Rb Gelderland 310118 AOV; machinist grondwerken; AO in deeltaken; verzekeringsgeneeskundig onderzoek gelast

Rb Gelderland 310118 AOV; machinist grondwerken; AO in deeltaken; beding tzv vaststelling mate arbeidsongeschiktheid is oneerlijk beding; verzekeringsgeneeskundig onderzoek gelast 

Zie ook: ECLI:NL:RBGEL:2017:4961

2 De verdere beoordeling

2.1.
Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] vanaf 23 maart 2014 op onjuiste wijze is vastgesteld. Teneinde dit alsnog vast te stellen heeft de rechtbank overwogen dat een verzekeringsgeneeskundig onderzoek moet plaatsvinden en daarna een arbeidsdeskundig onderzoek. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aan hen te stellen vragen, alsmede omtrent de kosten. Voorts konden zij zich uitlaten over de vraag of artikel 12 van de polisvoorwaarden aangemerkt moet worden als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn).

2.2.
Om met het laatste te beginnen. [eiser] heeft aangevoerd dat hij aangemerkt moet worden als consument in de zin van de Richtlijn. De argumenten hiervoor zijn dat de polis op [eiser] in privé is afgegeven, afgesloten is ter dekking van het wegvallen van inkomsten uit het verzekerde beroep die strekken tot levensonderhoud, de premie in aftrek is gebracht in het kader van de Wet Inkomstenbelasting 2001, de uitkeringen gelden als inkomen in de zin van deze wet en de premies en uitkeringen niet in de jaarstukken van de onderneming zijn opgenomen. Voorts is sprake van een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht, omdat Achmea eenzijdig het recht heeft om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen aan de hand van door haar aan te wijzen (medische) deskundigen, zonder dat [eiser] daarop anders dan achteraf bezwaar tegen kan maken. Ook is geen recht opgenomen voor [eiser] van een door Achmea betaalde second opinion. Dit maakt dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 Richtlijn. Achmea heeft tegen de achtergrond dat de rechtbank deskundigen gaat benoemen, geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich uit te laten over de vraag of de polisvoorwaarde een oneerlijk beding is en dus de door [eiser] in dit verband gestelde feiten niet betwist. Dit brengt ingevolge artikel 149 lid 1 Rv mee dat de rechtbank de gestelde feiten als vaststaand aanneemt en dat daarmee de polisvoorwaarde kan worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 van de Richtlijn.

2.3.
Wat betreft de deskundigenonderzoeken heeft [eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat al voldoende medisch en arbeidsdeskundig onderzoek is verricht. Op basis van de medische beperkingen die zijn vastgesteld door de adviserend arts Wintjens, heeft arbeidsdeskundige Nabben in eerste instantie geconcludeerd tot volledige arbeidsongeschiktheid. Omdat de argumenten van Achmea ondeugdelijk zijn, is de conclusie dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is. Verder is [eiser] van mening dat - gelet op het tijdsverloop van drieënhalf jaar waarin Achmea geen medisch onderzoek meer heeft verricht - volledige arbeidsongeschiktheid moet worden aangenomen wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting door Achmea. Tot slot kan de rechtbank op de grond dat geen zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden, zelf een deskundige benoemen.

Achmea voert aan dat het medische rapport d.d. 11 november 2013 van Wintjes niet alle beperkingen van het rapport van 3 september 2012 vermeldt en daarom geen aanleiding ziet om van volledige arbeidsongeschiktheid uit te gaan. Ze heeft dan ook “Adviesaanvraag voor Arbeidsdeskundige” d.d. 22 november 2013 in gang gezet. In het rapport d.d. 1 december 2013 heeft Nabben het volgende geschreven: “Gezien de huidige hobbymatige werkzaamheden kan de man m.i. de in het verleden beoordeelde werkzaamheden nu weer verrichten.” Het standpunt van [eiser] dat een tijdsverloop van drieënhalf jaar zou rechtvaardigen dat volledige arbeidsongeschiktheid moet worden aangenomen, is onjuist. Op grond van de polis heeft Achmea het recht om door middel van onderzoek vast te stellen of nog steeds sprake is van arbeidsongeschiktheid en in welke mate. Gesteld noch gebleken is dat Achmea dit recht heeft verwerkt.

2.4.
Zoals door de rechtbank aangekondigd zal een deskundige worden benoemd. Het bezwaar tegen de door [eiser] voorgestelde deskundige is te weinig concreet. Als het rapport, zoals Achmea vreest, op summiere gronden forse beperkingen beschrijft zonder duidelijke onderbouwing, is het in de eerste plaats aan partijen in hun commentaar om verduidelijking te vragen. Als deze verduidelijking achterwege blijft, loopt [eiser] het risico dat hij zijn gestelde arbeidsongeschiktheid niet heeft aangetoond en zal zijn vordering worden afgewezen.

