaats” is voor “nadere onderbouwing en/of bewijslevering”.256 Het middel acht het oordeel tot niet-ontvankelijkverklaring bovendien “te lichtzinnig”,257 onbegrijpelijk en onvolledig, omdat het hof “niet rept over de belangen van de verdachte en/of belangen van derden” en niet duidelijk heeft gemaakt waarom het strafproces onevenredig zou worden belast.258 Door art. 361 lid 3 Sv onjuist – en bovendien op onjuiste gronden, alsmede zonder begrijpelijke en volledige motivering – toe te passen heeft het hof de belangen van de benadeelde partijen ernstig geschaad.259
Het middel voert daartoe in de kern, met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 361 lid 3 Sv, aan dat het huidige criterium voor niet-ontvankelijkverklaring (‘onevenredige belasting van het strafgeding’) vanwege de evidente belangen van benadeelde partijen bij behandeling van hun vordering in het strafgeding “dwingt tot terughoudende toepassing ervan” en dat het hof, indien het nadere onderbouwing en/of bewijslevering daadwerkelijk noodzakelijk zou hebben geacht, partijen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.260 Dat zou volgens het middel in de onderhavige zaak niet tot relevante vertraging van het strafgeding hebben geleid.261

8.2.
Naar onze mening getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het oordeel inhoudt dat in algemene zin voor nadere onderbouwing en/of bewijslevering ter zake van een vordering van een benadeelde partij in het strafproces geen plaats is. Het per 1 januari 2011 gewijzigde criterium in art. 361 lid 3 Sv, dat aangeeft wanneer de rechter de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk mag verklaren, strekt ertoe dat de strafrechter – vaker dan voorheen – inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. In de toelichting op het amendement van de leden Wolfsen en Teeven is, zoals hiervoor onder 6.2.3 geciteerd, expliciet opgemerkt dat het enkele feit dat een vordering wordt betwist of bijvoorbeeld niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd geen reden (meer) mag zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren.262

8.3.
De wetswijziging van art. 361 lid 3 Sv strekt er ons inziens echter niet toe dat de strafrechter altijd de gelegenheid moet bieden tot nadere onderbouwing, bewijslevering, of het horen van een getuige of deskundige. Dat zou niet te rijmen zijn met de mogelijkheid die art. 361 lid 3 Sv de rechter biedt de vordering geheel of ten dele niet ontvankelijk te verklaren indien de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Deze bepaling moet ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad tevens zo worden uitgelegd dat de strafrechter de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet verklaren, zodat de benadeelde partij de vordering nog bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen, indien hij zich “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.”263

8.4.
Dat betekent dat het bij de toets in cassatie aankomt op de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring. Daarbij is enerzijds van belang dat uit de overwegingen van het Overzichtsarrest, met name uit de slotalinea van r.o. 2.1, het belang spreekt van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafgeding, hetgeen meebrengt dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring niet te lichtvaardig mag worden genomen. Anderzijds spreekt uit de wet (art. 361 lid 3 Sv: “naar het oordeel van de rechtbank”) en uit r.o. 2.1, tweede alinea van het Overzichtsarrest (“naar het oordeel van de rechter”) en r.o. 2.8.4 (“Het staat de rechter vrij…”) de ruimte om de vordering geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te oordelen. Uit de overweging “Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ [….], sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.” (r.o. 2.8.7, slot) kan worden afgeleid dat ook op dergelijke vorderingen in het strafproces kan worden beslist. De ruimte die de rechter hierbij wordt gegeven brengt ons inziens mee dat aan de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring ook weer geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Dergelijke eisen zouden opnieuw tot een onevenredige belasting van het strafgeding kunnen leiden. Zo hoeft niet in elke zaak van de rechter te worden verlangd dat hij uitdrukkelijk verantwoordt dat en waarom de belangen van de verdachte en/of van derden aan het toelaten van het leveren van een nadere onderbouwing of nadere bewijslevering in de weg staan.

8.5.
De (deel)klacht, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof “niet rept over de belangen van de verdachte en/of belangen van derden” en niet duidelijk heeft gemaakt waarom het strafproces onevenredig zou worden belast, kan dan ook niet slagen, omdat het in grote mate ter beoordeling van het hof staat of nadere bewijslevering tot een onevenredige belasting van het strafgeding zal leiden. Evenmin kan zodoende de (deel)klacht slagen dat het hof, indien het nadere onderbouwing en/of bewijslevering daadwerkelijk noodzakelijk zou hebben geacht, partijen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.

8.6.
Het hof heeft echter in de onderhavige zaak niet kenbaar gemotiveerd of de niet-ontvankelijkverklaring berust op een onevenredige belasting van het strafgeding of op het feit dat het hof zich “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.”

