PHR 120626 PG Valk; overwegingen m.b.t. indicatie en operatie wervelkolom en redelijk handelend patiënt bij schending informatieplicht

3.1

2.16

Omdat het hof hierboven heeft geoordeeld dat er een indicatie was voor de uitgevoerde operatie op 27 november 2013, behoeft de vraag of [de patiënt] nog een andere keuze had kunnen maken als redelijk handelend patiënt geen beantwoording meer. Uit de opinies van beide deskundigen volgt dat er in theorie maar twee keuzemogelijkheden waren, namelijk uitstel van de operatie met (neurologische) follow-up of direct opereren. In het eerste geval zou, ook volgens [orthopedisch chirurg 2] , op enig moment dezelfde operatie uitgevoerd moeten worden met dezelfde risico’s. Zoals [orthopedisch chirurg 2] schrijft: Indien er gekozen zou zijn voor een afwachtend beleid met adequaat neurologisch onderzoek gedurende follow up had in een later stadium door progressie van het neurologisch beeld een operatie aan de orde kunnen zijn. Daarbij zouden dezelfde risico’s bestaan met gelijke waarschijnlijkheid dan in november 2013 het geval was. Echter hadden potentiële risico’s dan niet meer opgewogen tegen de ernst van de aandoening en de progressie daarvan en zou [de patiënt] geen andere keus hebben gehad dan zich te laten behandelen. In zoverre was de keuze voor [de patiënt] dus een kwestie van uitstel van de operatie, waarbij dezelfde hoge risico’s bestonden voor ernstige complicaties. Dat hij hierover niet adequaat is voorgelicht doet aan het voorgaande niet af, nu de indicatie voor de operatie op 27 november 2013 juist is geweest en bij uitstel van de operatie [de patiënt] dezelfde risico’s liep.’

3.2

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is en voorbijgaat aan essentiële stellingen van [de patiënt] . Het hof overweegt dat uit de opinies van beide deskundigen ( [orthopedisch chirurg 3] en [orthopedisch chirurg 2] ) volgt dat er in theorie maar twee keuzemogelijkheden waren, namelijk uitstel van de operatie (met dezelfde risico’s) of direct opereren, en dat ook volgens [orthopedisch chirurg 2] op enig moment dezelfde operatie uitgevoerd zou hebben moeten worden, met dezelfde risico’s. Volgens het middel schrijft [orthopedisch chirurg 2] dat niet (waarbij verwezen wordt naar vindplaatsen waar [de patiënt] in feitelijke aanleg heeft uiteengezet hoe hij de rapportage van [orthopedisch chirurg 2] leest). [orthopedisch chirurg 2] schrijft in zijn rapport dat als gekozen zou zijn voor een afwachtend beleid in een later stadium door progressie van het neurologisch beeld een operatie aan de orde had kunnen zijn (dus niet: moeten zijn). De steller van het middel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat [de patiënt] bij een juiste voorlichting als redelijk handelend patiënt wél nog een andere keuze had gehad dan zich te laten opereren, namelijk niet opereren, temeer omdat – nog steeds volgens het middel – géén sprake was van progressieve klachten en het bepaald nog niet gegeven was dat de stenose zich progressief zou ontwikkelen. [de patiënt] kon nog kilometers ver lopen en was zeer actief ondanks rugpijn.

3.3

Hoe moet het arrest van het hof worden gelezen? Heeft het hof inderdaad het rapport van [orthopedisch chirurg 2] verkeerd gelezen?’

3.4

Ik stel voorop dat de uitleg van een deskundigenbericht voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat die uitleg in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het kader van die toets kan ook worden onderzocht of de uitleg die de rechter aan een deskundigenbericht heeft gegeven, verenigbaar is met de bewoordingen van het deskundigenbericht.6 In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen. Volgt de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan dient hij zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze controleerbaar en aanvaardbaar te maken.7