2.5.
Als deskundige zal mevrouw M.M.F. Timmerhuis van MD.Avis (hierna: Timmerhuis) worden benoemd. Zij heeft verklaard bereid en in staat te zijn het onderzoek te verrichten. Wat de vraagstelling betreft zal niet het voorstel van [eiser] worden gevolgd. Alleen een belastbaarheidsprofiel opstellen is te summier. De vraagstelling van Achmea dwingt, meer dan een FML, tot onderbouwing en verantwoording. Voorts lijkt het aangewezen om niet alleen uitgaande van de datum van 24 maart 2014 de arbeidsongeschiktheid te bepalen, maar tevens per heden. De eindleeftijd valt pas in 2030. Dit betekent dat van [eiser] wordt verwacht dat hij de deskundige in staat stelt door machtigingen de relevante medische informatie over de periode van maart 2014 tot heden op te vragen bij de behandelende sector, dan wel deze zelf aan de deskundige ter beschikking te stellen.

Rekening houdend met het voorgaande zullen na te melden vragen worden gesteld.

2.6.
Omdat de uitkomst van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek de basis vormt voor het arbeidsgeneeskundig onderzoek, zal de rechtbank na uitvoering van het onderzoek door Timmerhuis partijen eerst in de gelegenheid stellen een conclusie na deskundigenbericht uit te brengen. Zo nodig zal de rechtbank op dan gerezen geschilpunten beslissen. Pas daarna kan de arbeidsdeskundige aan het werk gaan. Om die reden zal in het tussenvonnis na deskundigenonderzoek van de verzekeringsgeneeskundige de rechtbank de arbeidsdeskundige benoemen. Dit biedt de partijen de mogelijkheid om mede aan de hand van de uitkomst van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek de vraagstelling aan de arbeidsdeskundige zo nodig aan te vullen. Over de persoon van de arbeidsdeskundige zijn partijen het eens. Daarom zal te zijner tijd de heer J. Kijvekamp van Human Ability B.V., zo hij in staat en bereid is, als arbeidsdeskundige worden benoemd. Over de door [eiser] voorgestelde vraagstelling merkt de rechtbank op dat ten onrechte wordt voorbijgegaan aan de taakverschuivingsclausule, zodat de werkzaamheden die [eiser] voorafgaand aan het ongeval in eigen bedrijf verrichtte niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het gaat met name om de niet-uitvoerende werkzaamheden die [eiser] feitelijk na het ongeval in het eigen bedrijf heeft verricht. Het feit dat het bedrijf inmiddels niet meer bestaat, brengt mee dat de bepaling van de arbeidsongeschiktheid een theoretische vaststelling inhoudt gerelateerd aan de destijds feitelijk verrichte niet-uitvoerende werkzaamheden. Ook hier zal niet alleen de datum van 24 maart 2014 in het onderzoek worden betrokken, maar tevens de mate van arbeidsondergeschiktheid per heden.

2.7.
Voorts is van belang om te benadrukken dat het enkel kan gaan om het bepalen van de arbeidsongeschiktheid tussen een bandbreedte van 0 tot 25%, omdat het percentage arbeidsongeschiktheid van 75% overigens niet ter discussie staat.

2.8.
Wat betreft de kosten van de deskundigenrapporten zal Achmea worden belast met het betalen van het voorschot.

2.9.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundigen. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

2.10.
Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

2.11.
De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toe te staan. Zij zal de beslissing over het voorschot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3 De beslissing

De rechtbank

3.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

Uitgaande van 24 maart 2014:

Wilt u bij uw onderzoek de beschikbare rapportages en gegevens uit de behandelende sector betrekken die informatie over de situatie per 24 maart 2014 verschaffen. Voor zover niet aanwezig, dient u deze op te (laten) vragen.
1. Welke afwijkingen vindt u bij betrokkene?
2. Welke beperkingen zijn op basis van deze afwijkingen aan te nemen?
Wilt u dit vastleggen in een belastbaarheidsprofiel of FML.

Uitgaande van datum onderzoek:
Wilt u bij uw onderzoek de beschikbare rapportages en gegevens uit de behandelende sector betrekken die informatie over de situatie per datum onderzoek verschaffen. Voor zover niet aanwezig, dient u deze op te (laten) vragen.
1. Welke afwijkingen vindt u bij betrokkene op basis van anamnese en lichamelijk onderzoek?
2. Welke beperkingen zijn op basis van deze afwijkingen aan te nemen?
Wilt u dit vastleggen in een belastbaarheidsprofiel of FML.

3.2.
benoemt tot deskundige:
Mevrouw M.M.F. Timmerhuis van MD.avis,
Verzekeringsarts,
Officiersvliet 12-14
3331 KM Zwijndrecht
Tel. 078 68 151 73
e-mail: (...) 

het voorschot

3.3.
stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op het door de deskundigen begrote bedrag van € 5.445,00 inclusief btw,

3.4.
bepaalt dat Achmea het voorschot dient over te maken binnen twee weken na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

3.5.
draagt de griffier op om de deskundigen onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot. ECLI:NL:RBGEL:2018:32