8.7.
Het lijkt er meer op dat het hof zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de materieelrechtelijke vraag of onder de aangevoerde (en volgens ons niet betwiste) omstandigheden is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vorderingen.264 Wij maken dat op uit de volgende overweging:

“Het hof stelt echter vast dat enkele van de genoemde omstandigheden bestaan uit gedrag van de politie en uit de gevolgen van opsporingsonderzoek. Of dit dan moet worden toegerekend aan verdachte staat niet zonder meer vast. Bovendien zijn dit omstandigheden die, hoe verdrietig ook, niet verschillen van andere zaken. Of en in hoeverre deze omstandigheden een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op [slachtoffer] en recht geven op een schadevergoeding is daarom alleen vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering.”

In deze overweging werpt het hof een vraag op naar ‘toerekening’ en oordeelt het dat de “genoemde omstandigheden” (wij begrijpen: de zich versprekende politieagent en de verminkende gevolgen van de sectie) “niet verschillen van andere zaken”, maar het hof geeft geen antwoord op die toerekeningsvraag. Het hof oordeelt slechts ten aanzien van “deze omstandigheden” dat “of en in hoeverre’ zij een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op het slachtoffer en recht geven op een schadevergoeding ‘daarom alleen [is] vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering”. Nog los van het feit dat het hof hier slechts twee van de in ieder geval door het hof ook opgesomde vier aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel betrekt, blijkt uit deze overweging niet waarom het hier zou gaan om een kwestie van “nadere onderbouwing en/of bewijslevering”. Het lijkt er veeleer op dat het hof zich in het kader van het strafgeding niet in staat heeft geacht om de voorliggende rechtsvraag te beantwoorden, niet omdat de stellingen van partijen onvoldoende waren onderbouwd of de daaraan ten grondslag liggende feiten niet waren bewezen, maar omdat voor het hof onvoldoende duidelijk was of hetgeen wel is gesteld voldeed aan de voor toewijzing van de vordering geldende materieelrechtelijke criteria (waarover kort nader onder 8.10 en 8.11). In deze zin achten wij de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen niet begrijpelijk.

8.8.
Het eerste middel slaagt daarom ook in zoverre.

Het tweede en het derde middel

8.9.
Het tweede en derde middel betogen beide dat het hof de vorderingen ten onrechte niet heeft toegewezen. Wij menen dat wij deze middelen onbesproken kunnen laten. Indien het eerste middel faalt en het oordeel van het hof ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid in stand blijft, zijn het tweede en derde middel niet meer aan de orde. Indien het eerste middel slaagt, waartoe wij concluderen, lijkt het ons onverminderd aan de feitenrechter om na terugwijzing of verwijzing, te beslissen of hij zich op grond van het gevoerde debat in staat acht een beslissing te nemen over de materiële (rechts)vraag of de verdachte de schade schade dient te vergoeden en ook of hij, als dat niet het geval is, binnen het strafgeding mogelijkheden ziet om dat door nadere maatregelen, zoals het toelaten van nadere onderbouwing en/of bewijsvoering, alsnog te bewerkstelligen.

8.10.
Daarbij willen wij opmerken dat het volgens ons geen twijfel lijdt dat eventuele communicatiefouten van de politie of gevolgen van een sectie op het lichaam aan de veroorzaker van het misdrijf moeten worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW: er bestaat onmiskenbaar condicio sine qua non-verband met het misdrijf en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade vormen geen beletsel voor toerekening.

8.11.
Verder ligt het, indien – zoals wij onder 4.8.5 e.v. voorstellen – zou worden aangenomen dat een bepaalde wijze van confrontatie met de schokkende gebeurtenis niet (langer) als een ‘vereiste’ moet worden gezien, maar als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt, eerder in de rede de aannemelijkheid van schade en van causaal verband nader te onderzoeken, dan om de vordering zonder meer op een confrontatie-eis te laten afstuiten. Dat de confrontatie mede plaatsvond door een mededeling van de politie en/of tijdens het opsporingsonderzoek/door de sectie, staat op zichzelf niet aan een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade in de weg. Dat wil, zoals al opgemerkt onder 8.9, niet zeggen dat de vorderingen daarmee voor toewijzing gereed liggen. Een en ander brengt ons inziens mee dat het hof na verwijzing zal moeten oordelen over de schade en het causale verband.

9
Conclusie

9.1.
Van de namens de verdachte voorgestelde middelen slaagt het tweede middel. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende overweging worden afgedaan.

9.2.
Het eerste middel van de benadeelde partij slaagt gedeeltelijk. Het tweede en derde middel behoeven geen behandeling.

9.3.
Ambtshalve hebben wij geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9.4.
Deze conclusie strekt:

- tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging
- en voor zover de benadeelde partijen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen;
- tot verwerping van het cassatieberoep van de verdachte voor het overige en
- tot zodanige beslissing op de voet van art. 440 Sv als de Hoge Raad passend voorkomt. ECLI:NL:PHR:2022:166


Deze website maakt gebruik van cookies