3.5

2.12

Beziet het hof beide deskundigenberichten dan zijn beide deskundigen het erover eens dat sprake was van een sterk vernauwd wervelkanaal/ernstige stenose op thoracaal niveau. Volgens [orthopedisch chirurg 2] was er zeker sprake van (preexistente) myelumschade op midcervicaal niveau, maar op thoracaal niveau was er geen (beschreven) myelopathie. Voorts ontbreekt het zijns inziens aan nader neurologisch onderzoek om te kunnen beoordelen of sprake was van een progressieve neurologische stoornis. [orthopedisch chirurg 3] beschrijft dat sprake was van een aanzienlijke kanaalstenose op laag thoracaal gebied met al een structurele schade op het myelum. Op de MRI was sprake van signaalveranderingen en ook waren er subtiele veranderingen in looppatroon en subjectieve klachten passend bij langebaanverschijnselen. De voorgenomen operatie diende volgens [orthopedisch chirurg 2] ter behandeling van de vermeende myelopathie (dan wel langebaan verschijnselen) veroorzaakt door de spinaalstenose. [orthopedisch chirurg 2] vraagt zich dan ook af of [de patiënt] daar klinisch nu zoveel hinder van ondervond. [orthopedisch chirurg 3] ziet dat anders en meent dat de ernstige stenose en de myelopathie op thoracaal niveau en de klinische verschijnselen (zo begrijpt het hof) voldoende redenen vormden voor de chirurg ( [gespecialiseerd orthopedisch chirurg] ) om dit probleem te verhelpen (“te attaqueren”).

2.15

De visie van [orthopedisch chirurg 2] dat er op 27 november 2013 nog geen indicatie was om op dát moment de operatie uit te voeren volgt het hof niet gezien de andersluidende opinie van [orthopedisch chirurg 3] en de oordelen van het RTG en het CTG. Volgens [orthopedisch chirurg 3] ging om het om een langzaam progressieve afwijking met langzaam progressieve symptomen waardoor het gerechtvaardigd was deze operatie voor te stellen. Op de MRI van 28 mei 2013 lijkt de forse stenose op niveau Th10-Th11 iets toegenomen te zijn en zijn er zekere tekenen van een myelopathiehaard op dat niveau. Daarbij komt dat [de patiënt] ook zelf aangaf dat hij veel hinder en pijn ondervond van zijn klachten, dat het zijn kwaliteit van leven negatief beïnvloedde en dat hij zich zorgen maakte over de toekomst. De indicatie is niet alleen gesteld op basis van de MRI-bevindingen, zoals [orthopedisch chirurg 2] suggereert (en die [orthopedisch chirurg 2] anders interpreteert), maar er is ook gelet op de medische voorgeschiedenis, de bevindingen bij anamnese (waaronder de gemelde rugklachten) en verder (lichamelijk) onderzoek (waaronder een afwijkend looppatroon). De keuze om (op dat moment) wel of niet te opereren is kennelijk niet een hard gegeven, maar afhankelijk van de interpretatie van de ernst van de klachten, waaronder neurologische klachten en de risico’s voor de patiënt bij wel of niet ingrijpen. Het hof onderschrijft de opinie van [orthopedisch chirurg 3] en het oordeel van het CTG dat het gerechtvaardigd was hier een operatie voor te stellen gezien de ernstige stenose op thoracaal niveau met myelopathie die op dat moment het meest bedreigend was voor [de patiënt] . Deze aandoeningen zijn zeldzaam maar ook bekend met een hoog complicatie risico. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof er al met al voldoende indicatie was voor het uitvoeren van de operatie op 27 november 2013.’

3.6

Uit rechtsoverweging 2.12 blijkt dat het hof zich er ten volle rekenschap van heeft gegeven dat de beide onafhankelijke deskundigen ( [orthopedisch chirurg 3] en [orthopedisch chirurg 2] ) het niet over alles eens zijn. Zij zijn het erover eens dat bij [de patiënt] sprake was van een sterk vernauwd wervelkanaal/ernstige stenose op thoracaal niveau. Maar zij zijn het er niet over eens of er naar de stand op 27 november 2013 ook reeds een indicatie was voor de operatie zoals die toen is uitgevoerd. Kort gezegd, was volgens [orthopedisch chirurg 2] afwachtend beleid nog een optie, en volgens [orthopedisch chirurg 3] niet meer, vanwege een hoog complicatierisico en ongunstige prognose. Net als eerder het RTG en het CTG, kiest het hof in rechtsoverweging 2.15 beredeneerd voor de opinie van [orthopedisch chirurg 3] en wijkt het uitdrukkelijk af van de visie van [orthopedisch chirurg 2] dat er op 27 november 2013 nog geen indicatie was om reeds op dát moment de operatie uit te voeren. Het hof gaat er dus vanuit dat de afwijking naar de stand van 27 november 2013 reeds zodanig was voortgeschreden dat het gerechtvaardigd was déze operatie (met de eraan verbonden risico’s) te adviseren.

3.7

Dan volgt de aangevallen rechtsoverweging 2.16 met betrekking tot de keuze voor [de patiënt] als redelijk handelend patiënt. Het hof begint die overweging met een nogal kortaf geformuleerde verwijzing naar zijn oordeel over de indicatie. Naar de letter zegt het hof dat, gegeven zijn oordeel over de indicatie, de vraag of [de patiënt] als redelijk handelend patiënt nog een andere keuze had kunnen maken, geen beantwoording meer behoeft. Ik noem dat ‘nogal kortaf’, maar denk dat voldoende duidelijk is in welke zin het hof het bedoelt.

3.8

Het hof bedoelt in rechtsoverweging 2.16 het volgende. Uitgaande van het bestaan van een indicatie voor de uitgevoerde operatie bestaande in een hoog complicatierisico en ongunstige prognose, zou [de patiënt] , als hij wél (volledig) over de risico’s van de operatie was geïnformeerd, als redelijk handelend patiënt geen andere keuze hebben kunnen maken dan die voor een operatie op enige (korte) termijn. Niet-opereren was gelet op het stadium van de afwijking geen optie meer. Dit laatste is immers de consequentie van de keuze van het hof voor de opinie van [orthopedisch chirurg 3] met betrekking tot de indicatie en de verwerping van de afwijkende visie op dat punt van [orthopedisch chirurg 2] in rechtsoverweging 2.15.

3.9

Dat het hof inderdaad dit rechtstreekse verband legt tussen de indicatie voor de operatie en de keuze van [de patiënt] als redelijk handelend patiënt, is de achtergrond van de al genoemde, nogal kortaf geformuleerde, eerste zin van rechtsoverweging 2.16. En inderdaad, hoewel de afweging van de arts en die van de patiënt niet dezelfde zijn, spelen daarbij wel deels dezelfde overwegingen een rol, in het bijzonder overwegingen met betrekking tot de medische risico’s van een bepaalde behandeling en het al dan niet bestaan van een reëel alternatief (hetzij in de zin van een andere behandeling, hetzij in die van een afzien van behandeling).8 Bij de patiënt kunnen uiteraard daarnaast ook persoonlijke overwegingen een rol spelen. Naarmate de medische afweging duidelijker in een bepaalde richting wijst, zullen bij een redelijk handelende patiënt zulke persoonlijke overwegingen echter minder gewicht in de schaal kunnen leggen. Ook voor een zodanige patiënt weegt dan de medische realiteit van zijn situatie het zwaarst. Juist dit laatste doet zich volgens het kennelijke oordeel van het hof hier voor.

3.10

In welke zin moet dan worden gelezen de verwijzing door het hof in het vervolg van rechtsoverweging 2.16 naar de rapportage van [orthopedisch chirurg 2] ? Het hof leest in die rapportage dat áls de progressie van de afwijking zodanig zou zijn voortgeschreden dat ook volgens [orthopedisch chirurg 2] alsnog een operatie nodig werd, dit een operatie was met dezelfde risico’s en gelijke waarschijnlijkheid als in november 2013. Het hof leest dus bij [orthopedisch chirurg 2] (1) een veronderstelling (de progressie is zodanig dat een operatie nodig is) en (2) een oordeel over de causaliteit (dezelfde risico’s en gelijke waarschijnlijkheid), maar haalt [orthopedisch chirurg 2] alleen aan vanwege het tweede, dus zijn oordeel over de causaliteit (2). Dat ook aan de veronderstelling (1) voor dat oordeel is voldaan, ontleent het hof niet aan [orthopedisch chirurg 2] . Diens visie op dat punt heeft het hof immers in rechtsoverweging 2.15 juist verworpen.

3.11

Maar wat is de relevantie van het oordeel van [orthopedisch chirurg 2] dat een latere operatie dezelfde risico’s met gelijke waarschijnlijkheid had meegebracht? Is de strekking van de eerste zin van rechtsoverweging 2.16 niet dat er een indicatie was voor zo spoedig mogelijk opereren, dus zonder relevant uitstel? Ik denk dat het als volgt is. Het hof heeft zich ten volle willen verplaatsen in de moeilijke afweging die [de patiënt] als redelijk handelend patiënt zou hebben moeten maken, en heeft de mogelijkheid onder ogen gezien dat [de patiënt] vanwege zijn situatie (actief leven en relatief welbevinden) mogelijk zichzelf nog een kort uitstel van de risicovolle operatie had gegund, bijvoorbeeld met het oog op een aanstaande bijzondere gebeurtenis in zijn leven. Vervolgens rijst de vraag of dat iets zou hebben uitgemaakt voor de ernst en waarschijnlijkheid van het risico dat zich daadwerkelijk op 27 november 2013 heeft gerealiseerd. Aan de bevindingen van [orthopedisch chirurg 2] ontleent het hof dat die ernst en waarschijnlijkheid dan dezelfde zouden zijn geweest, zodat ook uitgaande van zo’n kort uitstel het causaal verband ontbreekt.

3.12

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van het middel berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft het rapport van [orthopedisch chirurg 2] niet verkeerd gelezen.

3.13

Ik realiseer mij dat het leven van [de patiënt] er sinds 27 november 2013 wezenlijk anders uitziet en dat hij daarmee iedere dag weer opnieuw wordt geconfronteerd. Dat hij vooraf onvoldoende over het risico van de operatie is geïnformeerd, daarvan is ook het hof uitgegaan.9 Door Sint Maartenskliniek is geen incidenteel cassatieberoep ingesteld, zodat we thans kunnen zeggen dat ook volgens Sint Maartenskliniek [de patiënt] in zoverre het gelijk aan zijn kant heeft. [de patiënt] heeft óók gelijk dat hij, ondanks het bestaan van een indicatie voor de operatie,10 na deugdelijke voorlichting hoe dan ook het recht zou hebben gehad om ervoor te kiezen om (ondanks die indicatie) zich niet te laten opereren.11 Aan de vereisten voor aansprakelijkheid van causaal verband en schade is intussen toch alleen dan voldaan, indien een keuze om zich niet te laten opereren ook de keuze van een redelijk handelend patiënt zou zijn geweest. Volgens het enigszins impliciete, maar mijns inziens toch voldoende duidelijke oordeel van het hof, zou [de patiënt] als redelijk handelend patiënt vanwege de grootte van het risico van de gevorderde stenose voor een operatie hebben gekozen, niettegenstaande het meegedeelde risico van die operatie. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

3.14

Ik merk nog op dat ik de mogelijkheid van een minder welwillende lezing van het arrest van het hof serieus heb overwogen. Ik ben echter tot de conclusie gekomen dat [de patiënt] daarmee niet werkelijk iets zou opschieten. Zou cassatie volgen, dan zou dat niet kunnen wegnemen dat het hof na verwijzing gebonden zou zijn aan het oordeel van het hof dat niet [orthopedisch chirurg 2] maar [orthopedisch chirurg 3] moet worden gevolgd wat betreft de mate van progressie van de stenose en de medische indicatie voor de operatie. Alleen het oordeel ten aanzien van de maatstaf van een redelijk handelend patiënt zou door het hof na verwijzing over moeten worden gedaan. Welnu, een redelijk handelend patiënt kiest niet zomaar voor een risicovolle operatie, maar hij doet dat toch wel als niet opereren een nog groter risico oplevert.12 Precies dat is het geval zoals dat zich volgens [orthopedisch chirurg 3] en volgens het in zoverre definitieve oordeel van het hof voordeed.

3.15

Het middel bevat verder nog voortbouwklachten,13 die echter geen afzonderlijke bespreking behoeven.